Oberlandesgericht München Endurteil, 23. Nov. 2016 - 3 U 796/16

I.

Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts Traunstein, Az.: 8 O 2940/14, vom 19.01.2016 aufgehoben.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1) und 2) je einen Betrag in Höhe von 915.813,26 € und weitere Raten zu je 2.110,94 € pro Kalendermonat ab dem 01.05.2016 bis zur Rate des letzten Kalendermonatsersten vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils, längstens bis zur letzten Rate zum 01.05.2021, zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 01.02.2014 aus 858.517,88 € sowie aus je 2.110,94 € monatlich, jeweils ab dem 01. eines Monats, erstmals beginnend ab 01.02.2014, bis aus der Rate des letzten Kalendermonatsersten vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils, längstens bis aus der letzten Rate vom 01.05.2021, zu bezahlen.

III.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) die Bezugsberechtigung aus dem Rentenversicherungsvertrag der B.-Versicherung Lebensversicherungs AG der B. V. Nr. LV-0...45, ab der Rechtskraft des Urteils, jeweils in Höhe eines monatlich an jeden von beiden auszuschüttenden Betrags von 2.110,94 € bis einschließlich der Rate zum 01.05.2021 abzutreten.

IV.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

V.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

VI.

Die Beklagte hat die Kosten des erstinstanziellen Verfahrens zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 1/12, die Beklagte 11/12.

VII.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger zu 1) und die Klägerin zu 2) durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, es sei denn, dass der Kläger zu 1) bzw. die Klägerin zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leisten. Die Kläger können die Vollstreckung durch die Beklagte je durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, es sei denn, dass die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

VIII.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I. Die Kläger machen Rückforderungsansprüche gemäß § 2287 BGB in ihrer Eigenschaft als Schlusserben laut dem am 29.07.1979 von den Eheleuten Herrmann Sch. (verstorben am 14.03.2013) und Anna Sch. (verstorben am 30.01.2003) verfassten Ehegattentestament im Hinblick auf insgesamt 5 Renten-/Lebensversicherungen geltend, aus denen die Beklagte als Bezugsberechtigte Zahlungen erhalten hat und noch erhält, zudem im Hinblick auf vom Erblasser zugunsten der Beklagten getätigte Schenkungen zur Anschaffung einer Eigentumswohnung.

Das Landgericht Traunstein hat im Termin vom 10.03.2015 die Parteien persönlich und informatorisch angehört, des weiteren den Zeugen Rechtsanwalt Dierk B. das erste Mal einvernommen; auf das Protokoll Bl. 138/148 d. A. wird verwiesen. In einem weiteren Termin vom 24.11.2015 (Bl. 253/259 d. A.) wurden der Zeuge Rechtsanwalt Dierk B. ein zweites Mal sowie die Zeugin Renate Dittrich einvernommen. Mit seinem am 19.01.2016 verkündeten Endurteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird (Bl. 276/295 d. A.) gab das Landgericht Traunstein der zuletzt auf Zahlung an die Kläger von je 913.652,66 € nebst Zinsen und fortlaufenden monatlichen Zahlungen von je 2.110,94 € ab dem 01.03.2014 sowie auf Abtretung der Bezugsberechtigung aus einem Rentenversicherungsvertrag der B. V. und auf Auszahlung der bis zur Abtretung seit dem 01.12.2015 an die Beklagte geflossenen Versicherungsleistungen in monatlicher Höhe von 4.221,88 €, je hälftig an die Kläger, gerichteten Klage nur zu einem geringen Teil statt, dergestalt, dass die Beklagte an die Kläger zu 1) und 2) je einen Betrag in Höhe von 89.959,81 € nebst Zinsen zu bezahlen hatte.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie beanstanden, dass das Landgericht materiell-rechtlich fehlerhaft eine Benachteiligungsabsicht bei den Zuwendungen des Erblassers an die Beklagte verneint und darauf die Teilklageabweisung gestützt habe.

Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht von einem lebzeitigen Eigeninteresse des Erblassers bei den folgenden Lebensversicherungen ausgegangen:

1. Rentenversicherung G. Nr. 1...2-5 mit Mindesttodesfall-Leistung von 869.388,80 €,

2. Rentenversicherung G. Nr. 1...7-6 mit Mindesttodesfall-Leistung von 102.682,20 €,

3. A. Lebensversicherung Nr. 1...95 mit Garantiekapital (Privatrente Classic) von 757.519,51 €,

4. B.-Versicherung Nr. LV-0...45 mit monatlichen Rentenzahlungen vom 01.04.2013 bis 01.05.2021 von 4.221,88 €, Jahreswert 50.662,56 €, bei 28 Raten ohne Abzinsung von gesamt 413.744,24 €.

Die Kläger beanstanden, dass das Gericht davon ausgegangen sei, dass der Erblasser sich in erster Linie selber mit den Versicherungsleistungen habe begünstigen wollen und nicht damit habe rechnen können, bereits 9 Monate nach Abschluss der Versicherungen zu versterben. Hierauf komme es jedoch nicht an. Der Erblasser habe als Versicherungsnehmer bis zu seinem Tod über die später jeweils an die Ehefrau übergegangenen Kapitalversicherungssummen verfügen können und diese Summe zu jeder Zeit auch für sich realisieren können. Daher habe kein lebzeitiges Eigeninteresse an einer Zuwendung vorgelegen, sondern sei lediglich ein eigenes Vermögensanlagegeschäft getätigt worden. Tatsächlich liege hier mit der Einsetzung der Beklagten als Bezugsberechtigte eine aufschiebend bedingt mit dem Todesfall verbundene Schenkung seitens des Erblassers vor mit dem Ziel, den Nachlass bei vorzeitigem Ableben zu schmälern. Der Erblasser habe ohne lebzeitiges Eigeninteresse bewusst zum Nachteil des Nachlasses gehandelt.

Die Berechnung aller Zuwendungen an die Beklagte - hinsichtlich der erblasserischen Zuwendungen zum Erwerb der Starnberger Immobilie werde von einem Betrag von 331.135,59 € ausgegangen - betrage insgesamt 2.574.303,32 €.

Auf die herauszugebenden Zuwendungen verrechneten die Kläger zunächst den anteilig darauf entfallenden 1/8-Pflichtteilsanspruch der Beklagten von 321.862,91 €, wobei die Verrechnung vorrangig auf die ausbezahlten Kapitallebensversicherungsbeträge erfolgte. Danach verbleibe ein restlicher Betrag inklusive der Rentenraten bis 01.05.2021 in Höhe von 2.253.040,41 €. Insoweit sei der bereicherungsrechtliche Anspruch gegen die Beklagte sogleich um den rechnerischen Pflichtteil zu vermindern.

Des weiteren gehen die Kläger von einem um 164.479,21 € reduzierten Bereicherungsbetrag, somit 2.088.561,20 € aus. Dies beruht auf einer von ihnen für möglich gehaltenen Aufrechnung gegen den anteiligen Pflichtteil der Beklagten aus dem mit 1.315.833,69 € (Aktiva 2.451.795,18 € - Passiva 1.135.961,49 €) angenommenen Reinnachlass, wovon der Pflichtteil der Beklagten 1/8, entsprechend 164.479,21 € betragen soll.

Von dem restlichen Bereicherungsbetrag von 2.088.561,20 € stehe jedem der Kläger 50%, d. h. 1.044.280,60 € zu. Rechne man für die 61 Raten vom 01.05.2016 bis 01.05.2021 mit einer Summe von 257.534,68 € für beide Kläger zusammengenommen aus dem Zahlungsanspruch heraus, ergebe sich ein solcher mit 915.513,26 € (1.044.280,60 € - 128.767,34 €). Die ab 01.05.2016 anfallenden monatlichen Raten seien im Klageantrag gesondert bis zur Rate des 01. des Monats vor Eintritt der Rechtskraft verlangt, für die Zeit ab Rechtskraft werde die Abtretung des Bezugsrechts gefordert.

