1: Mit Urteil vom 24. Juli 2009 hat der Senat die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 12. Juli 2007 zurückgewiesen.

2: Das Urteil wurde dem Beklagtenvertreter ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 10. August 2009 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 14. August 2009, eingegangen per Telefaxkopie am selben Tag und im Original am 17. August 2009, beantragt der Beklagte, das Berufungsverfahren gem. § 321a Abs. 5 ZPO fortzuführen, das Urteil des Senates vom 24. Juli 2009 aufzuheben und die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Magdeburg vom 12. Juli 2007 abzuweisen sowie die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen.

3: Zur Begründung führt der Beklagte aus, das Urteil habe wesentliche Teile des von ihm vorgetragenen Sachverhaltes übergangen. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Der Senat habe sich nicht mit dem Vorbringen zum Inhalt der Vertragsverhandlungen vom 26. August 2006 befasst und das diesbezügliche Beweisangebot durch Vernehmung des Zeugen M. S. übergangen. Die Frage des Umfanges der von dem Festpreis erfassten Leistungen sei für die Entscheidung des Rechtsstreits von zentraler Bedeutung. Der Vortrag lasse sich nicht auf die noch im Rahmen der Klageerwiderung erfolgte Darlegung, der Beklagte und sein Vater seien lediglich davon ausgegangen, sämtliche Arbeiten seien von dem Festpreis erfasst, reduzieren. Es sei substantiiert vorgetragen worden, alle Beteiligten seien darüber einig gewesen, dass sich der Vertrag vom 26. August 2006 auf sämtliche Leistungen zur Neueindeckung des Daches inklusive Dämmung nebst Zubehör beziehe. Bei den Absprachen vom 14. September 2006 dagegen handele es sich um ein neues Vertragsverhältnis, das zudem wegen der am 26. August 2006 vereinbarten Schriftform mangels Unterschrift des Klägers formunwirksam sei. Hiermit habe sich der Senat ebenfalls nicht befasst. Gleiches gelte für den Vortrag des Beklagten, des Abschlusses einer Zusatzvereinbarung habe es wegen der dem Vertrag vom 26. August 2006 beigefügten Preisliste für Zusatzleistungen nicht bedurft. Der Senat dagegen gehe davon aus, die Parteien hätten mit der Vereinbarung vom 14. September 2006 die Frage, welche Zusatzleistung zu welchem Einheitspreis beauftragt worden seien, einer Ungewissheit entzogen.

4: Völlig unreflektiert seien die Ausführungen des Senats, der Kläger sei am 14. September 2006 auf Bestellung des Beklagten erschienen. Der Beklagte habe vorgetragen, der Anlass für die Anwesenheit des Klägers auf der Baustelle am 14. September 2006 sei ausschließlich die Inempfangnahme der Anzahlung in Höhe von 12.000,00 Euro gewesen. Für den Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB sei es aber von maßgeblicher Bedeutung, ob die vorhergehende Bestellung zum Zwecke der Durchführung von Vertragsverhandlungen oder zur Inempfangnahme eines Geldbetrages erfolge. Auch insoweit verletze das Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör.

5: Mit Schriftsatz vom 23. September 2009 hat der Beklagte unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 9. Februar 2009, Az.: II ZR 77/08, und vom 6. April 2009, Az.: II ZR 117/08, ergänzend vorgetragen, die Entscheidung des Senates verletze in einer an Rechtsverweigerung grenzenden Weise das Recht des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, in dem der Senat den Vortrag des Beklagten zum Gegenstand und Inhalt des Vertrages vom 26. August 2006 in der Entscheidung nicht berücksichtigt und die Beweisangebote des Beklagten unbeachtet gelassen habe.

: II.

6: Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der Notfrist von zwei Wochen nach Kenntniserlangung gem. § 321a Abs. 2 Satz 2 ZPO erhoben worden. Der Beklagte hat vom Inhalt der Entscheidung mit Zustellung am 10. August 2009 Kenntnis erlangt. Die Rüge wurde am 14. August 2009 fristgerecht erhoben.

