Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 21. Sept. 2016 - 13 UF 358/16

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Wittlich vom 24.05.2016 abgeändert. Der Unterhaltsantrag wird abgewiesen.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten beider Rechtszüge.

3. Der Verfahrenswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3.600 € festgesetzt.

I.

Im vorliegenden Verfahren nimmt der am ...12.2012 geborene Antragsteller seinen Vater auf Zahlung von Mindestkindesunterhalt ab Januar 2016 in Anspruch. Die Kindesmutter ist seit 11.03.2016 verheiratet und erwartet aus dieser Ehe im nächsten Jahr ein weiteres Kind.

Der Antragsgegner ist gelernter Einzelhandelskaufmann und Mediengestalter in Bild und Ton. Während er seine Tätigkeit in dem letztgenannten Beruf nach ca. sechsjähriger Beschäftigungszeit im Jahr 2010 infolge Auflösung seiner Abteilung und Insolvenz seines Arbeitgebers verlor, arbeitete er als Einzelhandelskaufmann zunächst kurze Zeit nach dem Ende seiner Lehre und sodann wieder befristet für die Dauer von etwa zwei Jahren ab 2010/2011. Dabei verdiente er dort zuletzt rund 1.800 €/mtl. (brutto). Anschließend wechselte er im Einvernehmen mit der Kindesmutter, seiner damaligen Lebensgefährtin, am 01.05.2012 zur ...[A]. Dort hat er eine Festanstellung als ungelernte Lagerkraft.

Das Familiengericht hat den Antragsgegners zur Zahlung des begehrten Mindestkindesunterhalts verpflichtet. Zwar verfüge der Antragsgegner lediglich über einen bereinigten monatlichen Nettoverdienst von 921,54 €. Aufgrund seiner gesteigerten Unterhaltspflicht müsse er sich jedoch um eine besser dotierte Stelle bemühen und könne zudem 400 €/mtl. hinzuverdienen. Aufgrund seiner Qualifikationen sei bei einer Nebentätigkeit ein Stundenlohn von 15 € anzusetzen. Selbst wenn man lediglich von 10 € ausgehe, genüge indes eine Nebentätigkeit von 8 Stunden pro Woche. Diese sei dem Antragsgegner neben seiner Vollzeitbeschäftigung und dem Umgang mit dem Antragsteller zumutbar, da er lediglich montags bis freitags von 6.30 Uhr bis 15.30 Uhr arbeite. Eine Ersatzhaftung der Kindesmutter scheide aus. Denn deren Einkommen liege gerade einmal 61,81 € über ihrem angemessenen Selbstbehalt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, mit welcher dieser seinen erstinstanzlichen Abweisungsantrag weiter verfolgt. Während er kein über seinem derzeitigen Verdienst bei der ...[A] hinausgehendes Einkommen erzielen könne, sei sehr wohl eine Ersatzhaftung der Kindesmutter wegen eines erheblichen finanziellen Ungleichgewichts gegeben.