Aufgrund Verzugsbeginns durch letzte Mahnung vom 28.01.2014 am 01.02.2014 hätte sich die Beklagte gegenüber jedem der Kläger in Höhe von 858.517,88 € in Verzug befunden.

Die außergerichtlichen Kosten würden in Höhe von 15.566,15 € geltend gemacht.

Hinsichtlich der erst in der Berufungsinstanz erhobenen Feststellungsklage sind die Kläger der Auffassung, da sie „die Verrechnung bzw. Aufrechnung gegen die Pflichtteilsforderungen erklärten“, bestehe das Zwischenfeststellungsinteresse, dass die Pflichtteilsansprüche nicht mehr bestünden. Sie halten diese Klageerweiterung auch in der Berufungsinstanz für sachdienlich.

Die Kläger beantragen,

1. das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Traunstein vom 19.01.2016, Az.: 8 O 2940/14, dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird,

1.1. an den Kläger zu 1) zu bezahlen € 915.813,26 und weitere Raten zu je € 2.110,94 pro Kalendermonat ab dem 01.05.2016 bis zur Rate des letzten Kalendermonatsersten vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils, längstens bis zur letzten Rate zum 01.05.2021, zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 01.02.2014 aus 858.517,88 € sowie 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus den einzelnen kalendermonatlichen Raten zu 2.110,94 € zum jeweiligen Monatsersten, beginnend ab 01.02.2014 bis aus der Rate des letzten Kalendermonatsersten vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils, längstens bis aus der letzten Rate zum 01.05.2021, zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von € 7.783,07,

1.2. an den Kläger zu 1) die Bezugsberechtigung aus dem Rentenversicherungsvertrag der B.-Versicherung Lebensversicherungs AG der B.V. Nr. LV-0...45 ab der Rechtskraft des Urteils, in Höhe der hälftigen monatlichen Versicherungsleistungen bis einschließlich der Rate zum 01.05.2021 abzutreten,

1.3. an die Klägerin zu 2) zu bezahlen € 915.813,26 und weitere Raten zu je € 2.110,94 pro Kalendermonat ab dem 01.05.2016 bis zur Rate des letzten Kalendermonatsersten vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils, längstens bis zur letzten Rate zum 01.05.2021, zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 01.02.2014 aus 858.517,88 € sowie 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus den einzelnen kalendermonatlichen Raten zu 2.110,94 € zum jeweiligen Monatsersten, beginnend ab 01.02.2014 bis aus der Rate des letzten Kalendermonatsersten vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils, längstens bis aus der letzten Rate zum 01.05.2021, zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von € 7.783,07,

1.4. an die Klägerin zu 2) die Bezugsberechtigung aus dem Rentenversicherungsvertrag der B.-Versicherung Lebensversicherungs AG der B. V. Nr. LV-0...45 ab der Rechtskraft des Urteils in Höhe der hälftigen monatlichen Versicherungsleistungen bis einschließlich der Rate zum 01.05.2021 abzutreten.

2. festzustellen, dass der Pflichtteilsanspruch der Beklagten gegen die Kläger als Erben des am 14.03.2013 verstorbenen Hermann Sch. in Höhe von 164.479,21 € durch die seitens des Klägers zu 1) und der Klägerin zu 2) erklärten Aufrechnungen erloschen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt, dass der Streitgegenstand abweichend von der ersten Instanz erweitert wurde, da nun erstmalig in der zweiten Instanz von den Klägern die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gefordert wird; dasselbe gelte auch für die zusätzlich erhobene - zudem auch unbegründete - Feststellungsklage. Die Beklagte erteile nicht die Zustimmung zu den Klageänderungen in der zweiten Instanz, diese seien auch nicht sachdienlich und würden auf unzulässigen neuen Sachvortrag gestützt.

In rechtlicher Hinsicht beanstandet die Beklagte, dass das Landgericht aufgrund verfahrensfehlerhafter Beweiswürdigung der Zeugenaussagen zum Ergebnis gelangt sei, dass eine wechselbezügliche Verfügung vorliege. Zudem müsse bei der Testamentsauslegung gemeinschaftlicher Testamente unterschieden werden zwischen der Einsetzung von Schlusserben an sich und der Möglichkeit, diese Einsetzung für den überlebenden Ehegatten bindend anzuordnen. Diese Unterscheidung lasse das Ersturteil vermissen.

De Ansicht der Kläger, dass es bezüglich der Lebensversicherungen auf die Zuwendungsabsicht des Erblassers zum Zeitpunkt des Ablebens ankomme, sei falsch. Auch sei die Aussage der Kläger, der Erblasser habe durch die Begünstigung seiner Ehefrau für den Todesfall Klarheit geschaffen, dass im Falle seines Ablebens die Lebensversicherungsguthaben nicht den Erben zufallen würden, unzutreffend. Richtig sei, wie insoweit auch vom Landgericht ausgeführt, dass der Erblasser bezüglich der beanstandeten Lebensversicherungen ein lebzeitiges Eigeninteresse gehabt habe und folglich die für den Rückforderungsanspruch erforderliche Beeinträchtigungsabsicht nicht gegeben sei.

Die Rechtsprechung gehe dahin, dass Vermögensdispositionen zur Sicherung einer angemessenen Altersvorsorge im leibzeitigen Eigeninteresse des Erblassers erfolgten und im Rahmen des § 2287 BGB anzuerkennen seien, ebenso wie die Absicht des Erblassers, mittels der Schenkung seine Versorgung und Pflege im Alter zu sichern. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers vorlag oder nicht, sei beim Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall der Vertragsabschluss und nicht der Todeszeitpunkt des Erblassers. Durch die Nennung seiner Ehefrau, der Beklagten, als Bezugsberechtigte im Todesfall habe er nicht sein Recht zu lebzeitigen Verfügungen gemäß § 2286 BGB missbraucht.

Die Aufrechnung der Kläger mit dem Pflichtteilsanspruch der Beklagten sei nicht statthaft. Denn eine Aufrechnung gegen den Pflichtteilsanspruch könne grundsätzlich nur dann erfolgen, wenn er anerkannt oder rechtshängig gemacht wurde (§§ 387, 394 Abs. 1 BGB i. V. m. § 852 Abs. 1 ZPO). Der Anspruch nach § 2287 BGB sei nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich auf das beschränkt, was nach Begleichung des Pflichtteils übrig bleibe. Verlange der Vertragserbe demnach die Herausgabe eines Geschenks, so müsse er zugleich den fiktiven Pflichtteil des Beschenkten auskehren. Nach Rechtsansicht der Beklagten sei dabei aber nur der auf die herausgeforderten Schenkungen bezogene Pflichtteil zu berücksichtigen. Im streitgegenständlichen Verfahren werde über den gewöhnlichen Pflichtteilsanspruch der Beklagten, der in Bezug auf den restlichen realen Nachlass bestehe, nicht entschieden.

Im Übrigen sei die klägerseits errechnete Höhe der Bereicherungsforderungen unzutreffend; auf Seite 15 der Berufungserwiderung vom 27.07.2016 (Bl. 383 d. A.) wird Bezug genommen.

Die Beklagte ist der Auffassung, materiell-rechtlich bestehe kein Anspruch auf die Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten. Eine den Verzug begründende Zahlungsaufforderung durch die Kläger vor Beauftragung eines Anwalts habe es nämlich nicht gegeben.

