Oberlandesgericht München Beschluss, 29. Juni 2017 - 31 Wx 402/16

1. Die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Augsburg vom 12.09.2016 wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen

I.

1. Die Beteiligten zu1) und 2) wurden am 11.04.2016 geboren. Die Mutter der Kinder, Frau R… B…, besitzt sowohl die deutsche wie auch die rumänische Staatsangehörigkeit. Sie wurde mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts Augsburg am 16.02.2016 von ihrem früheren Ehemann C….. Bo….., der ausschließlich rumänischer Staatsangehöriger ist, geschieden. Der leibliche Vater der Kinder ist Herr V…. Ba…, der ebenfalls ausschließlich nur die rumänische Staatsangehörigkeit besitzt und am 21.04.2016 vor dem Standesamt Augsburg die Vaterschaft bezüglich der Beteiligten zu 1) und 2) anerkannt hat. Die Mutter der Kinder stimmte jeweils in gleicher Urkunde dieser Vaterschaftsanerkennung zu. Der geschiedene Ehemann C…..Bo …stimmte am 21.05.2016 den Vaterschaftsanerkennungen des V…..Ba … zu. Die Beteiligten erwarben gemäß § 4 Absatz 1 Satz 1 StAG von ihrer Mutter auch die deutsche Staatsbürgerschaft. Die Geburt der Kinder ist bislang noch nicht beurkundet.

2. Der Wunsch der Beteiligten geht dahin, sogleich V….Ba …. als Vater der Kinder ins Geburtenregister einzutragen. Das Standesamt hat gemäß § 49 Absatz 2 PStG die Frage zur Entscheidung dem Amtsgericht Augsburg vorgelegt.

3. Das Amtsgericht Augsburg hat mit Beschluss vom 12.09.2016 festgestellt, dass der anerkennende Vater, Herr V …. Ba …., in das Geburtenregister als Vater der Beteiligten zu 1) und 2) einzutragen sei. Das Amtsgericht hat im wesentlichen ausgeführt, dass die väterliche Abstammung der Kinder gemäß Art. 19 EGBGB sowohl nach deutschem wie rumänischen Recht beurteilt werde könne. Nach dem Günstigkeitsprinzip sei die Rechtsordnung maßgebend, die dem Kind schnellstmöglich zum wahren Vater verhelfe. Hier sei vor Beurkundung ein anerkennungswilliger Vater vorhanden. Daher sei die Abstammung nach deutschem Rechts zu beurteilen und V …. Ba …. als Vater einzutragen. Gegen diesen Beschluss hat die Standesamtsaufsichtsbehörde für das Standesamt Augsburg gemäß § 53 Absatz 2 PStG Beschwerde eingelegt.

II.

Die zulässige Beschwerde führt zur Bestätigung der Entscheidung des Amtsgerichts. Zutreffend ist das Amtsgericht zum Ergebnis gelangt, dass der Anerkennende als Vater der Kinder ins Geburtenregistereinzutragen ist und nicht der geschiedene Ehemann der Mutter der Kinder.

Kommt in Deutschland ein Kind nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe seiner Mutter zur Welt, so kann nach deutschem Recht (Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes) das Kind von demjenigen, der sich für den Vater des Kindes hält, anerkannt werden. § 1594 Absatz 2 BGB steht dem nicht entgegen, da nach deutschem Recht die Vaterschaft des geschiedenen Ehemannes der Mutter nicht mehr vermutet wird (arg. § 1593 BGB). § 1594 Absatz 2 BGB könnte jedoch einer Anerkennung entgegenstehen, wenn nach dem Recht des Staates, dem der geschiedene Ehemann angehört, dieser als Vater vermutet wird (Art. 19 Absatz 1 S 2 EGBGB). Da die Feststellung der Abstammung nach dem Heimatrecht des geschiedenen Ehemanns der Feststellung der Abstammung nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes gleichrangig ist, muss dann, wenn die beiden Abstammungsstatute unterschiedliche Männer als Vater des Kindes bezeichnen, einem der beiden Anknüpfungen der Vorrang eingeräumt werden. 

