Landessozialgericht für das Saarland Urteil, 26. Juli 2005 - L 6 AL 27/02

bei uns veröffentlicht am26.07.2005

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts vom 09. April 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Abgabe einer Zustimmungserklärung der Beklagten zu einem Bescheid der Beigeladenen zu 1. gemäß § 336 des 3. Buchs des Sozialgesetzbuchs – Arbeitsförderung- (SGB III). Es geht dabei um die Frage, ob die Tätigkeit des Klägers in der Firma „D.F. (D.F.) als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis anzusehen ist.

Der 1954 geborene Kläger wurde mit notariellem Vertrag vom 21. November 1986 Mitgesellschafter der Firma D.F. in Sa. Die Firma war mit notariellem Vertrag vom 27. Mai 1983 gegründet worden. Das Stammkapital der Firma belief sich auf 50.000,-- DM. Jeder der fünf Gründungsgesellschafter hielt einen Anteil von 10.000,-- DM. Gegenstand des Unternehmens sollte der Betrieb eines Fahrradladens sein, insbesondere der Ein- und Verkauf neuer und gebrauchter Fahrräder und Zubehör. Für den An- und Verkauf, die Belastung von Grundstücken, den Abschluss von Miet- und Dienst- sowie Arbeits- und Werkverträgen aller Art, der Aufnahme von Kreditverbindlichkeiten, der Übernahme von Wechselverbindlichkeiten oder Bürgschaften und Rechtsgeschäften, die den üblichen Geschäftsbetrieb überschritten, war die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung waren grundsätzlich mit der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter zu fassen. In der ersten Gesellschafterversammlung wurden die Gründungsmitglieder A.N. und Dr. R.P. in der Weise zu Geschäftsführern bestellt, dass sie gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) befreit waren.

Mit notariellem Vertrag vom 21. November 1986 erwarb der Kläger drei Gesellschaftsanteile von 3.300,-- DM, 3.300,-- DM und 10.000,-- DM. Nach § 12 des Gesellschaftervertrags, der geändert und neu gefasst wurde, sollten Gewinne nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden. Eine Ausnahme sollte bei der Ausschüttung des Gewinnes zum Zwecke der sofortigen Wiedereinzahlung bestehen. Zu den Geschäftsführern wurden C.K. der Kläger und B.T. bestellt.

In einem weiteren notariellen Vertrag vom 17. Mai 1995 veräußerte der Geschäftsführer C.K. seine Geschäftsanteile an den Zeugen J.B. und F.S. Die Geschäftsführerin B.T. veräußerte ebenfalls ihren den Geschäftsanteil an den Zeugen J.B. und den Kläger. Der Kläger war nunmehr mit Geschäftsanteilen von 3.300,-- DM, 3.300,-- DM und 5.900,-- DM am Stammkapital beteiligt. F.S. und J.B. wurden ebenfalls zu Geschäftsführern bestellt, C.K. wurde als Geschäftsführer abberufen.

In dem Rechtsstreit S 16 AL 33/98 (= L 6 AL 56/99) erhob der Geschäftsführer F.S. am 05. März 1998 Klage gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten auf Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg). Das Sozialgericht für das Saarland (SG) wies diese Klage mit Urteil vom 24. Juni 1999 mit der Begründung ab, F.S. habe während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der D.F. in keinem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne § 168 Abs. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) gestanden. In dem Berufungsverfahren erklärte F.S. auf Befragen, dass er die Tätigkeit als Servicetechniker vor allem saisonal verrichtet habe, jedenfalls am Schluss seiner Tätigkeit. Dies sei so aufgrund von Vereinbarungen der Gesellschafter gegangen. Ansonsten habe er sich damals in seinem Studium befunden. Alle Gesellschafter seien auch Geschäftsführer gewesen. Sie seien als Geschäftsführer zu viert gewesen. Es stimme nicht, dass es keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle gegeben habe.

