Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Feb. 2015 - I-2 U 61/14

ECLI:ECLI:DE:OLGD:2015:0205.I2U61.14.00
bei uns veröffentlicht am05.02.2015

Tenor

I.        Die Berufung gegen das am 2. September 2014 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 6. Oktober 2014) wird zurückgewiesen.

II.      Die landgerichtliche Kostenentscheidung wird dahingehend abgeändert, dass die Kosten der ersten Instanz der Klägerin zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt werden. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III.   Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.   Die Revision wird nicht zugelassen.

V.     Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000,- € festgesetzt.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 30 32 33 34 35 37 38 39 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 55 56 57 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 91 93 94 95 96 98 99 100 102 103 104 105 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Feb. 2015 - I-2 U 61/14

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Feb. 2015 - I-2 U 61/14

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Feb. 2015 - I-2 U 61/14 zitiert 5 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Feb. 2015 - I-2 U 61/14 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 05. Feb. 2015 - I-2 U 61/14 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 23. März 2017 - 2 U 11/14

bei uns veröffentlicht am 23.03.2017

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Az. 5 O 72/13, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte U

Landgericht Düsseldorf Urteil, 02. Sept. 2014 - 4b O 112/12

bei uns veröffentlicht am 02.09.2014

Tenor    I.               Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis

Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 12. Dez. 2013 - 2 U 25/13

bei uns veröffentlicht am 12.12.2013

Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. Januar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Referenzen

Tenor

   I.

              Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,

              1.

              Entwässerungsrinnenabschnitte, umfassend einen sich längs erstreckenden Rohrabschnitt, eine Vielzahl von längs beabstandeten hohlen Vorsprüngen, die mit dem Rohrabschnitt kommunizieren, und eine Vielzahl von sich längs erstreckenden Rinnenabschnitten, wobei die Vielzahl von sich längs erstreckenden Rinnenabschnitten mit den Vorsprüngen kommuniziert, um, wenn sie in einer Fläche, die entwässert werden soll, installiert ist, einen durchgehenden länglichen Schlitz zu definieren, der in einer Fläche, die entwässert werden soll, liegt, und wobei die Basen der sich längs erstreckenden Rinnenabschnitte durch Öffnungen in die hohlen Vorsprüngen definiert sind,

              in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

              wenn die Vielzahl von sich längs erstreckenden Rinnenabschnitten von den Vorsprüngen gestützt wird und die Basen der sich längs erstreckenden Rinnenabschnitte weiter durch Zwischenbogenabschnitte definiert sind, die mindestens im Wesentlichen die Lücken zwischen benachbarten Vorsprüngen überbrücken.

              (Anspruch 3 EP R )

und/oder

              2.

              Rinnenentwässerungsysteme, umfassend Entwässerungsrinnenabschnitte, diese umfassend einen sich längs erstreckenden Rohrabschnitt, eine Vielzahl von längs beabstandeten hohlen Vorsprüngen, die mit dem Rohrabschnitt kommunizieren, und eine Vielzahl von sich längs erstreckenden Rinnenabschnitten, wobei die Vielzahl von sich längs erstreckenden Rinnenabschnitten mit den Vorsprüngen kommuniziert, um, wenn sie in einer Fläche, die entwässert werden soll, installiert ist, einen durchgehenden länglichen Schlitz zu definieren, der in einer Fläche, die entwässert werden soll, liegt, und wobei die Basen der sich längs erstreckenden Rinnenabschnitte durch Öffnungen in die hohlen Vorsprüngen definiert sind,

              in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

              wenn die Vielzahl von sich längs erstreckenden Rinnenabschnitten von den Vorsprüngen gestützt wird und die Basen der sich längs erstreckenden Rinnenabschnitte weiter durch Zwischenbogenabschnitte definiert sind, die mindestens im Wesentlichen die Lücken zwischen benachbarten Vorsprüngen überbrücken.

              (Anspruch 15 EP R , rückbezogen auf Anspruch 3)

II.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I bezeichneten Handlungen seit dem 11. Februar 2012 begangen hat, und zwar unter Angabe:

  • 1. der Herstellungsmengen und –zeiten;

  • 2. der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, sowie der bezahlten Preise;

  • 3. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

  • 4. der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;

  • 5. der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;

  • 6. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

wobei

die Angaben zu Ziffer 6 nur für seit dem 11. Februar 2012 begangene Handlunge zu machen sind,

es der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer oder Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist; und

die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu Ziffern 2 und 3 die entsprechenden Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine in Kopie vorzulegen hat, bei denen geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungslegungspflichten Daten geschwärzt werden dürfen.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz, oder in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer I bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

IV.

Die Beklagte wird verurteilt, die unter Ziffer I bezeichneten seit dem 11.Januar 2012 in der Bundesrepublik in Verkehr gebrachten und im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, die keine gewerblichen Endabnehmer sind und denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Teils des EP R erkannt hat, aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Vorrichtungen eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird.

V.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin

  • 1. für die unter Ziffer I bezeichneten, in der Zeit vom 11. Januar 2012 bis zum 10. Februar 2012 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu bezahlen;

  • 2. allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I bezeichneten, ab dem 11. Februar 2012 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

VI.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VII.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

              VIII.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar,

für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages,

für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 375.000,00. Für die Vollstreckung einzelner titulierter Ansprüche werden folgende Teilsicherheiten festgesetzt:

- Ansprüche auf Unterlassung, Vernichtung und Rückruf:               300.000,00 EUR

- Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung:                               75.000,00 EUR

- Kostenausspruch:                  110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 153 154 155 157 158 159 160 163 164 169 170 171 173 174 175 176 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 8. Januar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 9. November 2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Instanzen haben die Klägerin zu einem Sechstel und der Beklagte zu fünf Sechstel zu tragen. Die Klägerin hat weiter je ein Sechstel der außergerichtlichen Kosten des Beklagten und der Streithelfer des Beklagten zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

1

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 6.000,00 € und (nur in erster Instanz) materiellen Schadenersatz zu einem Betrag von 51,80 € nebst Prozesszinsen wegen einer am 15.12.2010 kurz nach 06:00 Uhr morgens erlittenen Verletzung aufgrund eines Glätteunfalls in räumlicher Nähe zum Eigenheim des Beklagten. Daneben hat sie Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 603,93 € geltend gemacht. Die in der Berufungsinstanz auf Seiten des Beklagten beigetretenen Streithelfer sind Eigentümer des Nachbargrundstücks zum Grundstück des Beklagten. Von einer weiteren Darstellung der tatsächlichen Feststellungen i.S.v. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

B.

2

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg.

3

Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen den Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadenersatz wegen der Verletzung der Verkehrssicherungspflichten als Hauseigentümer nach § 823 Abs. 1 BGB hat und dass dieser Anspruch nicht beschränkt ist im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin.

4

Bei der Bemessung eines hierfür angemessenen Schmerzensgeldes hat sich das Landgericht zum Teil auf fehlerhafte Erwägungen gestützt; der Senat hat stattdessen eine eigene Ermessensausübung vorgenommen.

5

I. Die Klägerin hat gegen den Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Schmerzensgeld nach §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 2, 253 BGB.

