Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 05.06.2014 (4 O 398/13) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung zur Löschung der im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Oberhausen von S., Bl. X, 59/1000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück G1, groß 2 a 94 m², verbunden mit dem Sondereigentum an dem Ladenlokal I im Erdgeschoss mit Kellerraum Nr. 6 des Aufteilungsplans, in Abteilung III zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld i.H.v. 85.000 EUR zu erteilen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.569,05 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.09.2014 zu zahlen.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, die Zustimmung zur Löschung

- der im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Oberhausen von S., Bl. Y, 46/1000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück G 1, groß 2 a 94 m², verbunden mit dem Sondereigentum an dem Ladenlokal III im Erdgeschoss mit Kellerraum Nr. 8 des Aufteilungsplans, in Abteilung III zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld i.H.v. 45.000 EUR sowie

- der im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Oberhausen von S., Bl. Z, 62/1000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück G 1, groß 2 a 94 m², verbunden mit dem Sondereigentum an dem Ladenlokal IV im Erdgeschoss mit Kellerraum Nr. 9 des Aufteilungsplans, in Abteilung III zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld i.H.v. 60.000 EUR

zu erteilen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 95.000 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger hat als Verwalter in dem am 03.06.2013 eröffneten Insolvenzverfahren über den Nachlass des I. L. (Schuldner) von dessen geschiedener Ehefrau die Löschung von Grundschulden sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten begehrt. Die Grundschulden hatte der Schuldner mit gleich lautenden notariellen Urkunden vom 16.03.2006 bzw. 28.06.2006 ohne deren Wissen zu Gunsten der Beklagten, die ihn im Laufe der Jahre immer wieder – auch mit größeren Geldbeträgen – finanziell unterstützt hatte, bestellt (Bl. 30 ff. GA). Vorrangige Grundpfandrechte zu Gunsten von Kreditinstituten sind in zeitlichem Zusammenhang mit den Grundschuldbestellungen gelöscht worden. Die Beklagte hat von den Grundschuldbestellungen erst nach den Eintragungen Kenntnis erlangt. Der Kläger hält die Grundschuldbestellungen für anfechtbar und hat geltend gemacht, der Schuldner sei in dem maßgeblichen Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen, was sowohl er als auch die Beklagte gewusst hätten. Hierdurch sei der Beklagten eine inkongruente Deckung gewährt worden, da ein zu sichernder Anspruch nicht bestanden habe. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Anfechtung nach der allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 133 Abs. 1 InsO lägen im Ergebnis nicht vor. Die Kammer gehe zwar davon aus, dass der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt habe, da er aufgrund seiner Unfähigkeit, die laufenden Ausgaben zum Lebensunterhalt zu finanzieren, geschweige denn die massiven Verbindlichkeiten bei der Verbands-Sparkasse W. zu tilgen, zahlungsunfähig gewesen sei. Die Beklagte habe auch, wie ihr undatiertes Schreiben an den Kläger (Anl. HWH 3 = Bl. 27 ff. GA) zeige, die zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gekannt. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass sie die Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht bei Vornahme der angefochtenen Handlung gehabt habe, da sie von der Grundschuldbestellung erst nach der Eintragung im Grundbuch Kenntnis erlangt habe, während gemäß § 140 Abs. 2 InsO maßgeblicher Zeitpunkt die Abgabe der Erklärung des Schuldners gewesen sei, weil zu diesem Zeitpunkt dessen Bindung an die Erklärung eingetreten sei. Auf eine Zustimmung oder Annahme der Erklärung seitens der Beklagten sei nicht abzustellen, denn den Vorteil gegenüber den anderen Gläubigern habe die Beklagte bereits mit der Eintragung der Grundschulden, die wirksam durch einseitige Erklärung des Bestellers begründet werden könnten, erlangt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der zunächst sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt hat. Er macht geltend, das landgerichtliche Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung, denn das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zur Zeit der angefochtenen Handlung keine Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gehabt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts komme es für den maßgeblichen Zeitpunkt der Kenntnis nicht auf § 140 Abs. 2 S. 1 InsO an, da es an einer gesicherten Rechtsposition der Beklagten gefehlt habe. Weder sei der Eintragungsantrag von der Beklagten gestellt worden, noch habe überhaupt eine wirksam erklärte dingliche Einigung vorgelegen. Für die Wirksamkeit der Grundschuld reiche es nicht aus, dass diese ohne Zustimmung des Begünstigten durch einseitige Veranlassung des Bestellers ins Grundbuch eingetragen werde. Die rechtlichen Wirkungen der Grundschuldbestellungen seien vielmehr erst einige Zeit nach deren Eintragung in das Grundbuch eingetreten, nämlich erst mit Kenntnisnahme und Billigung seitens der Beklagten. Die erfolgte Eintragung der Grundschulden auf Veranlassung des Schuldners sei als konkludenter Antrag i.S. des § 145 BGB anzusehen, an den der Schuldner – da er die Eintragung ohne die Kenntnis der Beklagten veranlasst habe – so lange habe gebunden sein wollen, bis die Beklagte hiervon erfahren und seinen Antrag habe annehmen können, wobei das behauptete heimliche Gebaren des Schuldners bei verständiger Würdigung den konkludenten Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung beinhaltet habe. Demnach sei die dingliche Einigung über die Grundschuldbestellung erst dann zustande gekommen, als die Beklagte Kenntnis von den Grundbucheintragungen erhalten und diesen nicht widersprochen, sondern die Grundschulden als Sicherheit für sich akzeptiert habe, was jedenfalls erst nach dem 07.07.2006 der Fall gewesen sei. Folge die dingliche Einigung – wie hier – ausnahmsweise der Eintragung nach, sei der (spätere) Zeitpunkt der Einigung maßgebend. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte – wie das Landgericht zutreffend angenommen habe – Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gehabt. Es sei davon auszugehen, dass die mit den Grundschulden belasteten Immobilien jedenfalls im Jahr 2006 noch werthaltig gewesen seien; im Jahr 2011 habe das Land NRW Gutachten über den Marktwert der Immobilien eingeholt, die für die streitgegenständliche Objekte Werte von 57.000 EUR, 31.000 EUR, 32.000 EUR und 43.000 EUR ergeben hätten. Die Grundschuldbestellung habe danach im Zeitpunkt der angefochtenen Handlung eine spürbare Gläubigerbenachteiligung bewirkt.