Die Kindesmutter habe außergerichtlich wie auch im vorliegenden Verfahren nicht ausreichend Auskunft über ihr Einkommen und Vermögen erteilt. Soweit sie im Termin am 03.05.2016 Angaben zu ihrem Nettoeinkommen gemacht habe (etwas mehr als 2.000 € netto, Bl. 60 d.A.), habe sie gelogen, da sie von Januar bis Juni 2016 tatsächlich bereits im Durchschnitt 2.367,92 €/mtl. netto verdient habe. Von daher nehme er, der Antragsgegner, sie parallel in einem weiteren Gerichtsverfahren (AG Wittlich Az. 8b 158/16) auf Auskunft in Anspruch. Vor einer entsprechenden Auskunftserteilung hätte das Familiengericht den Kindesunterhaltsantrag nicht bescheiden dürfen. Von dem Nettoeinkommen der Kindesmutter seien allenfalls der pauschale Berufsaufwand und ein Studienkredit mit 210 €/mtl. abzuziehen, wobei Zahlungen hierauf zu bestreiten seien. Nicht in Ansatz gebracht werden könne eine restliche Finanzierung der vormals beiden Kindeseltern gehörenden Immobilie. Denn diese hätte die Kindesmutter ebenso wie er, der Antragsgegner, aus dem Verkaufserlös ablösen können. Darüber hinaus sei die Kindesmutter Miteigentümerin einer Immobilie … in …[Z]. Dieses Anwesen verfüge über zwei Wohnungen mit einer Fläche von ca. 100 qm und ca. 70 qm. Folglich erhöhe sich das Einkommen der Kindesmutter um Mieteinnahmen von je 500 €/mtl. Während eine Auskunft der Kindesmutter zu erhaltenen Steuerrückzahlungen fehle, sei ihr noch ein Wohnvorteil zuzurechnen. Somit ergebe sich mindestens ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen von 2.262,20 € während der Selbstbehalt um 10% zu reduzieren sei. Denn der neue Ehemann der Kindesmutter verfüge über eigenes hohes Einkommen. Auskünfte hierzu fehlten trotz möglicher Familienunterhaltsansprüche. Aus letztgenanntem Grund stelle auch das mietfreie Wohnen in dessen Haus keine freiwillige Leistung Dritter dar.

Sein Einkommen präzisiert der Antragsgegner nunmehr dahin, dass dieses 1.728,60 € (brutto) betrage. Lediglich in den Monaten November 2015 bis Februar 2016 habe er zeitlich begrenzt infolge Vertretung eines Kollegen eine Funktionszulage erhalten und 1.908,50 € (brutto) verdient. Das vom Familiengericht angenommene höhere Einkommen könne er als Einzelhandelskaufmann angesichts seiner bisherigen Erwerbsbiografie nicht erzielen. Aufgrund rasanter technischer Entwicklungen habe er auch keine konkrete Beschäftigungschance in seinem weiteren erlernten Beruf als Mediengestalter. Die Ausführungen des Familiengerichts zu seiner gesteigerten Unterhaltspflicht berücksichtigten hingegen seinen erweiterten Umgang (alle zwei Wochen von Freitag 14 Uhr bis Montag 8 Uhr und in der jeweils anderen Woche von Donnerstag auf Freitag sowie jeweils die Hälfte der Kindergartenferien) nicht. Schließlich entspreche seine aktuell ausgeübte Erwerbstätigkeit der vormaligen gemeinsamen Lebens- und Familienplanung der Kindeseltern. Folglich habe die Kindesmutter seit der Trennung Ende 2013 auch keinen Kindesunterhalt geltend gemacht. Kurz vor der Sitzung beim Familiengericht Anfang Mai 2016 habe sie ihm auch gegenüber erklärt, keinen Unterhalt haben zu wollen.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das bereinigte Nettoeinkommen seiner Mutter belaufe sich in 2015 auf 1.362,81 €/mtl. In 2016 erhöhe sich das monatliche Nettoeinkommen seiner Mutter vor Abzug der unterhaltsrechtlich abzusetzenden Positionen auf 2.367,92 €/mtl. (Bl. 141, 148 d.A. - St.-kl. I/0,5). Allerdings unterliege seine Mutter nun schwangerschaftsbedingt als Tierärztin einem Beschäftigungsverbot, so dass sich ihr Einkommen wieder reduzieren werde. Der Hauskredit habe nicht mit dem Veräußerungserlös abgelöst werden können. Damit habe seine Mutter weitere Verbindlichkeiten bei ihrem Vater beglichen. Auch sei diese lediglich zu je ½ mit ihrem Bruder Miteigentümerin des Anwesens … in …[Z]. Dieses verfüge zudem nicht über zwei abgetrennte Wohneinheiten und sei bis zuletzt von dem am 12.06.2016 verstorbenen Vater der Kindesmutter bewohnt worden. Ein Wohnrecht oder dergleichen habe nicht bestanden. Nunmehr werde das Objekt renoviert, da die Kindesmutter dort einziehen möchte. Dann habe sie jedoch an ihren Bruder Miete zu zahlen. Derzeit lebe die Kindesmutter zwar mietfrei in dem Anwesen ihres Ehemanns. Hierbei handle es sich jedoch um eine freiwillige Leistung Dritter. Der Ehemann der Kindesmutter beziehe seit Januar 2016 Arbeitslosengeld I. Nachdem das Einkommen der Kindesmutter allenfalls geringfügig höher als jenes des Antragsgegners sei, komme ihre Ersatzhaftung nicht in Betracht. Der Antragsgegner habe demgegenüber nicht nachgewiesen, sich um eine besser dotierte Stelle beworben zu haben. Darüber hinaus stehe dessen erweiterter Umgang auch einer Nebentätigkeit nicht entgegen. Auf Unterhalt habe die Kindesmutter nicht verzichtet.

