Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss, 29. Apr. 2014 - 1 Verg 4/13

Die Anhörungsrüge der Beigeladenen vom 17.04.2014 gegen den Beschluss vom 31.03.2014 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Rügeverfahrens.

Die Anhörungsrüge der Beigeladenen ist gem. §§ 120 Abs. 2, 71 a GWB statthaft und zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der zweiwöchigen Notfrist gem. § 71 a Abs. 2 GWB eingereicht worden. In der Sache ist sie allerdings unbegründet. Der Senat hat den Anspruch der Beigeladenen auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 71 a Abs. 1 Nr. 2 GWB).

1.

Eine Überraschungsentscheidung liegt nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen widersprechen die - rein vorsorglichen - Ausführungen des Senats zur Zulässigkeit einer Aufklärung über die Identität des Bieters nicht der von ihr zitierten Rechtsprechung. Denn die Entscheidungen befassen sich nicht mit der Frage, ob eine Aufklärung auch nachgeholt werden kann, wenn sich im Nachhinein ergibt, dass ein Angebot doch zu berücksichtigen ist. So führt der BGH in seinem Urteil vom 15.04.2008, Az. X ZR 129/06, aus, das von § 25 VOB/A (a.F.) vorgegebene Prüfungsschema, in die nächstfolgende Wertungsstufe nach Abschluss der vorangegangenen überzugehen, schließe nicht aus, dass übersehene oder erst später bekannt gewordene Mängel nachträglich berücksichtigt werden dürfen (NZBau 2008, 505 Tz. 13, zit. nach juris). Das gilt auch dann, wenn erst nachträglich Bedenken zur Identität des Bieters entstehen, sei es, weil diese zunächst übersehen wurden, sei es dass sich Zweifel erst später aufgrund veränderter Umstände ergeben. Die Frage, ob und inwieweit Aufklärungsmaßnahmen gestattet sind, behandelt der BGH nicht.

In seiner Entscheidung vom 23.02.2009, Az. 3 – 194/08, erkennt der BGH keine unzulässige inhaltliche Vermischung, wenn ein Auftraggeber aus Gründen der Verfahrensvereinfachung erst von denjenigen Bietern Eignungsnachweise abfordert, die nach der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Angebote in die engere Wahl kommen (Tz 193, zit. nach juris). Um eine ähnliche Problematik ging es in dem Sachverhalt, der dem Beschluss des OLG München vom 15.11.2007, Az. Verg 10/07, zugrunde liegt. Dort hatte die Vergabestelle aus Gründen der praktikablen Handhabung und zur Arbeitserleichterung bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots eine Information über das angebotene Produkt zunächst bei der dortigen Antragstellerin als der bestplatzierten Bieterin und nach deren Ausscheiden bei der Beigeladene als der dann bestplatzierten Bieterin eingeholt.

Ein solches Vorgehen zur Arbeitserleichterung kommt aber nicht in Betracht, soweit es um die Identität des Bieters geht. Angebote müssen vielmehr von Anfang an die Identität des Bieters erkennen lassen. Dies gilt für Einzelbieter wie für Bietergemeinschaften. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung, wem ein Angebot zuzurechnen ist, ist das zum Eröffnungstermin vorliegende Angebot. Bei Unklarheiten ist durch Auslegung aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zu ermitteln, wer das Angebot abgegeben hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.01.2005, Verg 82/04, Tz 4, zit. nach juris; Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl., § 13 VOB/A, Rn 44).

In diesem Sinne hat sich auch die Vergabekammer des Bundes im Beschluss vom 18.02.2010, Az. VK 3 – 6/10 geäußert (vgl. dazu auch Weyand, aaO) :