Der als Zeuge vernommene Geschäftsführer J.B. gab in seiner Vernehmung vom 24. Februar 2000 an, es seien in der Firma nach wie vor vier Gesellschafter als Geschäftsführer tätig. Fremdes Personal gebe es nicht. Feststehende Gehälter seien nie ausgezahlt worden. Vielmehr seien sie so vorgegangen, dass sie aus den Erfahrungen der Vorjahre einen Wirtschaftsplan für das jeweilige Folgejahr erstellt hätten. Im Rahmen dieses Wirtschaftsplans sei die auszuzahlende Lohnsumme dann festgesetzt worden. Der Lohn sei monatlich ausgezahlt worden, und zwar zunächst und meistens über mehrere Monate in Folge in der Höhe, wie er im Wirtschaftsplan festgelegt worden sei. Die Höhe habe sich je nach Geschäftslage ändern können. Gelegentlich habe die Lohnsumme herabgesetzt werden müssen. Sie sei aber auch schon erhöht worden. Es habe sich um einen typischen Saisonbetrieb gehandelt. Es sei dabei vorgekommen, dass in den Wintermonaten nicht genug Geld dagewesen wäre. Dann sei die Auszahlung des Lohns nach hinten verschoben worden. Von diesen Lohnzahlungen seien Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden. Die Aufteilung der Arbeiten sei mit gewissen Abweichungen je nach den Arbeitszeiten der Beteiligten erfolgt. Einmal pro Woche habe es Arbeitssitzungen gegeben, in denen beispielsweise die Arbeitspläne und sonstige größere Dinge beschlossen worden seien. Während der Arbeit habe es ständig gemeinsame Absprachen über das Vorgehen gegeben. Sie hätten diese Sitzungen allerdings nie Gesellschafterversammlungen benannt. Die Absprachen seien ausschließlich im Konsens getroffen worden. Die Zeiterfassung, wann jemand tätig gewesen sei, sei zunächst nur grob erfolgt. Mittlerweile würden die abgeleisteten Stunden in ein Buch eingetragen werden. Im Übrigen sei die Anwesenheit eines jeden nicht gesondert kontrolliert worden, weil sie davon ausgegangen seien, dass jeder im Hinblick auf seinen Anteil an die Gesellschaft selbst verantwortlich seine Stunden wahrnehme. Bei der Aufteilung der Arbeiten sei darauf geachtet worden, dass die einzelnen Tätigkeiten nach der Neigung und Eignung der betreffenden Personen verteilt worden seien. Jeder habe aber alles gleich gut erledigen können. Die Arbeitsteilung habe etwa so ausgesehen, dass der Mitgesellschafter F.S. mehr handwerklich tätig gewesen sei, andere Personen sich eher um kaufmännische Dinge gekümmert hätten. Für Kundenkontakte seien alle zuständig gewesen, so dass jeder für jeden habe einspringen können. In Zeiten der Anwesenheit habe es genaue Absprachen gegeben. Es habe einen Plan gegeben, aus dem hervorgegangen sei, wer wie lange an welchen Wochentagen anwesend sein würde. Dieser habe auf einer gemeinschaftlichen Absprache beruht. Er, der Zeuge, habe sich auch in den Wintermonaten in erster Linie seinem Studium gewidmet und verstärkt in den Sommermonaten gearbeitet. Die Öffnungszeiten des Ladens seien gemeinschaftlich festgelegt worden.

Das Landessozialgericht für das Saarland (LSG) wies die Berufung mit Urteil vom 24. Februar 2000 zurück, wobei es ebenfalls davon ausging, dass der Mitgeschäftsführer F.S. im Betrieb D.F. nicht als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Diese Auffassung vertrat das LSG auch in einem Verfahren der Geschäftsführerin B.T., das den gleichen Streitgegenstand wie vorliegendes Verfahren hatte. Mit Urteil vom 07. Mai 2004 (AZ: L 8 AL 29/03) wies das LSG die Berufung der dortigen Klägerin gegen das Urteil des SG vom 09. April 2002 zurück, weil die Tätigkeit in der D.F. keine versicherungspflichtige Beschäftigung gewesen sei.

Am 05. August 1998 beantragte der Kläger bei der Beigeladenen zu 1., seine Tätigkeit als GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführer versicherungsrechtlich zu beurteilen.

Mit Bescheid vom 27. Juli 1998 teilte ihm die Beigeladene zu 1. mit, seine Tätigkeit sei als versicherungspflichtig anzusehen. Der Kläger stellte sodann einen Antrag auf Zustimmungserklärung der (damals noch) Bundesanstalt für Arbeit zu einem Beitragsbescheid der Krankenkasse/des Rentenversicherungsträgers (Zustimmungsantrag nach § 336 SGB III). Die Beigeladene zu 1. leitete diesen mit Anlagen an die Beklagte mit Schreiben vom 10. August 1998 weiter. In einem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 10. August 1998 teilte sie diesem mit, zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des bei einer GmbH beschäftigten Geschäftsführers habe das Bundessozialgericht (BSG) ausgeführt, dass die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit des Gesellschafters/Geschäftsführers einer GmbH von vorneherein ausscheide, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft habe, dass er jeden Beschluss verhindern könne. Da diese Voraussetzungen entsprechend der Höhe seiner, des Klägers, Gesellschaftsanteile nicht erfüllt seien, unterliege seine Tätigkeit der Versicherungspflicht. Dieses Schreiben enthielt außerdem den Hinweis, dass das BSG entschieden habe, dass die damalige Bundesanstalt für Arbeit an beitragsrechtliche Entscheidungen der Einzugstelle leistungsrechtlich nicht gebunden sei.

Mit Bescheid vom 04. April 2000 verweigerte die Beklagte ihre Zustimmung nach § 336 SGB III. Nach Auffassung der Beklagten stünden nur Personen in einem Versicherungspflichtverhältnis gemäß § 24 SGB III, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig seien. Beschäftigung sei gemäß § 25 SGB III in Verbindung mit § 7 des 4. Buchs des Sozialgesetzbuchs – Gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung – (SGB IV) die nicht selbstständige Tätigkeit. Eine solche Tätigkeit liege nur dann vor, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber persönlich abhängig sei. Dies zeige sich durch die Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit/Ort und Art der Arbeitsausführung. Es müsse eine fremdbestimmte Dienstleistung gegeben sein. Er, der Kläger, sei zwar lediglich mit 25% am Stammkapital beteiligt. Gemäß § 7 Abs. 1 des Gesellschaftervertrages bedürften grundlegende Beschlüsse der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter. Allein aufgrund der Kapitalbeteiligung habe er damit einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Gegen den Arbeitnehmerstatus spreche weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen sei. Außerdem sei angegeben, dass die Geschäftsführer nicht wie fremde Arbeitnehmer dem Weisungs- und Direktionsrecht der Gesellschaft unterlägen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 03. Mai 2000 Widerspruch, den die Beklagte mit Bescheid vom 10. Oktober 2000 zurückwies.