1. Nach dem Günstigkeitsprinzip verdient dabei dasjenige Recht den Vorzug, das für das Kind „günstiger“ ist (BayObLG FamRZ 2002, 686 = IPRax 2002, 405; OLG Schleswig FamRZ 2003, 781). Als günstiger gilt dabei dasjenige Recht, das dem Kind zu einem Vater verhilft, gegenüber einem Recht, welches das Kind ohne Vater lässt, da es für das Kind, insbesondere auch zur Sicherung seines Unterhalts, günstiger ist, einen Vater zu haben, als vaterlos zu sein (BayObLG a.a.O.; OLG Frankfurt FamRZ 2002, 688).

a) Nach Auffassung des BayObLG (BayObLG FamRZ 2002, 686, < 687> = IPRax 2002, 405, <407>), die von weiten Teilen der Rechtsprechung und der Literatur übernommen wurde (OLG Frankfurt FamRZ 2002, 688. OLG Schleswig FamRZ 2003, 781; OLG München FamRZ 2012, 1503; Klinkhardt in: MüKo BGB, Internationales Privatrecht, 5. Auflage <2010> Art. 19 EGBGB Rn 15) ist dabei auf das Recht abzustellen, das dem Kind zuerst zu einem Vater verhilft (Prioritätsprinzip), wobei auf den Zeitpunkt der Geburt abgestellt wird. Steht zu diesem Zeitpunkt die Abstammung des Kindes fest - zB weil der geschiedene Ehemann der Mutter nach seinem Heimatrecht als Vater vermutet wird -, so ist nach dieser Auffassung eine spätere Anerkennung des Kindes durch einen anderen Mann, die nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes möglich wäre ausgeschlossen , weil dieses den geschiedenen Ehemann der Mutter nicht mehr als Vater vermutet. Nur wenn das Kind schon vor seiner Geburt anerkannt worden ist (vgl. § 1594 Absatz 4 BGB), soll diese „gleichzeitige“ Anerkennung, die mit der Geburt wirksam wird, den gleichen Rang wie die bestehende Vaterschaftsvermutung zugunsten des geschiedenen Ehemannes der Mutter haben. In diesem Fall soll dann derjenige als Vater eingetragen werden, für den die größere Wahrscheinlichkeit spricht (Abstammungswahrheit). Nur in diesem Falle führt das Günstigkeitsprinzip zu der Rechtsordnung, die die Feststellung des wirklichen Vaters ermöglicht, nämlich regelmäßig zur Vaterschaft des Anerkennenden (BayObLG a.a.O.).

b) Teilweise wir vertreten, bei gleichrangigen Vaterschaftsvermutungen die Wahl des maßgebenden Abstammungsstatuts dem Kind, vertreten durch die sorgeberechtigte Mutter, zu überlassen (Palandt/Thorn BGB 76. Auflage <2017> Art, 19 EGBGB Rn 6; Hohloch in: Ermann, BGB 14. Auflage <2014> Art. 19 EGBGB Rn. 18). Diese Auffassung verkennt jedoch, dass bei Anerkennung eines solchen Wahlrechts, die Mutter es in der Hand hätte, sich den ihr genehmen „Vater“ auszusuchen oder ggfs. den ihr nicht genehmen wirklichen Vater auszuschließen (Klinkhardt in: MüKo, BGB, a.a.O Rn. 16).

c) Wiederum andere wollen stets der aufgrund einer Ehe vermuteten Vaterschaft den Vorrang vor der pränatalen Anerkennung einräumen.

d) Das strenge Prioritätsprinzip, das in jedem Fall demjenigen Mann die Vaterrolle zuspricht, dessen Vaterschaft zuerst feststeht – in der Regel also dem früheren Ehemann der Mutter, auch wenn die Ehe geschieden worden ist, das Kind aber noch während der Ehezeit gezeugt wurde - ist unbefriedigend. Schließlich hat der deutsche Gesetzgeber die Vaterschaftsvermutung zugunsten des früheren Ehemanns für den Fall der Ehescheidung gerade abgeschafft und nur für den Fall der Auflösung der Ehe durch Tod bestehen lassen (§ 1593 BGB). 

