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Die Parteien streiten um die Erstattungsfähigkeit einer Hebegebühr des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach § 22 BRAGO.
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Der vorliegende Rechtsstreit wurde durch einen Vergleich beendet, der wie folgt lautet:
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a) Die Beklagte verpflichtet sich, an die Klägerin Euro 385.357,50 inklusive 16 % Mehrwertsteuer zzgl. Euro 133.642,50 Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft der B-Bank AG Nr. 55006332/1 vom 07.01.2000 über ursprünglich 1,8 Mio. DM, später über 1.520.762,50 DM.
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b) Sie verpflichtet sich des Weiteren zur Herausgabe des Originals der Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. 31817-01/240 der D. mbH, Frankfurt am Main, vom 21.12.1999 in Höhe von 1,8 Mio. DM.
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c) Die Zahlung der Vergleichssumme hat spätestens zum 15.02.2005 auf das Anderkonto des Beklagtenvertreters zu erfolgen
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d) Die Klägerin und die Beklagte übergeben die jeweiligen Bürgschaften an Rechtsanwalt (Beklagtenvertreter) zu treuen Händen, der diese nach Eingang der Vergleichssumme an die jeweiligen Empfänger weiterleitet.
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Mit diesem Vergleich sind alle Werklohnansprüche der Klägerin aus dem Bauvorhaben "R.-Wohnpark" in B. abgegolten sowie evtl. Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen des gerügten Schallmangels in der Wohnung P.
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Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/3, die Beklagte zu 2/3 zu tragen.
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Dieser Vergleich wird gegenstandslos, wenn nicht die Zahlung der Vergleichssumme innerhalb der Frist des § 1 c) erfolgt.
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In den Kostenausgleich wurde von Seiten der Beklagten eine Hebegebühr ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.335,00 Euro plus Mehrwertsteuer (1.548,60 Euro) eingestellt und mit dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss auch berücksichtigt.
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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie geltend macht, die Hebegebühr sei nicht entstanden oder könne zumindest vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten gemäß Treu und Glauben nicht geltend gemacht werden. Auf jeden Fall wäre sie jedoch nicht erstattungsfähig, da es sich hier nicht um Kosten des Rechtsstreits handele, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig gewesen seien. Wenn im Verhandlungstermin vom 16.12.2004 das Gericht und eine der Parteien oder der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch nur mit der Möglichkeit gerechnet hätten, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Falle einer Auszahlung der Vergleichssumme über sein Anderkonto eine Hebegebühr geltend machen werde, wäre mit Sicherheit eine andere Möglichkeit der Zahlungsabwicklung gewählt worden, nämlich entweder eine Abwicklung über das Konto des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, über ein bei irgend einer beliebigen Bank einzurichtendes Konto, über das beide Parteien nur gemeinsam verfügungsberechtigt gewesen wären oder durch direkte Zahlung des Vergleichsbetrages durch die Beklagte an die Klägerin, sobald die Beklagte von ihrem Prozessbevollmächtigten informiert worden wäre, dass die Bauhandwerkersicherungsbürgschaft bei ihm gemäß § 1 a) und d) des Vergleichs zu treuen Händen eingegangen sei.
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Die Beklagte tritt der Beschwerde entgegen und hebt im wesentlichen darauf ab, dass sich beide Parteien im Vergleich ausdrücklich dafür entschieden hätten, eine Abwicklung über das Anderkonto des Prozessbevollmächtigen der Beklagten durchzuführen und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in dem vorliegenden Anwaltsprozess nicht verpflichtet gewesen sei, auf die Entstehung der Hebegebühr hinzuweisen.
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Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
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Das Landgericht hat zu Recht bei der Kostenausgleichung eine auf Seiten des Prozessbevollmächtigten der Beklagten angefallene Hebegebühr, die der Höhe nach nicht streitig ist, berücksichtigt.
