Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Mai 2019 - 23 U 2693/18

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine Kfz-Werkstatt, auf Erstattung von Mietwagenkosten in Anspruch, die ihr infolge verweigerter Herausgabe eines Leasingfahrzeugs anlässlich einer Reparatur entstanden sind.

2

Bei der Klägerin, einer GmbH & Co. KG, handelte es sich um eine zweigliedrige Gesellschaft, bestehend aus einer Komplementär-GmbH, der M. Verwaltungsgesellschaft mbH, und dem einzigen Kommanditisten K. M., der zugleich der einzige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war. Die Klägerin erteilte der Zeugin C. M. (im Folgenden: Prokuristin) spätestens am 26. Januar 2009 Einzelprokura. Am 17. Juni 2010 verstarb K. M.

3

Im Oktober 2010 wurde der Beklagten der Auftrag zur Reparatur des Leasingfahrzeugs erteilt.

4

Die von Rechtsanwalt S. im Namen der Klägerin erhobene Klage hat das Landgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2014 als unbegründet abgewiesen.

5

Mit Schriftsatz vom 17. November 2014 hat Rechtsanwalt L. im Namen der Klägerin Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt und die Berufung sodann fristgerecht begründet. Die ihm von der Prokuristin erteilte Prozessvollmacht datiert vom 17. November 2014.

6

Jeweils wegen Vermögenslosigkeit wurden die Komplementärin der Klägerin am 1. Juli 2015 und die Klägerin selbst am 9. Dezember 2015 im Handelsregister gelöscht.

7

Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die Prozessfähigkeit der Klägerin hat Rechtsanwalt L. ausgeführt, die alleinvertretungsberechtigte Prokuristin sei berechtigt gewesen, ihm Prozessvollmacht zur Einlegung der Berufung zu erteilen.

8

Mit Beschluss vom 22. September 2017 hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.

9

Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des die Berufung verwerfenden Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

11

Die Berufung sei unzulässig, da die Klägerin im Zeitpunkt der Einlegung der Berufung nicht prozessfähig gewesen sei. Sie habe ihre Prozessfähigkeit mit dem Tod des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH verloren, weil die M. Verwaltungsgesellschaft mbH dadurch führungslos im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG geworden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass nach dem Tod des Geschäftsführers ein (Not-)Geschäftsführer oder ein Liquidator nach § 66 Abs. 5 GmbHG bestellt oder ein Nachtragsliquidator nach §§ 145, 146 HGB rechtsgeschäftlich oder gerichtlich eingesetzt worden sei.

12

Die nach Einlegung der Berufung erfolgte Genehmigung der vollmachtlosen Vertretung im Prozess durch die Prokuristin habe nicht dazu geführt, dass die Klägerin ihre fehlende Prozessfähigkeit bezogen auf den maßgeblichen Ablauf der Berufungsfrist wiedererlangt habe. Die Prozessfähigkeit einer nicht mehr durch einen Geschäftsführer vertretenen GmbH könne zwar aufgrund einer wirksam erteilten Prozessvollmacht nach §§ 86, 246 Abs. 1 ZPO fortbestehen. Der Berechtigte könne die schwebende Unwirksamkeit eines eingelegten Rechtsmittels infolge der vollmachtlosen Vertretung der Partei auch mit rückwirkender Kraft heilen, solange noch keine das Rechtsmittel als unzulässig verwerfende Entscheidung ergangen sei. Im Streitfall sei aber weder bei Klageerhebung noch im Zeitpunkt der Erteilung der Prozessvollmacht zur Einlegung der Berufung ein Geschäftsführer bestellt gewesen. Es fehle daher an der fortwirkenden Legitimation einer Rechtshandlung durch einen Geschäftsführer.

III.

13

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

1. a) Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angefochtene Entscheidung verletzt das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG, NJW 2005,814, juris Rn. 12; BGH, Beschluss vom 22. November 2017 - VII ZB 67/15 Rn. 9, FamRZ 2018, 281; Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13 Rn. 8, NJW-RR 2014, 179). So liegt der Fall hier aus den nachstehend unter III. 2. genannten Gründen.

