I. Der Kläger begehrt von der Beklagten die Unterlassung von Werbeaussagen für die von ihr hergestellten und vertriebenen Produkte
P. Trinkpulver für den Erhalt der Zahnsubstanz
S. Kapseln - Förderung der Blutbildung
B. Kapseln - zur Behandlung von erhöhtem Blutdruck.
Die Beklagte warb in der Fernsehsendung „A. - ...“, ausgestrahlt am ... Mai 2013, für diese drei Produkte mit den im Klageantrag wiedergegebenen Werbeaussagen (vgl. Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 13.01.2015).
Der Kläger begehrte die Unterlassung dieser Werbeaussagen im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Das Landgericht Aschaffenburg erließ durch Endurteil vom 05.09. 2013, Az. 1 HK O 87/13, antragsgemäß eine einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten die Werbung bezüglich der streitgegenständlichen Produkte untersagt wurde. Die Berufung der Beklagten wurde mit Urteil des Senats vom 12.02.2014, Az. 3 U 192/13 zurückgewiesen. Da die Beklagte keine Abschlusserklärung abgab, verfolgt der Kläger die nämlichen Unterlassungsansprüche im vorliegenden Hauptsacheverfahren weiter.
Der Kläger hat in erster Instanz seinen Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Produktes P. auf Art. 10 der HCVO bzw. auf § 12 Abs. 1 LFGB gestützt. Weiterhin sei eine irgendwie geartete Wirkung, dass dieses Produkt in seiner konkreten Zusammensetzung geeignet wäre, die Zahnsubstanz zu erhalten, nicht belegt. Deshalb sei die Werbung irreführend im Sinne des § 11 Abs. 1 LFGB.
Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass das Produkt als ergänzende bilanzierte Diät vertrieben wird.
Das Produkt S. befinde sich als Nahrungsergänzungsmittel im Verkehr; für die beworbene Wirkung - Förderung der Blutbildung - fehle jeder Beweis. Insoweit liege auch ein Verstoß gegen Art. 10 HCVO vor.
Auch das Produkt B. Kapseln werde als ergänzende bilanzierte Diät krankheitsbezogen beworben. Als solches sei es nicht verkehrsfähig; ein Wirksamkeitsnachweis liege nicht vor.
Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt:
I. Der Beklagten wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. für das Produkt „P. Trinkpulver für den Erhalt der Zahnsubstanz“ zu werben mit der Angabe:
1.1 „Für den Erhalt der Zahnsubstanz“,
1.2 „und P. macht Folgendes, geht von innen an die Zahnsubstanz heran und unterstützt von innen die Zahnsubstanz, den Erhalt der Zahnsubstanz. Also Zahnfleisch, Zähne, dass des alles ins hohe Alter unterstützt wird ist“,
1.3 „... wenn die Bakterien unter dem Plaque sich vermehren, in den Blutkreislauf hineintreten, erhöhen sich bestimmte andere Risiken ... Wir haben hier zum Beispiel die chronischen Störungen der Atemwege. Das Risiko wird 2 bis 4-fach. Schwangerschaftsrisiken, zum Beispiel Frühgeburten ... Osteoporose, Knochenschwund, das Risiko ist 2 bis 4-fach ... Diabetes 2 bis 11-fach das Risiko. Herzkreislaufstörungen 2-fach! Schlaganfall bis zu 2-fach, weil diese Bakterien, die sich in dem Plaque bilden, die kriegst du mit der Bürste einfach nicht weg ... Aber das ist ja der Wahnsinn im Grunde, welche Folgekrankheiten hier ausgelöst werden können durch diese Bakterien, die ja bei Parodontose entstehen und die in die Blutbahn hineingelangen ... Aber jetzt wollen wir natürlich gucken, was hier drin steckt. ... Wir haben lösliche Pflanzenfasern. Wir haben Inulin. Das holen wir aus dem ... ... sind mit drin ... ...-ÖI ist dabei. ... ist mit dabei. Es sind ganz viele Naturstoffe, ..., und hochwertige Mikronährstoffe, allein zur Unterstützung der Zähne, des Zahnfleisches und vor allem dem Erhalt der Zahnsubstanz bis ins hohe Alter“,
1.4. „Da siehst du das Gelbe hier drauf ... Da löst sich ja schon der Zahn. Hier geht das Zahnfleisch immer weiter zurück ... Hier hast du nen Plaque. Und unter dem Plaque bilden sich ganz einfach diese Bakterien. Und die gehen dann hier innen rein, in den Blutkreislauf. Und das ist natürlich blöd, weil, es begünstigt ganz viele Folgerisiken ... Aber hier kann man wirklich richtig schön nachhelfen, ja, vor allen Dingen auch alternativ“.