Zur Feststellungsklage weist die Beklagte darauf hin, dass der reale Pflichtteilsanspruch nicht Gegenstand des Verfahrens sei, da er im Rahmen des Anspruchs aus § 2287 BGB nicht zu berücksichtigen, sondern neben diesem eigenständig geltend und rechtshängig zu machen sei. Es bestehe daher kein Feststellungsinteresse.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die mit dem Ersturteil ausgesprochene Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von jeweils 89.959,81 € nebst Zinsen an die Kläger. Sie beanstandet, dass das Ersturteil aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung ergangen sei, da es die strengen Anforderungen an die Würdigung der Aussage eines Zeugen vom Hörensagen missachtet und § 2287 BGB fehlerhaft angewandt habe. Der Zeuge B. habe keine eigenen Wahrnehmungen zum allein entscheidungserheblichen Willen der Frau Anna Sch. im Zeitpunkt der Testamentserrichtung äußern können. Da es sich bei dem Zeugen B. um einen Zeugen vom Hörensagen handele, müsse zudem nicht nur dessen Zeugenaussage bewertet werden, sondern zusätzlich beurteilt werden, ob der Dritte, hier der Erblasser Herrmann Sch., seinerseits eine eigene Wahrnehmung richtig gemacht und an den Zeugen B. richtig weitergegeben habe. Vorstehend beschriebene hohe Anforderungen an die Beweiswürdigung bei der Aussage eines Zeugen vom Hörensagen habe das Gericht erster Instanz fehlerhaft außer Acht gelassen. Bei der von dem Zeugen B. berichteten Äußerung seines Mandanten habe es sich um ein Gespräch im Rahmen einer Rechtsberatung im Jahre 2004, d. h. rund 11 Jahre vor seiner Zeugenaussage gehandelt, was das Gericht nicht ausreichend berücksichtigt habe. Zudem sei die Aussage des Zeugen B. auch nicht stimmig. Wenn man, was allein richtig sei, die Aussage des Zeugen B. der Testamentsauslegung nicht zugrunde lege, führe dies dazu, dass keine eindeutigen Feststellungen für oder gegen die Wechselbezüglichkeit getroffen werden könnten und somit in einem zweiten Schritt die Vermutungswirkung des § 2270 Abs. 2 BGB zu prüfen wäre, wobei sich aber kein außerordentlich enges, von der Rechtsprechung gefordertes Näheverhältnis zwischen Frau Anna Sch. und den Klägern nachweisen lasse.

Auch die weiteren Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs gemäß § 2287 BGB habe das Landgericht rechtsirrig für gegeben erachtet. Insoweit wird auf Ziffer 2 der Berufungsbegründung vom 22.04.2016 (Bl. 328/333 d. A.) Bezug genommen.

Das erstinstanzliche Gericht habe zudem, was weiter zu beanstanden sei, im Urteil ausgeführt, dass es auf die tatsächliche Höhe des Pflichtteilsanspruchs der Beklagten im streitgegenständlichen Verfahren nicht ankäme, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigten. Wenn das Gericht angebe, dass im Rahmen des § 2287 BGB lediglich derjenige Betrag abzuziehen sei, den die Kläger selbst nicht geltend machen wollten, verkenne das Gericht, dass der Pflichtteilsanspruch der Beklagten im Rahmen der objektiven Beeinträchtigung der Kläger zu prüfen sei, für dessen Voraussetzungen, auch der Höhe nach, sie die Darlegungs- und Beweislast tragen würden. Denn soweit der Pflichtteilsanspruch reiche, seien die Kläger nicht beeinträchtigt. Somit hätte das erstinstanzliche Gericht Feststellungen zur Höhe des Pflichtteilsanspruchs treffen und mit den Parteien erörtern müssen. Es seien von den Klägern im Laufe des Verfahrens 4 Versionen des Nachlassverzeichnisses in den Prozess eingebracht worden, die jedoch sämtlich zu korrigieren seien. Ausgehend von den beklagtenseits vorgenommenen Korrekturen (siehe Seite 20 der Berufungsbegründung vom 22.04.2016) ergebe sich ein Pflichtteilsanspruch der Beklagten in Höhe von 226.675,14 €.

Die Beklagte beantragt,

1. das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 19.01.2016, Az.: 8 O 2940/14, aufzuheben,

2. die Klage abzuweisen.

Zur Berufung der Beklagten beantragen die Kläger,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das Ersturteil insoweit, als es die Auslegung der testamentarischen Verfügung der Eheleute Anna und Hermann Sch. und die Erforschung des Willens der verstorbenen Testierenden behandelt; auch sei die Zeugenaussage B. vom Landgericht zutreffend beurteilt worden, die Angriffe gegen dessen Glaubwürdigkeit würden nicht durchgreifen. Hinsichtlich der erforderlichen Nähebeziehung im Sinne des § 2270 Abs. 2 BGB könnten die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall nicht ungeprüft übernommen werden. Der konkrete Einzelfall zeige, dass aus Sicht der Frau Anna Sch., die selber kinderlos war und blieb, ein enges Verhältnis zu den beiden Klägern bestanden habe.

Es sei in Abrede zu stellen, dass der Ehemann mit den Versicherungen hier lebzeitige Zuwendungen mit dem Zweck der Versorgung der Ehefrau habe vornehmen wollen. Der Erblasser habe sein liquides Vermögen ausschließlich für sich angelegt und hier keinesfalls bis zu seinem Tod die Herrschaft über sein Vermögen aus der Hand gegeben. Zudem habe für den Erblasser keine sittliche Pflicht bestanden, die Beklagte zu unterstützen, sie habe keinerlei besondere Leistungen für den Erblasser erbracht, für die er sie als die dritte Ehefrau zu honorieren gehabt hätte, er habe sich von ihr keinerlei pflegerische Leistungen jetzt oder in Zukunft erhofft und somit kein Eigeninteresse an der Schenkung gehabt. Hinsichtlich der klägerischen Ausführungen zur Bemessung des Pflichtteilsanspruchs wird auf Ziffer 5 der Berufungserwiderung der Klägervertreter vom 08.08.2016 (Bl. 386/403 d. A., dort ab Bl. 399) Bezug genommen.

Ergänzend wird zur Darstellung des Sach- und Streitstandes auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteivertreter verwiesen.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.10.2016 Hinweise erteilt; auf das Protokoll (Bl. 416/418 d. A.) wird verwiesen. Beweis wurde nicht erhoben.

Zu den Hinweisen des Senats haben die Klägervertreter mit Schriftsatz vom 24.10.2016 (Bl. 425/428 d. A.), die Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 24.10.2016 (Bl. 419/424 d. A.) Stellung genommen.

II. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 19.01.2016 war hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung und Abtretung erfolgreich, bezüglich des Feststellungsantrags und des Antrags auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten war die Berufung zurück- und die Klage abzuweisen.

Die in Form der Klage auf Zahlung bzw. auf Abtretung der Ansprüche gegen die B.-Versicherung geltend gemachten Bereicherungsansprüche in entsprechender Anwendung von § 2287 BGB sind begründet.

1. Das Erstgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme mit nicht zu beanstandender Beweiswürdigung festgestellt, dass der Erblasser Hermann Sch. und seine damalige Frau Anna Sch. im Ehegattentestament vom 29.07.1979 (Anlage K 2.1.) im Hinblick auf die Einsetzung der Kläger als Schlusserben wechselseitig bindende Verfügungen getroffen haben.