Hiergegen hat sich seine Klage vom 08. November 2000, beim SG am 10. November 2000 eingegangen, gerichtet.

Der Kläger hat vorgetragen, auch die Beigeladene zu 1. sehe die Tätigkeiten der vier Geschäftsführer als sozialversicherungspflichtig an. Diese Auffassung teilten auch die beteiligten Krankenkassen. Sowohl diesen als auch der Beigeladenen zu 1. sei das Urteil des LSG bekannt. Auch ein LSG könne sich irren. Das LSG habe sich auf die Aussage des Zeugen gestützt, ohne die anderen Gesellschafter/Geschäftsführer zu befragen. Es sei dann zu dem Ergebnis gekommen, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein könne. Diese Auffassung sei sachfremd. Im notariellen Vertrag sei festgehalten, dass Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einstimmig gefasst würden. Die Abberufung und der Ausschluss eines Gesellschafters könne jedoch auch gegen dessen Stimme erfolgen. Daraus sei ersichtlich, dass jeder Gesellschafter/Geschäftsführer von den andern dreien abhängig sei. Eine andere Interpretation sei völlig lebensfremd.

Die Beklagte hat sich auf das Urteil des LSG vom 24. Februar 2000 gestützt.

Die Beigeladene zu 2. hat die Auffassung vertreten, dass beim Kläger wie bei allen mitarbeitenden Gesellschaftern ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, da er funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhabe, für seine Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhalte und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft seines Anteils am Stammkapital geltend machen könne. Die Art und Weise seiner Tätigkeiten sei nicht frei bestimmbar. Weisungen würden von der Gesellschafterversammlung insgesamt erteilt. Ein Vetorecht bzw. eine Sperrminorität bestehe nicht. Hinsichtlich all dieser Beurteilungskriterien sei die Tätigkeit als sozialversicherungspflichtig anzusehen.

Die Beigeladene zu 1. hat sich diesen Ausführungen angeschlossen.

In der mündlichen Verhandlung vom 09. April 2002 hat das SG die Niederschrift über die öffentliche Sitzung des LSG vom 24. Februar 2000 in dem Rechtsstreit  L 6 AL 56/99 auszugsweise verlesen.

Der Kläger hat daraufhin erklärt, die Aussage des Zeugen B. könne er jetzt noch einmal in der gleichen Art und Weise wiedergeben. Er habe dieser Aussage nichts hinzuzufügen. Er hat weiter ausgeführt, in der Gesellschaft keine alleinige Entscheidungsbefugnis zu haben. Die zu regelnden Dinge würden im Konsens entschieden. Die T. habe eine Verletzung erlitten und habe sich zukünftig auf Schreibtätigkeiten zurückziehen wollen. Sie sei deshalb aus der Gesellschaft ausgetreten. Sie sei von den anderen zum Austritt aus der Gesellschaft gedrängt worden. Nach seiner Auffassung hätten sie ihr quasi gekündigt. Nach seinem Empfinden sei ein Gesellschafter von den andern drei Gesellschaftern abhängig.

Mit Urteil vom 09. April 2002 hat das SG die Klage abgewiesen. Das SG hat ausgeführt, für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der nicht selbstständigen Arbeit sei kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber in persönlicher Abhängigkeit von diesem geleistet werde. Es müsse sich dabei um eine fremdbestimmte Dienstleistung handeln, die also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes ausgehe. Sei ein Weisungsrecht in diesem Sinne nicht vorhanden, könne der Betreffende seine Tätigkeit also im Wesentlichen frei gestalten und damit insbesondere über Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit eigenständig verfügen oder füge er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liege eine selbständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet sei. Weise eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für eine Abhängigkeit wie auch für eine Selbstständigkeit sprechen, sei entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht hätten. Die vorgenannten Grundsätze seien auch auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig würden. In derartigen Fällen scheide die für die Angestellteneigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft habe, dass er jeden Beschluss, insbesondere jede ihm nicht genehme Weisung seines Dienstherrn verhindern könne. Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreiche, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, könne die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität vorliege, oder sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seine Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei und wirtschaftlich gesehen seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübe.

