Da der Senat bereits über die sofortige Beschwerde des Klägers vom 21. Dezember 2015 – mit Beschluss vom 27. Januar 2016 - entschieden hat, besteht kein Raum für eine – erneute - Entscheidung über eben diese Beschwerde.

Eine Abänderung kann nicht erfolgen. Die Gegenvorstellung ist unzulässig. Der Senatsbeschluss vom 6. April 2016, mit dem die sofortige Beschwerde zurückgewiesen worden ist, ist in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen (vgl. Zöller/Herget, 31. Aufl., § 318 ZPO Rn 9). Eine Gegenvorstellung gegen derartig in materielle Rechtskraft erwachsene Entscheidungen ist – zumal seit Bestehen des besonderen Rechtsbehelfs in § 321a ZPO – unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 12.01.2016 - I ZB 94/16 -, juris Rn 2, 22.10.2015 VI ZR 25/14 -, juris Rn 1 und vom 17.02.2005 - IX ZR 267/02 -, juris Rn 3 f.; NJW 2004, 1531 f. = juris Rn 3; BPatG, B. vom 01.10.2014 - 26 W (pat) 59/13 -, juris Rn 19; BVerwG, B. vom 25.08.2014 - 5 B 24/14 -, juris Rn 2; 05.07.2012 - 5 B 24/12 -, juris Rn 2; VerwGH Hessen, B. vom 19.10.2012 - 5 A 2001/12 ZR -, juris Rn 4; Reichold in Thomas/Putzo, 36. Aufl., vor § 567 ZPO Rn 13; Musielak/Voit/Ball, 13. Aufl., § 567 ZPO Rn 27; Zöller/Heßler, aaO, § 567 ZPO Rn 26, 23; Lappe/Hellstab in von Eicken u.a.: Die Kostenfestsetzung, 22. Aufl. Rn A 45 und Dörndorfer, ebenda, Rn B 135 und B 219).

Soweit es sich bei dem Rechtsbehelf – entgegen seinem Wortlaut – um eine Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO handelt, ist diese jedenfalls unbegründet.

a) Der Senat hat unmittelbar nach Eingang der Akte am 26. Januar 2016 über die sofortige Beschwerde des Klägers vom 21. Dezember 2015 mit Beschluss vom 27. Januar 2016 entschieden. Der Kläger hatte keine Möglichkeit mehr, zu dem Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vom 22. Januar 2016 Stellung zu nehmen. Allerdings hat die Rechtspflegerin darin nur ausgeführt, auch der Vortrag des Klägers in der sofortigen Beschwerde vom 21. Dezember 2015 könne die Erstattungsfähigkeit der Privatgutachterkosten nicht begründen, da sich daraus nicht ergebe, „dass die Einholung des Gutachtens zu einem konkret bevorstehenden Prozess in unmittelbarer Beziehung gestanden“ hätte.

Insbesondere konnte der Senat die weitere Begründung des Klägers in der „Beschwerde“ vom 28. Januar 2016 gegen den Nichtabhilfebeschluss naturgemäß nicht (mehr) berücksichtigen. Darin hat der Kläger vorgebracht, der unmittelbare Bezug sei darin zu sehen, dass genau derjenige Behandlungsfehler, welcher im hiesigen Verfahren geltend gemacht worden war, durch den Privatgutachter festgestellt worden sei. Einen konkreteren Bezug könne sich der Kläger nicht vorstellen, denn das Privatgutachten habe „als Grundlage der Klage“ gedient. Die Zweifel des Klägers an der Fehlerfreiheit der Operation und deren Indikation habe zunächst der Privatsachverständige und im hiesigen Rechtsstreit der gerichtlich bestellte Gutachter bestätigt. Es sei in Arzthaftungsprozessen üblich, dass zunächst versucht werde, die Ansprüche außergerichtlich zu klären. Gerade die Gerichte wünschten „ausgiebige Versuche der außergerichtlichen Einigung allein schon zur eigenen Entlastung“. Dies könne dem Kläger nun nicht zum Nachteil gereichen. Ansonsten würden „Prozesshansel“ bevorzugt.

b) Auch die Berücksichtigung dieses und des weiteren Sachvortrags des Klägers führt jedoch zu keiner anderen Entscheidung des Senats.

aa)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Kosten eines vorprozessual beauftragten Privatgutachtens nur ausnahmsweise, nämlich dann als „Kosten des Rechtsstreits" im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden mit der Folge, dass sie von dem im Rechtsstreit unterlegenen Prozessgegner zu erstatten sind, wenn sich das Gutachten auf den konkreten Rechtsstreit bezieht und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden ist. Mit diesem Erfordernis der „Prozessbezogenheit“ soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert. Denn es ist grundsätzlich Sache der Partei, ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dabei entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Allein die Vorlage eines in diesem Zusammenhang im Auftrag einer Partei erstellten Privatgutachtens im Prozess genügt daher nicht, um die erforderliche Prozessbezogenheit begründen zu können. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muss vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem sich konkret abzeichnenden Rechtsstreit stehen. Die Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor der Rechtsstreit sich einigermaßen konkret abzeichnet, sind aus diesem Grund – in einem „einfachen“ Kostenfestsetzungsverfahren - regelmäßig nicht erstattungsfähig. (vgl. BGH, MDR 2009, 231 f. = juris Rn 6 - 11; NJW-RR 2009, 422 f. = juris Rn 10; NJW 2008, 1597 f. = juris Rn 6; BGHZ 153, 235 ff. = juris Rn 7 - 11 – je mwN; Zöller/Herget, 31. Aufl. § 91 ZPO Rn 13 „Privatgutachten“; MK-ZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 ZPO Rn 158, 40; Jaspersen/Wa-che in Beck-OK-ZPO, Stand 01.03.2016, § 91 ZPO Rn 93 und 113; Flockenhaus in Musielak/Voit, 13. Aufl., § 91 ZPO Rn 59).