II.

Die Beschwerde ist nach §§ 58 ff., 117 FamFG statthaft sowie zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Sie hat auch in der Sache vollumfänglich Erfolg.

1.

Einen von ihm behaupteten Unterhaltsverzicht hat der Antragsgegner nicht ausreichend unter Beweis gestellt. Überdies wäre ein Verzicht für die Zukunft unwirksam, § 1614 BGB.

2.

Gemäß § 1606 Abs. 3 BGB ist der Antragsgegner seinem Sohn grundsätzlich allein barunterhaltspflichtig. Diese Unterhaltspflicht besteht nach § 1603 Abs. 1 BGB jedoch nur in dem Umfang, als der eigene angemessene Unterhalt des Antragsgegners (hier: 1.300 €) noch gewahrt ist. Das ist vorliegend nicht der Fall. Sodann unterliegt der Antragsgegner in diesem Fall zwar gemäß §§ 1601, 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB einer gesteigerten Unterhaltspflicht. Diese hat zur Folge, dass einerseits der ihm zu belassende Selbstbehalt auf den notwendigen Eigenbedarf (hier: 1.080 €) herabzusetzen ist und andererseits der Antragsgegner alles unternehmen muss, um den Mindestkindesunterhalt des Antragstellers sicher zu stellen. Hierzu gehören regelmäßig auch die Ausübung einer Nebentätigkeit und/oder das Bemühen um eine besser dotierte Beschäftigung wie auch ein fahrtkostensparender Umzug in die Nähe des Arbeitsplatzes. Die gesteigerte Unterhaltspflicht tritt indes nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB dann nicht ein, wenn ein anderer leistungsfähiger Verwandter vorhanden ist. Das kann auch der Elternteil sein, bei dem das Kind lebt. Und so ist es letztlich hier.

a)

Der Antragsgegner arbeitet seit 2012 als ungelernter Lagerist bei der ...[A]. Dort hat er eine Festanstellung und ist 40 Stunden in der Woche tätig.

Aus den Gehaltsbescheinigungen Dezember 2015 (Bl. 64 d.A.) und Mai 2016 (Bl. 82 d.A. VKH II) sowie dem ergänzenden Vorbringen im Schriftsatz vom 31.08.2016 folgt, dass das aktuelle Monatseinkommen des Antragsgegners 1.728,60 € (brutto) und damit 1.212,34 € (netto) beträgt. Lediglich von November 2015 bis Februar 2016 lag das Einkommen aufgrund einer kurzzeitig gewährten Funktionszulage etwas höher, nämlich bei 1.341,86 €/mtl.

Diesem Einkommen hinzuzurechnen ist ein Nettomehrverdienst von rund 14 €/mtl., den der Antragsgegner erzielen könnte, wenn er sich den ihm zustehenden 0,5 Kinderfreibetrag eintragen lassen würde. Für die Fahrtstrecke von 32 km sind sodann unterhaltsrechtlich Kosten von 310 €/mtl. in Abzug zu bringen (vgl. Koblenzer Leitlinien Nr. 10.2.2.). Da jedoch auch die steuerrechtlich zu berücksichtigenden Fahrtkosten des Antragsgegners über dem Werbungskostenpauschalbetrag liegen, ist zugleich eine fiktive Steuererstattung von 25 €/mtl. wieder hinzuzurechnen. Somit beläuft sich das unterhaltsrechtlich anzusetzende monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners auf 941,34 € (1.212,34 € + 14 € - 310 € + 25 €). In den Monaten Januar und Februar 2016 war es hingegen rund 129 € (netto) höher und lag so bei rund 1.070 €. Damit ist zu keinem Zeitpunkt auch nur der notwendige Eigenbedarf (1.080 €) des Antragsgegners gewahrt, geschweige denn der angemessen Selbstbehalt (1.300 €) gesichert.