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1. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Hebegebühr für den Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Verhältnis zu diesem gemäß § 22 BRAGO (vorliegend kommt gemäß § 61 Abs. 1 RVG noch altes Gebührenrecht zur Anwendung) dadurch entstanden ist, dass er die Vergleichssumme auftragsgemäß von der Beklagten in Empfang genommen und diese nach Vorliegen der Vergleichs-Voraussetzungen an die Klägerin weitergeleitet hat. Zu Recht wird in dem angegriffenen Beschluss darauf hingewiesen, dass die Hebegebühr auch dann entsteht, wenn der Rechtsanwalt von seinem Auftraggeber erhaltenes Geld an einen Dritten auszahlt und nicht nur dann, wenn er für diesen Gelder von einem Dritten in Empfang nimmt.
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2. Die Hebegebühr ist im vorliegenden Fall erstattungsfähig im Umfang der von der Klägerin nach dem Vergleich zu tragenden Kostenquote von 1/3.
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In der Rechtsprechung ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen und in welchen Fällen die Hebegebühr erstattungsfähig ist. Einigkeit besteht aber weitgehend darin, dass die Hebegebühr nicht zu den nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohne Notwendigkeitsprüfung zu erstattenden Rechtsanwaltskosten gehört, weil diese Gebühr nicht zu den in § 91 ZPO geregelten Kosten des Rechtsstreits zählt. Dementsprechend ist die Hebegebühr grundsätzlich nur erstattungsfähig, wenn die Zuziehung des Rechtsanwalts bei der Empfangnahme des Geldes zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, was nach ganz überwiegender Meinung strengen Anforderungen unterliegt und nur ausnahmsweise der Fall ist (KG RPfleger 1981, 410; OLG München NJW-RR 1998, 1452; LG Detmold RPfleger, 2003, 36; Gerold-Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl. § 22 Rn. 19; Göttlich/Mümmler, BRAGO, 20. Aufl. S. 754; Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl. 2004 § 22 BRAGO Rn. 19).
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Unterschiedliche Auffassungen bestehen darüber, wie die Voraussetzungen an die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Entgegennahme von Zahlungen und deren Weiterleitung zu beurteilen sind, wenn die Parteien eine solche Zahlungsabwicklung in einem Vergleich vereinbart haben. Teilweise wird die Notwendigkeit der Einschaltung des Rechtsanwalts allein aus der Vergleichsregelung selbst abgeleitet (KG RPfleger 1981, 410), teilweise wird darauf abgestellt, ob die Zahlungsregelung im Vergleich allein auf die Initiative des Auftraggebers des Anwalts und allein in dessen Interesse erfolgte (OLG Hamburg MDR 1991, 679), teilweise wird nicht auf die Vergleichsregelung als solche abgehoben, sondern darauf, ob die Einschaltung des Rechtsanwalts im Vergleichswege nicht nur "nützlich" sondern ihrerseits "notwendig" war (OLG München NJW-RR 1998, 1452).
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Der Senat folgt den dargestellten Ansichten des OLG Hamburg und des OLG München jedenfalls in dem Sinne, dass nicht allein die Tatsache der Vergleichsregelung als solche die Notwendigkeit der Einschaltung des Anwalts in den Zahlungsvorgang begründen kann und eine Erstattungsfähigkeit der Hebegebühr dann zu verneinen ist, wenn es keinen besonderen, einleuchtenden Grund dafür gab, bei der Zahlungsabwicklung die -vergütungspflichtigen -Dienste eines Anwalts entgegenzunehmen, sondern die Zahlung ebenso gut direkt an die Gegenseite hätte geleistet werden können oder jedenfalls auf eine nicht weitere Kosten produzierende Art und Weise hätte erfolgen können, so dass die dennoch im Vergleich erfolgte Regelung nur auf Wunsch und im Interesse des Auftraggebers des Anwalts erfolgte.