Auch der Senat vertritt in ständiger, langjähriger Rechtsprechung die Auffassung, dass für die Erstattungsfähigkeit eines vorgerichtlich eingeholten Privatgutachtens im Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen eine unmittelbarer Beziehung zu einem konkret bevorstehenden Prozess erforderlich ist (JurBüro 1981, 284 f. mwN; JurBüro 2013, 92; zuletzt Beschluss vom 4. Mai 2016 – 17 W 216/15 - ). Nur eine derartige Einschränkung kann den für § 91 ZPO erforderlichen Bezug zu „Kosten des Rechtsstreits“ herstellen und eine – weitere – Befrachtung von Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO mit derartigen Fragestellungen und ihren Folgen verhindern. Damit ist nichts darüber gesagt, ob nicht derartige Kosten im Rahmen eines Schadensersatzprozesses als (eigenständige) Schadensposition geltend gemacht werden können.

bb)

Im hier vorliegenden Fall hat der Kläger das fachorthopädische Gutachten von Dr. med. M. aus Bonn etwa im Juni 2009 in Auftrag gegeben. Die Untersuchung durch den Privatgutachter erfolgte jedenfalls am 18.06.2009; das 18-seitige Gutachten (Anlage K 17) weist das Datum 19.08.2009 auf, wobei die hier gegenständliche Rechnung dafür vom 03.09.2009 stammt. Aus dem Privatgutachten selbst ergibt sich, dass dem Sachverständigen u. a. „mehrere Gutachten und gutachtliche Stellungnahmen des Unfallchirurgen Dr. L (insbesondere Gutachten 04.01.2008 mit nachfolgenden Stellungnahmen) für den MDK Nordrhein mit der Frage eines Behandlungsfehlers nach TEP-Implantation und Knie-TEP rechts 15.08.2007“ zur Verfügung standen, wobei aus Sicht von Dr. L ein Behandlungsfehler nicht vorlag. Weiterhin wird angegeben, „auch das unfallchirurgische Gutachten von Prof. Q 09.09.2008 für die Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler in E“ weise „keinen Behandlungsfehler nach“.

Auf der Grundlage dieses Privatgutachtens hat der Kläger mit Rechtsanwaltsschreiben vom 23.11.2009 Schmerzensgeld in Höhe von 40.000 € gegenüber der Beklagten geltend gemacht (343 f. GA) und um Nennung der Haftpflichtversicherung gebeten, „damit eine zügige Bearbeitung der Angelegenheit sichergestellt“ sei; der rechtsschutzversicherte Kläger werde seine Forderungen „in jedem Falle weiterverfolgen“. In der Folgezeit wurden weitere Behandlungen und Untersuchungen vorgenommen, u.a. auf Veranlassung von Dr. med. C aus C bei Prof. Dr. L2 im Krankenhaus der B in L im August und September 2010, wie sich aus dessen Abschlussbericht vom 21.10.2010 (181c ff. GA) ergibt.

Die Klageschrift vom 29.12.2010 ist am 31.12.2010 beim LG eingegangen und – nach rechtskräftiger Zurückweisung von Prozesskostenhilfe - erst am 20 Juli 2011 zugestellt worden. Mit der Klageschrift hat der Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.023,16 € aufgrund einer Rechnung vom 09.12.2010 gefordert.

Bei einem derartigen Ablauf und unter den konkreten Umständen dieses Falles fehlt es ersichtlich an der erforderlichen Prozessbezogenheit. Die Kosten für das im Juni 2009 in Auftrag gegebene Privatgutachten mit der Rechnung vom 3. September 2009 sind bereits entstanden, bevor sich der Ende 2010 anhängig gemachte Rechts-streit auch nur einigermaßen konkret abzeichnete. Aus dem vorgerichtlichen Rechtsanwaltsschreiben vom 23. November 2009 ergibt sich, dass der Kläger die Haftpflichtversicherung der Beklagten benannt haben wollte, um die weitere Bearbeitung der Angelegenheit sicherzustellen. Ein Rechtsstreit stand also keinesfalls ganz konkret im Raum (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2016 – 17 W 26/15 – mit Hinweis auf BGH, MDR 2009, 231 f. und 232 f.), sollte vielmehr eher sogar durch die Einschaltung der Haftpflichtversicherung vermieden werden. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen besaß (noch) nicht die für eine Kostenerstattung notwendige „unmittelbare Beziehung zu dem Rechtsstreit“ (vgl. BGHZ153, 235 ff. = juris Rn 9; Schneider/Thiel, Das ABC der Kostenerstattung, 3. Aufl. 2016, „Privatgutachten“ S. 238 mwN). Dies erhellt auch die deutlich mehr als 1 ½ Jahre nach der Beauftragung des Privatgutachtens eingereichte Klage, die sogar erst mehr als 2 Jahre später rechtshängig geworden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Beschwerdewert: 874,07 € (¾ von 1.165,42 €)

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Beschluss, 22. Aug. 2016 - 17 W 24/16

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Oberlandesgericht Köln Beschluss, 22. Aug. 2016 - 17 W 24/16 zitiert 6 §§.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde E

(1) Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn1.ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und2.das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches G

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 321a Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

(1) Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.: ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.: das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen.

(3) Dem Gegner ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rüge an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rüge als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies auf Grund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. § 343 gilt entsprechend. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde

(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.

(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.

(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 321a Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

(1) Auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.: ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.: das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(3) Dem Gegner ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)