„Ein transparenter und chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1, 2 GWB, § 4 Abs. 2 VOF ist nicht gewährleistet, wenn eine Bewerbung, die den Bewerber nicht klar erkennen lässt, gemäß § 16 VOF zur Verhandlung zugelassen wird. Die Person des Bewerbers und gegebenenfalls nachfolgend des Auftragnehmers und Vertragspartners ist- was keiner näheren Begründung bedarf - von zentraler Bedeutung. Nur bei Klarheit über die Person des Bewerbers kann die Eignungsprüfung im Bewerberauswahlverfahren, die ja gerade personenbezogen ist, sachgerecht durchgeführt werden. In einem späteren Stadium nach Angebotsabgabe und Auftragserteilung muss der Auftraggeber wissen, wer ihm die Leistung schuldet und gegebenenfalls haftet. Ein chancengleicher Bieterwettbewerb ist daher nur gewährleistet, wenn die gemäß §§ 12 und 13 VOF geforderten Eignungsnachweise dem Bewerber eindeutig zugerechnet werden können. Anderenfalls bestünde die Möglichkeit, sich auf Ressourcen eines Anderen zu berufen, obwohl die entsprechenden Nachweise selbst nicht erbracht werden (können). Damit könnte ein Bewerber die Zulassung zur Verhandlung erreichen, obwohl seine - persönliche - Eignung aufgrund fehlender Angaben nicht nachgewiesen ist (vgl. zum zwingenden Ausschluss formal fehlerhafter Angebote im VOF-Verfahren: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2009, Verg 28/09 im VOL/A-Verfahren: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Januar 2005, Verg 82/04 VK Bund, Beschluss vom 4. Oktober 2004, VK 3 - 152/04). Da eine klare Zuordnung im vorliegenden Fall nicht möglich ist, ist die Bewerbung schon aus diesem Grund auszuschließen.“

Abgesehen davon hat der Senat entgegen der Ansicht der Beigeladenen seine Entscheidung in dem angefochtenen Beschluss auch nicht darauf gestützt, dass eine Aufklärung über die Bieteridentität wegen des Zeitpunkts der Aufklärung unzulässig gewesen sei. Das folgt schon daraus, dass die Ausführungen zur Aufklärung nur der Vollständigkeit halber erfolgten. Denn wie der Senat in dem angefochtenen Beschluss dargelegt hat, ist streitig, ob bei Zweifeln über die Bieteridentität überhaupt eine Aufklärung gem. § 18 S. 1 VOL/A EG zulässig ist und auch nach der Auffassung derjenigen, die das grundsätzlich bejahen, kommt eine Aufklärung erst dann in Betracht, wenn sich die Zweifel nicht im Wege der Auslegung klären lassen. Hier ist es aber so, dass ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis kommen musste, dass das Angebot von einer Bietergemeinschaft stammte (vgl. S. 19 und S. 21 des Beschlusses). Für eine Aufklärung war daher von Anfang an kein Raum, selbst wenn man grundsätzlich auch bei Unklarheiten über die Identität des Bieters eine Aufklärung für zulässig hält. Von dem Vorrang der Auslegung geht auch das OLG München in dem von der Beigeladenen angeführten Beschluss vom 17.12.2013, Verg 15/13, aus. Hinzukommt hier noch, dass nicht nur das Ergebnis der objektiven Auslegung eindeutig ist, sondern auch die Antragsgegnerin dasselbe, der objektiven Auslegung entsprechende Verständnis hatte, dass eine Bietergemeinschaft das Angebot abgegeben hatte. Das hat der Senat eingehend auf S. 19 bis 21 seines Beschlusses vom 31.03.2014 dargelegt. Der gerügte Gehörsverstoß wäre damit jedenfalls nicht entscheidungserheblich i.S.v. § 71 a GWB, weil eine der Beigeladenen günstigere Entscheidung wegen des Vorrangs der Auslegung ausgeschlossen werden kann (vgl. zur Entscheidungserheblichkeit bei § 321 a ZPO Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 321 a Rn 12).

2.