2. Das Produkt „S. Kapseln“ zu bewerben:
2.1 „Zur normalen Blutbildung“,
2.2 „Fördert die natürliche Blutbildung“,
3. Das Produkt „B. Kapseln“ zu bewerben:
3.1. „Zur Behandlung von erhöhtem Blutdruck“,
3.2 „Zur diätetischen Behandlung von erhöhtem Blutdruck“,
3.3 „Wenn Sie erhöhten Blutdruck haben, senken Sie ihn!“,
3.4 „Sie haben hier auf jeden Fall die Möglichkeit, den Blutdruck zu senken“,
3.5 „Warum ist der Blutdruck so eine wichtige Geschichte? ... Weil ein erhöhter Blutdruck kann Risse, feine Haarrisse in den Arterien verursachen aufgrund des Drucks. Und dort können Anlagerungen stattfinden. Und die Anlagerungen können zu Verschlüssen führen. Das heißt, der Durchmesser der Gefäße kann sich verengen. Und da können sich raus viele Risiken ergeben. Und B. ist eine natürliche Form zur Behandlung von erhöhtem Blutdruck“,
3.6 „Hier geht's darum, auf natürliche Weise den Blutdruck zu unterstützen, indem man ihn senkt, weil alles, was hohen Blutdruck auslöst, ist schlecht ... Aber was wir beeinflussen müssen, wenn er zu hoch ist, wir müssen ihn senken, weil er einfach dem Körper schadet und massive Folgerisiken hat ... Und das Meiste waren Herzkreislaufstörungen, also wirklich mit Herz, Kreislauf, Arterien, Gehirn ... Wichtig ist aber einfach, dass Sie hergehen und ihn senken. Sie müssen auf natürliches Maß senken, weil die Belastung für Organe, Herz und Gefäße unheimlich hoch ist und Folgerisiken haben kann“,
3.7 „Und ich hab vorher Bilder gezeigt von Medikamenten, die in Deutschland verkauft werden. Die haben Nebenwirkungen, da wird's dir Angst und bange. Ich bin für Medikamente. Aber dort, wo man mal andere Dinge ausprobieren kann, die auch den Blutdruck senken können, da greife ich mal zu und versuche das ganz einfach“,
3.8 „... das ist irgendwie wie so eine Volkskrankheit ... das sind immer mehr jüngere Menschen, weil Stress natürlich auch eine Rolle spielt, weil Stress verengt die Gefäßwände. Und dann muss das Herz natürlich pumpen ... damit das wieder nach vorne geht ... und der Körper versorgt wird ... Tun Sie was dagegen! Wir haben hier die Auflistung, was in B. alles drin ist ... Und Sie haben hier drin den ...x-Extrakt ..., Vitamin ..., ist mit drin. Wir haben ...x, ... ist mit dabei. ... Also wenn Ihr Blutdruck zu hoch ist, probieren Sie’s aus“,
jeweils, wenn dies geschieht, wie in Anlage K 1 wiedergegeben.
Die Beklagte hat den Unterlassungsantrag z.T. anerkannt, und zwar bzgl.
I. Ziffer 1.3 bis auf die Formulierung
„Aber jetzt wollen wir natürlich gucken, was hier drin steckt. ... Wir haben lösliche Pflanzenfasern. Wir haben Inulin. Das holen wir aus dem ... sind mit drin ...-ÖI ist dabei. ... ist mit dabei. Es sind ganz viele Naturstoffe, ..., und hochwertige Mikronährstoffe, allein zur Unterstützung der Zähne, des Zahnfleisches und vor allem dem Erhalt der Zahnsubstanz bis ins hohe Alter“
sowie I. Ziffer 3.5 bis auf die Aussage „Und B. ist eine natürliche Form zur Behandlung von erhöhtem Blutdruck“, und
die Ziffern 3.6, 3.7 und 3.8 bis auf die Aussage „Wir haben hier die Auflistung, was in B. alles drin ist ... Und Sie haben hier drin den ...-Extrakt ... ..., Vitamin ..., ist mit drin. Wir haben ..., ist mit dabei. ... Also wenn Ihr Blutdruck zu hoch ist, probieren Sie’s aus“
Insoweit sowie im Übrigen hat die Beklagte Klageabweisung beantragt.
