Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 13. Juli 2016 - VII-Verg 10/16

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 22. Februar 2016 (VK 2 - 135/15) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt, die auch die der Beigeladenen und der Antragsgegnerin in diesen Verfahren entstandenen Aufwendungen und außergerichtlichen Kosten zu tragen hat.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Beigeladene und die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen.

Gründe:

I. Die Antragsgegnerin, die sich im Wesentlichen mit dem Rückbau kerntechnischer Anlagen beschäftigt, schrieb den Auftrag „Arbeitnehmerüberlassung, 40 Arbeitskräfte Demontagearbeiten“ im Weg der öffentlichen Ausschreibung nach der VOL/A aus. Zuschlagskriterium ist der Preis. Der Einsatz sollte in Zeiträumen zwischen dem 07.01.2016 und dem 13.12.2019 erfolgen. Die Bekanntmachung enthielt einen Link auf die Vergabeunterlagen. Diesen waren näher bezeichnete Nachweise und Eigenerklärungen zu entnehmen, die mit Angebotsabgabe zu erbringen waren. Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten fristgerecht Angebote ein; das der Antragstellerin ist das preisgünstigere.

Nach einer ersten Auswertung forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.11.2015 zur Vervollständigung der Unterlagen und mit Schreiben vom 30.11.2015 zur Konkretisierung der Referenzen auf. Am 03.12.2015 suchte sie nach kurzfristiger Ankündigung die Betriebe der Bieter auf. Während Stichproben im Betrieb der Beigeladenen zur Zufriedenheit der Antragsgegnerin verliefen, bemängelte sie bei der Antragstellerin, dass für die Auftragsausführung notwendige Prüfdokumente, nämlich atomrechtliche Zuverlässigkeitsprüfungen, Strahlenschutzdokumente und Dokumente über die Asbesttauglichkeit nur für einen Teil der benannten Mitarbeiter vorgelegt werden konnten. Unter Bezugnahme auf die Email der Antragstellerin vom 04.12.2015 mit der Erklärung, man habe sich entschlossen, alle für das Projekt in Frage kommenden Mitarbeiter, ob mit Dokumenten oder nicht, umgehend vorrangig zu den Untersuchungen Strahlenschutz und Asbesttauglichkeit zu schicken, teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.12.2015 mit, sie beabsichtige der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, jedoch nur, wenn die Antragstellerin entsprechend ihren Zusagen bis zum 18.12.2015 für die von ihr benannten zuverlässigkeitsüberprüften Mitarbeiter sowohl die Asbesttauglichkeitsprüfung als auch die Strahlenschutzuntersuchung vorlegen würde. Sollte dies nicht fristgerecht geschehen, werde sie die Zuschlagsentscheidung mangels nachgewiesener Leistungsfähigkeit rückgängig machen. Am 17.12.2015 reichte die Antragstellerin einen Ordner mit kopierten Unterlagen von 45 Personen ein und bot Einsicht in die Originaldokumente an. Am 18.12.2015 schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin aus und entschied, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Entgegen ihrer Ankündigung habe die Antragstellerin nicht bei allen potentiellen Mitarbeitern neue Strahlenschutzuntersuchungen vorgenommen. Die vorgelegten Dokumente wiesen Defizite bei diversen Strahlenschutz-, Zuverlässigkeits- und Asbesttauglichkeitsuntersuchungen auf, so insbesondere kurzfristiger Ablauf von Untersuchungen unmittelbar nach Beginn des Auftrags und fehlende Prüffähigkeit mangels Angabe des Namens oder der Herkunft des Formulars. Auf der am 17.12.2015 eingereichten Personalliste fänden sich überdies Personen, die nicht in den bisher eingereichten Listen einsetzbarer Mitarbeiter enthalten waren.