Das Wesen der Wechselbezüglichkeit besteht nach der Begriffsbestimmung des Gesetzes darin, dass nach dem Willen beider Ehepartner die Verfügung des einen nicht ohne die des anderen gelten soll, also die zu untersuchenden Anordnungen nur gemeinsam stehen und fallen sollen (vgl. Beck´scher Online-Kommentar BGB, Bamberg/Roth, 40. Edition, Stand 01.05.2016, Bearbeiter Litzenburger, § 2270, Rn. 7). Abgesehen davon sind die §§ 2270, 2271 BGB nach allgemeiner Meinung auch auf die Fälle analog anzuwenden, in denen zwar die Verfügung des einen Ehepartners von der des anderen abhängig ist, nicht jedoch umgekehrt, das Abhängigkeitsverhältnis also nur einseitig ist (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, Bearbeiter Musielak, § 2270, Rn. 3).

Das Erstgericht hat zutreffend erkannt, dass der Wille der Testierenden - nachdem er darüber entscheidet, ob Verfügungen im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zueinander stehen - in Zweifelsfällen mit Mitteln der Auslegung erforscht werden muss, wobei die Frage der Wechselbezüglichkeit für jede einzelne Verfügung gesondert zu stellen ist (Musielak, a. a. O., § 2270, Rn. 6). Die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB würde erst dann eingreifen und anwendbar sein, wenn die Erforschung des Willens beider Ehegatten durch Auslegung trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten bezüglich der Wechselbezüglichkeit kein eindeutiges Ergebnis gebracht hat, also weder die gegenseitige Abhängigkeit noch die gegenseitige Unabhängigkeit ergab (OLG Koblenz FamRZ 2007, 1917).

Allein der Umstand, dass die Kinder des Erblassers zu Schlusserben nach dem Tod des Letztversterbenden bestimmt wurden, lässt den Schluss auf eine Wechselbezüglichkeit nicht zu (vgl. BayObLG, ZEV 1996, 188), denn Motiv für die Erbeinsetzung leiblicher Kinder ist in der Regel die eigene enge Verbundenheit mit diesen und nicht die Erbeinsetzung durch den anderen Ehegatten. Etwas anderes gilt freilich dann, wenn die Ehegatten sich wechselseitig als Alleinerben einsetzen und der damit einhergehende Ausschluss des gesetzlichen Erbrechts der Kinder beim ersten Erbfall nur im Hinblick auf die Erbeinsetzung nach dem zweiten Erbfall gewollt und akzeptiert wird. Indem der Ehemann seine Ehefrau zur Alleinerbin einsetzt, übergeht und enterbt er seine eigenen Kinder; denn seine eigene Schlusserbeinsetzung der Kinder für den Fall seines Vorversterbens ist gegenstandslos. Es liegt nahe, dass er die Enterbung seiner Kinder für den ersten Todesfall in einer Wechselwirkung dazu sieht, dass nicht nur er selbst (was im Falle seines Vorversterbens nichts nützt), sondern auch der Ehegatte im Gegenzug dafür als Schlusserbe des beiderseitigen Vermögens die Kinder einsetzt. Wer sein Vermögen letztendlich an die eigenen Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das in dem Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird.

Bei einem Testament zwischen einem kinderlosen Ehepartner und einem mit Kindern aus einer anderen Beziehung ist die Schlusserbeneinsetzung dieser Abkömmlinge wechselbezüglich zur Erbeinsetzung durch den Vater bzw. die Mutter, weil diese bei völliger Bindungslosigkeit des kinderlosen Ehepartners Gefahr laufen, überhaupt nichts vom Nachlass ihres zuerst verstorbenen Elternteils zu erhalten (vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 1223). In diesen Fällen wird man den Charakter der Wechselbezüglichkeit nur dann verneinen können, wenn ausnahmsweise ein entgegenstehender Wille durch Auslegung ermittelt werden kann (Litzenburger, a. a. O., Rn. 20).

Zur Erforschung des Willens des Erstverstorbenen eines Ehegattentestaments können zum einen Verhaltensweisen wie Äußerungen des Zweitversterbenden herangezogen werden, desgleichen frühere oder spätere Äußerungen eines Erblassers zur Auslegung des gemeinschaftlichen Willens. Nach einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (Az.: 1 Z 11/82, Rechtspfleger 1982, 285) können auch die Äußerungen des überlebenden Ehegatten zur Frage der Wechselbezüglichkeit mit zu berücksichtigen sein.

Der Zeuge B., zumal vom Erblasser in seiner Funktion als rechtlicher Berater angesprochen und die erhaltenen Mitteilungen dementsprechend aus juristischer Sicht reflektierend, stellte keineswegs ein untaugliches Beweismittel dar.

Das Erstgericht ging auf Seite 12 dezidiert auf die Äußerungen des Zeugen und auf seine Glaubwürdigkeit ein. Gegen den Zeugen sprechen weder sein Alter noch der Umstand, dass die fraglichen Äußerungen lange zurücklagen. Der Zeuge B. hat im Rahmen der Beweisaufnahme klar differenziert, an was er sich erinnern kann. Vor allem in Bezug auf ein vergleichsweise spät entstandenes persönliches Freundschaftsverhältnis zum Erblasser war für den Zeugen dessen Beratung nicht als Fall unter vielen Fällen zu erachten. Abgesehen davon ist auch eine zeitnahe schriftliche Äußerung des Zeugen B. (Anlage K 3) zu den Akten gelangt. Aus seiner Anwaltstätigkeit war der Zeuge auch im besonderen Maß befähigt, juristisch relevante Sachverhalte aus mündlichen Darlegungen zu erfassen, er verwickelte sich auch nicht in Widersprüche.

Das Erstgericht hat auch die zutreffenden Schlussfolgerungen aus der Aussage des Zeugen B. gezogen.