6

1. Für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit kommt es - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht darauf an, ob dem Beklagten eine Verletzung der allgemeinen Räum- und Streupflicht bei winterlicher Witterung nachzuweisen ist. Daher kann auch offen bleiben, ob und ggf. welchen Einfluss eine Bestimmung aus der kommunalen Satzung (hier: Gewährleistung der Begehbarkeit von öffentlichen Wegen und Straßen bei Schneefall und allgemeiner Glättebildung durch Anlieger wochentags ab 07:00 Uhr) auf den Inhalt der zivilrechtlichen Verkehrssicherungspflichten eines Grundstückseigentümers hat.

7

2. Der Beklagte verletzte jedenfalls eine Verkehrssicherungspflicht, die ihm wegen einer besonderen, von ihm selbst geschaffenen Gefahrenlage oblag.

8

a) Der Beklagte war verpflichtet, Vorkehrungen dagegen zu treffen, dass Benutzer des öffentlichen Gehwegs vor seinem Haus u.a. dadurch zu Fall kommen, dass sich vereinzelte zusätzliche Glättestellen bildeten. Denn er schuf eine besondere Gefahrenlage dadurch, dass er die Entwässerung des Dachs seines Eigenheims mittels eines Regenfallrohrs an der Straßenseite direkt über den öffentlichen Gehweg vornahm, so dass z. Bsp. bei Temperaturen unterhalb des Gefrierpunkts ein erhöhtes Risiko der Bildung einzelner Glättestellen auf diesem Gehweg bestand. Für die Begründung einer Verkehrssicherungspflicht wegen der Schaffung einer besonderen Gefahrenlage für den öffentlichen Verkehr ist es unerheblich, inwieweit eine derartige Entwässerung in der Straße in dem betreffenden Stadtviertel früher üblich gewesen sein mag oder gar auch heute noch weit verbreitet ist, wie der Beklagte behauptet hat; Maßstab ist allein die - im konkreten Fall zu bejahende - Erforderlichkeit und Zumutbarkeit. Denn jedermann, der in seinem Verantwortungsbereich eine zusätzliche Gefahrenlage gleich welcher Art für Dritte schafft oder andauern lässt, hat die allgemeine Rechtspflicht, diejenigen Vorkehrungen zu treffen, die erforderlich und für ihn zumutbar sind, um die Schädigung Dritter möglichst zu verhindern (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 823 Rn. 46 m.N.).

9

b) Die vom Beklagten behaupteten Vorkehrungen, insbesondere das Streuen von Rollsplitt auf dem Gehweg vor dem Haus am Vorabend des Unfalls, die die Klägerin unter Hinweis auf die Auffindesituation am Unfallmorgen bestritten hat, waren, selbst wenn der Senat sie zugunsten des Beklagten als wahr unterstellt, nicht ausreichend, um die vorgenannte Verkehrssicherungspflicht zu erfüllen. Wie der Unfall zeigt, war die ergriffene Maßnahme zumindest wirkungslos; der Rollsplitt war am Unfallmorgen nicht mehr vorhanden. Es spricht vieles dafür, dass es dem Beklagten zumutbar wäre, die Gefahrenlage ganz zu beseitigen - das wäre die am besten geeignete und wohl am einfachsten umzusetzende Maßnahme. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beklagten auch nicht geltend gemacht, dass es ihm unzumutbar sei, die Entwässerung des Dachs seines Eigenheims über das eigene Grundstück zu gewährleisten. Solange die Gefahrenlage jedoch andauerte, hätte der Beklagte im vorliegenden Fall zur Unfallzeit schon der Herausbildung einer besonderen Glättestelle entgegenwirken oder, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, zumindest einen deutlichen Warnhinweis bzw. eine zusätzliche Beleuchtung der Stelle zur Erzeugung besonderer Aufmerksamkeit anbringen müssen. Denn bei dem Gehweg handelte es sich um einen innerstädtischen Gehweg, der von Fußgängern zur Erreichung öffentlicher Verkehrsmittel genutzt wurde, wie das Beispiel der Klägerin zeigt. Der Berufsverkehr hatte in der Stadt z. Zt. des Unfalls bereits eingesetzt (ebenso für die allgemeine Räum- und Streupflicht OLG München, Beschluss v. 16.04.2012, 1 U 940/12 - zitiert nach juris).

10

3. Das vom Beklagten geschaffene zusätzliche Risiko realisierte sich im Unfall der Klägerin. An den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Unfallort - auf dem Gehweg vor dem Haus des Beklagten in Höhe des Ausflusses des Regenfallrohres - und zur Unfallursache - eine vereinzelte Glättebildung - bestehen keine durchgreifenden Zweifel, so dass diese Feststellungen nach §§ 529, 531 ZPO auch der Entscheidung des Senats zugrunde zu legen sind. Das Landgericht ist insoweit den detaillierten und glaubhaften Angaben der Klägerin gefolgt, die sich mit denjenigen Erklärungen decken, welche die Klägerin unmittelbar nach dem Unfall gegenüber Dritten, u.a. auch der Ehefrau des Beklagten abgegeben hat. Danach rutschte die Klägerin vor dem Haus des Beklagten aus, stürzte zu Boden und verletzte sich so, dass sie unmittelbar nach dem Sturz gehunfähig war. Sie orientierte sich an der Sturzstelle, bemerkte dort eine besondere Eisglätte und sah in Höhe des Unfallorts das Regenfallrohr des Beklagten. Da sie nicht in der Lage war zu gehen, meldete sie sich an der Haustür des Beklagten (als nächst gelegene Hilfemöglichkeit). Angesichts dieser Gesamtumstände spricht gegen den Beklagten ein erster Anschein, dass die vereinzelte Glättestelle auf dem Gehweg in Höhe des Regenabflusses vom Haus des Beklagten, die den Sturz der Klägerin auslöste, auch in einem ursächlichen Zusammenhang mit der o.a. Pflichtverletzung des Beklagten stand.

11

4. Der Beklagte hat seine Verkehrssicherungspflichten auch schuldhaft verletzt. Allerdings geht der Senat, anders als das Landgericht, nicht von einem bedingten Vorsatz aus. Den Gesamtumständen ist zu entnehmen, dass der Beklagte und seine Ehefrau - ggf. leichtfertig - darauf vertraut haben, dass niemand zu Schaden kommen werde. Dem Beklagten hätte jedoch bei Beachtung der im Verkehr üblichen Sorgfalt bewusst sein können, dass er durch die Beibehaltung der Dachentwässerung über den öffentlichen Gehweg bei winterlichen Temperaturen eine besondere Gefahrenquelle für Fußgänger geschaffen hatte, deren Risiko insbesondere in der Verursachung von Stürzen und damit verbundenen Gesundheitsschäden bestand. Er hätte auch erkennen können, dass das Streuen des Gehwegs am Vorabend bei einem über Nacht einsetzenden Regen oder Schneefall nicht ausreichen könnte, um die besondere Gefahrenlage zu beseitigen.

12

II. Für ein Mitverschulden der Klägerin an der Herbeiführung des Unfalls bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte.