Sie ist im Wesentlichen der Auffassung, dass die Produkte P. und B. als ergänzende bilanzierte Diät, das Produkt S. als Nahrungsergänzungsmittel zu Recht vertrieben würden. Der Kläger habe den Nachweis zu führen, dass den streitgegenständlichen Produkten keine Wirkung zukomme.
Das Landgericht hat der Unterlassungsklage durch Endurteil vom 29.07.2014 stattgegeben. Hinsichtlich seiner Begründung hat es sich in vollem Umfang der Entscheidung des Senats vom 12.02.2013, Az. 3 U 192/13 angeschlossen und diese inhaltlich übernommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 249 - 275 d. A.) gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.
Gegen das am 04.08.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 04.09.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb laufender Berufungsbegründungsfrist am 06.10.2014 begründet. Sie verfolgt mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und beanstandet im Wesentlichen:
Hinsichtlich des Produkts P. vertrete das Landgericht zu Unrecht die Auffassung, dass eine ergänzende bilanzierte Diät immer auch ein diätetisches Lebensmittel im Sinne des § 1 Abs. 1 DiätV sein müsse. Diese Annahme widerspreche dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 b der europäischen Richtlinie 1999/21/EG, die als Gemeinschaftsrecht Vorrang vor nationalem Recht habe.
Aus Anhang I der RL 2009/39/EG ergebe sich, dass der europäische Gesetzgeber selbst davon ausgehe, dass Gruppen von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke qua Gesetz als diätetische Lebensmittel gelten und es deshalb hierfür nicht des Nachweises der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 Ziffer 1 DiätV bedürfe.
Auch der BGH habe in den Verfahren N., L. und M. die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 DiätV nicht geprüft. Eine ergänzende bilanzierte Diät sei lediglich an der Vorschrift des § 1 Abs. 4 a DiätV als lex specialis zu messen.
Aus der Entscheidung M. ergebe sich, dass es für den Nachweis des medizinisch bestimmten Nährstoffbedarfs genüge, wenn die Patienten einen Nutzen aus der Aufnahme des Produktes beziehen. Dies aber würde mit der Studie von Y. und dem Sachverständigengutachten Dr. R. belegt.
Da eine beginnende Parodontitis kein Normalzustand sei, befänden sich Patienten mit diesem Krankheitsbild auch in besonderen physiologischen Umständen.
Nicht nachvollziehbar seien die Ausführungen des Landgerichts zu Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die zutreffende Entscheidung des OLG München vom 05.10.2011, Az. 29 W 1826/11.
Da das Produkt mit Kalzium und Vitamin C unstreitig Zutaten enthalte, die zum Erhalt normaler Zähne beitragen und gemäß der VO 432/2012/EG eine entsprechende Werbung zulässig sei, erschließe sich nicht, aus welchen Gründen die Ziffer 1.1 sowie die Ziffer 1.2 unzulässig sein sollten.
Die Begründung des Landgerichts, dass nach Auffassung der EU-Kommission gesundheitsbezogene Angaben nur für den jeweiligen Nährstoff oder die Substanz, für die die Aussage zugelassen ist, nicht jedoch für das Lebensmittel insgesamt getroffen werden dürfe, gehe fehl, zumal die EU-Kommission kein Gesetzgeber sei. Dem Wortlaut der einschlägigen Gesetzesgrundlagen sei dies nicht zu entnehmen, insbesondere weder der HCVO noch § 11 LFGB.
Es bedürfe keiner sog. Kombinationsbegründung wie im Arzneimittelrecht (§ 25 Abs. 2 Ziffer 5 a) AMG).
Nicht nachvollziehbar sei auch der unterstellte Verstoß gegen § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB. Bei den streitigen Werbeaussagen handele es sich um die Beschreibung der Eigenschaften und Merkmale des Produkts, aus denen sich seine Zweckbestimmung ergebe; hierbei handele es sich um Pflichtangaben gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 DiätV. Die Angaben seien auch nicht krankheits- sondern gesundheitsbezogen.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei kein Unterlassungsanspruch gegeben.
Hinsichtlich des Produkts B. Kapseln gehe das Landgericht - mit denselben Prämissen - rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Voraussetzungen für eine ergänzende bilanzierte Diät im Sinne des § 1 Abs. 4 DiätV nicht vorlägen.