In Anwendung dieser Kriterien ergebe sich, dass der Kläger im Betrieb D.F. nicht als Arbeitnehmer beschäftigt sei. Der Kläger sei zwar nur mit 25% am Stammkapital beteiligt, jedoch bedürften die Beschlüsse der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter. Der Kläger habe damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Auch wenn ein Gesellschafter nach § 14 des Gesellschaftervertrages gegen seine Stimme ausgeschlossen und auch abberufen werden könne, bedeute dies keine persönliche Abhängigkeit der einzelnen Gesellschafter/Geschäftsführer. Nach der Aussage des Zeugen J.B. stehe im Übrigen fest, dass von einer weisungsgebundenen fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein könne. Der Zeuge habe geschildert, dass sämtliche Geschäftsführer gleichberechtigt gewesen und die Arbeitspläne bei Arbeitssitzungen im Konsens erstellt worden seien. Es habe keine im Voraus festgelegten gleichbleibenden Gehälter gegeben. Die Höhe der Auszahlungen habe sich im laufenden Jahr nach der Geschäftslage noch ändern können. Insoweit sei das LSG in seinem Urteil vom 24. Februar 2000 zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei diesen Auszahlungen nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine verdeckte Gewinnausschüttung gehandelt habe. Die einvernehmliche Regelung der Höhe und des Zeitpunktes der Auszahlung stehe nämlich nicht im Einklang mit den üblicherweise vorliegenden Modalitäten einer Lohnzahlung. Dass die T. aus gesundheitlichen Gründen aus der Gesellschaft herausgedrängt worden sei, zeige keine persönliche Abhängigkeit des Gesellschafters von den andern drei. Es sei nämlich nicht ungewöhnlich, dass gesellschaftsrechtlich Vorkehrungen getroffen werden, um in bestimmten Situationen einen Gesellschafter zum Austritt aus der Gesellschaft zu bewegen bzw. diesen aus der Gesellschaft zu entfernen.

Gegen dieses Urteil, dem Kläger am 25. Juni 2002 zugestellt, hat dieser mit Schriftsatz vom 01. Juli 2002, beim LSG am 03. Juli 2002 eingegangen, Berufung eingelegt.

Der Kläger hat vorgetragen:

Entscheidend sei das Gesamtbild der Tätigkeit. Für eine abhängige Beschäftigung sprächen grundsätzlich folgende Kriterien:

- eine unter 50% liegende Beteiligung am Kapital des Beschäftigungsunternehmens,

- das Nichtvorhandensein einer Sperrminorität,

- keine wesentliche Teilhabe am Gewinn oder Verlust des Beschäftigungsunternehmens, d. h. kein wesentliches Unternehmerrisiko,

- Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit,

- wesentliche Eingliederung in den Betrieb,

- keine eigene Entscheidungsverantwortlichkeit für die wesentlichen Funktionen des Unternehmens,

- Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 BGB,

- feste Vergütung,

- Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall,

- Abberufung/Kündigung wie nach den gesetzlichen Vorschriften möglich.

Er, der Kläger, und die übrigen Gesellschafter seien der Auffassung, dass sie abhängige Beschäftigte seien. Der T. sei gekündigt worden. Sie habe am 02. April 2001 ein Schreiben mit der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 28. Mai 2001 erhalten. Nach der Kündigung habe sie Alg bezogen. Alle Geschäftsführer zahlten Einkommensteuer aus nicht selbstständiger Arbeit. Würde es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln, hätten sie Kapitalertragsteuer zahlen müssen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger darüber hinaus erklärt, der Fahrradladen sei, wie bundesweit viele andere Betriebe, nach dem Gedanken der Selbstverwaltung errichtet worden. Er sei nicht hierarchisch gegliedert worden. Man sei nach dem Konsensprinzip vorgegangen. Im Blickpunkt habe nicht die Profitmaximierung gestanden, vielmehr habe man gute Arbeit abliefern wollen, was bei dieser Herangehensweise nahezu zwingend dazu führe, dass nur geringe Gehälter gezahlt werden könnten. Von daher bestehe keine Möglichkeit, sich in einer privaten Krankenversicherung zu versichern, weil die dort zu leistenden Beiträge einen großen Teil der Einkünfte verschlingen würden. Dies sei das eigentliche Grundproblem dieser Sache. Auf eventuelle Leistungen der Arbeitsverwaltung komme es nur am Rande an.

Die früheren Teilhaber L. und T. seien schon zum Zeitpunkt der von ihnen betriebenen Verfahren aus dem Unternehmen ausgeschieden. Für ihn, den Kläger, sei es nach wie vor von Bedeutung, ob er sozialversicherungspflichtig tätig sei oder nicht. Ihn interessiere nicht, ob er eventuell Beiträge zurückverlangen könne. Vielmehr gehe es ihm darum, im Sozialversicherungssystem zu bleiben.

Der Kläger beantragt, 1. das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 09. April 2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 04. April 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10. Oktober 2000 aufzuheben und 2. die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung gemäß § 336 SGB III zu dem Feststellungsbescheid der Beigeladenen zu 1. vom 27. Juli 1998 zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt darüber hinaus vor, der Grundgedanke der Gesellschaft sei, dass die Gesellschafter/Geschäftsführer alle anfallende Arbeiten selbst ausführten und dies in einem rotierenden System. Jeder Gesellschafter/Geschäftsführer habe die Pflicht, jede Aufgabe zu erledigen. Weisungen sollten deshalb alle nur von der Gesellschafterversammlung erhalten. Es gebe keine Hierarchie. Jeder Gesellschafter sei gleich gewesen, ein Über-/Untergeordnetenverhältnis habe nicht existiert. Andere Arbeitnehmer seien nicht beschäftigt. Deshalb scheide in einem derartigen Fall eine Arbeitnehmereigenschaft der Geschäftsführer aus.

Die Beigeladene zu 1 hat keinen Antrag gestellt und sich den Ausführungen des Klägers angeschlossen. Die Beigeladene zu 2. hat ihre bisher geäußerte Auffassung aufrechterhalten.