7: Die Anhörungsrüge ist jedoch unbegründet. Der Senat hat den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör gemäß § 321a Abs. 1 Ziff. 2 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzt. Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn sich zweifelsfrei ergibt, dass ein Gericht seiner Pflicht zur Kenntnisnahme und zur Erwägung des Vorgetragenen nicht nachgekommen ist (BVerfG, Beschluss vom 19.10.2004, Az: 2 BvR 779/04, EuGRZ 2004, 656; BGH, Beschluss vom 27.03.2003, Az: V ZR 291/02, BGHZ 154, 288). Hier hat der Senat das als übergangen gerügte Vorbringen des Beklagten zur Kenntnis genommen und berücksichtigt. Das Beklagtenvorbringen wurde auch nicht missverstanden. Der Sinn des Vorbringens des Beklagten wurde vielmehr erfasst. Der Senat hat sich bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen für die geltend gemachte Werklohnforderung sowohl mit dem tatsächlichen als auch mit dem rechtlichen Vorbringen umfassend auseinander gesetzt und dieses in seine Würdigung einbezogen. Eine gebotene Sachaufklärung ist nicht unterblieben. Dass der Senat, wie der Beklagte meint, mehrfach in zentralen Fragen des Streits Beweisantritte des Beklagten übergangen und das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs so in einer an Rechtsverweigerung grenzenden Weise verletzt hätte, ist nicht ersichtlich.

8: Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Gerichte ihrer Pflicht, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, nachkommen, auch wenn sie darauf nicht im Einzelnen eingehen (BVerfG, Beschluss vom 1. Februar 1978, Az: 1 BvR 426/77, BVerfGE 47, 182; BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2003, Az: 2 BvR 949/02, RdL 2004, 68; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2009, Az: V ZR 105/09, NSW GG Art. 103 - BGH – intern - zitiert nach juris). Die Entscheidungsgründe enthalten gem. § 313 Abs. 3 ZPO nur eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht. Es besteht keine Verpflichtung, sich mit jedem Vorbringen der Parteien in den Entscheidungsgründen auseinander zu setzen.

9: Der Beklagte rügt, der Senat habe sich nicht mit dem Vorbringen zum Inhalt der Vertragsverhandlungen vom 26. August 2006 befasst und das diesbezügliche Beweisangebot durch Vernehmung des Zeugen M. S. übergangen. Der Vortrag und der Beweisantrag wurden zur Kenntnis genommen und erwogen. Entgegen der Ansicht des Beklagten bestand kein Anlass, den Zeugen zu vernehmen. In Abweichung von der Auffassung des Beklagten hat der Senat der schriftlichen Erklärung des Beklagten vom 14. September 2006, die Zusatzleistungen an Zubehör und Montage sowie die Gesamtsumme in Höhe von 31.060,00 € anzuerkennen, eine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen. Diese Erklärung lag zeitlich nach der vom 26. August 2006. Sie ist auch, wie umfassend in den Entscheidungsgründen dargestellt, weder nichtig noch wirksam angefochten worden. Der Senat hat sich mit der Frage der Widerrufbarkeit und Anfechtbarkeit der Erklärung vom 14. September 2006 umfassend befasst. Er hat ausgeführt, weshalb in dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis vom 14. September 2006 keine widerrufliche Erklärung auf Abschluss eines Vertrages i.S. § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt. Hiernach ist letztlich nicht entscheidungserheblich, zu welchem Zweck der Kläger am 14. September 2006 beim Beklagten erschienen ist.