13

Zwar konnte die Klägerin, wie der Beklagte zutreffend angeführt hat, zu dieser frühen Uhrzeit nicht davon ausgehen, dass die von ihr benutzten Gehwege vollständig von dem über Nacht gefallenen Schnee beräumt waren. Hierauf hatte sie sich jedoch eingestellt. Nach den Feststellungen des Landgerichts trug sie ein den Witterungs- und Wegebedingungen angemessenes Schuhwerk. Der Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass der Klägerin ein Ausweichen auf einen bereits vollständig geräumten Gehweg möglich gewesen wäre.

14

Auf besondere Gefahrenquellen, wie hier eine vereinzelte, unstreitig vom über Nacht frisch gefallenen Schnee verborgene Glättestelle vor dem Haus des Beklagten, musste die Klägerin hingegen nicht ihr Verhalten einrichten. Eine positive Kenntnis der Klägerin von der besonderen Gefahrenstelle hat der Beklagte schon nicht schlüssig dargelegt und jedenfalls nicht unter Beweis gestellt. Hierfür genügt allein die Vermutung, dass die Klägerin den Gehweg schon häufiger auf ihrem Arbeitsweg benutzt habe, nicht. Soweit der Beklagte die Auffassung vertreten hat, dass es der Klägerin zumutbar gewesen sei, das Umfeld des öffentlichen Gehwegs nach potenziellen Gefahrenquellen abzusuchen, und dass sie dann das Regenfallrohr und die hieraus resultierende besondere Gefahr einer Glatteisbildung selbst habe erkennen können, übersteigt eine solche Anforderung das Maß der verkehrsüblichen Sorgfalt eines Fußgängers auf einem öffentlichen innerstädtischen Gehweg.

15

III. Der Senat erachtet unter Berücksichtigung aller Umstände hier ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 5.000,00 € für angemessen.

16

1. Im Rahmen der Schmerzensgeldbemessung sind die durch entsprechende ärztliche Atteste und Auskünfte belegten Gesundheitsbeschädigungen sowie Behandlungszeiten und Zeiten der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu berücksichtigen. Die klinische und radiologische Untersuchung der Klägerin ergab eine Sprunggelenksluxationsfraktur links vom Typ Weber C, eine Innenknöchelfraktur links mit knöchernem Ausriss eines kleinen Fragments im Bereich des Schienbeins sowie eine Fraktur des hinteren Volkmanndreiecks. Infolge des Unfalls befand sich die Klägerin eine Woche (vom 15. bis 21.12.2010) in stationärer ärztlicher Behandlung; während dieser Zeit erfolgte eine operative Reposition unter Einbringung chirurgischen Befestigungsmaterials (Stellschrauben, Drittelrohrplatte, Zuggurtung). Die operative und postoperative Heilung verlief komplikationslos. Die Klägerin war ca. fünfeinhalb Monate (bis zum 30.05.2011) zu 100 % in ihrer Erwerbsfähigkeit gemindert. Danach erfolgte ein sukzessiver Belastungsaufbau; nach insgesamt ca. siebeneinhalb Monaten (ab dem 01.08.2011) nahm die Klägerin ihre Berufstätigkeit als Sachgebietsleiterin im Landesverwaltungsamt wieder auf. Am 29.11.2011 wurde das chirurgische Material in ambulanter Operation entfernt; dabei wurde festgestellt, dass die Frakturen knöchern bei regelgerechter Lage konsolidiert waren. Soweit die Klägerin erstmals im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, dass sich von Anfang an eine Arthrose im linken Sprunggelenk herausgebildet habe, ist dieses neue, vom Beklagten mit Nichtwissen bestrittene Vorbringen mangels eines Grundes i.S. von § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen; Anhaltspunkte hierfür finden sich in den bisher überreichten ärztlichen Stellungnahmen und Berichten nicht.

17

2. Soweit das Landgericht als Schmerzensgeld erhöhende Erwägungen von einem bedingten Vorsatz des Beklagten sowie von einer sachlich ungerechtfertigten Verzögerung der Schadensregulierung ausgegangen ist, teilt der Senat diese Ansicht nicht. Der Beklagte war insbesondere auch berechtigt, den Unfallort und den Unfallhergang mit Nichtwissen zu bestreiten und sich gegen seine Inanspruchnahme zu verteidigen.

18

3. In Auswertung der veröffentlichten Rechtsprechung über die Höhe des Schmerzensgeldes bei Sprunggelenksverletzungen ergibt sich kein homogenes Bild; eine Reihe der belegten Entscheidungen sind zudem älter als zehn Jahre, so dass eine Anpassung an aktuelle Geldwertentwicklungen vorzunehmen ist. Der Großteil der publizierten Fälle (vgl. Hacks/Wellner/Häcker, Schmerzensgeld-Beträge 2013, 31. Aufl. 2013, S. 182 ff. Nr. 713, 715, 720, 721, 723 und 727; Slizyk, Beck'sche Schmerzensgeld-Tabelle 2013, 9. Aufl. 2013, S. 472 Nr. 2485, 2090 und 2070) weist ein Schmerzensgeld im Bereich von etwa 3.000 € bis 4.000 € aus. Zuerkannten Beträgen im Bereich ab 5.500 € liegen überwiegend stärkere Verletzungen bzw. bereits festgestellte, frühzeitig ausgebildete Arthrosen (vgl. Hacks, a.a.O. Nr. 740, 744, 745, 748, 750 und 752) oder festgestellte Dauerschäden (vgl. Slizyk, a.a.O., Nr. 3612 und 3150) zugrunde.

19

IV. Die Berufung des Beklagten ist begründet, soweit er mit ihr die Abweisung der Klage hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten weiter verfolgt. Der Beklagte hat in erster Instanz erheblich bestritten, dass die Klägerin bereits Zahlungen an ihren Prozessbevollmächtigten vorgenommen und dadurch einen Vermögensschaden erlitten hat. Hierauf hat die Klägerin nicht reagiert, insbesondere hat sie auch in der Berufungsinstanz weder ihren Vortrag ergänzt noch ihren Antrag auf Leistung durch Freistellung umgestellt.

C.

20

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 101 Abs. 1 ZPO. Die Streithelfer des Beklagten sind nicht als Streitgenossen der Hauptpartei anzusehen, so dass § 100 ZPO keine Anwendung findet.

21

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 713 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.

22

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.


Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Az. 5 O 72/13, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Tübingen sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert wird auf 4.002.000 EUR bis zum 20.12.2016 und ab dem 20.12.2016 auf 100.000 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
1. Der Kläger ist der Bundesverband D... P... . Der Beklagte ist zusammen mit der Klinikverbund S... GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken C... gGmbH, die Krankenhäuser in N... und C... betreibt. Die Krankenhäuser sind seit 1999 in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg aufgenommen.
In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser C... und N... mit der Erbringung näher bezeichneter Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Am 16.12.2013 verabschiedete der Kreistag der Beklagten einen weiteren Betrauungsakt, der den Betrauungsakt vom 21.04.2008 mit Wirkung zum 01.01.2014 ersetzte.
2010 bis 2012 ergaben die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken C... zusammengenommen einen Fehlbetrag von über 4,5 Mio. EUR. Am 17.12.2012 beschloss der Kreistag des Beklagten, die Jahresfehlbeträge für 2012 sowie die für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung steht.
Ab 2010 übernahm der Beklagte Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken C... zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Avalzinsen für die Übernahme der Bürgschaften zahlten die Kreiskliniken C... nicht.
Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken C... 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über knapp 140.000 EUR.
Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, dessen Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken C..., die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstießen.
Der Beklagte macht geltend, dass seine Zuwendungen keine staatlichen Beihilfen darstellen. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dienten, mit denen der Beklagte die Kreiskliniken C... betraut habe.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil Art. 106 Abs. 2 AEUV staatliche Beihilfen für Krankenhäuser als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar erklärt und deshalb von der Notifizierungspflicht freigestellt habe.
10 
3. Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 20.11.2014 die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
11 
Der Kläger sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Die Leistungen des Beklagten stellten geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, auch wenn der Beklagte kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Krankenhäuser sicherzustellen habe.
12 
Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu gewähren. Dabei könne offen bleiben, ob es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die Kreiskrankenhäuser im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Dies hänge u.a. davon ab, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso wie der Beklagte gehandelt hätte, was mittels Sachverständigengutachten geklärt werden müsste.
13 
Jedenfalls sei der Beklagte gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV i.V.m. der Freistellungsentscheidung der Kommission (2005/842/EG) von der Notifizierungspflicht freigestellt sei. Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Mit der Aufnahme der Kreiskliniken C... in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Die beiden Betrauungsakte genügten den Anforderungen der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG, jedenfalls seien die Betrauungsakte nicht nichtig.
14 
4. Die hiergegen eingelegte Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg. Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und zurückverwiesen, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken C... für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Erfolglos blieb die Revision hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Investitionszuschüssen.
15 
Für die Revision hat der BGH den vom Senat offen gelassenen Sachverhalt unterstellt, dass die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.
16 
Der Senat habe auch zu Recht angenommen, dass es für die Frage, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vorliege, darauf ankomme, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit seien. Die Voraussetzungen hierfür lägen zwar grundsätzlich vor. Es handele sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Die formalen Anforderungen, die an die Übertragung solcher Dienstleistungen zu stellen seien, seien erfüllt. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht setze aber ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfülle. Diese seien nur bei dem Betrauungsakt vom 16.12.2013 erfüllt, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21.04.2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge 2012 und 2013 maßgeblich sei, weil bei Letzterem die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen fehlten (Art. 4 S. 3 lit. d) der Kommissionsentscheidung vom 28.11.2005, 2005/842/EG).
17 
Soweit der Kläger den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen für die Jahre 2012 und 2013 beanstande und den Ersatz von Abmahnkosten begehre, könne aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich um anmeldepflichtige staatliche Beihilfen handele. Bei der Beurteilung dieser Frage werde das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege.
18 
Eine staatliche Unterstützung könne auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnehme. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließe nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werde, dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeiten liegen.
19 
Das Berufungsgericht werde anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet seien, den Handel mit anderen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen.
20 
Sollte es sich bei dem Verlustausgleich um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, stünde der Annahme eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21.04.2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zurückzuführen sei.
21 
5. Nach dem Revisionsurteil des BGH hat der Kläger zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
22 
a) Zum Ausschluss einer beihilferechtlichen Begünstigung wäre erforderlich, dass der Beklagte auf das von ihm durch den Ausgleich der Jahresfehlbeträge eingesetzte Kapital eine marktübliche, d.h. insbesondere risikoangemessene Rendite erwirtschafte. Dies sei nicht ansatzweise absehbar.
23 
Für einen Ausschluss der Begünstigung nach dem Private-Investor-Grundsatz sei zudem erforderlich, dass die öffentliche Hand ihre Investitionsentscheidung auf der Grundlage einer ex ante-Prognose über die zu erwartende Kapitalrendite treffe, die auf zuvor erarbeiteten Wirtschaftlichkeitsberechnungen beruhe. Die Gutachten und Untersuchungen, auf die sich der Beklagte zur betriebswirtschaftlichen Begründung seiner Subventionierung beziehe, stammten alle aus dem Jahr 2013 und seien erst nach den maßgeblichen Kreistagsbeschlüssen eingeholt worden.
24 
b) Die Verlustabdeckungen des Beklagten zugunsten seiner Kliniken seien geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und den Wettbewerb in der Union zu verfälschen. Die Hinweise des BGH stünden dem nicht entgegen. Sie gäben zwar die aktuelle Entscheidungspraxis der Kommission wieder, ließen jedoch die vorrangig zu beachtenden und deutlich restriktiveren gesetzlichen Vorgaben und die diesbezüglichen Entscheidungen von EuGH und EuG außer Betracht.
25 
aa) Aus dem Unionsrecht gehe eindeutig hervor, dass Beihilfen i.H.v. mehreren Millionen Euro pro Jahr den Handel beeinträchtigten. Dies ergebe sich aus dem Freistellungsbeschluss 2012/21/EU und der sog. „De-minimis-Verordnung 1407/2013/EU“ der Kommission vom 18.12.2013, wonach nur Beihilfen von weniger als 500.000 EUR in drei Steuerjahren keine handelsbeeinträchtigende bzw. wettbewerbsverfälschende Wirkung hätten. Allen Beihilfen, die diesen Schwellenwert übersteigen, käme demgegenüber eine entsprechende Wirkung zu.
