I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 02.02.2018, Az.: 12 O 13461/15 gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Die sorgfältig und ausführlich begründete Entscheidung des Landgerichts erweist sich als zutreffend. Die von der Berufung erhobenen Einwendungen greifen nicht.

Gründe

1. Der Berufung ist kein Erfolg beschieden, soweit sie einwendet, zwischen den Parteien sei kein Kaufvertrag zustande gekommen, da die Parteien zum Zeitpunkt 03.09./10.09.2014 über wesentliche Vertragsbestandteile, nämlich über die Ausstattungsmerkmale des zu liefernden Fahrzeugs und den konkreten Kaufpreis, noch keine Vereinbarung getroffen hätten (BB Seite 2).

Zutreffend stellte das Landgericht, auf dessen Ausführungen verwiesen wird, fest, dass in der „verbindlichen FerrarhNeufahrzeugbesteilung“ des Klägers alle wesentlichen Vertragsinhalte, die essentialia negotii, eines Kaufvertrages, enthalten waren (LGU Seite 12f).

Dass die Konfiguration, d.h. die Bestimmung der Sonderausstattung, erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen werden sollte, führt nicht dazu, dass der Kaufgegenstand nicht hinreichend bestimmt ist (BB Seite 2). Vielmehr ist es das typische Merkmal eines Spezifikationskaufs im Sinne von § 375 HGB, dass dem Käufer einer beweglichen Sache die Bestimmung über Form, Maß oder ähnliche Verhältnisse überlassen wird.

Der sachliche Anwendungsbereich des § 375 HGB ist eröffnet. Voraussetzung ist, dass zumindest eine der Vertragsparteien Kaufmann ist (MüKoHGB/Grunewald, 4. Aufl. 2018, HGB § 375 Rn. 4; Baumbach/Hopt/Hopt, 38. Aufl. 2018, HGB § 375 Rn. 1). Dies ist jedenfalls bei der Beklagten als Handelsgesellschaft der Fall (§ 6 HGB). Die Bestimmung der Sonderausstattung wurde dem Kläger überlassen, welcher diese auch vornahm, wie der Zeuge bestätigte. Dieser gab an, der Kläger habe die Konfiguration gemacht und er habe die Sonderausstattungswünsche des Klägers dann in Anlage K 4 zusammenfasst (vgl. Protokoll vom 21.06.2016, Seite 4). Unter § 375 HGB fallen alle Fälle, in denen die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes teilweise offengelassen wurde, wie etwa Farbe, Dichte, Bearbeitungsweise, Güteklasse, Größe, Menge und ähnliches (MüKoHGB/Grunewald, 4. Aufl. 2018, HGB § 375 Rn. 7) und damit auch die Bestimmung der Sonderausstattung eines Fahrzeuges.

Der Kaufpreis ist mit der Bezugnahme auf den zum Zeitpunkt der Auslieferung geltenden Listenpreis hinreichend bestimmt.

Darauf, ob eine nicht vorgenommene Konfiguration zu einem Erwerb eines Fahrzeug in der Grundausstattung führt (so LGU Seite 12), oder ob der Beklagten bei Verzug des Klägers mit der Bestimmung das Recht zu Selbstspezifikation bzw. Schadensersatz statt Leistung bzw. ein Recht zum Rücktritt zugestanden hätte (Baumbach/Hopt/Hopt, 38. Aufl. 2018, HGB § 375 Rn. 1), kommt es daher nicht an.

2. Die Ausführungen der Berufung, das Zustandekommen eines Kaufvertrags scheitere an der inhaltlich abweichenden Auftragsbestätigung der Beklagten vom 25.11.2014, gehen ins Leere (BB Seite 4).

Mit der Auswahl der Sonderausstattung durch den Kläger nahm dieser sein Bestimmungsrecht wahr. Bei der Mitteilung der gewählten Sonderausstattung an die Beklagte handelt es sich daher um kein neues Angebot des Klägers, welches von der Beklagten angenommen werden hätte müssen. Die Bestätigung der Beklagten betreffend die vom Kläger gewählte Sonderausstattung (Schreiben vom 25.11.2014, vorgelegt als Anlage K 6) kann daher auch nicht als Annahme im Sinne von § 147 BGB verstanden werden, es handelt sich vielmehr lediglich um eine Bestätigung der erfolgten Bestimmung des Klägers.

Soweit die Beklagte im Schreiben vom 25.11.2014 (Anlage K 6) um Bestätigung des Klägers bittet, dass die Lieferung seitens Ferrari um bis zu 2 Quartale abweichen kann, würde es sich, wenn es sich um einen vom Kaufvertrag abweichenden Liefertermin handeln würde, um ein neues Angebot der Beklagten handeln, welches jedoch vom Kläger nicht angenommen wurde. Letztendlich kommt es darauf aber nicht an, da in der verbindlichen Bestellung des Klägers (vgl. Anlage K 1) die Abweichung des Liefertermins um bis zu 2 Quartale bereits geregelt war mit den Ausführungen: Vom Käufer gewünschtes Lieferquartal (für den Verkäufer unverbindlich mit Abweichungen von 2 Quartalen).