Zwischenzeitlich sind zwei der Objekte, nämlich das im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Oberhausen von S. auf Blatt X sowie das im Teileigentumsgrundbuch des Amtsgerichts Oberhausen von S. auf Blatt XY eingetragene Teileigentum, versteigert worden (AG Oberhausen – 17 K 155/13 sowie 17 K 156/13); die Beklagte ist bei der Zuteilung im Fall des Ladenlokals I leer ausgegangen. Insoweit (Klageantrag zu Ziff. 1) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 18.09.2014 die Erledigung der Hauptsache erklärt. Im Fall des Ladenlokals II ist der Beklagten ein Erlös i.H.v. 2.569,05 EUR zugeteilt worden, dessen Herausgabe der Kläger nunmehr begehrt. Wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat er die Berufung zurückgenommen.

Der Kläger beantragt nunmehr,

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Einigung über die Grundschuldbestellung sei entgegen der Auffassung des Klägers nicht nach der Eintragung erfolgt, sondern habe schon zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung, jedenfalls aber bei der Eintragung ins Grundbuch vorgelegen. Da zur Absicherung des von ihr gewährten Darlehens (zunächst) die Übertragung des Eigentums an den vier streitgegenständlichen Ladenlokalen zwischen dem Schuldner und ihr vereinbart gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass es auch ihrem Willen entsprochen habe, wenn schon nicht das Eigentum, so doch zumindest Sicherungsrechte an den Ladenlokalen zu bekommen. Aus ihrer laienhaften Sicht seien die Grundschulden als „rechtliches Minus“ zur Eigentumsübertragung anzusehen und insofern hätten sich ihr Einverständnis und ihre erklärte Einigung über die geplante Eigentumsübertragung zumindest konkludent auch auf die Bestellung von Grundschulden bezogen. Maßgeblich sei jedoch im Ergebnis nicht ihre Zustimmung oder etwa die Annahme des Angebots des Schuldners auf Einräumung der Grundschulden, sondern allein die Eintragung dieser im Grundbuch gewesen, denn bereits dadurch sei ihr eine Rechtsposition eingeräumt worden, die nur noch von der (späteren) Annahme abhängig gewesen sei. Mit der notariellen Beurkundung sei der Schuldner jedenfalls an seine Erklärungen gebunden gewesen, so dass der Zeitpunkt der Rechtshandlung im Sinne des § 140 InsO die Eintragung der Grundschulden gewesen sei. Abgesehen davon habe sie – die Beklagte – zwar von enormen finanziellen Schwierigkeiten ihres ehemaligen Ehemanns gewusst, jedoch keine Kenntnis vom genauen Ausmaß der Belastungen gehabt. Wie sich aus den von ihr in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Unterlagen ergebe, habe der Schuldner einerseits einen Betrag i.H.v. 118.750 EUR zunächst bei der Volksbank R. angelegt und andererseits ebenfalls bei der Volksbank R. Wertpapiere gezeichnet, die zum Zeitpunkt 16.07.2008 zu einem Nennwert von 59.232 EUR valutiert hätten; außerdem habe zum Stichtag 08.11.2008 ein Guthaben von 9.415,56 EUR existiert. Des Weiteren sei unbestritten vorgetragen, dass der Schuldner Mieteinnahmen aus einem Ladenlokal erzielt habe. Dass diese erheblichen liquiden Mittel nicht ausreichten, die Verbindlichkeiten des Schuldners zu bedienen, habe sie – die