Nach erfolgloser Rüge hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt, dem die Antragsgegnerin und die Beigeladene entgegen getreten sind. Die Antragsgegnerin trug unter anderem vor, die Referenzen der Antragstellerin hätten nicht den Vorgaben entsprochen, so dass auch aus diesem Grund die Eignung zu verneinen sei. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Ihre Entscheidung, die Antragstellerin als ungeeignet einzustufen, gehe in Bezug auf die Qualifikation der zur Leistungserbringung einzusetzenden Arbeitnehmer von einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung dessen aus, welche und vor allem wann die Bieter Nachweise in Bezug auf die für den Einsatz vorgesehenen Arbeitnehmer beizubringen hatten. Was die Referenzen anbelange, sei nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin, die ausweislich der bedingten Zuschlagsentscheidung vom 07.12.2015 von der Vergleichbarkeit der Referenzen ausgegangen war, nunmehr zu einer anderen Einschätzung komme.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer verweist sie unter anderem darauf, dass die Antragstellerin den Forderungen der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.12.2015 nicht widersprochen, die Beibringung der geforderten Nachweise vielmehr zugesagt habe. Die Beigeladene beantragt,

unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.

Sie beruft sich unter anderem darauf, dass mit dem Angebot lediglich Eigenerklärungen abzugeben waren. Die zum 18.12.2015 nachgeforderten Unterlagen rechtfertigten es nicht, die zunächst positive Eignungsprognose in eine negative zu wandeln. Es habe nicht ernsthaft in Frage gestanden, dass sie in der Lage gewesen sei, zum Vertragsbeginn eine Anzahl von 40 Arbeitnehmern mit den erforderlichen Zuverlässigkeitsüberprüfungen und gesundheitlichen Nachweisen zur Verfügung zu stellen. Die am 17.12.2015 vorgelegten Dokumente seien überdies ausreichend prüffähig gewesen; sofern sich aus den Kopien selbst nicht der namentliche Bezug ergebe, habe sich dieser aus der Zuordnung zu für jeden Mitarbeiter namentlich gekennzeichneten Fächern des Ordners ergeben.

Die Antragsgegnerin hat sich am Beschwerdeverfahren nicht mit eigenen Beiträgen beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

II. Die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen. Zwar ist der Rechtsauffassung der Vergabekammer zuzustimmen, dass der Ausschluss nicht auf mangelnde Eignung wegen unzureichender Referenzen gestützt werden kann. Mit der Zusage, unter den im Schreiben vom 07.12.2015 genannten Voraussetzungen der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, hat die Antragsgegnerin - trotz ihrer in einem internen Vermerk festgehaltenen Bedenken - konkludent die Referenzen als ausreichend gewertet und damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Hiervon kann sie bei unveränderter Tatsachenlage nicht abweichen.

Nicht zu beanstanden ist hingegen der Ausschluss wegen nicht vollständiger Beibringung der zum 18.12.2015 geforderten Nachweise über die gesundheitliche Eignung der zu überlassenden Arbeitnehmer:

a) Gemäß den rechtlichen Anforderungen an den Einsatz von Personen im sog. Kontroll- und Überwachungsbereich kerntechnischer Anlagen gaben die Vergabeunterlagen vor, dass alle 40 einzusetzenden Mitarbeiter unter anderem eine Zulässigkeitsüberprüfung nach § 12b AtG und eine Zulassung nach § 15 StrSchVA aufweisen sowie strahlenschutzüberwacht sein müssen; bei 25 Mitarbeitern muss zudem Asbesttauglichkeit gegeben sein. Diese auch für die personelle Leistungsfähigkeit maßgeblichen Anforderungen hat die Antragsgegnerin wirksam gefordert. Nach § 12 Abs. 2 Buchst. l) VOL/A muss die Bekanntmachung die mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen, die der Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bieters verlangt, enthalten. Gemäß § 1 Abs. 3 VOL/A-EG i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VgV ist der erste Abschnitt der VOL/A anzuwenden, da es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag um eine nicht prioritäre Dienstleistung gemäß Anlage 1 Teil B zur VOL/A, Ziff. 22: Arbeitnehmerüberlassung, handelt. In der Bekanntmachung vom 26.10.2015 waren die Anforderungen bezüglich Zuverlässigkeitsüberwachung, Strahlenschutzuntersuchung und Asbesttauglichkeit der Mitarbeiter zwar nicht aufgeführt. Die Bekanntmachung enthielt jedoch unter den Stichworten „h) Unterlagenanforderung“ und „l) Nachweise“ einen Link zu den Vergabeunterlagen, die die genannten Anforderungen enthielten. Dies ist ausreichend (vgl. Senat, Beschluss v. 16.11.2011, VII-Verg 60/11).