Der Beschluss des Senats verstößt auch nicht deshalb gegen den Anspruch der Beigeladenen auf rechtliches Gehör, weil der Senat die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet hat. Über die Begründetheit der sofortigen Beschwerde ist gem. §§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 1 GWB grundsätzlich auf Grund einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Eine mündliche Verhandlung hat am 27.01.2014 auch stattgefunden. Die streitige Bewertung der Bieteridentität war auch Gegenstand der Erörterungen. Es ist zwar richtig, dass der Vorsitzende eingangs den Stand der Vorberatung dahingehend berichtet hat, die Auslegung weise auf ein Angebot der Beigeladenen als Einzelbieterin. Dabei war für den Senat die Überlegung bedeutsam, dass sich das Angebot einer Bietergemeinschaft einerseits und eine Nachunternehmererklärung andererseits gegenseitig ausschlössen. Der Vertreter der Antragstellerin hat aber schon in der Sitzung vorgetragen, es sei nicht unüblich, dass Bietergemeinschaften einzelne Mitglieder zusätzlich als Nachunternehmer benennen. Das hat die Antragstellerin auch in ihrem Schriftsatz vom 06.02.2014 noch einmal unwidersprochen wiederholt. Bei der erneuten Prüfung hat der Senat nicht nur diesen für die Auslegung wichtigen und bereits in der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2014 erörterten Umstand berücksichtigt, sondern er ist in den Vergabeunterlagen auf weitere Indizien gestoßen, auf die er in dem Beschluss vom 11.02.2014 hingewiesen hat. Mit dem Beschluss vom 11.02.2014 wurden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu den neuen Gesichtspunkten gegeben. Damit war der Anspruch der Beigeladenen auf rechtliches Gehör gewahrt. Einen Anspruch der Beteiligten auf Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung besteht nicht, wenn der Vergabesenat seine vorläufige Meinung, die er sich in der Vorberatung gebildet hat, aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und aufgrund von Umständen, die bei der erneuten Prüfung zu Tage getreten sind, ändert. Entscheidend ist nur, dass sich die Beteiligten dazu äußern können. Das ergibt sich aus der Bezugnahme des § 120 Abs. 2 GWB nicht nur auf § 69 GWB, sondern auch auf § 71 Abs. 1 GWB. Danach entscheidet das Beschwerdegericht durch Beschluss nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung, wobei der Beschluss nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden darf, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten (vgl. Ziekow/Völlink-Frister, Vergaberecht, 2. Aufl., § 120 GWB, Rn 7).

3.

Der Senat hat bei seiner Entscheidungsfindung auch nicht wesentlichen Vortrag der Beigeladenen außer Acht gelassen. So hat sich der Senat auf Seite 18 seines Beschlusses ausdrücklich mit dem von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen angeführten Argument auseinandergesetzt, das Angebot bezeichne in der Rubrik „Name des Bieters“ nur den Namen der Beigeladenen. Das gleiche gilt für das Argument, die Beigeladene sei in der Bietergemeinschaftserklärung als „federführendes Unternehmen“ angegeben. Damit befasst sich der Beschluss vom 31.03.2014 auf S. 19, allerdings im Ergebnis zu Lasten der Beigeladenen. Die Beigeladene verkennt, dass für ein federführendes Unternehmen im Angebot eines Einzelbieters von vorneherein kein Platz ist. Wenn eine Bietergemeinschaft eindeutig ein Mitglied als federführendes Unternehmen bezeichnet, besteht auch kein Anlass für den Auftraggeber sich darüber Gedanken zu machen, ob es nicht näher gelegen hätte, ein anderes Mitglied anzugeben. Da die Antragsgegnerin Angebote von Bietergemeinschaften ausdrücklich zugelassen hatte, kann für die objektive Auslegung auch nicht von Bedeutung sein, ob bei kleinen Dienstleistungsaufträgen Bietergemeinschaften die Ausnahme sind und damit ein erhöhter Aufwand verbunden ist.

Abgesehen davon verlangt der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ohnehin nicht, dass das erkennende Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf alle von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Einwendungen eingeht; es ist vielmehr davon auszugehen, dass das Gericht auch ohne ausdrückliche Erwähnung jeder Einzelheit das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Verfahrensbeteiligten in seine Erwägungen einbezogen hat ( vgl. OLG München, Beschluss vom 19.03.2012, Az. Verg 14/11; Ziekow/Völlink-Frister, aaO, § 120 GWB Rn 7; Weyand, aaO, § 120 GWB Rn 55).

Die Kostenentscheidung beruht auf der analogen Anwendung von § 91 ZPO (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.03.2012, Az. Verg 14/11).