10: Soweit der Beklagte meint, der Senat habe den Vortrag des Beklagten, die Erklärung vom 14. September 2006 sei im Hinblick auf die Preisliste für Zusatzleistungen nicht erforderlich gewesen, eine Ungewissheit über die Zusatzleistungen habe nicht bestanden, übersehen, liegt auch insoweit keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Der Senat hat den diesbezüglichen Vortrag erwogen. Er konnte gleichwohl von einer Ungewissheit der Parteien über die Zusatzleistungen ausgehen. In der Vertragsurkunde vom 26. August 2006 heißt es nur bezüglich der Ziffern 1 bis 5 und damit nur für die Grundausführung und gerade nicht für das Dachzubehör, dass diese „mit dem Besteller besprochen, im einzelnen ausgehandelt und endgültig festgelegt“ worden sind.

11: Soweit der Beklagte weiter rügt, der Senat habe sich nicht damit befasst, dass der Kläger die Erklärung vom 14. September 2006 nicht unterschrieben hat, liegt auch insoweit keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Auch das diesbezügliche Vorbringen ist nicht übergangen worden. Es sind Ausführungen zur konkludenten Annahme der Erklärung durch den Kläger in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 24. Juli 2009 erfolgt. Richtig ist, dass der Senat in den Erklärungen des Beklagten vom 14. September 2006 wegen des erkennbaren rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis sieht, an das der Beklagte, nachdem die in Rechnung gestellten Mengen unbestritten sind, gebunden ist. Dass der Beklagte insoweit eine andere rechtliche Wertung vornimmt, hat der Senat ebenfalls erkennbar erwogen.

12: Er hat sich, soweit entscheidungserheblich, auch mit dem Vorbringen des Beklagten zu den Absprachen vom 26. August 2006 umfassend auseinander gesetzt. Erkennbar hat der Senat das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten nicht auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 25. Januar 2007, wonach aufgrund der Erörterung sowohl der Beklagte als auch dessen Vater davon ausgegangen seien, sämtliche Dacharbeiten seien zu dem in Rede stehenden Festpreis erledigt, reduziert.

13: Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 105/09 vom 23. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 321a Eine Anhörungsrüge nach § 321a ZPO, die sich gegen einen die Nichtzulassungsbesch

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 321a Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

(1) Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.: ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.: das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen.

(3) Dem Gegner ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rüge an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rüge als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. § 343 gilt entsprechend. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 313 Form und Inhalt des Urteils

(1) Das Urteil enthält:

1.: die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.: die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;
3.: den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist;
4.: die Urteilsformel;
5.: den Tatbestand;
6.: die Entscheidungsgründe.

(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.

(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312 Anwendungsbereich

(1) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind auf Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen sich der Verbraucher zu der Zahlung eines Preises verpflichtet.

(1a) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind auch auf Verbraucherverträge anzuwenden, bei denen der Verbraucher dem Unternehmer personenbezogene Daten bereitstellt oder sich hierzu verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer die vom Verbraucher bereitgestellten personenbezogenen Daten ausschließlich verarbeitet, um seine Leistungspflicht oder an ihn gestellte rechtliche Anforderungen zu erfüllen, und sie zu keinem anderen Zweck verarbeitet.

(2) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist nur § 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 auf folgende Verträge anzuwenden:

1.

notariell beurkundete Verträge

a): über Finanzdienstleistungen, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden,
b): die keine Verträge über Finanzdienstleistungen sind; für Verträge, für die das Gesetz die notarielle Beurkundung des Vertrags oder einer Vertragserklärung nicht vorschreibt, gilt dies nur, wenn der Notar darüber belehrt, dass die Informationspflichten nach § 312d Absatz 1 und das Widerrufsrecht nach § 312g Absatz 1 entfallen,

2.

Verträge über die Begründung, den Erwerb oder die Übertragung von Eigentum oder anderen Rechten an Grundstücken,

3.

Verbraucherbauverträge nach § 650i Absatz 1,

4.

(weggefallen)

5.

(weggefallen)

6.

Verträge über Teilzeit-Wohnrechte, langfristige Urlaubsprodukte, Vermittlungen und Tauschsysteme nach den §§ 481 bis 481b,

7.