26 
bb) Die Hinweise des BGH stünden in Widerspruch zur Leitentscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, Rs. C-280/00), die der EuGH zwischenzeitlich mehrfach bestätigt habe. Nach dieser Entscheidung hänge es nicht vom örtlichen oder regionalen Charakter der erbrachten Dienste oder von der Größe des betreffenden Tätigkeitsgebiets ab, ob die Beihilfe geeignet, sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
27 
cc) Die Entscheidungspraxis der Kommission lasse sich mit dem Ziel, die vorhandenen personellen Ressourcen möglichst effizient für große Beihilfeverfahren einzusetzen, erklären. Der Kommission fehle es aber an der Kompetenz, einzelne Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV auszulegen (EuGH, Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04, Rn. 37).
28 
dd) Die Zahlungen der Beklagten an die Kreiskliniken hätten zwar ggf. - wenn man der vom BGH in Bezug genommenen Entscheidungspraxis der Kommission folgen möge - infolge eines lokalen Tätigkeitsgebiets der Kliniken des Beklagten den gemeinschaftsweiten Wettbewerb um die Patienten nicht verfälscht.  Die Kommission differenziere jedoch ebenso wie der EuGH zwischen der Beeinträchtigung des Marktes für den Endverbraucher/Patienten und dem Markt für Krankenhausstandorte. Zumindest der Markt für Krankenhausstandorte sei ein gemeinschaftsweiter Markt. Dieser werde durch die Zahlungen des Beklagten verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
29 
Außerdem befänden sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers mit den Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal. Auch dieser Wettbewerb werde durch die Subventionen verfälscht.
30 
ee) Sofern das Berufungsgericht beabsichtige, in Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH und des EuG der Auslegung durch die Kommission zu folgen, sei eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH betreffend die zutreffende Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV angezeigt.
31 
Der Beklagte hat mittlerweile die handelsrechtlichen Verluste der Kreisklinik C... GmbH aus den Jahren 2012 und 2013 i.H.v. 4.417.243,92 EUR bzw. 4.454.177,52 EUR ausgeglichen. Der Kläger hat daraufhin seinen ursprünglich als Unterlassungsantrag gestellten Klagantrag Ziff. 1a auf eine Leistungsklage (nachfolgend Ziff. 2a) umgestellt.
32 
Der Kläger/Berufungskläger beantragt zuletzt:
33 
1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Aktenzeichen 5 O 72/13, wird aufgehoben.
34 
2. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, die den Kreiskliniken C... gGmbH zum Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt EUR 4.417.243,92 im Jahr 2012 und in Höhe von EUR 4.454.177,52 im Jahr 2013 in Höhe eines Teilbetrages von EUR 100.000 zurückzufordern mit der Maßgabe, dass sich der Teilbetrag von 100.000,00 EUR mit je 50.000,00 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt.
35 
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.381,91 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
36 
Der Beklagte/Berufungsbeklagte beantragt,
37 
die Berufung zurückzuweisen.
38 
Der Beklagte hat zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
39 
a) Zur Frage der Begünstigung werde auf den bisherigen Vortrag verwiesen.
40 
b) Die von dem Kläger beanstandeten Maßnahmen des Beklagten zugunsten der Kreiskliniken C... in den Jahren 2012 und 2013 seien nicht geeignet gewesen, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, so dass schon tatbestandlich keine Beihilfe vorliege:
41 
aa) Die Kreiskliniken erbrächten in medizinischer Hinsicht ganz überwiegend „Standard-Leistungen“ im Bereich der Grund- und Regelversorgung, um die medizinische Versorgung in den Versorgungsgebieten für die Einwohner im jeweiligen Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser bereitzustellen. Sie seien keine hochspezialisierten Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
42 
bb) 67 bis 70% der versorgten Patienten stammten aus dem Gebiet des Landkreises C..., knapp 10% aus dem Landkreis B... und ca. 12 bis 15% aus dem Landkreis F... (Einzugsgebietsstatistik 2009 - 2013, Anlage B2, nach Bl. 1333).
43 
Lediglich 0,7 bis 0,8% der versorgten Patienten stammten aus anderen Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland. Dabei handele es sich nahezu vollständig um Patienten, die das Gebiet des Landkreises C... als Urlauber, als Kurgäste oder im Rahmen eines Tagesausflugs besuchten und dabei eine ärztliche Behandlung im Krankenhaus benötigten. Nach den Erfahrungswerten der Kreiskliniken handele es sich dabei nicht um „geplante Gesundheitsleistungen“ bzw. „elektive Patienten“, sondern ausschließlich um Notfallpatienten.
44 
Bei den Patienten, die in der Einzugsgebietsstatistik mit einer Größenordnung von ca. 0,3 bis 0,5% als Patienten „Ausland/ohne Zuordnung“ geführt würden, handele es sich um solche, bei denen die Postleitzahlen nicht zugeordnet worden seien bzw. nicht hätten zugeordnet werden können oder bei denen der Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft sei. Insoweit sei es zwar denkbar, dass diese Gruppe auch Patienten enthalte, die aus dem Ausland stammten. Selbst wenn dies aber zuträfe, seien diese Patienten jedenfalls keine „elektiven Patienten“, d.h. Patienten, die weite Anfahrtswege und längere Wartezeiten auf sich nähmen, um gerade in den Krankenhäusern C... und N... behandelt zu werden, sondern ebenfalls Notfallpatienten, d.h. Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung benötigten.
45 
cc) Die Kreiskliniken seien weder auf die Behandlung ausländischer Patienten ausgerichtet noch werde eine dahingehende Akquise betrieben.
46 
Aus dem mehrsprachigen Angebot der Webseite des Klinikverbunds S... (neben Deutsch auch in Englisch, Türkisch und Russisch) lasse sich ein grenzüberschreitender Wettbewerb um Patienten nicht ableiten. Die Mehrsprachigkeit sei durch die Internationalität der Region S... bedingt. Mit der Web-Präsenz in englischer Sprache würden insbesondere Patienten angesprochen, die zwar ggf. aus dem Ausland stammten, aber in der Region S... als Arbeitskräfte für die dort ansässigen Weltunternehmen (z.B. Daimler, Bosch, Porsche, IBM) tätig seien. Das Angebot auf Türkisch und Russisch beruhe auf dem Umstand, dass eine Vielzahl der Patienten einen türkischen oder russischen Hintergrund hätten und gerade im sensiblen medizinischen Bereich in erheblichem Umfang Sprachbarrieren bestünden.
47 
Das mehrsprachige Angebot der Website sei auch bereits deshalb irrelevant, weil diese Website gerade nicht in französischer Sprache vorgehalten werde. Wenn eine gezielte Ausrichtung auf ausländische Patienten überhaupt in Betracht käme, müsste angesichts der nahen französischen Grenze mindestens auch eine Website in französischer Sprache vorgehalten werden.
48 
dd) Die geografische Lage der Krankenhäuser ca. 60 km von der französischen Grenze entfernt sei nicht entscheidend, da - wie bereits ausgeführt - kein wesentlicher Anteil der Patienten aus dem benachbarten europäischen Ausland stamme.
49 
ee) Die Kreiskliniken hätten in den vergangenen Jahren und insbesondere 2012 und 2013 die Zahl der Krankenhausbetten nicht erweitert, sondern ihr Bettenangebot sogar verkleinert (Übersicht über die Planbetten 2006-2015, Anlage B3, nach Bl. 1333).
50 
ff) Die große Zahl von Wettbewerbern im Einzugsgebiet der Krankenhäuser der Beklagten zeige, dass die Ausgleichsleistungen des Beklagten die Möglichkeiten von Wettbewerbern, im regionalen Markt tätig zu werden, weder erschwert noch verhindert hätten. Der Kläger selbst habe bereits ausgeführt, dass sich im Umkreis von 25 - 30 km insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befänden, die Versorgungsleistungen anböten. Im Übrigen stehe es anderen Krankenhausträgern, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die Kreiskrankenhäuser C... und N... halten, frei, durch eine Klage auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinzuwirken.