b)

Fiktive Einkünfte aus einer Nebenbeschäftigung oder aus einer Fahrtkostenreduzierung aufgrund Umzugs in die Nähe seines Arbeitsorts könnten dem Antragsgegner keinesfalls schon ab Januar 2016 zugerechnet werden. Denn unstreitig entspricht die ungelernte Beschäftigung bei der ...[A] der gemeinsamen Lebensplanung der vormals zusammen lebenden Kindeseltern und nach der Trennung Ende 2013 wurde der Antragsgegner nicht auf Kindesunterhalt in Anspruch genommen. Dies erfolgte erstmals mit Schreiben vom 18.01.2016 - offensichtlich nachdem der Antragsgegner Antrag auf Mitübertragung des gemeinsamen Sorgerechts gestellt hatte (Bl. 4 d.A., AG Wittlich Az. 8b F 447/15). Somit wäre dem Antragsgegner zunächst eine angemessene Übergangsfrist zur Umorientierung einzuräumen.

Die zeitliche Dauer dieser Übergangsfrist kann hier indes ebenso dahinstehen wie die Frage, in welchem Umfang eine Nebentätigkeit in Betracht kommen würde oder ob der Antragsgegner gar in einem seiner erlernten Berufe arbeiten und wie viel er damit verdienen könnte. Denn vorliegend ist ein Fall der Ersatzhaftung der Kindesmutter auf Barunterhalt gegeben. Wie bereits ausgeführt, entfällt damit gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB zum einen die gesteigerte Unterhaltspflicht des Antragsgegners und zum anderen ist diesem sein angemessener Selbstbehalt (1.300 €) zu belassen. Letzterer wäre auch bei einem Umzug des Antragsgegners an seinen derzeitigen Arbeitsort nicht gewahrt. Denn sein unterhaltsrechtlich relevantes bereinigtes Nettoeinkommen würde selbst dann lediglich rund 1.165 €/mtl. betragen. Anstatt der Fahrtkosten von 310 € wäre nun der pauschale Berufsaufwand (5% von (1.212,34 € + 14 €) = 61,32 €) abzuziehen und die Steuerersparnis würde entfallen.

c)

Nach der vom Antragsgegner zutreffend zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, haftet der andere Elternteil dann ersatzweise auf Barunterhalt für das bei ihm lebende minderjährige Kind, wenn er den Kindesunterhalt unter Wahrung seines angemessenen Selbstbehalts zahlen kann und ohne seine Beteiligung an der Barunterhaltspflicht ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern entstünde (vgl. BGH FamRZ 2011, 1041).

Das ist hier - auch bereits nach der unvollständig erteilten Auskunft der Kindesmutter - der Fall.

aa)

Ausweislich der vorgelegten Gehaltsbescheinigung von Juni 2016 hat die im öffentlichen Dienst beschäftigte Kindesmutter im ersten Halbjahr 2016 im Durchschnitt 2.367,92 €/mtl. (netto) verdient (Bl. 148 d.A.). Dieser Nettoverdienst beruht zwar trotz Heirat weiterhin auf Steuerklasse I. Andererseits soll der Ehemann der Kindesmutter seit Anfang 2016 arbeitslos sein, so dass - unabhängig von der Frage der rechtlichen Bewertung eines Steuerklassenwechsels - nicht zu erwarten ist, dass die Kindesmutter die (für sie schlechte) Steuerklasse V wählen wird.