Der Zeuge hat in einem Schreiben vom 22.03.2005 (Anlage K 3) an den Erblasser auf das kürzlich geführte Gespräch mit ihm Bezug genommen und resümiert, „in Ihrem Fall (könne) wegen des entgegenstehenden gemeinschaftlichen Testaments mit Ihrer verstorbenen Ehefrau vom 29.07.1979 Ihre nunmehrige Ehefrau nicht Ihre (Mit-)Erbin werden.“ Der Zeuge erklärte bereits in seiner ersten Einvernahme am 10.03.2015 (Protokoll Seite 9 unten, Bl. 146 d. A.): „Was Hermann Sch. angeht, so sage ich zum wiederholten Mal, er wollte an dem Willen und auch dem seiner zweiten Frau so festhalten.“ Er hatte schon in einem ihm dann auch im Prozess vorgehaltenen Schreiben vom 30.06.2014 (Anlage K 10) an die nachmaligen Prozessbevollmächtigten der Kläger ausgeführt: „Herr Sch. fühlte sich immer an die Erbeinsetzung der Kinder im Testament mit seiner zweiten Ehefrau gebunden. Er lehnte es sogar ab, von der Möglichkeit der Anfechtung in analoger Anwendung der §§ 2281, 2078, 2079 BGB Gebrauch zu machen. Dies sei seinerzeit mit seiner zweiten Ehefrau immer der übereinstimmende Wille der Eheleute gewesen. Der einzige mir dabei erinnerliche Grund war, dass eben Herr Sch. sich an dasjenige, was er gemeinsam mit seiner zweiten Ehefrau gewollt habe, gebunden fühlte.“ In einer weiteren Vernehmung vom 24.11.2015 (Bl. 253 f. d. A.), nachdem er von seiner Schweigepflicht entbunden war, bekundete der Zeuge B. (Seite 3 unten, Bl. 255 d. A.), er habe mit Herrn Sch. über das streitgegenständliche Testament jedenfalls im Zusammenhang mit der Eheschließung mit der Beklagten gesprochen, wobei dessen Anliegen gewesen sei, dass die Beklagte auch abgesichert werden wollte und er (Sch.) an ihn die Frage richtete, wie er das am besten machen solle. Dazu weiter der Zeuge: „Ich habe ihm dann die Möglichkeit der Anfechtung erörtert. Ich sagte ihm dann auch, er könne ja mit seinen Kindern mal reden. Damit meinte ich, dass mit diesen eine anderweitige Erbregelung, vielleicht ein Erbvertrag, geschlossen werden könnte. Dies hat er aber abgelehnt. Ich weiß sicher, dass Herr Sch. gesagt hat, er wolle nicht etwas gegen den Willen seiner verstorbenen Frau Anna tun. Es wäre der Wille seiner verstorbenen zweiten Frau Anna gewesen, dass die Kinder das einmal bekommen und deshalb wolle er dagegen nicht vorgehen.“ In etwa wörtlich habe er gesagt (Protokoll Seite 4 unten): „Das wollten wir damals so. Das wollte die Anna so. Dabei bleibt es.“ Unterlegt wird dies durch die Bekundungen der Zeugin Renate D., deren Friseursalon der Erblasser seit 2001 alle 14 Tage aufgesucht hatte. Die Zeugin bekundete (Protokoll vom 24.11.2015, S. 5f.): „Herr Sch. hat mir dann auch einmal von einem Testament erzählt. Hintergrund war, dass laut Herrn Sch. seine dritte Frau ihn sehr bedrängt habe, dass sie finanziell abgesichert ist. Er sagte, ihm seien die Hände gebunden, er habe dieses Berliner Testament gemacht. Er sagte, dass ihn das aber auch nicht leid tut. Er sagte mir, er und seine Frau Anna hätten dies zusammen gewollt. Er hat mir gesagt, dass es dann an seine Kinder weitergeht. ... Er hat immer nur von seinen Kindern erzählt und wie Anna das so gut mit der Kindererziehung und gleichzeitig dem Geschäft hinbekommen habe.“ Diese Äußerungen in Verbindung mit der Wortwahl des gemeinsamen Testaments (“setzen wir...“, „zu unseren Alleinerben“) zeigen zweierlei: 1. Dass im Falle ihres Überlebens sich Anna Sch. gehalten sah, nur die Kinder ihres Mannes und nicht ihre gesetzlichen Erben zu bedenken. 2. Nach Bekunden des Zeugen Burger war die Einsetzung ihres Mannes als ihren (sie überlebenden) Alleinerben verknüpft mit dem Willen, dass dann die Kinder das Erbe von Hermann Sch. erhielten. Anna Sch. fasste die Einsetzung der Kläger als Schlusserben mithin nicht als parallele Anordnung zu der ihres Ehemanns auf, sondern als beiderseitige Festlegung. Ihr war klar, dass, falls ihr Mann sie überlebte, dieser von ihr erbte und ihre damals noch lebenden Eltern als ihre gesetzlichen (Mit-)Erben nichts erhalten sollten; ihr Mann Herrmann Sch. sollte aber hinsichtlich der Frage, wer nach ihm erbe, ebenfalls nicht frei sein, wie der Zeuge Burger als Resümee aus den Bekundungen des Erblassers ihm gegenüber wiedergibt. Somit hatten beide Eheleute die Vorstellung, das Ehegattentestament binde sie beide auf die Schlusserbeneinsetzung. Bezüglich Anna Sch. fügt sich der letzte Satz des Testaments „sollten beide Kinder beim Tode des Ehemanns den Pflichtteil verlangen, soll die Ehefrau in ihrer Testierfreiheit nicht mehr beschränkt sein“, schlüssig in diese Deutung ein. Dass umgekehrt eine solche Klausel nicht vorhanden ist, dürfte ausschließlich damit zusammenhängen, dass die Kläger beim Tode von Anna Sch. keine Pflichtteilsansprüche besaßen. Dass der Erblasser Hermann Sch. sich gegenüber Anna Sch. als gebunden im Hinblick auf die Schlusserbeneinsetzung der Kläger empfand und diese ihn auch so gebunden wissen wollte, zeigen die Äußerungen des Erblassers gegenüber dem Zeugen B. und seine dezidierte Ablehnung, sich mit schriftlichen Anordnungen von der geschaffenen Rechtssituation abzusetzen, auf eine Öffnungsklausel zu seinen Gunsten verzichtet hatte.

Nach alledem ist das Erstgericht aufgrund der Beweisaufnahme und deren rechtlicher Würdigung zutreffend von wechselbezüglichen Verfügungen hinsichtlich der Schlusserbeneinsetzung ausgegangen. Die Frage des Näheverhältnisses konnte der Senat offen lassen. Nach der Anhörung des Klägers zu 1) und der Klägerin zu 2), wie sie im Protokoll vom 10.03.2015 festgehalten ist, bestanden regelmäßige Kontakte der Kläger in vierzehntägigen Abständen zum Vater, nachdem sich dieser von seiner ersten Frau getrennt und Anna Sch. geheiratet hatte, so auch zur Zeit der Errichtung des streitgegenständlichen Testaments. Dass Anna Sch., wie die Beklagte wiederholt - wohl ergebnisorientiert - äußerte, „die beiden Kinder nicht gemocht“ habe, was aber letztlich dahingehend relativiert wurde „meine Schwester hatte eigentlich nie so richtig eine Beziehung zu Kindern gehabt“, würde, davon abgesehen, einem Näheverhältnis nicht entgegenstehen, zumal Anna Sch. keine eigenen Kinder hatte.

2. Dagegen spricht auch nicht das beklagtenseits zitierte Urteil des OLG Düsseldorf (7 U 230/09, abgedruckt in NJOZ 2012, 246), wonach keine tatsächliche Vermutung dafür spreche, dass ein nicht mit den Abkömmlingen des anderen Ehegatten verwandter Ehegatte nur deshalb seinen Ehegatten erbeinsetzen würde, weil dieser seine Kinder bedenken würde. In diesem Urteil hatte das OLG Düsseldorf es mit einer anderen Fallgestaltung zu tun. So konnte es als Indiz gegen eine Wechselbezüglichkeit bereits den sich aus dem Testament selbst ergebenden Umstand werten, dass die Eheleute sich bereits 5 Jahre zuvor durch Testament gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt hatten, und zwar unabhängig davon, wer gegebenenfalls Schlusserbe sein sollte. Wenn dann in zeitlicher Staffelung erst ein halbes Jahrzehnt später von den testierenden Eheleuten das Testament und die Verfügung dahingehend ergänzt wurde, dass der Kläger (Sohn des Ehemanns) nach dem Tod des Überlebenden uneingeschränkter Alleinerbe sein sollte - ist die Feststellung, inwieweit jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen und fallen soll, ohnehin erschwert, wenn nicht unmöglich, und kann hieraus nur eine für andere Fälle nicht übertragbare Einzelfallbetrachtung erwachsen.

3. Beeinträchtigende Schenkungen:

Der Erblasser hatte etwa 9 Monate vor seinem Ableben folgende Lebensversicherungen abgeschlossen:

a) Rentenversicherung G. Nr. 1...2-5,

b) Rentenversicherung G. Nr. 1...7-6,

c) A. Lebensversicherung Nr. 1...95,

d) A. Lebensversicherung Nr. 5/4...11.