51 
gg) Die Verkehrsverhältnisse und die Topographie im Landkreis C... sprächen gegen eine Anziehung ausländischer Patienten. Beide Krankenhäuser seien weder über die Bundesstraßen und Autobahnen noch über öffentliche Verkehrsmittel gut erreichbar. So sei beispielsweise für eine Anreise aus Frankreich mit erheblichen Anreisezeiten sowohl per Pkw als auch per Zug zu rechnen.
52 
Ein Patient aus dem Ausland, der sich ein deutsches Krankenhaus für eine „elektive“ Behandlung aussuchen würde, würde in aller Regel ein Krankenhaus wählen, das per Pkw, Flugzeug oder Zug sehr gut angebunden oder erreichbar sei. Dies seien in erster Linie Krankenhäuser in größeren Städten. Krankenhäuser wie die Kreiskliniken C... würde ein solcher Patient nur dann in seine Auswahlentscheidung einbeziehen und berücksichtigen, wenn das Krankenhaus für bestimmte Handlungsformen als hochspezialisiert gelte und deshalb auch von internationaler Bekanntheit sei. Dies sei bei den beiden Häusern der Kreiskliniken C... aber nicht der Fall.
53 
c) Die vom BGH beanstandete Formulierung im Betrauungsakt vom 21.04.2008 beruhe auf einem „Redaktionsversehen“ eines Mitarbeiters des Beklagten, der abweichend von den Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ und in Anlehnung an die Formulierung in dem Betrauungsakt eines anderen Landkreises die beanstandete Formulierung irrtümlich in den Betrauungsakt aufgenommen habe. Eine inhaltliche Abweichung sei damit nicht bezweckt. Der Beklagte habe in der Folgezeit die Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ auch vollumfänglich umgesetzt. Nach Auffassung des Beklagten sei die tatsächlich richtige Handhabung und nicht die - versehentliche - fehlerhafte Formulierung im Betrauungsakt maßgeblich.
II.
54 
Zu entscheiden ist allein noch über den Klagantrag Ziff. 1a (Berufungsantrag Ziff. 2a) und den Klageantrag Ziff. 3 (Abmahnkosten, jetzt Berufungsantrag Ziff. 4). Hinsichtlich der übrigen Klaganträge ist das klagabweisende Urteil des Landgerichts Tübingen nach der Entscheidung des BGH rechtskräftig.
A
55 
Der Berufungsantrags Ziff. 2a in seiner zuletzt gestellten Form ist zulässig.
56 
Der Kläger hatte ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) 2012 und 2013 auszugleichen. Der entsprechende Unterlassungsanspruch wäre - wenn er bestünde - durch die zwischenzeitlich erfolgten Leistungen des Beklagten an die Kreiskliniken unmöglich geworden. Die Umstellung der Klage vom Unterlassungsanspruch auf einen Leistungsanspruch (Verurteilung zur Rückforderung) ist daher sachdienlich und ungeachtet der rügelosen Einlassung des Beklagten bereits nach § 263 2. Alt. ZPO zulässig.
57 
Der Kläger verlangt mit dem geänderten Klageantrag nicht die Rückforderung der gesamten geflossenen Summe, sondern lediglich von 100.000 EUR. Ob hierin neben der Klageänderung auch eine teilweise Klagerücknahme liegt, weil der Kläger mit dem ursprünglichen Unterlassungsantrag jeglichen Ausgleich verboten haben wollte, kann dahinstehen, denn der Beklagte hat einer teilweisen Klagrücknahme gem. § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO jedenfalls zugestimmt.
58 
Nachdem der Kläger mit seiner Antragstellung im Termin vom 02.03.2017 klargestellt hat, wie sich die Summe von 100.000 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt, ist die Klage auch hinreichend bestimmt.
B
59 
Die insoweit noch anhängige Berufung des Klägers ist gemessen an den vom BGH aufgestellten Grundsätzen nicht begründet. Ein Anspruch nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3a UWG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV auf Unterlassung der Beihilfe bzw. nach erfolgter Beihilfe auf Rückforderung derselben steht dem Kläger nicht zu.
60 
1. Der Senat ist in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 davon ausgegangen, dass der Kläger gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist, dass der Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt und dass Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (jetzt § 3a UWG) ist. Insoweit wird auf die Ausführungen im Berufungsurteil vom 06.11.2014 Bezug genommen, nachdem der BGH die Ausführungen des Senats bestätigt hat und die Parteien hiergegen nichts mehr erinnern.
61 
2. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (Revisionsurteil, Rn. 28 mwN). Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind - vorbehaltlich anderer Bestimmungen - aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen der Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
62 
a) Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 die Tatbestandsmerkmale „bestimmter Unternehmen“, „aus staatlichen Mitteln gewährt“ und die Selektivität der Maßnahme im Gegensatz zu allgemeinen wirtschafts- und sozialpolitischen Maßnahmen bejaht. Das BGH-Urteil äußert sich hierzu nicht. Anlass, diese Punkte nunmehr anders zu beurteilen als im Berufungsurteil vom 20.11.2014 bestehen nicht.
63 
b) Offen gelassen hat der Senat in seinem Berufungsurteil die Frage, ob eine Begünstigung der Kreiskliniken im beihilferechtlichen Sinne vorliegt. Dies hängt zum Einen davon ab, ob die Zuwendungen als Ausgleich für Leistungen anzusehen sind, die von den Kreiskliniken zur Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erbracht werden, so dass sie in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, - Altmark Trans). Eine Begünstigung könnte außerdem ausscheiden, wenn ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso gehandelt hätte (sog. Private Investor Test). Der BGH hat für die Revisionsinstanz zugunsten des Klägers unterstellt, dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind (Rn. 30). Die Frage kann aus den nachfolgend unter lit. c) aufgeführten Gründen weiterhin offen bleiben.
64 
c) Im Berufungsverfahren war nach der teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung durch den BGH nunmehr die Frage zu klären, ob die Maßnahmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Unter Berücksichtigung der Hinweise des BGH ist diese Frage zu verneinen.
65 
aa) Der BGH hat in seinen Hinweisen für das wiedereröffnete Berufungsverfahren dem Senat aufgegeben zu prüfen, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege. Zwar schließe der örtliche oder regionale Charakter einer durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Diese Möglichkeit dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Die Prüfung habe anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu erfolgen.
66 
(i) Diese Hinweise entsprechen der vom BGH zitierten Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in den Entscheidungen SA.38035 und SA. 37904 jeweils vom 29.04.2015.
67 
Die Entscheidung SA.38035 betraf die L...-Klinik in Bad N..., eine Rehabilitations-Fachklinik für Orthopädie. Der öffentlich-rechtliche Träger der Klinik hatte dieser von 2007 bis 2013 jährlich zwischen 900.000 EUR und 1.600.000 EUR zugewendet, um deren Verluste auszugleichen. Die Europäische Kommission ging davon aus, dass die Maßnahme den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtige, weil von den 2013 behandelten Patienten kein einziger aus einem anderen Mitgliedstaat stamme und die Klinik nur Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge, die lokal verfügbar seien, anbiete. Die staatliche Finanzierung habe auch keine Hindernisse für die Niederlassung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten geschaffen, was sich darin zeige, dass es im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für den Bereich Orthopädie gebe. Dies lege nahe, dass die der Klinik gewährten öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschwerten.
68 