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b) Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen ungeachtet der möglicherweise fehlenden Prozessfähigkeit der Klägerin zulässig, da auch eine Partei, deren Prozessfähigkeit in der Vorinstanz verneint worden ist, wirksam ein Rechtsmittel einlegen kann, um eine andere Beurteilung zu erreichen (st. Rspr.; vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2013 - V ZR 8/13 Rn. 4, FamRZ 2014, 553; Urteil vom 4. November 1999 - III ZR 306/98, BGHZ 143, 122, juris Rn. 5; Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, juris Rn. 8; Urteil vom 22. Dezember 1982 - V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, juris Rn. 8).

16

Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist ferner bereits deshalb von der Existenz und Parteifähigkeit der Klägerin auszugehen, weil das Berufungsgericht diese als existent und parteifähig eingestuft hat (vgl. zur Parteifähigkeit BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09 Rn. 22, NJW-RR 2011, 115).

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2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung der Klägerin nicht wegen mangelnder Prozessfähigkeit als unzulässig verworfen werden.

18

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Prokuristin von der Klägerin Einzelprokura zu einem Zeitpunkt erteilt worden, als der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH noch nicht verstorben war.

19

Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ferner davon auszugehen, dass auch die Komplementär -GmbH jedenfalls bis zum Ende des Jahres 2014 existierte.

20

b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zwar im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Einlegung der Berufung nicht gesetzlich vertreten und zu diesem Zeitpunkt nicht prozessfähig war.

21

Eine Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG wird gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 HGB durch die Komplementär-GmbH vertreten. Diese wiederum wird nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG durch den oder die Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Verliert die GmbH ihren (Allein-)Geschäftsführer und gesetzlichen Vertreter - wie hier die Komplemen- tär-GmbH durch den Tod von K. M. am 17. Juni 2010 - wird sie führungslos im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Das hat zur Folge, dass die GmbH ihre Prozessfähigkeit verliert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09 Rn. 12, NJW-RR 2011, 115; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 Rn. 11, ZIP 2007, 144; Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 11). Für eine GmbH & Co. KG, deren Komplementär-GmbH führungslos wird, gilt Entsprechendes.

22

c) Dies führt indes nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, weil die Prokuristin eine Prozessvollmacht zur Einlegung der Berufung wirksam auch noch zu einem Zeitpunkt erteilen konnte, als die Klägerin führungslos war.

23

aa) Für die zulässige Einlegung eines Rechtsmittels durch eine Gesellschaft ohne gesetzlichen Vertreter reicht es aus, wenn sie noch als prozessfähige Gesellschaft einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt und Auftrag zur Einlegung des Rechtmittels erteilt hat. Eine solche Vollmacht wird gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt, und zwar unabhängig davon, ob diese Veränderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat. (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542, juris Rn. 8; Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 10; BAGE 100, 369, juris Rn. 29 f.; BFHE 191, 494, juris Rn. 13 ff.). Deshalb ist § 86 ZPO auch dann anzuwenden, wenn der Wegfall nach Erteilung der Vollmacht, aber noch vor Einleitung des Rechtsstreits eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 10; BAGE 100, 369, juris Rn. 29 f.). Der Prozessbevollmächtigte kann auch in diesem Fall wirksam Klage erheben, ein Rechtsmittel einlegen und einen postulationsfähigen Rechtsanwalt für die Revisionsinstanz beauftragen. Voraussetzung für die Anwendung des § 86 ZPO ist, dass der Wegfall der Prozessfähigkeit des Voll- machtgebers nach der Erteilung der Vollmacht eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 10; BAGE 100, 369, juris Rn. 29 f.).