Zudem hatte der Erblasser 1994 bei der B.-Versicherung Lebensversicherungs AG der B. V. die Versicherung Nr. LV-0...45 mit Rentenzahlungsbeginn ab 01.05.2006 und mit Laufzeit bis 01.05.2021 abgeschlossen, wobei die restlichen Rentenzahlungen (98 Raten) vom 01.04.2013 bis 01.05.2021 monatlich 4.221,88 € betrugen. Bei den unter a) bis d) aufgeführten Renten- bzw. Lebensversicherungen hatte der Erblasser sogleich die Beklagte als Bezugsberechtigte für den Todesfall eingesetzt, hinsichtlich der Lebensversicherung der Bayerischen Versicherungskammer wurde sie als Bezugsberechtigte der laufenden Renten für den Todesfall des Erblassers widerruflich mit Schreiben vom 31.05.2006 eingesetzt. Diese jeweils als aufschiebend bedingte Abtretung konstruierten Schenkungen waren für die im Ehegattentestament aufgeführten Schlusserben beeinträchtigend, wobei diese Qualifizierung nicht den sich jeweils auf 1/8 des Rückkaufswerts der aufgeführten Versicherungen beschränkten anteiligen Pflichtteilsanspruch der Beklagten erfasst; dieser ist vielmehr herauszurechnen. Die Übertragungen beeinträchtigten objektiv die Erberwartungen der Kläger; an das Vorliegen der Beeinträchtigungsabsicht werden nur geringe Anforderungen gestellt, dahingehend, dass der Erblasser weiß, dass er durch die unentgeltliche Weitergabe das Erbe schmälert. Die im Vordergrund stehende Missbrauchsprüfung erfordert eine Interessenabwägung nach objektiven Kriterien, wobei eine Abgrenzung zwischen Missbrauch und einer Fallgestaltung vorzunehmen ist, bei der ein Vertragserbe bzw. dem Schutz des § 2270 Abs. 1 unterfallender Schlusserbe schutzlos zu bleiben hat. Hierfür ist entscheidend, ob die Schenkung ihren Gehalt nach auf eine Korrektur des Erbvertrags angelegt war oder ob der Erblasser an der Schenkung ein anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse hatte; dieses wird angenommen, wenn nach dem Urteil eines objektiven Beobachters die Verfügung in Anbetracht der gegebenen Umstände die Verfügung als billigenswert und gerechtfertigt erscheint. Dies hängt davon ab, ob die Gründe des Erblassers für die Schenkung ihrer Art nach so sind, dass der durch Erbvertrag oder Schutzwirkung nach § 2270 Abs. 1 BGB unterfallende Schlusserbe sie anerkennen und deshalb die sich aus der Verfügung für ihn ergebende Benachteiligung hinnehmen muss. Bejaht wird solches bei Erfüllung einer sittlichen Verpflichtung des Erblassers aufgrund besonderer Leistungen, Opfer oder Versorgungszusagen, die der Beschenkte für den Erblasser oder ihm nahestehende Personen erbracht hat (vgl. Palandt, 74. Aufl. 2015, Bearbeiter Weidlich, § 2287 BGB, Rn. 7).

Der Abschluss der Renten- bzw. Lebensversicherungsverträge ist für sich gesehen neutral. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Erblasser angenommen hat, von entsprechenden Versicherungsleistungen in noch höherem Alter profitieren zu können; jedenfalls wären diese Versicherungen ohne weitere Bestimmung des Erblassers in den Nachlass gefallen und letztlich den Klägern als Bestandteil des Erbes zugutegekommen. Die sich statt dessen stellende Frage, ob der Erblasser mit der Benennung der Beklagten als Bezugsberechtigte im Todesfall noch ein lebzeitiges Eigeninteresse verfolgt hat, ist hingegen aus Sicht des Senats eindeutig zu verneinen. Die rechtliche Auswirkung dieser Bestimmung des Bezugsberechtigten setzte zu einem Zeitpunkt ein, zu dem der Erblasser selbst nicht mehr von den Versicherungsleistungen profitieren konnte. Es verbliebe das Motiv des Erblassers, die um 16 Jahre jüngere Ehefrau, die Beklagte, zwecks Betreuung und Pflege im Alter an sich zu binden. Hätte diese Intention tatsächlich bestanden, hätte dies eine entsprechende Manifestation gegenüber der Beklagten erfordert. Beklagtenseits wurde jedoch vorgetragen (Schriftsatz vom 13.04.2015, Seite 4, 2. Absatz Mitte), dass der Erblasser mit der Beklagten „während der gesamten Ehezeit nicht über seine Geldanlagen gesprochen“ habe. Wie sich aus dem als Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 13.04.2015 vorgelegten Schreiben der Kanzlei S. & G. vom 17.03.2013 an die Allianz Lebensversicherung AG ergibt, befand sich die Beklagte tatsächlich bis zum Tode des Hermann Sch. in Unkenntnis ihrer Bezugsberechtigung.

Ein lebzeitiges Eigeninteresse fehlt auch dann, wenn der Erblasser durch die als Schenkung anzusehende Bezugsberechtigung zugunsten der Beklagten nachträglich Zuneigung und Dankbarkeit gegenüber der Beklagten zum Ausdruck bringen wollte (vgl. Palandt, a. a. O., Rn. 7). Soweit die Beklagte darauf verweist, Schriftsatz vom 19.09.2016, Seite 6 unten, schon allein aufgrund des großen Altersunterschieds zwischen der Beklagten und dem Erblasser wäre eine pflegende Unterstützung durch die Beklagte wahrscheinlich gewesen, wenn der Erblasser nicht so unerwartet verstorben wäre, so heißt es umgekehrt, dass die Beklagte bislang noch keine Pflegeleistungen erbracht hat.

Damit liegt für die in der Benennung der Beklagten als Bezugsberechtigte für die vorgenannten Versicherungen bestehenden Schenkung eine die Kläger beeinträchtigende, nicht von einem lebzeitigen Eigeninteresse des Erblassers getragene Verfügung vor.

Hinsichtlich der Immobilie in Starnberg hat das Erstgericht zutreffend auf eine beeinträchtigende Schenkung erkannt. Unter Berücksichtigung der mit der Berufung der Beklagten hiergegen vorgebrachten Argumente ist seitens des Senats noch anzumerken:

Der Erblasser hat die vollständige Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung in Starnberg gemäß UR-Nr. …/2009 des Notars Dr. B. in Starnberg vom 06.05.2009 übernommen, die diesbezüglichen Zahlungen belaufen sich auf insgesamt 331.139,59 €, davon Kaufpreis 314.000,-- € und Nebenkosten 17.139,59 €.

Die in ständiger Rechtsprechung des BGH verwendete Formel vom lebzeitigen Eigeninteresse dient der Abgrenzung derjenigen Verfügungen des erbvertraglich gebundenen Erblassers, die der Erbe hinnehmen muss, von solchen, die den Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB auslösen (Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, Bearbeiter Musielak, § 2287, Rn. 12). Hierfür will der BGH auf das Urteil eines objektiven Beurteilers abstellen, der darüber zu befinden habe, ob die vom Erblasser vorgenommene Schenkung unter Berücksichtigung seiner erbvertraglichen Bindung als billigenswert und gerecht erscheine; entscheidend sei, ob die Schenkung ihrer Art nach so beschaffen sei, dass der Vertragserbe sie anerkennen und deshalb die sich aus der Verfügung für ihn ergebende Benachteiligung hinnehmen müsse (BGHZ 77, 264, 266 f.). Es ist also eine Interessenbewertung vorzunehmen, bei der das Interesse des Erblassers an seiner Verfügungsfreiheit im Rahmen von Rechtsgeschäften dem Erwerbsinteresse des Vertragserben gegenüber zu stellen ist (Münchner Kommentar, a. a. O., § 2287, Rn. 13).