Zu den weiteren Einzelheiten des Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Akte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten (Stamm-Nr.: 4.) und auf die beigezogenen Akten L 6 AL 56/99, L 8 AL 29/03 und L 8 AL 28/03, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist zulässig.

II. Sie ist unbegründet. Das SG hat in dem angefochtenen Urteil vom 09. April 2002 zu Recht festgestellt, dass die Entscheidung der Beklagten, der Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Beigeladene zu 1. nicht zuzustimmen, nicht zu beanstanden ist. Der Bescheid vom 04. April 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Oktober 2000 ist damit rechtmäßig.

Gemäß § 336 SGB III (in der Fassung des 1. SGB III Änderungsgesetz (1. SGB III - ÄndG – vom 16. Dezember 1997) BGBl I Seite 2970) hat die (damals noch) als Bundesanstalt für Arbeit bezeichnete Beklagte, wenn die Einzugsstelle gemäß § 28 SGB IV oder der Träger der Rentenversicherung, der die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 28 p i. V. m. Artikel 2 § 15c SGB IV prüft, die Versicherungspflicht nach dem SGB III durch Verwaltungsakt feststellt, auf Antrag des Versicherungspflichtigen zu erklären, ob sie der betroffenen Feststellung zustimmt.

Vorliegend hat die Beigeladene zu 1. durch Feststellungsbescheid die Versicherungspflicht des Klägers festgestellt. Der Kläger am 05. August 1998 auch einen Antrag auf Zustimmungserklärung der (damals noch) Bundesanstalt für Arbeit zu dem Beitragsbescheid der Krankenkasse/des Rentenversicherungsträgers gestellt.

Die Beklagte hat die erbetene Zustimmung nach § 336 SGB III nicht erteilt, was nicht zu beanstanden ist, da für den Kläger aufgrund seiner Tätigkeit keine Versicherungspflicht bestand.

Nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Nach § 25 Abs. 1 SGB III sind versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung). Nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Im vorliegenden Fall hat das SG zutreffend ausgeführt, dass die Tätigkeit des Klägers in der D.F. keine versicherungspflichtige Beschäftigung ist. Für das Merkmal der nicht selbstständigen Arbeit ist kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber geleistet wird. Nach Abgrenzung der Arbeitnehmer von den Selbstständigen ist daher davon auszugehen, dass Arbeitnehmer nur der sein kann, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert hierbei die Eingliederung in den Betrieb in Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung (vgl. zur Problematik: BSG in seiner amtlichen Sammlung (BSGE), Band 16, Seite 389 ff.).

Das Weisungsrecht kann im Einzelfall erheblich eingeschränkt sein, vornehmlich bei Diensten höherer Art. Vollständig entfallen darf es nicht. Es muss immer eine fremdbestimmte Dienstleistung bleiben, die also auch zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgeht. Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende also seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbstständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist. Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für Abhängigkeit als auch für Unabhängigkeit sprechen, ist entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht haben. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. zur Problematik: BSG, Urteil vom 08. Dezember 1987, 7 RAr 14/86).

Diese Grundsätze sind auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig sind (BSG in Breithaupt, 1972, Seite 537).

In Fällen wie diesen scheidet eine notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung der Gesellschaft hat, dass er jeden Beschluss verhindern kann. Diese Voraussetzungen liegen bei einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH in Höhe von 50% des Stammkapitals vor.

Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreicht, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, kann die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität besteht, sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei ist und wirtschaftlich gewesen seine Tätigkeit nicht nur für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt.

Letztere Voraussetzung liegt beim Kläger vor.

Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spricht, dass er, wenn auch lediglich mit 25% am Stammkapital beteiligt, gemäß § 7 des Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse, die der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurften, hätte verhindern können. Allein aufgrund seiner Kapitalbeteiligung hatte der Kläger damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH.

Zudem spricht gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Weiteren, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen war und die GmbH neben den am Stammkapital beteiligten Geschäftsführern keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte.

Ausschlaggebend ist die Aussage des Zeugen B. in dem Parallelverfahren  L 6 AL 56/99, dessen Bekundungen sich der Kläger ausdrücklich angeschlossen und die er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat untermauert hat. Nach den Schilderungen beider waren alle Geschäftsführer gleichberechtigt. Die Arbeitspläne wurden in Arbeitssitzungen im Konsens erstellt. Es wurden keine Gehälter gezahlt, sondern aus den Erfahrungen der Vorjahre jeweils ein Wirtschaftsplan für das Folgejahr erstellt und daraus die auszuzahlenden Lohnsummen bemessen. Die Höhe der Auszahlungen konnten sich je nach Geschäftslage ändern. Auch wenn alle Geschäftsführer dafür Einkommensteuer aus nicht selbstständiger Arbeit entrichtet haben wollen, handelt es sich gleichwohl nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Auch aus dem Rotationsprinzip, das zwischen den Geschäftsführern vereinbart war, ergibt sich, dass jeder Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen hatte, so dass sämtliche Gesellschafter nicht als Arbeitnehmer, sondern weisungsunabhängig waren. Auch wenn es einen Arbeitsplan gab, wonach alle nach Ort, Zeit und Art sowie Ausführung der Arbeit Weisungen unterworfen waren, begründet dies keine Arbeitnehmereigenschaft. Eine Weisungsunterworfenheit wäre nämlich nur zu bejahen, wenn mindestens einer der anderen Gesellschafter eine so beherrschende Position in der Gesellschaft innehabt hätte, unter die sich die anderen Gesellschafter hätten unterordnen müssen. Im vorliegenden Fall waren aber sämtliche Gesellschafter gleichberechtigt.