Behandlungsverträge nach § 630a,

8.

Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von einem Unternehmer im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden,

9.

Verträge, die unter Verwendung von Warenautomaten und automatisierten Geschäftsräumen geschlossen werden,

10.

Verträge, die mit Betreibern von Telekommunikationsmitteln mit Hilfe öffentlicher Münz- und Kartentelefone zu deren Nutzung geschlossen werden,

11.

Verträge zur Nutzung einer einzelnen von einem Verbraucher hergestellten Telefon-, Internet- oder Telefaxverbindung,

12.

außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge, bei denen die Leistung bei Abschluss der Verhandlungen sofort erbracht und bezahlt wird und das vom Verbraucher zu zahlende Entgelt 40 Euro nicht überschreitet, und

13.

Verträge über den Verkauf beweglicher Sachen auf Grund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder anderen gerichtlichen Maßnahmen.

(3) Auf Verträge über soziale Dienstleistungen, wie Kinderbetreuung oder Unterstützung von dauerhaft oder vorübergehend hilfsbedürftigen Familien oder Personen, einschließlich Langzeitpflege, sind von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur folgende anzuwenden:

1.: die Definitionen der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge und der Fernabsatzverträge nach den §§ 312b und 312c,
2.: § 312a Absatz 1 über die Pflicht zur Offenlegung bei Telefonanrufen,
3.: § 312a Absatz 3 über die Wirksamkeit der Vereinbarung, die auf eine über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinausgehende Zahlung gerichtet ist,
4.: § 312a Absatz 4 über die Wirksamkeit der Vereinbarung eines Entgelts für die Nutzung von Zahlungsmitteln,
5.: § 312a Absatz 6,
6.: § 312d Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246a § 1 Absatz 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über die Pflicht zur Information über das Widerrufsrecht und
7.: § 312g über das Widerrufsrecht.

(4) Auf Verträge über die Vermietung von Wohnraum sind von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur die in Absatz 3 Nummer 1 bis 7 genannten Bestimmungen anzuwenden. Die in Absatz 3 Nummer 1, 6 und 7 genannten Bestimmungen sind jedoch nicht auf die Begründung eines Mietverhältnisses über Wohnraum anzuwenden, wenn der Mieter die Wohnung zuvor besichtigt hat.

(5) Bei Vertragsverhältnissen über Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung (Finanzdienstleistungen), die eine erstmalige Vereinbarung mit daran anschließenden aufeinanderfolgenden Vorgängen oder eine daran anschließende Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehender Vorgänge gleicher Art umfassen, sind die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur auf die erste Vereinbarung anzuwenden. § 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 ist daneben auf jeden Vorgang anzuwenden. Wenn die in Satz 1 genannten Vorgänge ohne eine solche Vereinbarung aufeinanderfolgen, gelten die Vorschriften über Informationspflichten des Unternehmers nur für den ersten Vorgang. Findet jedoch länger als ein Jahr kein Vorgang der gleichen Art mehr statt, so gilt der nächste Vorgang als der erste Vorgang einer neuen Reihe im Sinne von Satz 3.

(6) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist auf Verträge über Versicherungen sowie auf Verträge über deren Vermittlung nur § 312a Absatz 3, 4 und 6 anzuwenden.

(7) Auf Pauschalreiseverträge nach den §§ 651a und 651c sind von den Vorschriften dieses Untertitels nur § 312a Absatz 3 bis 6, die §§ 312i, 312j Absatz 2 bis 5 und § 312m anzuwenden; diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn der Reisende kein Verbraucher ist. Ist der Reisende ein Verbraucher, ist auf Pauschalreiseverträge nach § 651a, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden sind, auch § 312g Absatz 1 anzuwenden, es sei denn, die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Vertragsschluss beruht, sind auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden.

(8) Auf Verträge über die Beförderung von Personen ist von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels nur § 312a Absatz 1 und 3 bis 6 anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)