Beklagte – nicht gewusst; auch das Schreiben der Sparkasse W. vom 29.06.2004 habe keine umfassende Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva enthalten, die es ihr erlaubt hätte, Schlüsse auf eine etwaige Zahlungsunfähigkeit zu ziehen. Der Kläger habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass der Schuldner seinen Verpflichtungen in einer zu definierenden Höhe über einen zu definierenden Zeitraum nicht habe nachkommen können. Unzutreffend sei – und das ergebe sich auch nicht aus ihrem Schreiben an den Kläger –, dass sie dem Schuldner alle Lebenshaltungskosten abgenommen habe. Die Mitversicherung des Schuldners bei ihrer Krankenversicherung auf ihre Kosten sei nicht erfolgt, weil der Schuldner die Beiträge nicht habe bezahlen können, sondern deshalb, weil es ihm schlichtweg egal gewesen sei, ob er krankenversichert sei.

Durch die Grundschuldbestellungen sei eine spürbare Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten. Die im Jahr 2011 eingeholten Gutachten stellten keine geeignete Grundlage für die Wertbemessung der Objekte zum relevanten Stichtag dar. Dies werde auch dadurch belegt, dass in dem weiteren Teilungsversteigerungsverfahren bei dem AG Oberhausen (17 K 156/13) lediglich ein Erlös von 2.569,05 EUR auf sie entfallen sei und in den beiden Verfahren 17 K 157/13 und 17 K 158/13 auch nach dem zweiten Versteigerungstermin kein Gebot abgegeben und das Verfahren aufgehoben worden sei. Abgesehen davon habe der Kläger allein die Forderungsanmeldung der Sparkasse Wesel vorgelegt, die jedoch gerade auf eine vorrangige Besicherung verzichtet habe und daher durch die Bestellung der Grundschulden zu ihren Gunsten nicht benachteiligt sei.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat, nachdem der Kläger das Rechtsmittel wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zurückgenommen hat, aus den in der mündlichen Verhandlung erörterten Gründen des Senatsbeschlusses vom 29.01.2015 in vollem Umfang Erfolg.

1.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 18.09.2014 hinsichtlich des Klageantrags zu 1) – einseitig – die Erledigung der Hauptsache erklärt hat, handelt es sich um eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung mit dem Antrag festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (BGH, Urt. v. 07.06.2001 – I ZR 157/98 = NJW 2002, 442). Diese Feststellungsklage ist begründet, wenn die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist (BGH, Urt. v. 19.06.2008 – IX ZR 84/07 = NJW 2008, 2580 Tz. 10). Das ist hier der Fall, da dem Kläger ein Anspruch aus §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO auf Zustimmung zur Löschung der auf Bl. 8651 des Teileigentumsgrundbuchs des AG Oberhausen von S. („Ladenlokal I“) zu Gunsten der Beklagten eingetragenen Grundschuld i.H.v. 85.000 EUR zustand.

Die Grundschuldbestellung war entgegen der Auffassung des Landgerichts nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Anfechtbar ist danach eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (…) mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der Anfechtungsgegner zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

1.1.

