Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 23. Dez. 2014 - VII-Verg 37/13
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Tenor
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 23. Oktober 2013 (VK 2-64/13) werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
1
G r ü n d e :
2I.
3Im April 2012 schrieb die Antragsgegnerin die Vergabe der Baukonzession „Deutsches Haus HCMS“ im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Gegenstand des Auftrags waren Planung, Bau, Betrieb, Erhaltung und Finanzierung des Deutschen Hauses in Ho-Chi-Minh-Stadt in Vietnam. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene beteiligten sich am Vergabeverfahren und reichten Angebote ein. Mit Schreiben vom 28.06.2013 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über die Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Nachdem am 8. Juli 2014 Versuche, der Antragsgegnerin ein Rügeschreiben zu übermitteln, fehlschlugen, reichte die Antragstellerin am selben Tag bei der Vergabekammer des Bundes per Fax einen Nachprüfungsantrag ein. Zur Begründung führte sie aus, durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung in Rechten verletzt zu werden, weil die Beigeladene erst nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs zum Vergabeverfahren hinzugezogen worden sei. Auf den Nachprüfungsantrag erwiderte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 16. Juli 2013.
4Mit Hinweisbeschluss vom 17. Juli 2013 hat die Vergabekammer mitgeteilt, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig und unbegründet. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag zurückgenommen.
5Mit Beschluss vom 23. Oktober 2013 hat die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten (Auslagen und Gebühren) sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin hat sie für nicht notwendig erklärt. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde und begehrt insoweit die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Wesentlichen mit der Begründung, dass insbesondere wegen komplexer verfahrensrechtlicher Fragen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erforderlich gewesen sei. Die Antragstellerin begehrt im Wege der Anschlussbeschwerde, die Kosten der Vergabekammer der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil diese den Zugang einer Rüge nicht ermöglicht habe.
6Die Antragstellerin ist der Beschwerde und die Antragsgegnerin der Anschlussbeschwerde entgegen getreten.
7Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen.
8II.
9Beschwerde und Anschlussbeschwerde sind unbegründet.
101. Beide Rechtsmittel sind zulässig. Eine sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist grundsätzlich auch isoliert gegen die Kostenentscheidung oder den Ausspruch, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig bzw. nicht notwendig war, gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft; § 99 ZPO findet keine entsprechende Anwendung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.01.2011, VII-Verg 42/10 – juris Tz. 13; Beschl. v. 14.11.2012, VII-Verg 42/12 – juris Tz. 15; OLG München, Beschl. v. 11.6.2008, Verg 6/08; Hunger in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 116 Rn. 21). Über das Rechtsmittel kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da es sich nur gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.01.2011, VII-Verg 42/10, a.a.O.; Beschl. v. 26.9.2003, VII Verg 31/03; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2010 11 Verg 3/10). Dies gilt auch für die infolge einer sofortigen Beschwerde – wie hier - eingereichte unselbständige Anschlussbeschwerde.
112.
12Beide Rechtsmittel sind ohne Erfolg.
13a) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für nicht notwendig erklärt, § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB, § 80 Abs. 2 VwVfG.
14Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (BGH, Beschl. v. 26.9.2006 – X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.11.2012, VII-Verg 42/12; Beschl. v. 03.01.2011, VII-Verg 42/10; Beschl. v. 26.9.2003, VII-Verg 31/03; OLG Koblenz, Beschl. v. 8.6.2006 1 Verg 4 u. 5/06; OLG München, Beschl. v. 11.6.2008, Verg 6/08; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.3.2010, 11 Verg 3/2010). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für den öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss sich er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten.
15Im Streitfall war in verfahrensrechtlicher Hinsicht zunächst zu überprüfen, ob der ohne vorherige Erhebung einer Rüge eingereichte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig war. In vergaberechtlicher Hinsicht war insbesondere zu prüfen, ob die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren rechtmäßig war. Diese Rechtsfrage bedurfte ebenso wenig wie die gegen den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gerichteten Angriffe einer tiefergehenden vergaberechtlichen Durchdringung. In der Antragserwiderung vom 16. Juli 2013 führte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin folgerichtig aus, die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße seien dem „untersten Schwierigkeitsgrad“ zuzuordnen. Es handelte es sich um auftragsbezogene Sachfragen, die ein öffentlicher Auftraggeber in aller Regel selber prüfen und im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vertreten kann. Dies gilt vor allem dann, wenn die Durchführung des Vergabeverfahrens anwaltlich begleitet und alle während des Vergabeverfahrens zu treffenden Entscheidungen dokumentiert worden sind. Die Antragsgegnerin verfügt zudem über eine eigene Vergabestelle, deren Aufgabe die Prüfung vergaberechtlicher Fragen war, auch wenn die Verfahrensleitung wegen der besonderen Bedeutung des Auftrags einem mit „Immobilienmanagement Ausland“ befassten Referat übertragen worden war. Mit der Entwicklung eines effektiven Vergabewesens wäre es kaum vereinbar, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Beistands regelmäßig bereits dann als notwendig zu erachten, wenn bedeutsame Vergaben Spezialreferaten ohne Hinzuziehung vorhandener hausinterner Vergabestellen übertragen würden (vgl. dazu Stockmann in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, Band 2, Teil 2, 5. Aufl. 2014, § 128 Rn. 32). Auf die überzeugenden und zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird im Übrigen zur Vermeidung bloßer Wiederholungen verwiesen.
16b) Auch die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung bloßer Wiederholungen ebenfalls Bezug genommen wird, hat die Vergabekammer ausgeführt, ein Verschulden der Antragsgegnerin mit Blick auf die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ohne vorherige gehörige Bemühungen der Antragstellerin, Rügen anzubringen, liege nicht vor. Dem ist nichts hinzuzufügen.
172.
18Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.
19Der Beschwerdewert wird nach dem beiderseitigen Kosteninteresse auf 320.000,- € festgesetzt (Beschwerde: 150.000,- €; Anschlussbeschwerde: 170.000,- €).
20Dicks Brackmann Rubel
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(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
- 1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen: - a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in - aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen, - bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
- b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird, - c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind, - d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder - e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
- 2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen - a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und - b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
- 3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, - 4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen, - 5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder - 6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.
(1) Die Anfechtung der Kostenentscheidung ist unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird.
(2) Ist die Hauptsache durch eine auf Grund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt, so findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.
(1) Soweit der Widerspruch erfolgreich ist, hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Dies gilt auch, wenn der Widerspruch nur deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 45 unbeachtlich ist. Soweit der Widerspruch erfolglos geblieben ist, hat derjenige, der den Widerspruch eingelegt hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, zu erstatten; dies gilt nicht, wenn der Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt eingelegt wird, der im Rahmen
- 1.
eines bestehenden oder früheren öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses oder - 2.
einer bestehenden oder früheren gesetzlichen Dienstpflicht oder einer Tätigkeit, die an Stelle der gesetzlichen Dienstpflicht geleistet werden kann,
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren sind erstattungsfähig, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
(3) Die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, setzt auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen fest; hat ein Ausschuss oder Beirat (§ 73 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung) die Kostenentscheidung getroffen, so obliegt die Kostenfestsetzung der Behörde, bei der der Ausschuss oder Beirat gebildet ist. Die Kostenentscheidung bestimmt auch, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten notwendig war.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für Vorverfahren bei Maßnahmen des Richterdienstrechts.
(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.
(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.
(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.
(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.