24

bb) Entsprechendes gilt, wenn eine partei- und prozessfähige Handelsgesellschaft eine Prokura erteilt hat. Die Prokura umfasst gemäß § 49 Abs. 1 HGB die Vollmacht zur Prozessführung für alle Rechtstreitigkeiten, die sich auf den Betrieb des Handelsgeschäfts beziehen (vgl. Stein/Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., vor § 80 Rn. 20). Diese Vollmacht zur Prozessführung ist jedenfalls bei Rechtsstreitigkeiten, bei denen der Prokurist wegen fehlender Postulationsfähigkeit nicht in der Lage ist, den Prozess im Namen des Inhabers des Handelsgeschäfts selbst zu führen, übertragbar. Die Prokura ermächtigt daher ihrerseits, einem postulationsfähigen Rechtsanwalt eine Prozessvollmacht zur Einlegung eines Rechtsmittels zu erteilen (vgl. Stein/Jonas/Jacoby, ZPO, 23. Aufl., § 81 Rn. 15).

25

cc) Nach den unter Bezugnahme auf den Handelsregisterauszug getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Prokuristin spätestens am 26. Januar 2009 Einzelprokura erteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin prozessfähig, da der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH seinerzeit noch nicht verstorben war. Die Prokura ist durch dessen Tod nicht erloschen (vgl. § 52 Abs. 3 HGB).

26

Aufgrund der wirksam erteilten Einzelprokura war die Prokuristin unbeschadet der späteren Führungslosigkeit der Klägerin befugt, den in der Berufungsinstanz tätigen Prozessbevollmächtigten mit der Einlegung der Berufung zu beauftragen. Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich auf ein Leasingfahrzeug , dessen Halterin die Klägerin ist, und damit auf den Betrieb des Handelsgeschäfts der Klägerin.

27

3. Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist (vgl. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO), ist sie zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

IV.

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

29

1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Klägerin nach dem - vor Klageerhebung eingetretenen - Tod des Kommanditisten K. M. mit einem anderen Kommanditisten fortgesetzt wurde. Nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB führt der Tod eines Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft zu dessen Ausscheiden, falls nicht im Gesellschaftsvertrag Abweichendes bestimmt ist. Sollte K. M. mit seinem Tod am 17. Juni 2010 aus der Klägerin als Kommanditist ausgeschieden und als Gesellschafterin nur die Komplementärin M. Verwaltungsgesellschaft mbH verblieben sein, wäre eine liquidationslose Vollbeendigung der Klägerin unter Gesamtrechtsnachfolge der einzig verbliebenen Gesellschafterin, der Komplementärin M. Verwaltungsgesellschaft mbH, eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004, 611, juris Rn. 4; Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 277/15 Rn. 38, NJW 2017, 3521). In diesem Fall wäre die der Prokuristin erteilte Prokura nicht erloschen, weil der Rechtsträger des Unternehmens durch die etwaige liquidationslose Vollbeendigung unter Gesamtrechtsnachfolge der Komplementär-GmbH - wenn auch in anderer Form - fortbesteht (vgl. OLG Köln, GmbHR 1996, 773 f., zur formwechselnden Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG; Staub/Joost, HGB, 5. Aufl., § 52 Rn. 56; MünchKommHGB/Krebs, 4. Aufl., § 52 Rn. 33). Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die im Namen der Klägerin abgegebenen Prozesshandlungen als Prozesshandlungen im Namen der Gesamtrechtsnachfolgerin auszulegen sind, wobei gegebenenfalls das Rubrum zu berichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430, juris Rn. 14; Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 11).

30

2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls Feststellungen dazu zu treffen haben, ob eine liquidationslose Vollbeendigung der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004, 611, juris Rn. 4; Urteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430, juris Rn. 14) durch die Löschung der Komplementär-GmbH im Handelsregister am 1. Juli 2015 unter Gesamtrechtsnachfolge des einzig verbliebenen Gesellschafters (Kommanditisten oder Kommanditistin) eingetreten ist und damit ein gesetzlicher Parteiwechsel während des Berufungsverfahrens stattgefunden hat, bevor die Löschung der Klägerin im Handelsregister am 9. Dezember 2015 erfolgte. Wenn dies der Fall wäre, wären auf diesen Rechtsübergang die §§ 239, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004, 611, juris Rn. 4).