Zwar wird ein lebzeitiges Eigeninteresse bejaht, wenn es sich um die Erfüllung einer sittlichen Verpflichtung des Erblassers aufgrund besonderer Leistungen, Opfer oder Versorgungszusagen handelt, die der Beschenkte für den Erblasser oder ihm nahestehende Personen erbracht hat (BGH NJW-RR 2005, 1462); dabei sind jedoch Pflichtschenkungen (§§ 534, 1624 BGB) die jedes vernünftige Maß überschreiten, nicht gerechtfertigt (OLG Koblenz OLGZ 91, 235). Derartige sittliche Verpflichtungen des Erblassers, wie vorstehend angeführt, wurden beklagtenseits zwar nicht vorgebracht, von dort wurde jedoch darauf abgestellt, dass es sich um eine Vorsorge und Sicherung der Beklagten für die Zukunft gehandelt habe, da das gemeinsam mit dem Erblasser bewohnte Anwesen an die Erben fallen werde. Insoweit ist indes zu sehen, dass die Beklagte sowohl über eine Altersrente als auch eine Witwenrente von zusammen circa 1.500 € verfügte und ihr darüber hinaus, wie dem Erblasser (vgl. die Formulierungen im Ehegattentestament von 1979) durchaus bewusst war, Pflichtteilsansprüche in 6-stelliger Höhe (geschätzt zwischen 400.000 und 500.000 €) beim Tod des Erblassers zustehen würden. Der Umfang dieser Pflichtteilsansprüche ist zwar zwischen den Parteien streitig, kann aber jedenfalls in einen Bereich um die 200.000 € veranschlagt werden. Es ist nach den - wenn auch in einzelnen Positionen streitigen - in diesem Verfahren vorgelegten Nachlassverzeichnissen nicht davon auszugehen, dass sich die Vermögenslage des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes wesentlich anders als 2011, dem Zeitpunkt der vom Erblasser geleisteten Zahlungen an einen Bauträger, dargestellt hat. Im Übrigen ist, soweit die Beklagenvertreterin auf den gehobenen - und erwünschtermaßen fortzusetzenden - Lebensstandard der Eheleute Sch. abstellt, zu sehen, dass sich diese günstige Vermögenssituation in der Höhe des Pflichtteilanspruchs widerspiegelt und insoweit auch der Beklagten zugute kommt. Der BGH hat im Urteil vom 12.06.1980 (IV A ZR 5/80) zum Ausdruck gebracht, dass die Einsicht des Erblassers, seine Ehefrau und seinen Verfügungen von Todes wegen unzureichend bedacht zu haben, und sein daraus folgendes Streben, einen Erbvertrag mit seinen Söhnen zugunsten des Ehegatten zu korrigieren, für sich allein kein billigenswertes lebzeitiges Eigeninteresse im Sinne der Rechtsprechung des BGH begründe. Der BGH zitiert in dieser Entscheidung einen vergleichbaren Fall mit Urteil vom 12./15.11.1976 (WM 1977, 201): Dort war vorgebracht worden, der Erblasser habe seinen nichtehelichen Sohn durch nachträgliche Schenkungen besserstellen wollen, weil ihm zu Bewusstsein gekommen sei, diesem mit einer zu geringen Bedenkung in seinem bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testament Unrecht getan zu haben: Er habe dieses Unrecht bei Lebzeiten wiedergutmachen wollen. In einem solchen Fall können die benachteiligten Erben die Herausgabe der verschenkten Gegenstände gemäß § 2287 BGB von den Beschenkten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern.

In diesem Sinne führt auch das OLG Celle in seinem Beschluss vom 15.06.2006 (6 O 99/06, abgedruckt in Beck RS 2006 09162) aus, wobei diese Ausführungen einen sachverhaltsmäßig (hier war der Beschenkten ein Nießbrauchsrecht zugewendet worden) ähnlich gelagerten Fall betreffen:

„Der Erblasser handelte vielmehr ausschließlich im fremden Interesse der Beklagten, wobei unerheblich ist, dass dieses Interesse aus seiner Sicht plausibel und legitim sein konnte. Entscheidend ist, dass das (der Beklagten eingeräumte) Nießbrauchsrecht für die Zeit nach dem Tode des Erblassers nicht mit irgendwelchen Leistungen zu seinen Gunsten zu Lebzeiten verknüpft sein sollte und tatsächlich auch nicht verbunden gewesen ist. Vielmehr war die Entscheidung des Erblassers ... allein von der Sorge um ihr Wohl getragen. Zutreffend hat das Landgericht in seine Abwägung der möglichen Interessen des Erblassers im Zeitpunkt der notariellen Bestellung des Nießbrauchsrechts auch einbezogen, dass im damaligen Zeitpunkt nicht zu erwarten stand, dass der Erblasser zukünftig auf Pflegeleistungen oder sonstige Zuwendungen Dritter im Alter angewiesen sein werde und dass es die Beklagte sein sollte, die den ... Erblasser im Alter pflegen und betreuen sollte. Schließlich hat das Landgericht auch berücksichtigt, dass das gemeinsame Vermögen der Eltern der Klagepartei nach dem Tode des jeweils überlebenden Ehegattten den gemeinsamen Kindern zustehen und nicht einem Dritten zugute kommen solle, der an der Erarbeitung dieses Vermögens kein Anteil hatte und das Nießbrauchsrecht die vererbte Immobilie langfristig wirtschaftlich entwertete. Insoweit müssen berechtigte Interessen und nachvollziehbare Erwartungen von Ehegatten im Zeitpunkt der Abfassung eines gemeinschaftlichen Testaments zugunsten der jeweils bedachten Erben mit in die Abwägung einfließen. Derartige Interessen, die sich die Ehegatten zu eigen machen und an die sie in der Folgezeit gebunden sind, verdrängen die Interessen Dritter, die weder an der Bildung des ererbten Vermögens teilhaben noch in sonstiger Weise Eigeninteressen des überlebenden Ehegatten begründen.“ Mag der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt auch in Einzelheiten vom hier zu berücksichtigenden Sachverhalt abweichen, sind die tragenden Gründe letztlich keine anderen.

Der Anspruch aus § 2287 BGB ist daher sowohl im Hinblick auf die Bezugsberechtigungen der fünf genannten Versicherungen zugunsten der Beklagten wie auch hinsichtlich der zum Erwerb der Immobilie vom Erblasser geleisteten Zahlungen gegeben.

4. Berechnung der nach § 2287 BGB auszugleichenden an die Beklagte geleisteten Zuwendungen:

1. Rentenversicherung G. Nr. 1...2-5

Mindesttodesfall-Leistung 869.388,80 €

2. Rentenversicherung G. Nr. 1...7-6

Mindesttodesfall-Leistung 102.682,20 €

3. A.Lebensversicherung Nr. 1...95

Garantiekapital Privatrente Klassik 757.529,51 €

4. A. Lebensversicherung Nr. 5/419151/2211

Garantiekapital Vermögenspolice Klassik 100.422,98 €

5. B.-Versicherung Nr. LV-0...45

Rentenzahlungen vom 01.04.2013 bis 01.05.2021 monatlich 4.221,88 €,

Jahreswert 50.662,56 € 98 Raten (ohne Abzinsung) 413.744,24 €

6. Zahlung Immobilie Starnberg 331.135,59 €

Gemäß ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHZ 77, 264; 84, 121, NJW 1984, 121 f.) ist der bereicherungsrechtliche Anspruch sogleich um den rechnerischen Pflichtteil zu vermindern, d. h. von der Gesamtsumme von 2.574.903,32 € ein Achtel (= 321.862,91 €) in Abzug zu bringen.

Danach verbleibt ein restlicher Betrag inklusive der Rentenraten bis 01.05.2021 in Höhe von 2.253.040,41 €.