2. Es gibt verschiedene Ansatzpunkte, das Prioritätsprinzip aufzulockern oder durch einen anderen Lösungsweg zu ersetzen.

a) Nach einer Auffassung ist in Fällen, in denen ein Kind aufgrund unterschiedlicher Abstammungsstatute zwei „Väter“ hat, derjenige als Vater einzutragen, für den die größere Wahrscheinlichkeit spricht, in der Regel also der Anerkennende.

b) Nach einer weiteren Auffassung ist § 1599 Absatz 2 BGB analog anzuwenden (Gaaz StAZ 1998, 241, 251): weil nach § 1599 Absatz 2 BGB die Vaterschaftsvermutung des § 1592 Nr. 1 BGB nicht gelte, wenn das Kind nach Anhängigkeit eines Scheidungsantrags geboren wird und ein Dritter das Kind innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung anerkennt und somit in einem solchen Falle § 1594 Absatz 2 BGB der Anerkennung gerade nicht entgegenstehe, biete es sich an, § 1599 Absatz 2 BGB auf den Fall der Geburt eines Kindes nach der Scheidung analog anzuwenden. Hier wird allerdings übersehen, dass die Vaterschaftsvermutung nur nach deutschem Recht nicht besteht, wohl aber nach dem Heimatrecht des Ehemannes bestehen kann.

c) Einen anderen Weg hat der BGH in seiner Entscheidung vom 23.11.2011 gewählt (BGH FamRZ 2012, 616 mit Anmerkung Helms = StAZ 2012, 225 mit Anmerkung Wedemann): die Möglichkeit einer Vaterschaftsanerkennung trotz einer bestehenden Vermutung der Vaterschaft eines anderen Mannes (§ 1599 Absatz 2 BGB) verdrängt die sonst bestehende Notwendigkeit einer vorherigen Vaterschaftsanfechtung. Denn die qualifizierte Vaterschaftsanerkennung nach § 1599 Abs. 2 BGB besteht aus zwei Komponenten, die nicht nur die Anerkennung der Vaterschaft, sondern auch die Beseitigung der bestehenden Vaterschaft beinhaltet (sog. Scheidungsakzessorischer Statuswechsel BGH FamRZ a.a.O.<617>).

Darum kann für das anwendbare Recht auf den Rechtsgedanken des Art. 20 EGBGB zurückgegriffen werden: so wie die Abstammung nach jedem Recht angefochten werden kann, aus dem sich ihre Voraussetzungen ergeben, müsse auch die statusdurchbrechende Anerkennung nach § 1599 Absatz 2 BGB möglich sein, wenn sich die ansonsten bestehende Abstammung - auch - aus dem deutschen Recht ergibt (§ 1592 Ziff. 1 BGB). Richtet sich die Abstammung eines Kindes - auch - nach deutschem Recht (zB weil das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat oder der Anerkennende deutscher Staatsangehöriger ist, Art 19 Absatz 1 Satz 1 oder Satz 2 EGBGB), so ist eine statusdurchbrechende Anerkennung nach § 1599 Absatz 2 BGB auch dann möglich, wenn nach einem ebenfalls anwendbaren ausländischen Recht als Vater des Kindes der Ehemann der Mutter vermutet wird. Im entschiedenen Fall hat der BGH die Anerkennung nach § 1599 Absatz 2 BGB in einer Konstellation für zulässig erachtet, in der ein Deutscher die Vaterschaft zu einem Kind anerkannte, dessen Mutter und deren Ehemann beide polnische Staatsangehörige waren und im Zeitpunkt der Geburt des Kindes in Deutschland in Scheidung lebten, aber noch nicht rechtskräftig geschieden waren.