Tatbestand:

1

Die Beklagten zu 1 bis 5, Herr J. und der Kläger sind bzw. waren Kommanditisten der F. Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG i.L. (im Folgenden: Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft). Die Beklagte zu 6, eine GmbH, ist bzw. war deren persönlich haftende Gesellschafterin. Im Gesellschaftsvertrag ist vorgesehen, dass ein Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen werden kann und dass jeder Gesellschafter auf die Geltendmachung von Beschlussmängeln verzichtet, soweit er nicht in- nerhalb von zwei Monaten nach Zugang des Beschlussprotokolls Klage gegen die übrigen Gesellschafter auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses erhebt.

2

Die Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft beschloss am 7. November 2006, den Kläger auszuschließen. Das Protokoll dieser Versammlung wurde dem Kläger am 10. August 2007 übersandt.

3

Zuvor hatte der einzige Geschäftsführer der Beklagten zu 6, Herr C. , mit Schreiben an die Gesellschafterversammlung vom 21. September 2006 mitgeteilt, dass er sein Amt als Geschäftsführer niederlege. Anschließend waren Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kommanditgesellschaft und der Beklagten zu 6 jeweils mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse durch Beschlüsse vom 19. März bzw. 10. April 2007 abgewiesen worden. Als Liquidator der GmbH war Herr C. in das Handelsregister eingetragen worden.

4

Mit der am 8. Oktober 2007 bei Gericht eingegangenen und alsbald zugestellten Klage hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der Ausschließungsbeschluss vom 7. November 2006 nichtig sei.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie als unzulässig abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

8

Die Klage sei unzulässig, weil die Beklagte zu 6 nicht ordnungsgemäß vertreten sei. Zwar sei Herr C. im Handelsregister als Liquidator eingetragen. Das gebe die Rechtslage jedoch nicht zutreffend wieder, da C. zum Zeitpunkt der Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 6 gewesen und daher auch nicht ihr Liquidator geworden sei. Dieser Vertretungsmangel sei nicht durch die Bestellung eines Notliquidators geheilt worden. Auch § 15 Abs. 3 HGB helfe darüber nicht hinweg. Zum einen führe der gute Glaube an die Richtigkeit des Handelsregisters nicht zur Annahme der Prozessfähigkeit einer an sich prozessunfähigen Person. Zum anderen sei der Kläger spätestens seit Erhalt der Klageerwiderungsschrift, in der er über die Amtsniederlegung des Geschäftsführers unterrichtet worden sei, nicht mehr gutgläubig.

9

Die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 führe zur Unzulässigkeit der Klage insgesamt. Die Beklagten seien notwendige Streitgenossen. Daher könne über die Klage nur einheitlich entschieden werden. Im Übrigen fehle es dem Kläger auch an einem Rechtsschutzbedürfnis für seine Feststellungsklage , da sich die Gesellschaft in Liquidation befinde und nicht ersichtlich sei, dass der Kläger bei einem früheren Ausscheiden ein höheres Abfindungsguthaben erhalten würde als bei einer Auseinandersetzung im Rahmen des Liquidationsverfahrens.

10

II. Diese Ausführungen halten einer revisionsgerichtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

11

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage - derzeit - gegenüber der Beklagten zu 6 unzulässig ist, weil diese Beklagte nicht gesetzlich vertreten und damit nicht prozessfähig ist.

12

Eine GmbH, deren einziger Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hat, ist nicht mehr prozessfähig i.S. des § 52 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 257/05, ZIP 2007, 144 Rn. 11). Sie hat mit der Amtsniederlegung ihren gesetzlichen Vertreter verloren.

13

Daran ändert § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG in der seit dem 1. November 2008 geltenden Fassung nichts. Nach dieser Vorschrift wird die Gesellschaft bei einer Führungslosigkeit, also beim Fehlen eines Geschäftsführers, von ihren Gesellschaftern gesetzlich vertreten, wenn ihr gegenüber Willenserklärungen abzugeben oder Schriftstücke zuzustellen sind. Das betrifft etwa die Zustellung der Klageschrift. Darin erschöpft sich die Prozessführung aber nicht. Einen Prozess kann die GmbH nur führen, wenn ihre Vertreter nicht nur zur Passivvertretung , sondern auch zur Aktivvertretung befugt sind, also auch Willenserklärungen mit Wirkung für die Gesellschaft abgeben können. Eine solche Rechtsmacht haben die Gesellschafter in den Fällen des § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nicht.