Sodann ist zwar zutreffend, dass die Kindesmutter seit Juli 2016 einem schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbot unterliegt (Bl. 149 d.A.). Eine Reduzierung ihres Einkommens hierdurch ist allerdings nicht ersichtlich. Denn nach § 11 MuSchG bleibt der Verdienst bei einem Beschäftigungsverbot grundsätzlich erhalten. Zu einer Einkommensreduzierung kommt es schließlich regelmäßig auch nicht in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung. Denn dann besteht nach §§ 13 Abs. 1, 3 Abs. 2 MuSchG i.V.m. § 24i SGB V Anspruch auf Mutterschutzgeld. Dieses beträgt 13 € pro Tag und wird von der Krankenkasse gezahlt. Übersteigt das Arbeitsentgelt 13 Euro kalendertäglich, wird der übersteigende Betrag jedoch vom Arbeitgeber oder von der für die Zahlung des Mutterschaftsgeldes zuständigen Stelle aufgestockt, § 24i Abs. 2 S. 6 SGB V.

Der pauschale Berufsaufwand aus 2.367,92 €/mtl. (netto) beträgt 118,40 €, wobei dessen Abzug bei einem dauerhaften Beschäftigungsverbot nicht mehr angezeigt erscheint.

Selbst wenn man sodann beide vom Antragsteller geltend gemachte Darlehensverpflichtungen seiner Mutter berücksichtigt, ergibt sich zunächst ein unterhaltsrechtlich maßgebliches bereinigtes Nettoeinkommen von 1.639,52 € bzw. 1.757,92 € (2.367,92 € abzgl. 5% [bis Anfang Juli 2016] - 400 € - 210 €). Sodann ist aber auch zumindest der angemessene Selbstbehalt (Eigenbedarf) der Kindesmutter aufgrund der Ersparnisse des Zusammenlebens mit ihrem neuen Lebensgefährten - seit Mitte März 2016 Ehemanns - um 10% (vgl. Koblenzer Leitlinien Nr. 21.5.) auf hier 1.170 € herabzusetzen. Allein der Umstand, dass der Ehemann nun Arbeitslosengeld I bezieht, schließt dessen die in diesem Zusammenhang geforderte Leistungsfähigkeit (Einkommen von mindestens 650 €/mtl.) nicht aus.

bb)

Folglich verfügt die Kindesmutter selbst ohne Berücksichtigung eines mit der Heirat ggfls. entstehenden Anspruchs auf Familienunterhalt und von fiktiven Mieteinkünften bzw. zukünftig eines Wohnwerts für das Anwesen … in …[Z] mindestens über ein ihren angemessenen Eigenbedarf bis zu ihrem Beschäftigungsverbot um knapp 470 € (1.639,52 € - 1.170 €) und danach um knapp 590 € (1.757,92 € - 1.170 €) übersteigendes unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen. Im Gegensatz dazu unterschreitet das Einkommen des Antragsgegners selbst bei einem Umzug an seinen Arbeitsort dessen angemessenen Eigenbedarf um rund 135 € (1.165 € - 1.300 €).

Damit besteht hier das vom Bundesgerichtshof (BGH FamRZ 2011, 1041) geforderte erhebliche finanzielle Ungleichgewicht im Verhältnis der Einkommen beider Kindeseltern. Auch kann die Kindesmutter den Unterhalt des Antragstellers in Höhe von 240 €/mtl. ohne Verletzung ihres angemessenen Eigenbedarfs zahlen.

d)

Wie sich das Einkommen der Kindesmutter im nächsten Jahr nach ihrer Niederkunft entwickeln wird, lässt sich derzeit noch nicht ausreichend sicher feststellen. Im Rahmen einer hierzu zukünftig anstehenden Entscheidung der Kindesmutter und ihres Ehemanns könnte dann auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur unterhaltsrechtlich zulässigen Rollenwahl (vgl. BGH FamRZ 2015, 738) bedeutsam sein.

3.

Nach alledem kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Sie war abzuändern; der Unterhaltsantrag ist abzuweisen. Die verfahrensrechtlichen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 243 FamFG, 40, 51 FamGKG.