Die insoweit mit dem Angebot geforderten Eigenerklärungen hat die Antragstellerin durch das Ausfüllen der in den Vergabeunterlagen enthaltenen Checkliste erbracht.

Nach den Vergabeunterlagen (Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung) waren darüber hinaus bereits mit Angebotsabgabe die einzusetzenden Arbeitskräfte namentlich zu benennen. Ob diese Anforderung wirksam ist und bei Nichterfüllung einen Angebotsausschluss rechtfertigt, erscheint zweifelhaft. Der Bieter müsste bereits Arbeitskräfte vorhalten oder vertraglich binden zu einem Zeitpunkt, zu dem noch unsicher ist, ob er den Zuschlag überhaupt erhalten wird. Dies kann den Bieter unangemessen belasten (vgl. BGH, Urteil v. 10.06.2008, X ZR 78/07, juris Rn. 14, und Urteil v. 03.04.2012, X ZR 130/10, juris Rn. 16 ff. zur Benennung von Nachunternehmern; Senat, Beschluss v. 25.06.2014, VII-Verg 38/13, juris Rn. 30 ff. zur Angabe von Unterauftragnehmern eines Pharmaunternehmens). Im Streitfall kann die Frage offen bleiben. Zwar hat die Antragstellerin, anstatt sich wie gefordert bereits auf die einzusetzenden 40 Arbeitnehmer und etwaige Ersatzkräfte festzulegen, Listen mit 110 und 129 Personen vorgelegt und vorgetragen, insgesamt stünden 70 Mitarbeiter für Einsätze im kerntechnischen Bereich zur Verfügung. Überdies hat sie die Anforderung der Vergabeunterlagen, dass die Anzahl und die Qualifikation der angebotenen Leiharbeitnehmer sowie die Erfüllung der Anforderungen (darunter Zuverlässigkeitsüberprüfung, Strahlenschutzüberwachung und Asbesttauglichkeit) aussagekräftig im Angebot darzustellen ist, nicht erfüllt. Auf diese Umstände hat die Antragsgegnerin jedoch den Ausschluss des Angebots nicht gestützt. Vielmehr hat sie mit Schreiben vom 23.11.2015 die Antragstellerin gebeten, ihr Personal für den Auftrag zu präzisieren und die geplanten Mitarbeiter namentlich mit den geforderten Qualifikationen und Anforderungen zu definieren. Als Hilfe stellte sie ein Personalformular mit 40 Spalten sowie fünf Spalten für Ersatzpersonal zur Verfügung. Dem kam die Antragstellerin insoweit - wiederum unzureichend - nach, als sie in die mit Schreiben vom 27.11.2015 zurückgesendete Liste insgesamt 97 Personen eintrug, darunter neun in einer Sonderliste „Weitere Kandidaten nach dem 13. November 2015“.