14

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nichts anderes. Danach soll durch § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ermöglicht werden, dass der Gesellschaft auch dann Schriftstücke zugestellt werden können, wenn ihr Geschäftsführer sein Amt niedergelegt und die Gesellschaft damit keinen gesetzlichen Vertreter mehr hat (BT-Drucks. 16/6140 S. 42). Nur diesen Zustellungsmangel wollte der Gesetzgeber heilen, nicht aber die Grundsätze der Prozessfähigkeit ändern. Dafür besteht auch kein Bedürfnis, weil - etwa im weiteren Verlauf eines durch Klagezustellung eingeleiteten Prozesses - der Mangel der Prozessfähigkeit durch Bestellung eines Notgeschäftsführers oder eines Prozesspflegers geheilt werden kann.

15

2. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, der Umstand , dass die Eintragung des Geschäftsführers C. im Handelsregister nach seiner Amtsniederlegung nicht gelöscht, sondern C. sogar nach Auflösung der GmbH als Liquidator eingetragen worden sei, führe nicht gemäß § 15 HGB zur Annahme der Prozessfähigkeit der Beklagten zu 6. Dabei kann offen bleiben, ob sich § 15 HGB schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht auf die Prozessfähigkeit einer juristischen Person beziehen kann (ablehnend OLG Hamm, NJW-RR 1998, 470). Denn jedenfalls war der Kläger spätestens aufgrund der Erörterung in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht mehr gutgläubig.

16

3. Das Berufungsgericht hat aber seine Pflicht verletzt, gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 ZPO rechtzeitig darauf hinzuwirken, dass sachgemäße Anträge gestellt werden.

17

Das Berufungsgericht hat zwar in der mündlichen Verhandlung den Hinweis erteilt, dass Zweifel an der ordnungsgemäßen Vertretung der Beklagten zu 6 bestünden. Dazu heißt es in dem Sitzungsprotokoll: Dies sei auch Gegenstand der Erörterung in erster Instanz gewesen, so dass der Kläger zumindest seit der Einführung in den Prozess nicht mehr davon habe ausgehen können, die Beklagte zu 6 sei ordnungsgemäß vertreten.

18

Diese Angabe ist jedoch unzutreffend, wie die Revision zu Recht rügt. In erster Instanz war ausweislich der Schriftsätze, des Sitzungsprotokolls und des landgerichtlichen Urteils die fehlende Prozessfähigkeit der Beklagten zu 6 nicht angesprochen worden. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hatten die Unzulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 6 vielmehr mit dem - unzutreffenden - Hinweis zu begründen versucht, die GmbH sei - schon zum Zeitpunkt der Klageerwiderung - im Handelsregister gelöscht gewesen. Eine Abschrift des Schreibens des Geschäftsführers C. vom 21. September 2006, mit dem er sein Amt niedergelegt hatte, haben sie nur zur Erläuterung des Umstands vorgelegt, dass die Beklagte zu 6 in der streitigen Gesellschafterversammlung nicht vertreten war. Allein auf diesen Umstand ist der Kläger ausweislich des Sitzungsprotokolls auch vom Landgericht hingewiesen worden, und allein darauf hat das Landgericht auch seine Entscheidung gestützt.