Die Bestellung der Grundschuld stellt eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners innerhalb des Zehnjahreszeitraums vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens dar. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urt. v. 19.12.2013 – IX ZR 127/11 = NZI 2014, 266, 267 Tz. 7). Die Belastung einer Immobilie mit einer Grundschuld benachteiligt die ungesicherten Gläubiger, weil sie das Aktivvermögen des Schuldners schmälert und den Zugriff auf den belasteten Gegenstand jedenfalls erschwert. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf einen zunehmenden Wertverfall der Grundstücke im Stadtteil S.. Eine Gläubigerbenachteiligung ist zwar nur gegeben, wenn sich die Rechtshandlung auf einen verwertbaren Vermögensgegenstand bezieht, dessen Verwertung für die Masse einen Vorteil zu erbringen geeignet ist (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 103). Insoweit muss der Nachteil gerade in der Beeinträchtigung des den Gläubigern im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung haftenden Schuldnervermögens bestehen (vgl. MüKoInsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 76). Dass die Immobilie im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht völlig wertlos war, ergibt sich jedoch bereits daraus, dass der Grundstückswert im Zwangsversteigerungsverfahren (AG Oberhausen 017 K 155/13) mit Beschluss vom 31.07.2013 auf 57.000 EUR festgesetzt wurde (Bl. 69 BA). Einwendungen gegen diese Festsetzung, die auf einem im April 2011 erstellten Wertgutachten des Landesbetriebs Straßenbau NRW beruht, hat die Beklagte im Zwangsversteigerungsverfahren nicht erhoben. Dass dieser Wert letztlich in der Zwangsversteigerung nicht annähernd erreicht wurde, ist unerheblich. Dass die Immobilie gar keinen Wert hatte, behauptet die Beklagte nicht.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die Sparkasse W. durch die angefochtene Grundschuldbestellung nicht benachteiligt sei, da sie selbst auf ihre dingliche Sicherung verzichtet habe. Sie hätte jedenfalls als ungesicherte Gläubigerin an einem etwaigen Versteigerungserlös partizipiert, wenn der Schuldner nicht zu Gunsten der Beklagten die angefochtenen Grundschulden hätte eintragen lassen.

1.2.

Der Schuldner handelte bei der Grundschuldbestellung mit Benachteiligungsvorsatz, denn er war in dem gemäß § 140 InsO maßgeblichen Zeitpunkt zahlungsunfähig, was er auch wusste. Darüber hinaus gewährte er der Beklagten mit der Grundschuldbestellung eine inkongruente Deckung.

Ein Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlungen will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (BGH, Urt. v. 17.07.2014 – IX ZR 240/13 = BeckRS 2014, 15560 Rn. 25). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden, wenn dieser Leistungen trotz Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit oder seiner drohenden Zahlungsunfähigkeit erbringt (BGH, a.a.O. Rn. 28). Auch eine inkongruente Deckung bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGH, Urt. v. 07.11.2013 – IX ZR 248/12 = NZI 2014, 68, 69 Tz. 12).

Der Schuldner war mindestens seit dem Jahr 2004 zahlungsunfähig, denn er konnte seine erheblichen Verbindlichkeiten bei der Verbands-Sparkasse W., die mit rund 1,6 Mio. EUR zur Tabelle angemeldet worden sind (Bl. 170 ff. GA) nicht erfüllen. Aus der Forderungsaufstellung der Sparkasse ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, dass ab ca. 2002 im Wesentlichen keine Rückzahlungen erfolgt sind. Die Sparkasse hat ausweislich ihres Schreibens vom 29.06.2004 (Bl. 168 f. GA) sich gegen Zahlung von 135.000 EUR zur Löschung der für sie bestellten Grundschulden bereit erklärt und das Absehen von weiteren Maßnahmen hinsichtlich der verbleibenden Verbindlichkeiten davon abhängig gemacht, dass der Schuldner seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse offen legt, sich daraus seine Vermögenslosigkeit ergibt und er lediglich über Einkünfte verfügt, die unterhalb der Pfändungsfreigrenzen liegen. Darüber hinaus wurde hinsichtlich aller vier Teileigentumseinheiten – zum Teil mehrfach – die Zwangsverwaltung angeordnet. Dass der Schuldner – wie die Beklagte behauptet – zeitweise über Bargeld von ca. 220.000 EUR verfügt haben soll, steht der Annahme der Zahlungsunfähigkeit schon deshalb nicht entgegen, weil dieses nicht ausgereicht hätte, die massiven Verbindlichkeiten bei der Verbands-Sparkasse W. zu begleichen.