Die Entscheidung SA.37904 betraf ein vom Klinikum M... betriebenes medizinisches Versorgungszentrum/Ärztehaus in D... . Mehrere Ärzte und ein Berufsverband hatten sich dagegen gewandt, dass die Gemeinde D... das Gebäude für das Ärztehaus unter dem Marktpreis vermietet habe. Auch in diesem Fall ging die Europäische Kommission nicht davon aus, dass die Maßnahme, wenn überhaupt, mehr als nur marginale Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnte, weil wiederum nur Standardarztleistungen für die örtliche Bevölkerung angeboten würden. Diese hätten nur lokalen Charakter, was beispielsweise die Tatsache zeige, dass auch das Ärztehaus in B... rund 20 km von D... entfernt Orthopädie-Leistungen anbiete. Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die in der Regel für ein relativ kleines geografisches Gebiet erbracht würden, beeinträchtigten den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht, da der Wettbewerb zwischen solchen Dienstleistungen nur auf lokaler Ebene erfolge. Irrelevant sei insoweit, dass D... nahe an der französischen Grenze liege.
69 
In beiden Fällen führte die Europäische Kommission zudem aus, dass Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen spezifische Merkmale hätten, die sie von anderen gesundheitlichen und medizinischen Dienstleistungen unterscheiden würden. Beispielsweise hänge die Auswahl des Dienstleisters weitgehend von der gesprochenen Sprache und den Merkmalen des einzelstaatlichen Gesundheits- oder Erstattungssystems ab, so dass die Behandlung innerhalb desselben Mitgliedstaats für Patienten verwaltungstechnisch einfacher sein dürfte. Diese Merkmale machten den grenzüberschreitenden Wettbewerb für Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die vor Ort leicht zugänglich seien, ausgesprochen unwahrscheinlich.
70 
(ii) Entgegen der Ansicht des Klägers lassen die Hinweise des BGH keine vorrangig zu beachtenden, restriktiveren gesetzlichen Vorgaben außer Acht.
71 
Der Einwand des Klägers ist zulässig, weil die Hinweise des BGH für das weitere Verfahren keine Bindungswirkung haben (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 563 Rn. 7).
72 
Der Kläger bezieht sich zur Begründung auf die sog. „De-minimis-Verordnung“ 1407/2013/EU der Kommission vom 18.12.2013 i.V.m. Art. 2 der Verordnung 360/2012/EU vom 25.04.2012, wonach Maßnahmen unterhalb eines Gesamtbetrags von 500.000 EUR in drei Jahren nicht dem Anmeldeverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV unterliegen (vgl. hierzu von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, 60. Ergänzungslieferung Stand Oktober 2016, Art. 107 Rn. 80 ff).
73 
Der Einwand ist unbegründet. Die „De-minimis-Verordnung“ dient nur dazu, das Verfahren zu vereinfachen, indem bei Bagatellbeihilfen unterhalb des genannten Schwellenwerts keine weitere Prüfung durch die Europäische Kommission erfolgen soll. Die Verordnung definiert aber den Beihilfebegriff nicht. Aus ihr lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, dass bei einer Überschreitung des Schwellenwerts in jedem Fall Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel bzw. Wettbewerbsverfälschungen zu bejahen wären. Wäre dies so, bedürfte es dieser Tatbestandsmerkmale nicht mehr und der europäische Gesetzgeber hätte sich allein auf die Festlegung eines Schwellenwerts beschränken können.
74 
Gleiches gilt für den vom Kläger ebenfalls ins Feld geführten Freistellungsbeschluss 2012/21/EU der Kommission vom 20.12.2011. Aus dem Umstand, dass in Art. 2 Abs. 1 lit. b) dieses Beschlusses Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, von der Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit sind, lässt sich zwar schließen, dass eine mögliche Beihilfe zugunsten eines Krankenhauses einer beihilferechtlichen Rechtfertigung bedarf. Dieses Auslegungsergebnis rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass jegliche Zahlung an ein Krankenhaus eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV ist.
75 
bb) Die Rechtsausführungen des BGH und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission stehen entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH.
76 
Der EuGH geht - insbesondere in seiner vom Kläger zitierten Leit-Entscheidung „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, Rn. 77 ff) - davon aus, dass es auch bei finanziellen Maßnahmen für bestimmte, mit lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen betraue Unternehmen keineswegs ausgeschlossen sei, dass sich diese auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken können. Durch die Gewährung eines Vorteils könne nämlich der Tätigkeitsbereich des begünstigten Unternehmens beibehalten oder ausgeweitet werden, so dass sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Leistungen auf dem Markt dieses Staates zu erbringen, verringere. Eine Schwelle oder einen Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werde, gebe es nicht. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließe von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus.
77 
Aus diesen Ausführungen des EuGH lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass auch bei lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen in jedem Fall eine Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel gegeben wäre. Vielmehr ist auch nach dem EuGH jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels möglich ist. Gerade dieser Prüfung dienen die von der Europäischen Kommission in ihren Entscheidungen entwickelten Kriterien, auf die sich der BGH in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren stützt.
78 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den weiteren vom Kläger zitierten Urteilen des EuGH. Das Urteil des EuGH vom 03.03.2005 (Rs. C-1727/03 - Heiser) enthält gegenüber der „Altmark Trans“-Entscheidung keine neuen Gesichtspunkte. Soweit der EuGH in dem Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04 (Administracion del Estado), u.a. ausführt, dass insbesondere dann eine verhältnismäßig geringe Beihilfe den Handel beeinträchtigen könne, wenn in dem Sektor, in dem die begünstigten Unternehmen tätig sind, ein lebhafter Wettbewerb herrsche (Rn. 42), wird gerade aus dieser Begründung deutlich, dass der EuGH die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht stets und unter allen Umständen bejaht, sondern - ebenso wie die Europäische Kommission und der BGH - auf die Umstände des Einzelfalls abstellt.
79 
cc) Unter Zugrundelegung der vom BGH genannten Kriterien und dem Vortrag des Klägers hierzu haben die Zuwendungen des Beklagten keine zwischenstaatlichen Auswirkungen.
80 
(i) Das Angebots- und Leistungsspektrum der Krankenhäuser in C... und N... liegt mit den Fachgebieten Innere Medizin, Schwerpunkt Gastroenterologie und Kardiologie/Herz-Kreislauferkrankungen, Neurologie, Chirurgie mit Schwerpunkt Allgemein- und Viszeralchirurgie, Unfallchirurgie und Orthopädie, Anästhesie und Intensivmedizin, Urologie, Radiologie und Nuklearmedizin sowie als Belegabteilungen Frauenheilkunde und Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde im üblichen Rahmen für Krankenhäuser in Mittelzentren wie N... und C... . Das Angebot hält sich im Bereich der Grund- und Regelversorgung überwiegend im Rahmen von Standardleistungen. Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Angebot irgendwelche grenzüberschreitende Nachfrage erzeugen könnte. Es handelt sich bei beiden Krankenhäuser nicht um hochspezialisierte Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
81 
(ii) Das Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser belegt die lediglich lokale Anziehungskraft der angebotenen Leistungen. Aus der vorgelegten Einzugsgebietsstatistik für die Jahre 2009 bis 2013 (Anlage B2) wird ersichtlich, dass der Prozentsatz der Patienten aus anderen Bundesländern lediglich 0,7 bzw. 0,8% betrug. Der Prozentsatz der Patienten aus dem Ausland bzw. ohne Zuordnung schwankte zwischen 0,2% (= 42 von 20.274 Patienten) bis 0,5% (= 95 von 20.244 Patienten). Zu letzteren hat der Beklagte zudem vorgetragen, dass es sich hierbei nicht zwangsläufig um Patienten aus dem Ausland handelt, sondern dass unter dieser Rubrik auch diejenigen Patienten aufgeführt werden, deren Postleitzahl nicht zugeordnet werden konnte bzw. deren Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft ist.