Auch das Vorbringen des Klägers vor dem Senat rechtfertigt keine andere Sicht.

Es mag sein, dass der D.F. nach dem Gedanken der Selbstverwaltung errichtet und nach dem Konsensprinzip gehandelt wurde. Damit war eine Unternehmensform, vergleichbar mit einer Genossenschaft, gewählt, die keine hierarchische Gliederung vorsah. Es fehlte also an einem Über-/Untergeordnetenverhältnis, was gerade nicht gewollt war, wie dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen ist. Dies ist aber für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses unverzichtbare Voraussetzung. Die Arbeitnehmereigenschaft kann deshalb schon nach dem Vorbringen des Klägers nicht begründet werden.

Auch die Tatsache, dass der T. am 02. April 2001 eine Kündigung ausgesprochen worden ist, ändert darin nichts. Denn auch wenn dieses Schreiben als Kündigungsschreiben gefasst wurde, handelt es sich nur um die schriftliche Fixierung des Ausschlusses eines Gesellschafters aus der GmbH, wie er nach § 14 des Gesellschaftervertrages vorgesehen war.

Ob die beteiligten Krankenkassen den Arbeitnehmerstatus der Gesellschafter akzeptiert haben, ist für vorliegende Entscheidung ohne Belang. Selbst wenn der Kläger Beiträge zur Beklagten an die Einzugsstelle entrichtet hat, so ist er vorliegend durch § 26 Abs. 2 SGB IV, wonach zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten sind, hinreichend geschützt.

Der Umstand, dass der T. Alg bewilligt wurde, steht der Bewertung im vorliegenden Fall nicht entgegen.

Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe die Revision zuzulassen, sind nach § 160 Abs. 2 SGG nicht ersichtlich.

Gründe

I. Die Berufung ist zulässig.

II. Sie ist unbegründet. Das SG hat in dem angefochtenen Urteil vom 09. April 2002 zu Recht festgestellt, dass die Entscheidung der Beklagten, der Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Beigeladene zu 1. nicht zuzustimmen, nicht zu beanstanden ist. Der Bescheid vom 04. April 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Oktober 2000 ist damit rechtmäßig.

Gemäß § 336 SGB III (in der Fassung des 1. SGB III Änderungsgesetz (1. SGB III - ÄndG – vom 16. Dezember 1997) BGBl I Seite 2970) hat die (damals noch) als Bundesanstalt für Arbeit bezeichnete Beklagte, wenn die Einzugsstelle gemäß § 28 SGB IV oder der Träger der Rentenversicherung, der die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 28 p i. V. m. Artikel 2 § 15c SGB IV prüft, die Versicherungspflicht nach dem SGB III durch Verwaltungsakt feststellt, auf Antrag des Versicherungspflichtigen zu erklären, ob sie der betroffenen Feststellung zustimmt.

Vorliegend hat die Beigeladene zu 1. durch Feststellungsbescheid die Versicherungspflicht des Klägers festgestellt. Der Kläger am 05. August 1998 auch einen Antrag auf Zustimmungserklärung der (damals noch) Bundesanstalt für Arbeit zu dem Beitragsbescheid der Krankenkasse/des Rentenversicherungsträgers gestellt.

Die Beklagte hat die erbetene Zustimmung nach § 336 SGB III nicht erteilt, was nicht zu beanstanden ist, da für den Kläger aufgrund seiner Tätigkeit keine Versicherungspflicht bestand.

Nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Nach § 25 Abs. 1 SGB III sind versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung). Nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Im vorliegenden Fall hat das SG zutreffend ausgeführt, dass die Tätigkeit des Klägers in der D.F. keine versicherungspflichtige Beschäftigung ist. Für das Merkmal der nicht selbstständigen Arbeit ist kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber geleistet wird. Nach Abgrenzung der Arbeitnehmer von den Selbstständigen ist daher davon auszugehen, dass Arbeitnehmer nur der sein kann, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert hierbei die Eingliederung in den Betrieb in Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung (vgl. zur Problematik: BSG in seiner amtlichen Sammlung (BSGE), Band 16, Seite 389 ff.).

Das Weisungsrecht kann im Einzelfall erheblich eingeschränkt sein, vornehmlich bei Diensten höherer Art. Vollständig entfallen darf es nicht. Es muss immer eine fremdbestimmte Dienstleistung bleiben, die also auch zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgeht. Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende also seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbstständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist. Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für Abhängigkeit als auch für Unabhängigkeit sprechen, ist entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht haben. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. zur Problematik: BSG, Urteil vom 08. Dezember 1987, 7 RAr 14/86).

Diese Grundsätze sind auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig sind (BSG in Breithaupt, 1972, Seite 537).