Angesichts der finanziellen Lage des Schuldners spricht auch der Umstand, dass er der Beklagten mit den Grundschulden eine Sicherung gewährt hat, auf die diese keinen Anspruch hatte, für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Die Beklagte selbst hat sich darauf berufen, dass die Grundschuldbestellung ohne Absprache mit ihr erfolgt ist. Nach ihrer Darstellung war vielmehr vereinbart, dass der Schuldner ihr die streitgegenständlichen Objekte verkauft und übereignet.

1.3.

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht eine Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung verneint. Es hat dabei zu Unrecht auf § 140 Abs. 2 InsO abgestellt. Nach § 140 Abs. 2 S. 1 InsO ist bei einem eintragungspflichtigen Rechtsgeschäft maßgebend der Zeitpunkt, an dem – außer der Eintragung – die übrigen Wirksamkeitsvoraussetzungen des Rechtsgeschäfts erfüllt sindund die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend ist und der andere Teil den Eintragungsantrag gestellt hat. Schon an Letzterem fehlt es hier, da die Beklagte nicht den Eintragungsantrag gestellt hat. Im Übrigen lagen aber auch die Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Bestellung einer Grundschuld nicht vor. Sofern die Grundschuld nicht kraft Gesetzes entsteht, muss sie rechtsgeschäftlich bestellt werden. Dies geschieht regelmäßig durch Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) und Eintragung des Rechts im Grundbuch und nur ausnahmsweise durch einseitige Bestellung (z. B. §§ 1188 Abs. 1, 1195, 1196 Abs. 2 BGB: Eigentümergrundschuld) (vgl. Staudinger/K.-H. Gursky, BGB (2012) § 873 Rn. 45 ff.; MüKoBGB/Kohler, 6. Aufl., § 873 Rn. 46 ff.). Im Zeitpunkt der Eintragung lag eine Einigung über die Grundschuldbestellung nicht vor. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt die Einigung über die Grundschuldbestellung nicht als „minus“ in der Einigung über die Eigentumsverschaffung, da die Belastung eines Rechts etwas anderes ist als dessen Übertragung. Folgt die dingliche Einigung – wie hier – ausnahmsweise der Eintragung nach, gilt § 140 Abs. 1 InsO (vgl. MüKoInsO/Kirchhof, a.a.O., § 140 Rn. 31; Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., Rn. M 99).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntnis der Beklagten ist deshalb der Zeitpunkt, in dem sie von der Eintragung der Grundschulden erfahren hat, da erst zu diesem Zeitpunkt eine nachträgliche Einigung über die Grundschuldbestellung zustande gekommen ist. Dass die Beklagte Kenntnis von Umständen im Sinne des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO hatte, hat das Landgericht mit Recht angenommen. Das ergibt sich zum einen aus ihrem undatierten Schreiben von Ende Januar/Anfang Februar 2012 (Bl. 27 ff. GA), in dem sie selbst angibt, der Schuldner habe schon seit vielen Jahren enorme finanzielle Schwierigkeiten gehabt, so dass sie ihn seit etwa Mitte 1995 finanziell habe unterstützen müssen, da er schlicht und ergreifend kein Geld mehr gehabt habe. Weiter heißt es darin, dass der Schuldner enorme Schulden bei der Sparkasse W. gehabt habe, die ihn seit längerem unter Druck gesetzt habe, alles was er habe, zu veräußern, um wenigstens einen Teil seiner Schulden bei der Bank zu tilgen. Ebenfalls ergibt sich aus diesem Schreiben, dass ihr das Schreiben der Sparkasse W. vom 29.06.2004 bekannt gewesen ist. Damit wusste sie, dass der Schuldner zahlungsunfähig war, zumindest aber, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, und zwar unabhängig von einer Aufstellung sämtlicher Aktiva und Passiva des Schuldners, weil der Schuldner, sobald er über Vermögen oder über Einkünfte oberhalb der Pfändungsfreigrenze verfügte, die erheblichen Verbindlichkeiten bei der Sparkasse zurückführen musste, wozu seine vorhandenen Mittel nicht ausreichten. Die Beklagte kannte auch die Gläubigerbenachteiligung, denn sie wusste, dass sie durch die Grundschulden eine vorrangige Sicherung vor anderen Gläubigern erhielt. Darüber hinaus kannte sie auch die Umstände, aus denen sich die Inkongruenz der gewährten Sicherung ergab, was angesichts ihrer Kenntnisse der finanziellen Verhältnisse des Schuldners ebenfalls auf die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes schließen lässt.

1.4.