19

Das Berufungsgericht durfte nicht davon ausgehen, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Hinweis in der mündlichen Berufungsverhandlung die richtigen rechtlichen Schlüsse ziehen würden. Es hat den Prozessbevollmächtigten nämlich ausweislich des Sitzungsprotokolls geraten, die Klage im Hinblick auf den Vertretungsmangel zurückzunehmen. Damit hat es einen irreführenden Hinweis erteilt. Dem Kläger stand die Möglichkeit offen, die Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 Abs. 1 ZPO bzw. eines Notgeschäftsführers analog § 29 BGB beim Berufungsgericht bzw. beim zuständigen Amtsgericht zu beantragen (vgl. OLG Zweibrücken, GmbHR 2007, 544; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 17. Aufl., vor § 35 Rn. 13 ff.; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 57 Rn. 4 mwN). Dazu musste ihm im Rahmen des § 139 ZPO auch Gelegenheit gegeben werden, selbst wenn damit eine Vertagung oder Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verbunden gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328 Rn. 4 ff.; Beschluss vom 25. Mai 2009 - II ZR 99/08, ZIP 2009, 1273 Rn. 4).

20

III. Der Rechtsstreit ist auch nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif.

21

1. Allerdings spricht viel dafür, dass der Beklagten zu 6 nicht erst die Prozessfähigkeit, sondern schon die Parteifähigkeit fehlt. Die Beklagte zu 6 ist nämlich mittlerweile im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht worden, wie sich aus einer vom Berufungsgericht eingeholten Auskunft des Registergerichts ergibt.

22

Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (= § 141a Abs. 1 FGG aF) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiell-rechtlich nicht mehr existent (BGH, Urteil vom 5. April 1979 - II ZR 73/78, BGHZ 74, 212; Urteil vom 29. September 1981 - VI ZR 21/80, ZIP 1981, 1268; Urteil vom 28. März 1996 - I ZR 11/94, NJW-RR 1996, 805, 806; Scholz/K. Schmidt/Bitter, GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn. 57; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 60 Rn. 93 ff.; krit. Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 50 Rn. 44 ff.). Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1979 - II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 182 f.; Urteil vom 23. Oktober 1958 - II ZR 127/57, WM 1959, 81, 83; Urteil vom 10. Februar 1977 - II ZR 213/74, WM 1977, 581; Urteil vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145). Bei einem - wie hier - Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (BGH, Urteil vom 29. September 1967 - V ZR 40/66, BGHZ 48, 303, 307; BGH, Urteil vom 4. Juni 1957 - VIII ZR 68/56, WM 1957, 975; BAG, GmbHR 2003, 1009, 1010; zur Wirkung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs siehe BGH, Urteil vom 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145).

23

Bei dieser Sach- und Rechtslage ist dem Senat eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Dem Kläger muss zuvor Gelegenheit gegeben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten Beklagten zu 6 vorzutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese Gesellschaft vermögenslos ist und damit infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat.

24

2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

25

Ein besonderes Rechtsschutzinteresse an der Vernichtung eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung ist grundsätzlich nicht erforderlich. Die Feststellungsklage dient - ebenso wie die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bei einer Kapitalgesellschaft - der Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Gesellschafterbeschlusses. Sie ist ein aus der Mitgliedschaft selbst folgendes Recht und bedarf keiner besonderen Rechtfertigung durch eine persönliche Betroffenheit des klagenden Gesellschafters (BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 167/07, ZIP 2009, 1158 Rn. 13, zur GmbH).

26

Davon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn sich - wie hier - die Klage gegen einen Ausschließungsbeschluss richtet und die Gesellschaft bereits aufgelöst ist. Das Interesse des Klägers, auch im Liquidationsstadium noch Gesellschafter zu sein, wird nicht nur - wie das Berufungsgericht offenbar meint - durch die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens bestimmt. Dafür reicht schon - worauf die Revision zutreffend hinweist - der Wunsch des Klägers aus, seinen guten Ruf wiederherzustellen. Im Übrigen kann der Kläger ein Interesse daran haben, etwaige Ansprüche der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend zu machen und so das gemäß §§ 155, 161 Abs. 2 HGB zur Verteilung stehende Vermögen der Gesellschaft zu vermehren.

27

IV. Damit ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dem Kläger Gelegenheit gegeben werden kann, die erforderlichen Maßnahmen nachzuholen.