Von diesem Betrag machen die Kläger nur einen Teilbetrag von 2.088.561,20 € geltend, dies im Hinblick auf einen von ihnen mit einem Achtel des Nachlasses (auf Grundlage des Nachlassverzeichnisses, vorgelegt mit Schriftsatz der Klägervertreter vom 06.10.2015) errechneten Pflichtteil der Beklagten von 164.479,21 €. Entgegen der Auffassung der Klagepartei ist dieser Pflichtteilsanspruch durch die Aufrechnung nicht erloschen (§ 387, 394 Abs. 1 BGB i. V. m. § 852 Abs. 1 ZPO): Der Pflichtteilsanspruch wurde nämlich weder anerkannt noch rechtshängig gemacht. Ausweislich S. 15 der Berufungsbegründung des Klägervertreters vom 21.04.2016 ist davon auszugehen, dass sich die nicht geltend gemachten 164.479,21 € auf bereits ausgezahlte Kapitallebensversicherungsbeträge beziehen.

Da der Senat gehindert ist, mehr als das Beantragte zuzusprechen, ging er für die folgende Berechnung von dem klägerseits als „restlicher Bereicherungsbetrag“ bezeichneten 2.088.561,20 aus, wovon jedem der Kläger 50%, d. h. 1.044.280,60 € zustehen.

Der Senat hat im Hinblick auf den Zeitablauf seit Einreichung der Berufungsbegründung vom 22.04.2016 den Forderungsbetrag unter Einschluss der seit dem 01.05.2016 bis 01.11.2016 angefallenen monatlichen Renten neu errechnet und hinsichtlich der zukünftigen Raten mit zukünftigem Zahlungsdatum 01.12.2016 tenoriert.

Im Rahmen dieser Berechnung ergab sich, dass die zukünftigen 61 Raten vom 01.05.2016 bis 01.05.2021 aus dem unter Z. 5 genannten Versicherungsvertrag 257.534,68 € ergeben, woraus sich hälftig für jeden Kläger ein Betrag von 128.767,34 € errechnet. In dieser Höhe hat die Klagepartei einen Abzug von den 1.044.280,60 € vorgenommen.

Eigentlich wären auch diese abgezogenen 128.767,34 € vorher noch um ein Achtel zu kürzen, was für die Laufzeit bis 01.05.2021 einen Gesamtabzugsbetrag je Kläger von 16.095,92 € ergibt. Eingedenk dessen, dass nicht mehr als beantragt zuzusprechen ist, wurde der (übermäßige) Abzug von 128.767,34 € statt wie richtig 112.367,43 € hingenommen und der Tenorierung des aufaddierten Bereicherungsanspruchs mit 915.813,26 € je Kläger zugrunde gelegt. Dementsprechend konnten die beantragten laufenden Zahlungen ab dem 01.05.2016 in Höhe von 4.221,88 € in dieser Höhe den Klägern je hälftig zu gesprochen werden, da durch den von der Klageseite beschrittenen Rechenweg der an sich bei den laufenden Zahlungen gebotene Abzug von jeweils 1/8 (= je Kläger 263,87 € monatlich) schon vorweggenommen wurde.

5. Im Hinblick auf die vorstehenden Berechnungen ergeben sich gegenüber den geforderten Verzugszinsen Abweichungen gegenüber der in der Berufungsbegründung vorgenommenen Berechnung.

Auszugehen ist von folgender Berechnung:

Die unter a) bis d) aufgeführten Versicherungen sowie die Zahlung für die Starnberger Immobilie ergeben zusammen einen Betrag von 2.161.159,08 €, wovon auf den einzelnen Kläger 1.080.579,54 € entfallen. Jeder Kläger reduzierte diesen Betrag im Hinblick auf die erwartete Pflichtteilsforderung aus dem Nachlass jeweils um 82.239,60 € womit sich 998.339,90 € ergeben. Um die Forderung zur Zeit des Verzugsbeginns (01.02.2014) zu bestimmen, müssen aus der Versicherung unter e) resultierende zehn Raten vom 01.04.2013 bis 01.01.2014 von je Kläger 2.110,94 € hinzugerechnet werden, so dass sich der Bereicherungsanspruch vor dem 01.02.2014 auf 1.019.449,30 € insgesamt beläuft, wovon jedoch die hierauf entfallenden Ein-Achtel-Beträge für den Pflichtteilsanspruch der Beklagten von insgesamt 127.431,16 € abzuziehen sind. Es ergibt sich damit ein Forderungsbetrag von € 892.018,24 bis zum Zeitpunkt des Verzugseintritts am 01.02.2014 je Kläger. Da nicht mehr als beantragt zugesprochen werden kann, verbleibt es bei dem Betrag von 858.517,88 €, in Höhe dessen jeder der Kläger die Verzinsung ab 01.02.2014 fordert. Hinsichtlich der ab dem 01.02.2014 angefallenen und noch anfallenden Raten ist ein Verzugszins in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins gleichfalls gerechtfertigt, die Zinsen fallen aus den unter Z.4 angestellten Erwägungen monatlich auf einen Betrag von 2.110,94 € je Kläger an.

III. Soweit die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren (erstmals) in der Berufungsinstanz geltend macht, zudem Feststellung hinsichtlich des Pflichtteilsanspruchs der Beklagten begehrt, war die Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.

In der Erhebung der Feststellungsklage liegt ohne jeden Zweifel eine Klageerweiterung, des- gleichen in der Forderung nach Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Letztere unterfällt auch nicht § 264 Nr. 2 ZPO, wonach nicht als Änderung der Klage anzusehen ist, wenn der Klageantrag „in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird“. Das Vorbringen, dass der Klägervertreter das Mandat hatte, die Ansprüche zunächst nur außergerichtlich geltend zu machen und die aus einer 1,6 Geschäftsgebühr bei einem Streitwert von 2.088.561,20€ errechnete Summe von 15.566,15€ von den Klägern in 2014 erstattet wurde, stellt einen gegenüber dem bisherigen tatsächlichen Vorbringen neuen Sachvortrag dar. Derartige Nebenforderungen sind im ganzen Verlauf des Rechtsstreits nicht geltend gemacht worden.

Ausweislich des Schriftsatzes der Beklagtenvertreterin vom 27.07.2016, Seite 16 f. liegt für beide Klageänderungen keine Einwilligung des Gegners vor. Der Senat hält dies auch nicht für sachdienlich. Es fehlt der Vortrag, wann der Klägervertreter von den Klägern mandatiert wurde, wann die außergerichtlichen Kosten in Rechnung gestellt und bezahlt wurden, sowie eine Stellungnahme dazu, ob die Anwaltskosten dazu vorprozessual gesondert angemahnt wurden. Eine Zulassung der diesbezüglichen Klageänderung würde die Spruchreife des Verfahrens verzögern.

Was die Feststellungsklage angeht, hält der Senat die Klageänderung gleichfalls nicht für sachdienlich. Gegenstand des erstinstanziellen und Berufungsverfahrens waren bislang Ansprüche aus § 2287 BGB, in deren Rahmen über den aus dem Nachlass resultierenden Pflichtteilsanspruch nicht mitzuentscheiden ist. Ausgehend von der unterschiedlichen Beurteilung der Einzelpositionen der Bestandteile des Nachlasses und der damit konträren Berechnung des Pflichtteilsanspruchs durch die Parteien wäre für eine in Rechtskraft erwachsende Feststellung der Pflichtteilshöhe eine weitere umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich. Dass die klägerseits mit der Berufungsbegründung thematisierte Aufrechnung aus rechtlichen Gründen nicht wirksam ist, ist in den Urteilsgründen bereits dargestellt. Ein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse der Kläger ist nach derzeitigem Sachstand auch nicht ersichtlich.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 ZPO, 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO): Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Hinsichtlich der Frage der Wechselbezüglichkeit (§ 2270 BGB) wurde aufgrund der Beweisaufnahme eine Einzelfallentscheidung getroffen.