Hinsichtlich des Wirksamkeitsnachweises habe das Landgericht den Unterschied zwischen Wirkung und Wirkprinzip verkannt. Wie dem N.-Urteil des BGH zu entnehmen sei, bedürfe es nicht des Nachweises, wie eine entsprechende Wirkung erzielt werde; allein entscheidend sei, dass eine Studie einen Wirkungsnachweis zeige. Unklarheiten zum Wirkprinzip seien dagegen unbeachtlich. Die Autoren der hier vorgelegten Studie hätten jedoch nicht das Ergebnis, dass der Olivenblattextrakt diätetisch nützlich für Blutdruckpatienten sei, hinterfragt, sondern die Auffassung vertreten, dass lediglich das Wirkprinzip noch weiterer Erörterung bedürfe. Damit sei jedoch die Wirkung des Extraktes valide belegt worden.
Wie dem als Anlage B 5 vorgelegten Sachverständigengutachten von Dr. R. zu entnehmen sei, sei das Produkt bei der Senkung des systolischen und des diastolischen Blutdrucks vergleichbar wirksam wie ein pharmazeutisches blutdrucksenkendes Arzneimittel.
Die Werbeaussagen entsprächen der erforderlichen Beschreibung im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV, so dass auch kein Verstoß gegen § 12 LFGB vorliege.
Unstreitig enthalte das Produkt S. Kapseln Zutaten, die zur normalen Blutbildung beitrügen. Das Landgericht vertrete unzutreffenderweise die Auffassung, dass lediglich für die Zutaten selbst die entsprechenden Claims verwendet werden dürften, jedoch nicht für das Mittel, das diese Zutaten enthält.
Gegenüber der zulässigen Werbeaussage „S. enthält Folsäure/Eisen/Vitamin B 2, B 6 und B 12, die die Blutbildung fördern.“ mache die Werbeaussage „S. fördert die natürliche Blutbildung“ für den Verbraucher keinen relevanten Unterschied; insoweit fehle es daher an der Überschreitung der wettbewerbsrechtlichen Erheblichkeitsschwelle.
Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren:
Unter Abänderung des am 04.08.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Aschaffenburg, Az. 1 HK O 131/13 wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbingens wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung sowie die Replik verwiesen.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Das Landgericht hat dem Unterlassungsanspruch, soweit er in Teilen von der Beklagten nicht anerkannt wurde, zu Recht entsprochen. Es hat sich in seiner Begründung der Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 12.02.2014, Az. 3 U 192/13, in vollem Umfang angeschlossen und diese im vorliegenden Hauptsacheverfahren, das mit denselben Argumenten geführt wurde, übernommen. Der Senat sieht keinen Anlass von seiner Entscheidung vom 12.02.2014 (Anlage K 12, Bl. 129 - 177 d. A.) abzuweichen und nimmt hierauf sowie auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 249 - 276 d. A.) zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen umfassend Bezug.
Die Berufung rechtfertigt keine andere Entscheidung. Hierzu ist lediglich ergänzend auszuführen:
1. Eine ergänzende bilanzierte Diät im Sinne des § 1 Abs. 4a DiätV setzt voraus, dass diese selbst die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels im Sinne des § 1 Abs. 1 DiätV erfüllt.
a) Dies folgt aus dem Wortlaut der Norm und seiner Bezugnahme auf die Verordnung:
Gemäß § 1 Abs. 4a Satz 1 DiätV sind „im Sinne dieser Verordnung diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten) Erzeugnisse, die auf besondere Weise verarbeitet oder formuliert und für die diätetische Behandlung von Patienten bestimmt sind.“
Dies bedeutet, dass auch bilanzierte Diäten Lebensmittel sind, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.
Die Legaldefinition hierfür ergibt sich aus § 1 Abs. 2 DiätV: Sie müssen zunächst den besonderen Ernährungserfordernissen der in § 1 Abs. 2 Ziffer 1 a) bis c) DiätV aufgeführten Verbrauchergruppen entsprechen.
Dies findet weiterhin seine Entsprechung in § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV, wonach die bilanzierte Diät zum einen der Ernährung von Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption, Verstoffwechselung oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel/darin enthaltener Nährstoffe dient (1. Alt.). Die 2. Alternative des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV bezieht sich auf die Ernährung von Patienten mit einem sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf, für deren diätetische Behandlung eine Modifizierung der normalen Ernährung, andere Lebensmittel für eine besondere Ernährung oder eine Kombination aus beiden nicht ausreichen. Auch die 2. Alternative des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV setzt eine diätetische Behandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 DiätV voraus.
b) Dies widerspricht auch nicht vorrangigem Gemeinschaftsrecht.
aa) Die Berufung verweist zutreffend darauf, dass mit § 1 Abs. 4a DiätV Art. 1 Abs. 2 b der europäischen Richtlinie 1999/21/EG in nationales Recht umgesetzt wurde.