28

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

29

1. Sollte sich herausstellen, dass die Beklagte zu 6 ihre Parteifähigkeit verloren hat, ist die gegen sie erhobene Klage unzulässig. Damit werden aber die gegen die Beklagten zu 1 bis 5 erhobenen Klagen nicht ebenfalls unzulässig oder unbegründet.

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Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft bei einer Ausschließungsklage i.S. des § 140 HGB notwendige Streitgenossen nach § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind (BGH, Urteil vom 15. Juni 1959 - II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 140 Rn. 17), also - mit engen Ausnahmen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 31/00, ZIP 2002, 710, 711) - sämtlich verklagt werden müssen. Ebenfalls richtig ist die Annahme, dass das Ausschließungsverfahren des § 140 HGB im Gesellschaftsvertrag wirksam abbedungen und - wie hier - durch die Möglichkeit einer Ausschließung mittels Gesellschafterbeschlusses ersetzt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1997 - II ZR 71/96, DStR 1997, 1090). Dann muss der Gesellschafter, der sich gegen seine Ausschließung wehren will, die Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses durch eine Feststel- lungsklage geltend machen. Die übrigen Gesellschafter sind insoweit keine notwendigen Streitgenossen (BGH, Urteil vom 15. Juni 1959 - II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 198 f.; BGH, Urteil vom 3. Oktober 1957 - II ZR 150/56, WM 1957, 1406, 1407; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band I, § 5 III 1, S. 267; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 105 Rn. 174; C. Schäfer in GroßkommHGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 208; a.A. Wertenbruch in Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 105 Rn. 123).

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Selbst wenn aber - wie das Berufungsgericht gemeint hat - insoweit eine notwendige Streitgenossenschaft anzunehmen wäre, würde daraus nicht folgen , dass die Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 5 unzulässig oder unbegründet wäre, wenn die Klage gegen die Beklagte zu 6 mangels Parteifähigkeit unzulässig sein sollte. Denn die Beklagte zu 6 hat, wenn sie vermögenslos ist, aufgrund der Löschung im Handelsregister aufgehört zu existieren. Sie ist dann nicht mehr Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft und gehört deshalb auch nicht zum Kreis der ggf. notwendig zu verklagenden Gesellschafter. Vielmehr besteht die Kommanditgesellschaft, wenn sie nicht werbend fortgesetzt wird, sondern ihre Auflösung betrieben wird, als Kommanditgesellschaft in Liquidation - ohne einen persönlich haftenden Gesellschafter - fort (Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 613 f.; Schäfer in GroßKommHGB, 5. Aufl., § 131 Rn. 45 f.; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 131 Rn. 46; Lorz in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 131 Rn. 30; siehe auch BGH, Urteil vom 14. Mai 1952 - II ZR 40/51, BGHZ 113, 115 f.).

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Sollte aber auch die Kommanditgesellschaft mittlerweile vermögenslos und deshalb gemäß § 394 Abs. 4 FamFG im Handelsregister gelöscht worden sein - wofür nach der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19. März 2007 mangels Masse eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen mag -, bestünden Zweifel an dem Rechtsschutzinteresse des Klägers. Er müss- te dann darlegen, warum es für ihn von Interesse sein soll, die Feststellung zu erwirken, dass seine Ausschließung aus der nicht mehr existierenden Kommanditgesellschaft unwirksam war.

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2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiter zu erwägen haben, ob die Ausschließung des Klägers aus der Kommanditgesellschaft nicht deshalb unwirksam ist, weil die Gesellschafter erst am 12. April 2006 und damit etwa sechs Monate nach dem als Ausschließungsgrund geltend gemachten Geheimnisverrat die erste - aus formalen Gründen unwirksame - Ausschließung beschlossen, über die - hier zu beurteilende - wiederholte Ausschließung erst am 7. November 2006 befunden und sich mit der Übersendung des Protokolls bis zum 10. August 2007 Zeit gelassen haben (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1966 - II ZR 215/64, NJW 1966, 2160; Urteil vom 14. Juni 1999 - II ZR 193/98, ZIP 1999, 1355).