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Andererseits muss aber die Erstattungsfähigkeit der entstandenen Hebegebühr dann bejaht werden, wenn besondere Gründe schon nach dem Vergleichsinhalt die Erhebung des Geldbetrages durch einen Rechtsanwalt rechtfertigen (in diesem Sinne SchlHOLG JurBüro 1999, 137 für den Fall, dass wegen der mehrfach gestuften Verfallsklauseln in der Vergleichsregelung die Einhaltung der Zahlungsfristen festgestellt werden musste).
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Im vorliegenden Fall liegen solche besonderen Gründe vor, wie sich aus der gesamten Vergleichsregelung als solcher ergibt. Dabei ist nicht ausschlaggebend, dass sich die Beklagte zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft verpflichtet hatte. Denn insoweit wäre es in der Tat ausreichend gewesen zu vereinbaren, dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zunächst die Bürgschaft zu treuen Händen zukommen zu lassen, so dass dieser dann die Überweisung der Vergleichssumme durch die Beklagte direkt an die Klägerin und die Herausgabe des Originals der Vertragserfüllungsbürgschaft an die Klägerin hätte veranlassen können.
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Hier ist aber zu berücksichtigen, dass nach § 4 des Vergleichs dieser unter der aufschiebenden Bedingung stand und somit erst endgültig wirksam werden sollte, wenn die Zahlung der Vergleichssumme innerhalb der Frist des § 1 c) des Vergleichs erfolgte. Wesentlich war somit die verbindliche Feststellung des Eingangs der Vergleichssumme bis spätestens zum 15.02.2005, so dass sich vor allem unter diesem Aspekt die Regelung der Einzahlung auf ein Rechtsanwaltskonto anbot. Wenn die Zahlung durch die Beklagte erst nach Eingang der Bauhandwerkersicherungsbürgschaft beim Anwalt erfolgen sollte, hätte es die Beklagte nicht allein in der Hand gehabt, die Einhaltung der Zahlungsfrist zu bewirken und damit den Vergleich wirksam werden zu lassen.
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Bei einer von der Klägerin angesprochenen Zahlung auf ein neu einzurichtendes Bankkonto, über das beide Parteien nur gemeinsam verfügungsberechtigt wären, wäre die Überwachung des fristgemäßen Zahlungseingangs bzw. die verbindliche Feststellung des rechtzeitigen oder nicht rechtzeitigen Eingangs durch eine treuhänderisch tätige Person nicht gewährleistet gewesen.
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Zwar hätten die Parteien alternativ auch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der Entgegennahme der Bürgschaften und der Zahlung der Vergleichssumme sowie deren Weiterleitung an die Klägerin beauftragen können. Es wäre dann aber in gleicher Weise für diesen die Hebegebühr nach § 22 BRAGO angefallen. Denn für deren Anfall ist es unerheblich, ob die Zahlung oder Leistung auf einem besonderen Konto verbucht wurde und wie lange sie der Anwalt verwahrt (Hartmann, a.a.O., § 22 Rn. 6 m.w.N.), so dass hier nicht entscheidend gewesen wäre, ob die Zahlung auf ein Anderkonto des Prozessbevollmächtigten der Klägerin geflossen wäre.
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Entgegen der Ansicht des OLG München (a.a.O.) ist der Senat mit der Gegenmeinung der Ansicht, dass bei einer vergleichsweisen Regelung im Anwaltsprozess auf die Entstehung der Hebegebühr nicht besonders hingewiesen werden muss (KG a.a.O.; SchlHOLG a.a.O.).
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Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob das Gericht, die Klägerin oder ihr Prozessbevollmächtigter bei der hier getroffenen vergleichsweisen Zahlungsregelung das Entstehen einer Hebegebühr für den Prozessbevollmächtigten der Beklagten bedacht haben oder nicht.
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Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens besteht in 1/3 der streitigen Hebegebühr plus Mehrwertsteuer.
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4. Die Rechtsbeschwerde war wegen der unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zu den Voraussetzungen der Erstattungsfähigkeit der Hebegebühr bei Einschaltung von Rechtsanwälten in die Zahlungsabwicklung in gerichtlichen Vergleichen gem. § 574 Abs. 3 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
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