Bei einer anfechtbaren Belastung eines zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstandes kann gemäß § 143 Abs. 1 S. 1 InsO die Rückübertragung oder Beseitigung des dinglichen Rechts gefordert werden. Wurde ein Grundpfandrecht anfechtbar begründet, kann der Insolvenzverwalter die Einwilligung des Anfechtungsgegners in die Löschung der Belastung verlangen (vgl. MüKoInsO/Kirchhof, a.a.O., § 143 Rn. 43 f.). Durch die zwischenzeitlich erfolgte Versteigerung des Objekts ist dieses Begehren gegenstandslos geworden, da die Grundschuld in der Zwangsversteigerung nicht bestehen geblieben ist und dementsprechend am 24.09.2014 gelöscht wurde (Bl. 262 f. BA). Danach war antragsgemäß die Erledigung der Hauptsache festzustellen.

2.

Der Klageantrag zu 2) ist in der nunmehrigen Fassung (§ 264 Nr. 3 ZPO) ebenfalls begründet. Auch insoweit war die Grundschuldbestellung gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Diesbezüglich kann auf die vorstehenden Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und der Kenntnis der Beklagten hiervon verwiesen werden. Da der Beklagten eine Rückgewähr der Belastung – die Grundschuld ist bei der Versteigerung nicht bestehen geblieben und wurde am 24.09.2014 gelöscht (Bl. 257 ff. BA) – nicht möglich ist, ist sie zum Wertersatz verpflichtet und hat den an sie ausgekehrten Erlös i.H.v. 2.569,05 EUR an den Kläger herauszugeben.

3.

Auch die Klageanträge zu 3) und 4) sind begründet. Der Kläger kann gemäß §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO die Zustimmung der Beklagten zur Löschung der zu ihren Gunsten auf Bl. Y und Bl. Z des Teileigentumsgrundbuchs des AG Oberhausen von S. („Ladenlokal III“ und „Ladenlokal IV“) eingetragenen Grundschulden verlangen. Der Schuldner hat die streitgegenständlichen Grundschulden der Beklagten aus den dargelegten Gründen anfechtbar bestellt. Auch insoweit liegt eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass in den diese Objekte betreffenden Zwangsversteigerungsverfahren (AG Oberhausen 017 K 157/13 und 017 K 158/13) in zwei Terminen keine Gebote abgegeben wurden und die Verfahren deshalb gemäß § 77 Abs. 2 S. 1 ZVG aufgehoben worden sind (Beschlüsse vom 20.07.2014, Bl. 177 BA bzw. Bl. 179 BA). Zum einen ergibt sich daraus nicht die völlige Wertlosigkeit der Objekte, zum anderen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 04.12.2014 Unterlagen vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass bezüglich der Ladenlokale III und IV zwischenzeitlich neue Zwangsversteigerungsverfahren (AG Oberhausen 017 K 153/14 und 017 K 152/14) anhängig sind, in denen der Verkehrswert (erneut) auf 32.000 EUR bzw. 43.000 EUR festgesetzt wurde. Es ist derzeit nicht ausgeschlossen, dass in den Verfahren ein Erlös erzielt wird, der aufgrund der anfechtbar bestellten Grundschulden allein der Beklagten anstatt allen Gläubigern gleichmäßig zugute käme.

4.

Hinsichtlich des erstinstanzlich geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten bleibt es bei der Klageabweisung, nachdem der Kläger die Berufung insoweit zurückgenommen hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, da die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war und, da lediglich die Nebenforderung betroffen war, keine höhere Kosten veranlasst hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000 EUR.

Streitwert – zugleich in Abänderung für die erste Instanz:

bis zum 17.09.2014: (bis zu) 170.000 EUR,

bis zum 08.01.2015: (bis zu) 125.000 EUR und

danach: (bis zu) 95.000 EUR.

Bei der Klage auf Löschung einer Grundschuld ist zwar grundsätzlich der eingetragene Nennbetrag maßgeblich, vorrangig ist aber in jedem Fall aber ein etwa geringerer Wert des belasteten Grundstücks ohne Abzug vorgehender Pfandrechte (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 3 Rn. 16 „Löschung“). Danach hat das Landgericht den Streitwert mit 245.000 EUR zu hoch festgesetzt, da der Wert der belasteten Grundstücke insgesamt nur bei 163.000 EUR lag. Die einseitige Teilerledigungserklärung und die Umstellung des Klageantrags zu 2) haben jeweils zu einer Streitwertreduzierung geführt.