Gemäß Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie handelt es sich hierbei um eine Einzelrichtlinie im Sinne von Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 89/398/EWG. Diese wurde zur Klarstellung durch die Richtlinie 2009/39/EG vom 06.05.2009 (im Sinne einer Neufassung) ersetzt, wobei Art. 1 dieser Richtlinie, inhaltsgleich mit Art. 1 der vorangegangenen Richtlinie
89/398/EWG den Anwendungsbereich festlegt und die Begriffe bestimmt:
Artikel 1 [Anwendungsbereich]
(1) Diese Richtlinie betrifft Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind.
(2) Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, sind Lebensmittel, die sich aufgrund ihrer besonderen Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung deutlich von den Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs unterscheiden, die sich für den angegebenen Ernährungszweck eignen und mit dem Hinweis darauf in den Verkehr gebracht werden, dass sie für diesen Zweck geeignet sind.
(3) Eine besondere Ernährung muss den besonderen Ernährungserfordernissen folgender Verbrauchergruppen entsprechen:
a) bestimmter Gruppen von Personen, deren Verdauungs- bzw. Resorptionsprozess oder Stoffwechsel gestört ist, oder
b) bestimmter Gruppen von Personen, die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können, oder
c) gesunder Säuglinge oder Kleinkinder.
Der Wortlaut der hier in Frage stehenden Begriffsbestimmungen in § 1 Abs. 1 und 2 DiätV entspricht exakt dem zugrundeliegenden Gemeinschaftsrecht, und zwar sowohl der früheren EG-Richtlinie als auch der aktuell geltenden Richtlinie 2009/39/EG.
bb) Der Auffassung der Beklagten, aus Anhang I der RL 2009/39/EG ergebe sich, dass der europäische Gesetzgeber selbst davon ausgehe, dass Gruppen von Lebensmitteln für besondere medizinische Zwecke qua Gesetz als diätetische Lebensmittel gelten und es deshalb hierfür nicht des Nachweises der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 Ziffer 1 DiätV bedürfe, vermag der Senat nicht zu folgen.
Art. 4 Abs. 1 der RL 2009/39/EG schafft die Rechtsgrundlage für den Erlass der Einzelrichtlinien:
Die besonderen Vorschriften, die für die in Anhang I genannten Gruppen von Lebensmitteln gelten, welche für eine besondere Ernährung bestimmt sind, werden durch Einzelrichtlinien festgelegt.
Damit wird jedoch wiederum der Bezug zu Lebensmitteln, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind (Art. 1 Abs. 1 der RL 2009/39/EG) hergestellt. Dass die besondere Ernährung den besonderen Ernährungserfordernissen bestimmter Verbrauchergruppen entsprechen muss, folgt wiederum aus Art. 1 Abs. 3 der RL 2009/39/EG.
Dies bedeutet, dass auch das Gemeinschaftsrecht die sog. ergänzende bilanzierte Diät als diätetisches Lebensmittel für die genannten Verbrauchergruppen begreift.
Im Hinblick darauf erschließt sich dem Senat ein Widerspruch zu vorrangigem Gemeinschaftsrecht nicht.
c) Die von der Beklagten bemühte Auslegung des § 1 Abs. 4a DiätV folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen zu den Produkten N., L. und O.
aa) In der Entscheidung des BGH vom 02.10.2008, Az. I ZR 51/05, GRUR 2009, 75 -N., waren die nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legen, wonach es sich bei dem fraglichen Produkt um ein diätetisches Lebensmittel gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) DiätV handelte (a. a. O. Tz. 7). Diese Feststellung hatte das OLG Frankfurt in der zugrunde liegenden Entscheidung vom 12.01.2006, Az. 6 U 241/04, ZLR 2006, 428 Tz. 37 ff (zitiert nach juris) getroffen. Im Zusammenhang mit der dort streitigen Frage, ob bilanzierte Diäten nicht nur Mikronährstoffe, sondern auch Makronährstoffe enthalten müssten, führte das OLG Frankfurt in Tz. 40 aus:
„Das Ernährungserfordernis ergibt sich aus § 1 Abs. 1 DiätV, besteht also gleichermaßen für diätetische Lebensmittel im allgemeinen und für bilanzierte Diäten im besonderen. ...“
Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des OLG Frankfurt in diesem Sinne bestätigt (BGH GRUR 2009, 75 Tz. 16):
„Diätetische Lebensmittel sind nach § 1 Abs. 1 DiätV Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind. Auch bilanzierte Diäten müssen als diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke einer besonderen Ernährung dienen, ...“
bb) Auch in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.12.2008, Az. I ZR 100/0 (GRUR 2009, 413 -L.-Kapseln) war das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das dort streitgegenständliche Mittel einem Ernährungszweck im Sinne von § 1 DiätV diene, weil es auf die Resorption von in gewöhnlichen Lebensmitteln enthaltenen Nährstoffen wie Cholesterin einwirke, wobei es für die rechtliche Einordnung ohne Bedeutung sei, dass die pflanzlichen Bestandteile eine „negative Wirkung“ in dem Sinne hätten, dass sie andere, unerwünschte Stoffe (hier: Cholesterin) an deren Wirkung hinderten. Der Bundesgerichtshof hat - allerdings ohne auf die Voraussetzungen des §
1 Abs. 1 und 2 DiätV explizit einzugehen - einen Ernährungszweck im Sinne des § 1 Abs. 4a Satz 2 2. Fall (sonstigen medizinisch bedingten Nährstoffbedarf) bejaht, weil durch das streitgegenständliche Mittel ernährungsbedingten Erkrankungen (vgl. § 1 Abs.