In Fällen wie diesen scheidet eine notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung der Gesellschaft hat, dass er jeden Beschluss verhindern kann. Diese Voraussetzungen liegen bei einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH in Höhe von 50% des Stammkapitals vor.

Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreicht, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, kann die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität besteht, sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei ist und wirtschaftlich gewesen seine Tätigkeit nicht nur für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt.

Letztere Voraussetzung liegt beim Kläger vor.

Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spricht, dass er, wenn auch lediglich mit 25% am Stammkapital beteiligt, gemäß § 7 des Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse, die der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurften, hätte verhindern können. Allein aufgrund seiner Kapitalbeteiligung hatte der Kläger damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH.

Zudem spricht gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Weiteren, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen war und die GmbH neben den am Stammkapital beteiligten Geschäftsführern keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte.

Ausschlaggebend ist die Aussage des Zeugen B. in dem Parallelverfahren  L 6 AL 56/99, dessen Bekundungen sich der Kläger ausdrücklich angeschlossen und die er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat untermauert hat. Nach den Schilderungen beider waren alle Geschäftsführer gleichberechtigt. Die Arbeitspläne wurden in Arbeitssitzungen im Konsens erstellt. Es wurden keine Gehälter gezahlt, sondern aus den Erfahrungen der Vorjahre jeweils ein Wirtschaftsplan für das Folgejahr erstellt und daraus die auszuzahlenden Lohnsummen bemessen. Die Höhe der Auszahlungen konnten sich je nach Geschäftslage ändern. Auch wenn alle Geschäftsführer dafür Einkommensteuer aus nicht selbstständiger Arbeit entrichtet haben wollen, handelt es sich gleichwohl nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Auch aus dem Rotationsprinzip, das zwischen den Geschäftsführern vereinbart war, ergibt sich, dass jeder Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen hatte, so dass sämtliche Gesellschafter nicht als Arbeitnehmer, sondern weisungsunabhängig waren. Auch wenn es einen Arbeitsplan gab, wonach alle nach Ort, Zeit und Art sowie Ausführung der Arbeit Weisungen unterworfen waren, begründet dies keine Arbeitnehmereigenschaft. Eine Weisungsunterworfenheit wäre nämlich nur zu bejahen, wenn mindestens einer der anderen Gesellschafter eine so beherrschende Position in der Gesellschaft innehabt hätte, unter die sich die anderen Gesellschafter hätten unterordnen müssen. Im vorliegenden Fall waren aber sämtliche Gesellschafter gleichberechtigt.

Auch das Vorbringen des Klägers vor dem Senat rechtfertigt keine andere Sicht.

Es mag sein, dass der D.F. nach dem Gedanken der Selbstverwaltung errichtet und nach dem Konsensprinzip gehandelt wurde. Damit war eine Unternehmensform, vergleichbar mit einer Genossenschaft, gewählt, die keine hierarchische Gliederung vorsah. Es fehlte also an einem Über-/Untergeordnetenverhältnis, was gerade nicht gewollt war, wie dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen ist. Dies ist aber für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses unverzichtbare Voraussetzung. Die Arbeitnehmereigenschaft kann deshalb schon nach dem Vorbringen des Klägers nicht begründet werden.

Auch die Tatsache, dass der T. am 02. April 2001 eine Kündigung ausgesprochen worden ist, ändert darin nichts. Denn auch wenn dieses Schreiben als Kündigungsschreiben gefasst wurde, handelt es sich nur um die schriftliche Fixierung des Ausschlusses eines Gesellschafters aus der GmbH, wie er nach § 14 des Gesellschaftervertrages vorgesehen war.

Ob die beteiligten Krankenkassen den Arbeitnehmerstatus der Gesellschafter akzeptiert haben, ist für vorliegende Entscheidung ohne Belang. Selbst wenn der Kläger Beiträge zur Beklagten an die Einzugsstelle entrichtet hat, so ist er vorliegend durch § 26 Abs. 2 SGB IV, wonach zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten sind, hinreichend geschützt.

Der Umstand, dass der T. Alg bewilligt wurde, steht der Bewertung im vorliegenden Fall nicht entgegen.

Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe die Revision zuzulassen, sind nach § 160 Abs. 2 SGG nicht ersichtlich.

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Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 09.04.2002 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand
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bei uns veröffentlicht am 30.11.2005

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 3. Mai 2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander auch für die Berufungsinstanz nicht zu erstatten. Die Revision wird ni

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Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

(1) In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind.

(2) Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht erfüllt sind.

(3) Das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte besteht während eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld fort.

(4) Das Versicherungspflichtverhältnis endet für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor Eintritt der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht letztmals erfüllt waren.

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 09.04.2002 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Abgabe einer Zustimmungserklärung der Beklagten zu einem Feststellungsbescheid der Beigeladenen zu 2) gem. § 336 des 3. Buches des Sozialgesetzbuchs, Arbeitsförderung (SGB III); inhaltlich geht es darum, ob die Tätigkeit der Klägerin in der Firma „D.F." als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis anzusehen ist.

Die 1957 geborene Klägerin wurde mit notariellem Vertrag vom 21.11.1986 Mitgesellschafterin der Firma „D.F." mit Sitz in S.