Dieser Lösungsansatz ermöglicht den Statuswechsel des Kindes auch in den Fällen, in denen er bisher nur im Wege einer Anfechtungsklage herbeigeführt werden konnte.

d) Im hier zu entscheidenden Fall sind die Kinder aber erst nach der Scheidung der Ehe ihrer Mutter geboren worden, so dass sich die Vaterschaft des geschiedenen Ehemannes nur aus dem rumänischen Recht ergibt, nicht aber zugleich auch aus dem deutschen Recht. Deshalb richtet sich nicht nur die Anfechtung, sondern auch die Möglichkeit einer statusdurchbrechenden Anerkennung ausschließlich nach rumänischem Recht. Eine statusdurchbrechende Anerkennung ist aber im rumänischen Recht nicht vorgesehen. Eine Vaterschaftsanerkennung kommt gemäß § 3 Art. 415 Absatz 2 rumänisches Zivilgesetzbuch vielmehr nur in Betracht, wenn das anzuerkennende Kind außerhalb der Ehe gezeugt und geboren ist. 

e) Denkbar wäre auch im Einzelfall unter Fortführung oben zitierten Rechtsprechung des BayObLG (BayObLG FamRZ 2002,686) den Begriff der „gleichzeitigen“ Anerkennung nicht ausschließlich auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes bezogen zu interpretieren, sondern auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen.     

3. Letztendlich kann dies dahingestellt belieben, weil sich die Vaterschaft des anerkennenden Vaters nach dem sog. Günstigkeitsprinzip unter Berücksichtigung des Kindeswohls ergibt.

Ob unter Zugrundelegung des Günstigkeitsprinzips für die Bestimmung der Vaterschaft auf den Zeitpunkt der Geburt oder auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen ist, lässt sich nach Auffassung des Senats nicht generell festlegen. Vielmehr ist für jeden Einzelfall konkret unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen, was dem Kindeswohl am meisten dient und daher für das Kind am günstigsten ist (OLG München FamRZ 2016,1599).

a) Die Abstammungswahrscheinlichkeit ist nach Auffassung des Senats jedenfalls immer dann vorrangig zu berücksichtigen und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Geburtenregister abzustellen, wenn die Vaterschaftsanerkennung nach deutschem, dem ausländischen gleichrangigen Recht wirksam erfolgt ist, alle Beteiligten einschließlich des geschiedenen Ehemanns der Eintragung des biologischen Vaters zugestimmt haben und eine Eintragung ins Geburtenregister – wie hier - bislang nicht erfolgt ist. Bei dieser Sachlage ist es weder aus erb- oder unterhaltsrechtlichen Gründen noch unter dem Gesichtspunkt konkurrierender Vaterschaften geboten, zuerst den nach rumänischem Recht vermuteten Vater und dann nach Durchführung eines Vaterschaftsanfechtungsverfahrens den biologischen Vater einzutragen. Kern des Günstigkeitsprinzips ist, dass das Recht zur Anwendung kommen soll, das für das Wohl des Kindes am günstigsten ist. Die Beurteilung des Kindeswohls kann sich dabei nicht allein in der Beibringung unterhalts- und erbrechtlicher Ansprüche zum Zeitpunkt der Geburt erschöpfen. Vielmehr ist gleichermaßen das Interesse des Kindes an der Berücksichtigung des biologisch wahrscheinlicheren Vaters zu beachten (OLG München FamRZ 2016, 1599 <1600>; OLG Karlsruhe StAZ 2015, 182). Das kollisionsrechtliche Günstigkeitsprinzip ist am Kindeswohl ausgerichtet. Das Kindeswohl ist daher kollisionsrechtlicher Prüfungsmaßstab. Es ist daher nicht gerechtfertigt, sich allein auf die Kriterien der Rechtssicherheit und Statusklarheit zu beschränken. 