2 Ziffer 1 a DiätV!) entgegengewirkt werde. Im Hinblick darauf kann aus dieser Entscheidung auch nicht abgeleitet werden, dass eine bilanzierte Diät im Sinne von § 1 Abs. 4a DiätV unabhängig von den Begriffsbestimmungen des § 1 Abs. 2 DiätV zu definieren sei.
cc) Schließlich hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 02.10.2008, Az. I ZR 220/05, NJW-RR 2009, 50 -O.-Kapseln, die Vorschrift des § 1 Abs. 4a Satz 2 DiätV im Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. b DiätV geprüft (vgl. Tz. 16 a.E., Tz. 17). Im entschiedenen Fall hatte er allerdings beanstandet, dass sich weder dem Berufungsurteil noch dem zugrunde liegenden Sachverständigengutachten entnehmen lasse, ob entzündliche Gelenkerkrankungen überhaupt zu einem besonderen Nährstoffbedarf führten. Nur weil revisionsrechtlich zu unterstellen war, dass die fraglichen Fettsäuren den Bedarf an entzündungshemmenden Medikamenten verringern könnten, sei ein besonderer Nutzen im Sinne des § 1 Abs. 2 b DiätV anzunehmen gewesen (vgl. auch Schoene, Urteilsanmerkung, FD-GewRS 2008, 271242; beckonline). Die in Bezug genommene Entscheidung führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Dass § 1 Abs. 4a DiätV „lex specialis“ zu den übrigen Vorschriften der DiätV und unabhängig von der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 und 2 DiätV auszulegen sei, lässt sich daher keiner der in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs entnehmen.
d) Die Ansicht der Berufung, dass § 1 Abs. 4a DiätV losgelöst aus dem Gesetzeszusammenhang der Diätverordnung auszulegen sei, findet im Übrigen auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung keine Stütze.
Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg, das zu überprüfen hatte, ob das Inverkehrbringen eines Produkts als diätetisches Lebensmittel zu Recht gemäß § 4a Abs. 6 DiätV untersagt worden war, verneinte die Eigenschaft als diätetisches Lebensmittel bereits mit der Begründung, dass es offenkundig an einer den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) DiätV genügenden Beschreibung einer bestimmten Gruppe von Personen fehle (OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.09.2012, Az. 13 LA 192/11 = LMuR 2012, 293 - Flucht ins Diätrecht).
Der Senat verkennt nicht, dass es sich im dort entschiedenen Fall „nur“ um die Bezeichnung als diätetisches Lebensmittel handelte und nicht um eine „ergänzende bilanzierte Diät“. Allerdings zeigt der dort entschiedene Fall signifikante Parallelen zum vorliegenden Produkt P.
Dem vom OVG Lüneburg entschiedenen Fall lag ein Produkt in Tablettenform zugrunde, das Zink und Histidin enthielt, und als diätetisches Lebensmittel zur besonderen Ernährung und Unterstützung des Immunsystems bei unzureichender Zinkversorgung beworben wurde.