Keiner Erörterung bedarf, ob in dieser Vorgehensweise der Antragsgegnerin - ebenso wie in dem Umstand, dass sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 30.11.2015 Gelegenheit gegeben hat, ihre Referenzen zu konkretisieren - ein weiterer Vergaberechtsverstoß liegt, weil die Antragsgegnerin die Grenzen der zulässigen Angebotsaufklärung überschritten hat. Eine Angebotsaufklärung, die nicht allein der Abklärung bestehender Zweifelsfragen dient, sondern ein Nachbessern und damit eine Abänderung des Angebots ermöglicht, ist vergaberechtswidrig und verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. OLG München, Beschluss v. 15.03.2012, Verg 2/12, juris Rn. 69; Beschluss v. 25.11.2013, Verg 13/13, juris Rn. 27). Die Zuschlagschancen der Bieter haben sich hierdurch jedoch nicht verschlechtert. Die Antragstellerin wurde begünstigt, weil sie mehrfach Gelegenheit erhielt, ihr Angebot nachzubessern. Der Beigeladenen ist kein Schaden entstanden, weil das Angebot der Antragstellerin gleichwohl auszuschließen ist, so dass nunmehr sie den Zuschlag erhalten wird.

b) Vergaberechtskonform war jedenfalls die Forderung der Antragsgegnerin nach der Vorlage von Nachweisen über die gesundheitliche Eignung der zu überlassenden Arbeitnehmer bis zum 18.12.2015. Mit Schreiben vom 07.12.2015 hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, es sei beabsichtigt, ihr Angebot nach Ablauf der in § 101a GWB genannten Frist anzunehmen. Mit Bezug auf die Email der Antragstellerin vom 04.12.2015 werde der Zuschlag jedoch nur erteilt, wenn die Antragstellerin entsprechend den darin gemachten Zusagen bis zum 18.12.2015, 8:00 Uhr, für die von ihr benannten Mitarbeiter sowohl die Asbesttauglichkeit als auch die Strahlenschutzuntersuchung (strahlenschutzüberwachtes Personal) vorlege. Gemäß der Auflistung der Antragstellerin vom 27.11.2015 seien die Nachweise jeweils für die darin aufgeführten zuverlässigkeitsüberprüften Mitarbeiter vorzulegen. Sollte sowohl die Asbesttauglichkeit als auch die Strahlenschutzuntersuchung (jeweils positives Ergebnis) nicht für sämtliche benannten zuverlässigkeitsüberpüften Mitarbeiter bis zum genannten Termin vorliegen, werde die Antragsgegnerin die Zuschlagsentscheidung mangels nachgewiesener Leistungsfähigkeit rückgängig machen.

Die Forderung begegnet keinen Zumutbarkeitsbedenken, da der Zuschlag unmittelbar bevorstand und Vertragsbeginn bereits in drei Wochen sein sollte, in die zudem die Weihnachtsfeiertage fielen. Überdies sind die Nachweise zwingende Voraussetzung der Arbeitsaufnahme. Der Antragsgegnerin war daher eine Vorlaufzeit zuzubilligen, um bei Nichterfüllung der Voraussetzungen durch die Zuschlagsprätendentin den Auftrag anderweitig zu erteilen.

Wäre der Antragstellerin eine fristgerechte Beibringung der Nachweise nicht möglich gewesen oder unzumutbar erschienen, hätte sie sogleich nach Zugang des Schreibens vom 07.12.2015 eine entsprechende Rüge erheben müssen. Dies ist indes nicht geschehen, vielmehr hat die Antragstellerin innerhalb der ihr gesetzten Frist, nämlich am 17.12.2015, einen Ordner mit Unterlagen zu 45 Personen bei der Antragsgegnerin eingereicht.

c) Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die beigebrachten Nachweise als unzureichend zu erachten und darauf basierend die Eignung der Antragstellerin zur Auftragsdurchführung zu verneinen, ist nicht zu beanstanden. Trotz der Vorlage von Unterlagen über insgesamt 45 Mitarbeiter ist es der Antragstellerin nicht gelungen, das Vorliegen einer Strahlenschutzuntersuchung für zumindest 40 Mitarbeiter nachzuweisen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist nicht maßgeblich, ob die Anforderungen an die zu überlassenden Arbeitnehmer tatsächlich erfüllt waren. Entscheidend ist allein, ob bis Fristablauf die geforderten Nachweise vorlagen. Dies ist nicht der Fall:

Die Prüfung des am 17.12.2015 überreichten Ordners durch den Senat hat die Richtigkeit des Prüfberichts der Antragsgegnerin bestätigt. Zwar waren Kopien von Belegen über Asbesttauglichkeitsuntersuchungen in der erforderlichen Anzahl vorhanden. Gültige Nachweise über Strahlenschutzuntersuchungen lagen aber anstatt für mindestens 40 Arbeitnehmer nur für 39 Arbeitnehmer vor, wobei die Bescheinigung für M. bereits am 09.01.2016, mithin zwei Tage nach dem vorgesehenen Vertragsbeginn ablief und eine Nachuntersuchung nicht ersichtlich ist. Die für die übrigen Arbeitnehmer vorgelegten Unterlagen konnten eine gültige Strahlenschutzuntersuchung nicht belegen. Die für G. vorgelegte Bescheinigung lief vor dem vorgesehenen Vertragsbeginn, nämlich am 05.01.2016, ab; eine Nachuntersuchung war nicht ersichtlich. Die B. betreffende Bescheinigung ließ keine Gültigkeitsdauer erkennen. Zu E., der auf dem Deckblatt des Ordners nicht aufgeführt ist, wurden keine Gesundheitszeugnisse, sondern nur eine Email betreffend die Zuverlässigkeitsüberwachung vorgelegt. Bei den für die Mitarbeiter I., L1, L2 und S. vorgelegten Unterlagen handelt sich um auszugsweise gefertigte Kopien aus mehrseitigen Dokumenten, die den Namen des Untersuchten nicht erkennen lassen. Die für Klagge vorgelegte Kopie lässt überdies nicht erkennen, was untersucht worden sein soll.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer und der Antragstellerin war die Antragsgegnerin nicht darauf zu verweisen, dass sich bei den Mitarbeitern, deren Name in dem Beleg nicht genannt wird, die Zuordnung aus den vorgehefteten Trennstreifen ergibt. Auch genügte es nicht, bei der Abgabe des Ordners Einblick in die Originaldokumente anzubieten. Anders als die Vergabekammer meint, geht es schließlich nicht darum, der Antragstellerin eine betrügerische Absicht zu unterstellen. Gefordert waren mit Schreiben vom 07.12.2015 Nachweise, mithin Dokumente, die der Antragsgegnerin eine selbständige Prüfung ermöglichen, ob die Anforderungen gegeben sind. Dies setzt voraus, dass die als Nachweis vorgelegten Unterlagen vollständig und aus sich heraus verständlich sind. Diesen Anforderungen genügt ein Dokument nicht, das nicht erkennen lässt, welche Person untersucht wurde.

Die Bedeutung der fristgerechten Beibringung der Nachweise musste der Antragstellerin angesichts des Schreibens vom 07.12.2015 wie auch der weiteren Umstände bewusst sein. Nachdem die Antragsgegnerin bereits beim Aufklärungsgespräch am 03.12.2015 Einblick in die Dokumente nehmen wollte, die Antragstellerin diese aber nur teilweise vorlegen konnte, durfte die Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass der Antragsgegnerin bei der abschließenden Prüfung unvollständige Kopien als Nachweis ausreichen würden. Dies gilt umso mehr als die Antragstellerin entgegen ihrer ausdrücklichen Zusage nicht bei allen für das Projekt in Frage kommenden Mitarbeitern neue Strahlenschutz- und Asbesttauglichkeitsuntersuchungen hat durchführen lassen.

Das Angebot der Antragstellerin war daher auszuschließen, ohne dass es einer weiteren Nachforderung bedurfte oder eine solche zulässig gewesen wäre. Auf den zwingenden Ausschluss bei Nichtbeibringung der Nachweise hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07.12.2015 hingewiesen.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragstellerin vom 27.06.2016 und der Beigeladenen vom 30.06.2016 geben keine Veranlassung, entsprechend § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2, 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 350.000 Euro (§ 50 Abs. 2 GKG).

Dicks                                                                         Dr. Maimann                                                         Barbian