Die Auffassung, dass auf den Zeitpunkt der bislang nicht erfolgten Eintragung ins Geburtenregister abzustellen ist, führt hier auch nicht zu unklaren, der Rechtssicherheit nicht Rechnung tragenden Ergebnissen (OLG München FamRZ a.a.O). 

b) Dass nicht zwingend der Personenstand im Zeitpunkt der Geburt des Kindes im Haupteintrag des Geburtenregisters aufgeführt sein muss, ergibt sich auch aus § 35 PStV. Die Vorschrift ermöglicht in Abweichung von dem Grundsatz, dass für Eintragungen in das Geburtenregister der Personenstand im Zeitpunkt der Geburt des Kindes maßgebend ist, bis zum Zeitpunkt der Eintragung bereits erfolgte Änderungen im Personenstand des Kindes oder dessen Eltern zu berücksichtigen. Insoweit erspart die Vorschrift einen Eintragungsvorgang und dient insofern der Verfahrensvereinfachung der Standesämter (OLG München FGPrax 2015,263). 

c) Der Senat kann auch nicht erkennen, dass die hier vertretene Auffassung in der Praxis zu unzumutbaren Belastungen führt.

Für das Standesamt besteht ohne konkrete Anhaltspunkte ohnedies keine weitergehende Prüfungs- oder Nachforschungspflicht. 

Gibt allerdings - wie hier - die Geburtsanmeldung klare Hinweise darauf, dass sich ein Mann zu dem Kind als Vater bekennt und daher bereit ist, die Vaterschaft des Kindes anzuerkennen (vgl. Staudinger/Henrich, BGB < 2014 > EGBGB Art. 19 Rn. 43), hat das Standesamt auf eine zeitnahe Klärung zu drängen. Es hat dann eine kurze Frist zur Beibringung einer rechtswirksamen Vaterschaftsanerkennung zu setzten. Liegt bis zum Ablauf der Frist eine ggfs. auch nach ausländischem, über Art. 19 EGBGB zu berücksichtigenden Recht rechtswirksame Vaterschaftsanerkennung vor, hat es diese beim Eintrag in das Geburtenregister zu beachten. Wird keine rechtswirksame Vaterschaftsanerkennung fristgemäß beigebracht, wird das Standesamt dagegen zur Wahrung der Rechtssicherheit den nach ausländischem - hier rumänischen - Recht vermuteten Vater als Vater ins Geburtenregister eintragen (OLG Karlsruhe a.a.O.).

III.

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 70 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 Nr. 1,2 FamFG zugelassen.

Die im Rahmen des Art. 19,20 EGBGB zu beantwortende Frage, ob bei Aufenthalt des Kindes im Inland für den vorzunehmenden Haupteintrag im Geburtenregister stets nach dem strengen Prioritätsprinzip auf den Zeitpunkt der Geburt abzustellen ist oder ob jeweils nach dem Umständen des Einzelfalls auch auf den Zeitpunkt des Eintrages ins Geburtenregister abzustellen ist, ist von grundsätzlicher Bedeutung.

Der Senat weicht im übrigen auch von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab, nach der im Rahmen des Günstigkeitsprinzips stets auf die Rechtsordnung abzustellen ist, die dem Kind zuerst zu einem Vater verhilft (OLG Hamm StAZ 2014, 239 OLG Hamm FamRZ 2009, 126 OLG Celle StAZ 2007,82; OLG Nürnberg FamRZ 2005,1697, StAZ 2016,117-119; OLG Schleswig FamRZ 2003, 781; OLG Frankfurt FamRZ 2002, 688 anderer Ansicht: OLG Karlsruhe StAZ 2015,182/183).