Das OVG Lüneburg hat insoweit ausgeführt:
„Ein „Bestimmtsein für eine besondere Ernährung“ i. S. d. § 1 Abs. 1 DiätV wird zwar von der Klägerin beansprucht, liegt aber in Wahrheit nicht vor. Der Ausgleich eines nicht optimalen Versorgungsstatus mit Vitaminen und Mineralstoffen kann schlechterdings für jedermann von Nutzen sein, was dann -abgesehen von Mangelzuständen mit Krankheitswert - typischerweise mit Nahrungsergänzungsmitteln erfolgen kann, wenn eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung alleine nicht als ausreichend angesehen wird. Dadurch wird aber der Bereich der allgemeinen Ernährung nicht sogleich zu einer besonderen im diätrechtlichen Sinne. Dies versucht die Klägerin letztlich nur zu konstruieren, indem sie behauptet, bei der gewählten hohen Dosierung werde der für Nahrungsergänzungsmittel einschlägige Bereich der Prophylaxe verlassen, nicht aber sogleich der für Arzneimittel einschlägige Bereich eines festgestellten krankhaften Zinkmangels eröffnet. Dies ist schon im Ansatz wenig überzeugend.
Jedenfalls aber stellt die gewählte Auslobung für Personen mit „unzureichender Zinkversorgung“ eine den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV nicht gerecht werdende Tautologie dar. Die Nennung des Personenkreises mit „unzureichender Zinkversorgung“ beinhaltet letztlich nicht mehr als die Aussage, dass das Produkt dafür geeignet sein soll, den Zinkbedarf von Personen zu decken, die einen Zinkbedarf haben. Die Normkonstruktion des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) DiätV setzt aber voraus, dass gerade ein besonderer physiologischer Umstand einer Personengruppe einen Bedarf zur Folge hat, so dass diese aus dem Lebensmittel einen besonderen Nutzen ziehen kann. Eine Gruppendefinition, die allein aus einer angenommenen Bedarfssituation heraus erfolgt, genügt dafür nicht; die „besonderen physiologischen Umstände“ müssen vielmehr etwas qualitativ anderes sein, als der bloße abstrakte Bedarf selbst. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass insoweit nur die Benennung typischer Lebensumstände bzw. Situationen in Betracht kommen kann. Daran fehlt es beim klägerischen Produkt. Der ohnehin schon unspezifisch beschriebene Personenkreis wird dabei durch die bei der Auslobung verwendete zusätzliche gesundheitsbezogene Angabe „zur Unterstützung des Immunsystems“ noch weiter verallgemeinert. Dieser Zweck verspricht nämlich für nahezu jeden Menschen einen Nutzen. Die beschriebene Personengruppe bleibt somit konturenlos, was gerade für die im Hinblick auf Vitamin- und Mineralstoffkonzentrate besonders strengen Anforderungen bei einer vom Lebensmittelunternehmer beabsichtigten Einordnung als diätetisches Lebensmittel nicht ausreichen kann.“
Dies gilt für den vorliegenden Fall entsprechend:
Die Aufnahme von Calcium und Vitamin D, was beides dem Erhalt gesunder Zähne dient, ist nicht nur Patienten mit beginnender Parodontitis, sondern schlechthin jedermann von Nutzen. Der Ausgleich eines etwaigen Mangelzustandes kann auch hier durch Nahrungsergänzungsmittel erfolgen, wenn eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung alleine nicht als ausreichend angesehen wird. Auch Patienten mit beginnender Parodontitis leiden im Hinblick darauf zwar an einer (bakteriell verursachten) Erkrankung, nicht aber an einer Störung des Verdauungs- oder Resorptionsprozesses oder des Stoffwechsels im Sinne des § 1 Abs. 2 Ziffer 1 a) DiätV. Selbst wenn bei dem Krankheitsbild der beginnenden Parodontitis ein höherer Bedarf an Calcium und Vitamin D besteht, reicht dieser Umstand aber auch nicht für die Qualifizierung als „Personen in einem besonderen physiologischen Umstand“ (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 b) DiätV)6 aus. Im Gegensatz zu § 1 Abs. 2 Nr. 1 a) DiätV sind hier Personen gemeint, deren Stoffwechsel nicht gestört ist, die jedoch infolge besonderer physiologischer Umstände wie z. B. Schwangerschaft, Stillzeit oder besonderer körperlicher Belastungen (z. B. Sportler) einen höheren Bedarf an definierten Nährstoffen haben (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Bd. III C 140 § 1 DiätV Rn. 21 ff). Insoweit bestehen auch im vorliegenden Fall Anzeichen für eine „Flucht ins Diätrecht“.
e) Schließlich findet sich die hier vertretene Ansicht auch in der Literatur zum Diätrecht:
Nicht nur der Standardkommentar zum Lebensmittelrecht Zipfel/Rathke ist der Ansicht, dass eine ergänzende bilanzierte Diät immer auch ein diätetisches Lebensmittel sein und den begrifflichen Merkmalen des § 1 Abs. 1 und 2 DiätV entsprechen muss (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Bd. III C 140, Stand: 01.03.2011, § DiätV Rn. 81). Auch der Kommentar Erbs/Kohlhaas/Rohnfelder/Freytag (Strafrechtliche Nebengesetze, 199. EL, 2014, § 1 DiätV, Rn. 18 a.E.) vertritt diese Auffassung.