82 
Hinzu kommt, dass zwischen der Behandlung von Notfallpatienten und der vorab geplanten Behandlung (= „elektive Patienten“) zu unterscheiden ist, denn bei Notfällen kann ein Patient nicht oder nur sehr eingeschränkt beeinflussen, in welches Krankenhaus er zur Behandlung eingeliefert wird. Nach dem nicht mehr bestrittenen Vortrag des Beklagten handelte es sich bei den Patienten aus dem Ausland um Notfallpatienten, d.h. um Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung in den Häusern der Kreiskliniken C... benötigt hatten. Damit ist deutlich, dass die Kreiskliniken keinerlei Anziehungskraft auf ausländische Patienten ausüben.
83 
Dem entspricht, dass sich die Krankenhäuser des Beklagten auch nicht gezielt auf ausländische Patienten ausrichten. Dass der Internetauftritt in verschiedenen Sprachen gehalten ist, steht dem nicht entgegen. Es ist glaubhaft, dass er nur auf fremdsprachige, im Inland lebende Patienten abzielt, da er zwar in Englisch, Russisch und Türkisch gehalten ist, nicht aber in Französisch, was angesichts der relativ nahen französischen Grenze nahe gelegen hätte, wenn das Ziel gewesen wäre, auch Patienten aus dem Ausland zu akquirieren. Es ist auch nicht vorgetragen, dass das behandelnde oder pflegerische Personal über besondere Fremdsprachenkenntnisse verfügen würde. Gerade die gesprochene Sprache ist aber bei der Wahl eines Krankenhauses ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt, denn Patienten sind in besonderem Maße darauf angewiesen, ihre Beschwerden und Bedürfnisse unmissverständlich artikulieren zu können.
84 
(iii) C... und N... liegen verkehrstechnisch ungünstig und sind weder mit Pkw noch mit Zug besonders gut erreichbar. Die vom Beklagten vorgetragenen Anreisezeiten sind erheblich. Allein von Offenburg - wohin der französische Patient erst einmal kommen müsste - benötigt der Zug 1 h 40 Minuten nach C... und 2 h 05 Minuten nach N..., jeweils mit zweimaligem Umsteigen (Anlagen B8 und B9). Die Fahrt mit dem Pkw führt quer durch den S... und dauert mindestens anderthalb Stunden, die günstigste Variante nach C... dauert lt. Routenplaner von R... aus betrachtet 1 h 32 min. für 102 km (Anlage B6).
85 
(iv) Gegen eine grenzüberschreitende Anziehungskraft kann zudem der Umstand herangezogen werden, dass die Bettenzahl der beiden Kreiskliniken bis 2012 verringert worden ist. Diese Verringerung der Tätigkeit spricht zum einen gegen die Annahme, die finanziellen Zuwendungen könnten dazu führen, dass die Kliniken des Beklagten ihr Tätigkeitsfeld ausweiten. Zum anderen zeigt dies erneut, dass die Anziehungskraft der beiden Kliniken ohnehin relativ gering ist, was eine grenzüberschreitende Auswirkung noch unwahrscheinlicher macht.
86 
dd) Der Kläger wendet weiterhin ein, dass die Zahlungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... gGmbH auch deshalb eine wettbewerbsverfälschende und handelsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV hätten, weil der Markt für Krankenhausstandorte ein gemeinschaftsweiter Markt sei und in nahezu allen großen Mitgliedstaaten private und öffentliche Krankenhausbetreiber im Wettbewerb zueinander um Krankenhausstandorte stünden. Durch die Zahlungen werde dieser gemeinschaftsweite Markt verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
87 
Dieser Einwand wird vom BGH, der darauf in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren nicht eingeht, offenbar nicht geteilt. Der Einwand verkennt, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gem. § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser C... und N... verpflichtet ist (Revisionsurteil Rn. 43). Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden (Revisionsurteil, Rn. 44).
88 
Damit ist schon der gedankliche Ansatz des Klägers, dass ein Krankenhausstandort frei werden könnte, falsch. Der Standort kann nicht frei werden, weil der Beklagte ein - ggf. defizitär zu betreibendes - Krankenhaus vorhalten muss, solange die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung nicht anderweitig sichergestellt ist. Der BGH hat zu Recht darauf hingewiesen, dass andere Krankenhausträger, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet halten als die Kreiskrankenhäuser C... und N..., auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan mit dem den Kreiskrankenhäusern C... und N... zugeteilten Bettenkontingenten hinwirken können (Revisionsurteil Rn. 66). Die Möglichkeit von Mitbewerbern, in der Region C.../N... mit den Krankenhäusern des Beklagten zu konkurrieren, ist daher vorhanden. Sie ist nur insoweit eingeschränkt, als eine Insolvenz der im Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft aufgrund der Notwendigkeit, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sicherzustellen, ausgeschlossen ist.
89 
Auch die Ansiedelung und das Leistungsangebot anderer in der Umgebung gelegenen Krankenhäuser zeigt, dass die finanziellen Zuwendungen des Beklagten das Bestehen von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot am Markt nicht erschweren. Der Beklagte hat sich insoweit den Vortrag des Klägers zu eigen gemacht, wonach sich im Umkreis von 25 bis 30 km um die Krankenhäuser der Kreiskliniken C... gGmbH insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befinden, die Versorgungsleistungen anbieten. Dabei handelt es sich zum weit überwiegenden Teil um Krankenhäuser mit Standardleistungen, u.a. Chirurgie, Innere Medizin und Frauenheilkunde. Die Kommission hat in der Entscheidung SA.38035 zur L...-Klinik in Bad N... 20 Kliniken in einem Umkreis von sogar 100 km berücksichtigt. Dann kann bei einer Anzahl von 17 Kliniken im Umkreis von lediglich 30 km von einer wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung nicht mehr die Rede sein.
90 
ff) Der Einwand des Klägers, dass sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers und die Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal befänden, der durch mögliche Subventionen verfälscht werde, ist von der Klagebefugnis des Klägers nicht gedeckt. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfasst nur den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, nach dem klaren Wortsinn aber nicht Einkauf und Beschaffung (Goldmann in Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 Rn. 320). Soweit sich die Kliniken des Beklagten und die Mitglieder des Klägers um ärztliches und pflegerisches Personal bemühen, ist der Nachfragemarkt betroffen. Dieser unterfällt nicht der Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Für eine Analogie (so Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 3.37; Ohly in Ohly/Sosnitza,UWG, 7. Auflage 2016, § 8 Rn. 100) fehlt es an einer planwidrigen Gesetzeslücke, zumal ein Bedürfnis für eine Klagebefugnis von Verbänden neben derjenigen der unmittelbar verletzten Mitbewerber nicht bestehen dürfte (Goldmann, aaO.).
91 
gg) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV gem. Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Merkmals der Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht ohnehin nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine letztinstanzliche Entscheidung handelt.
III.
92 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
93 
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Der Senat folgt in seiner Entscheidung lediglich den Hinweisen im Revisionsurteil des BGH. Diese Hinweise stehen im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben. Eine Vorlage an den EuGH ist daher gleichfalls nicht veranlasst (vgl. oben 2.c)gg)).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.