3. Soweit die Beklagte der Ansicht ist, sie sei berechtigt, wegen eines Selbstbelieferungsvorbehalts aus dem Schreiben vom 27.8.2014 und der nicht erfolgten Lieferung zurückzutreten, ist ihr kein Erfolg beschieden. Die Email vom 27.8.2014 (Anlage B 1) lautet auszugsweise: (…) wie mit Ihnen besprochen, könnten wir im 1ten Quartal 2015 einen 458 Spider Speciale liefern, wenn Sie nächste Woche bestellen. Diese Aussage unsererseits gilt nur, wenn sich der Hersteller (Ferrari) an seine Lieferallocation hält bzw. liefern kann! Selbst wenn damit ein Selbstbelieferungsvorbehalt der Beklagten durch Ferrrari Italien zum Ausdruck kommen sollte und nicht lediglich die Mitteilung, dass trotz einer Bestellung binnen einer Woche die Einhaltung des Liefertermins im ersten Quartal von der fristgerechten Lieferung durch Ferrari abhängt, hätte dieser Selbstbelieferungsvorbehalt keinen Eingang in den nachfolgenden Kaufvertrag gefunden. Es wird weder in der verbindlichen Bestellung (Anlage K 1) noch in der Auftragsbestätigung (Anlage K 3) darauf Bezug genommen noch wird dieser Selbstbelieferungsvorbehalt wiederholt.

Vielmehr vereinbarten die Parteien das auf Seite 1 der verbindlichen Bestellung enthaltene Rücktrittsrecht ( vgl. dazu unten 4).

Darüberhinaus lägen die Voraussetzungen eines Selbstbelieferungsvorbehalts, bei deren Vorliegen sich die Beklagte vom Vertrag lösen könnte, nicht vor. Ein Selbstbelieferungsvorbehalt besagt, dass der Anbietende dann frei werden soll, wenn er zwar ein angemessenes Deckungsgeschäft abgeschlossen hat, doch von seinem Lieferanten im Stich gelassen wurde (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 22.03.1995 -VIII ZR 98/94; BGH, Urteil vom 14-11-1984 - VIII ZR 283/83; BeckOGK/ Fehrenbach BGB, § 307 Rn. 36 - 41). Nur dann kann aus der Vereinbarung eines Selbstbelieferungsvorbehalts ggfs. die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts bzw. einer auflösenden Bedingung geschlossen werden.

Dass die Beklagte bei Ferrari Italien ein entsprechendes Deckungsgeschäft abgeschlossen hatte bzw. eine entsprechende Lieferzusage durch Ferrari Italien vorlag, trägt sie hingegen nicht einmal vor.

4. Ein Recht zum Rücktritt ergibt sich für die Beklagte auch nicht aus dem im Kaufvertrag vereinbarten Rücktrittsrecht. Der Berufung ist auch insoweit kein Erfolg beschieden (BB Seite 5).

Die „verbindliche Ferrari-Neufahrzeugbestellung“ (Anlage K 1) enthält zum Rücktrittsrecht folgende Regelung:

„Für diesen Fall räumt der Käufer dem Verkäufer ein Rücktrittsrecht von dem durch Annahme der Bestellung zustande gekommenen Kaufvertrag ein, falls der Verkäufer trotz der Lieferbestätigung der F. Deutschland GmbH mit dem von ihm bestellten Fahrzeug nicht beliefert wird (Selbstbelieferungsvorbehalt).“ Unabhängig davon, ob diese Vereinbarung wirksam ist, liegen bereits die Voraussetzungen eines Rücktritts aufgrund dieser Vereinbarung nicht vor. Der Beklagten lag unstreitig zu keinem Zeitpunkt eine Lieferbestätigung der F. Deutschland GmbH vor, so dass bereits deshalb keine Berechtigung zum Rücktritt gegeben war.“

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Kläger Verbraucher ist und ob die Klausel wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 3, 8 BGB unwirksam ist.

5. Die Berufung greift auch nicht, soweit sie der Ansicht ist, die Höhe des Schadens sei von dem Erstgericht nicht zutreffend festgestellt worden (BB Seite 6f). Die Berufung stützt sich lediglich darauf, dass dem Sachverständigen und auch dem Erstgericht keine Kaufverträge vorgelegen hätten, sondern lediglich Kaufangebote, und meint, dass sich auf diese Weise der Verkehrswert des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht zutreffend feststellen lasse. Unangegriffen bleiben hingegen die Feststellungen des Erstgerichts, dass Ferrari-Vertragshändler die Preissteigerungen im maßgeblichen Zeitraum bestätigt hatten.