2. Das Landgericht hat die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt; es hat sich hierbei auf die umfangreiche obergerichtliche Rechtsprechung und nicht zuletzt auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.01.2013, GRUR 2013, 858 -V. gestützt, wonach der Verwender von gesundheitsbezogenen Angaben in einem Prozess über deren Zulässigkeit nicht erst dann gehalten ist, ihre Richtigkeit zu belegen, wenn der Kläger dies substantiiert in Frage stellt.
3. Das Landgericht hat die Werbeaussagen für das Produkt P. als Nahrungsergänzungsmittel auch zu Recht nicht im Hinblick auf die VO 1924/2006/EG (HCVO) als zulässig erachtet. Soweit sich dies der Beklagten nicht erschließt, wird nochmals auf die umfassenden Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Senats vom 12.02.2014 II. 1.b) (S. 15 - 19 UA, Bl. 143 - 147 d. A.) verwiesen.
Eine Kombinationsbegründung wie in § 25 Abs. 2 Ziffer 5a AMG für Arzneimittel statuiert wird hiermit nicht verlangt.
Soweit die Beklagte auf den Anhang der VO 432/2012/EG, dritte Spalte verweist, wonach die jeweiligen Angaben (Claims) „nur für Lebensmittel verwendet werden dürfen“ und nicht zwingend für das fragliche Vitamin, zitiert die Beklagte aus dem Zusammenhang.
Art. 1 Abs. 1 der VO 432/2012/EG verweist auf die im Anhang angefügte Liste der zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben gemäß Artikel 13 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006, die über Lebensmittel gemacht werden dürfen. Nach Art. 1 Abs. 2 dürfen die dort genannten gesundheitsbezogenen Angaben gemäß den im Anhang aufgeführten Bedingungen über Lebensmittel gemacht werden. Die dritte Spalte lautet bezogen auf „CALCIUM wird für die Erhaltung normaler Zähne benötigt“ wie folgt:
„Die Angabe darf nur für Lebensmittel verwendet werden, die die Mindestanforderungen an eine Calciumquelle gemäß der im Anhang der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 aufgeführten Angabe [NAME DES VITAMINS/DER VITAMINE] UND/ODER [NAME DES MINERALSTOFFS/DER MINERALSTOFFE]-QUELLE erfüllen.“
Entgegen dem Verständnis der Beklagten spricht diese dezidierte Regelung über die Verwendung der einzelnen Claims für die hier vorgenommene Auslegung und die Beschränkung der Claims auf die einzelnen Vitamine und Mineralstoffe.
4. Die gleichen Ausführungen gelten für die Werbeaussagen bezüglich des Produkts B. Kapseln, das ebenfalls - unzulässigerweise - als ergänzende bilanzierte Diät beworben wird. Da die Beschreibung seiner Wirkungsweise gerade nicht unter § 21 Abs. 2 Nr. 1 der DiätV fällt, liegt wie im angefochtenen Urteil ausgeführt auch ein Verstoß gegen § 12 LFGB vor.
5. Hinsichtlich der Werbeaussagen für das Produkts S., das als Nahrungsergänzungsmittel zur Förderung der natürlichen Blutbildung beworben wird, liegt im obigen Sinne ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor. Soweit die Beklagte meint, dass es insoweit an der Überschreitung der wettbewerbsrechtlichen Erheblichkeitsschwelle fehle, eine spürbare Beeinträchtigung gemäß § 3 Abs. 1 UWG nicht gegeben sei, kann dem nicht gefolgt werden.
Verstöße gegen Normen, die den Schutz der Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher bezwecken, sind grundsätzlich auch geeignet, deren Interessen spürbar zu beeinträchtigen (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 3 Rn. 149; BGHZ 163, 265, 274 = GRUR 2005, 778 - Atemtest BGHZ 180, 355 Rn. 34 = GRUR 2009, 984 -Festbetragsfestsetzung).
Nach alledem ist die Berufung zurückzuweisen.
III. Nebenentscheidungen:
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte ab. Über den entschiedenen
1. Einzelfall hinaus hat der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung.