Die Berufung verkennt, dass das Erstgericht die Höhe des Schadens gemäß § 287 ZPO geschätzt hat, gerade weil es keinerlei feststellbare Verkäufe gab, und sich dabei sowohl auf die als Anlagenkonvolute K 23 und K 24 vorgelegten Verkaufsangebote als auch auf die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen S. stützte. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen (LGU Seite 25ff).

Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Die Schadenshöhe darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden und ferner dürfen wesentliche die Entscheidung bedingende Tatsachen nicht außer Acht bleiben. Auch darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 18. 5. 2010 - VI ZR 293/08; BGH, Urt. v. 12. 4. 2011 - VI ZR 300/09).

Diesen Anforderungen genügt die vom Erstgericht nach Erholung von Sachverständigengutachten vorgenommene Schadensschätzung.

Das Erstgericht hat nicht nur Verkaufsangebote seiner Schätzung zugrunde gelegt, sondern deren Angebotspreise zudem durch die Aussagen von Ferrari-Vertragshändlern bestätigt gesehen. Diese hatten angegeben, dass bereits Anfang 2015 der Wert des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps doppelt so hoch wie der Listenneupreis gewesen sei. Zutreffend hat das Erstgericht zudem entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen 3 Angebote, welche von dem Preisrahmen zwischen 580.000,00 € und 690.000,00 € nach oben abwichen, nicht berücksichtigt.

Allein daraus, dass die Beklagte ein einziges undatiertes Verkaufsangebot (Anlage B 14) vorlegt, das einen Preis von 410.000,00 € ausweist, lässt sich nicht schließen, dass dieses den tatsächlichen Verkehrswert des streitgegenständlichen Fahrzeugs widerspiegelt. Vielmehr konnte dieses Angebot bei der Ermittlung des Verkehrswertes, ebenso wie die Ausreißer nach oben, unberücksichtigt bleiben, zumal der Berufung nicht entnehmen ist, dass das angebotene Fahrzeug eine vergleichbare werterhöhende Sonderausstattung aufwies.

II.

Bei dieser Sachlage wird schon aus Kostengründen empfohlen, die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme vor Eingang der Berufungsbegründung bei Gericht ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 1,0 Gebühren (vgl. Nr. 1221 des Kostenverzeichnisses zum GKG) und nach deren Eingang von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

III.

Zu diesen Hinweisen kann der Berufungsführer binnen 3 Wochen ab Zugang Stellung nehmen. Der Senat soll nach der gesetzlichen Regelung die Berufung unverzüglich durch Beschluss zurückweisen, wenn sich Änderungen nicht ergeben. Mit einer einmaligen Verlängerung dieser Frist um maximal weitere 3 Wochen ist daher nur bei Glaubhaftmachung konkreter, triftiger Gründe zu rechnen (vgl. OLG Rostock, OLGR 2004, 127 ff.). Eine Fristverlängerung um insgesamt mehr als einen Monat ist daneben entsprechend § 520 II 3 ZPO nur mit Zustimmung des Gegners möglich.

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Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 300/09 Verkündet am: 12. April 2011 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 293/08 Verkündet am: 18. Mai 2010 Böhringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

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Annotations

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.: die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.: die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.: eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 375

(1) Ist bei dem Kaufe einer beweglichen Sache dem Käufer die nähere Bestimmung über Form, Maß oder ähnliche Verhältnisse vorbehalten, so ist der Käufer verpflichtet, die vorbehaltene Bestimmung zu treffen.

(2) Ist der Käufer mit der Erfüllung dieser Verpflichtung im Verzug, so kann der Verkäufer die Bestimmung statt des Käufers vornehmen oder gemäß den §§ 280, 281 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Schadensersatz statt der Leistung verlangen oder gemäß § 323 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom Vertrag zurücktreten. Im ersteren Falle hat der Verkäufer die von ihm getroffene Bestimmung dem Käufer mitzuteilen und ihm zugleich eine angemessene Frist zur Vornahme einer anderweitigen Bestimmung zu setzen. Wird eine solche innerhalb der Frist von dem Käufer nicht vorgenommen, so ist die von dem Verkäufer getroffene Bestimmung maßgebend.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 6

(1) Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.

(2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, bleiben unberührt, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 375

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 147 Annahmefrist

(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers oder einer sonstigen technischen Einrichtung von Person zu Person gemachten Antrag.

(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.

(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;

1a.

(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;

1b.

(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;

2.

(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;

3.

(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;

4.

(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;

5.

(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass

a): dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b): der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;

6.

(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;

7.

(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,

a): eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b): einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;

8.

(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,

a): den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b): Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;

9.

(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird

a)

für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder

b)

für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn

aa): beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb): berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;

Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.