Diese Firma war mit notariellem Vertrag vom 27.05.1983 gegründet worden. Das Stammkapital der Gesellschaft belief sich auf 50.000 DM; hiervon hielt jeder der fünf Gründungsgesellschafter einen Anteil von 10.000 DM. Gegenstand des Unternehmens sollte der Betrieb eines Fahrradladens sein, insbesondere der Ein- und Verkauf neuer und gebrauchter Fahrräder und Zubehör, ein fachgerechter Service sowie eine Informations- und Beratungsstelle für Fahrradverkehrsplanung und -forschung. Die Geschäftsführer bedurften zu folgenden Rechtshandlungen der Zustimmung der Gesellschafterversammlung: Ankauf, Verkauf und Belastung von Grundstücken; Abschluss von Miet- und Dienst- und Arbeits- und Werkverträgen aller Art; Aufnahme von Kreditverbindlichkeiten, Übernahme von Wechselverbindlichkeiten oder Bürgschaften; Rechtsgeschäfte, die den üblichen Geschäftsbetrieb überschreiten. Für derartige Rechtshandlungen war die einstimmige Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung waren grundsätzlich mit der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter zu fassen. In der ersten Gesellschafterversammlung wurden die Gesellschafter A.N. und Dr. R.P. zu Geschäftsführern in der Weise bestellt, dass sie gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit waren.

In einem notariellen Vertrag vom 21.11.1986 erwarb die Klägerin Teilgeschäftsanteile von 3.400 DM, 3.300 DM und 10.000 DM, insgesamt also von 16.700 DM. In der gleichzeitig abgehaltenen Gesellschafterversammlung wurde § 2 des Gesellschaftsvertrages (Gegenstand des Unternehmens) um folgenden Zusatz erweitert: „Dazu gehören namentlich die Neutralisierung des kollektiven Kapitals von Eigentumsansprüchen und die Darlegung und öffentliche Diskussion der eigenen Zielvorstellungen". Nach der weiter geänderten Fassung des § 12 des Gesellschaftsvertrages wurden Gewinne grundsätzlich nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet. Zu Geschäftsführern wurden sämtliche verbliebenen Gesellschafter, also die Klägerin, C.K. und R.S., bestellt.

In einem weiteren notariellen Vertrag vom 17.05.1995 veräußerte C.K. seine Geschäftsanteile an J.B. und F.S.; die Klägerin veräußerte einen Teilgeschäftsanteil von 4.200 DM an J.B. Gesellschafter waren nunmehr F.S., J.B., R.S. und die Klägerin; die Klägerin hielt Geschäftsanteile von 5.800 DM, 3.400 DM und 3.300 DM, also insgesamt von 12.500 DM. In der gleichzeitig durchgeführten Gesellschafterversammlung wurde C.K. als Geschäftsführer abberufen; F.S. und J.B. wurden zu weiteren Geschäftsführern bestellt.

In dem Verfahren S 16 AL 33/98 = L 6 AL 56/99 erhob der Mitgeschäftsführer F.S. am 05.03.1998 Klage gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten auf Bewilligung von Arbeitslosengeld. Das Sozialgericht für das Saarland (SG) wies diese Klage mit Urteil vom 24.06.1999 mit der Begründung ab, dass Herr S. während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der F.F. in keinem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 168 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) gestanden habe. Im Berufungsverfahren erklärte Herr S. auf Befragen, dass er die Tätigkeit als Servicetechniker vor allem saisonal gemacht habe; das sei jedenfalls am Schluss so gewesen. Das sei so aufgrund von Vereinbarungen der Gesellschafter gegangen. Ansonsten habe er sich damals in einem Studium befunden. Alle Gesellschafter seien auch Geschäftsführer gewesen. Sie seien als Geschäftsführer zu viert gewesen. Es stimme nicht, dass es keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegeben habe.

Der als Zeuge gehörte Mitgeschäftsführer J.B. gab u.a. an, dass sie nach wie vor mit vier Gesellschafter-Geschäftsführern tätig seien. Es gebe kein fremdes Personal. Es seien keine feststehenden Gehälter ausgezahlt worden. Sie seien so vorgegangen, dass sie aus den Erfahrungen der Vorjahre einen Wirtschaftsplan für das jeweilige Folgejahr erstellt hätten. Im Rahmen dieses Wirtschaftsplanes sei die auszuzahlende Lohnsumme (für alle vier Beteiligten) festgesetzt worden. Die Aufteilung sei mit gewissen Abweichungen je nach den Arbeitszeiten der Beteiligten erfolgt. Es hätten alle den gleichen Bruttostundenlohn gehabt. Es habe mindestens einmal pro Woche Arbeitssitzungen gegeben, in denen beispielsweise die Arbeitspläne und sonstige größere Dinge beschlossen worden seien. Während der Arbeit habe es ständig gemeinsame Absprachen über ihr Vorgehen gegeben. Sie hätten diese Sitzungen allerdings nie Gesellschafterversammlungen genannt. Ihre Absprachen hätten sie ausschließlich im Konsens getroffen. Bei der Aufteilung der Arbeit sei darauf geachtet worden, dass die einzelnen Tätigkeiten nach der Neigung und Eignung der betreffenden Personen verteilt worden seien, dass aber gleichwohl alles erledigt worden sei. Der Lohn sei monatlich ausgezahlt worden, und zwar zunächst und meistens über mehrere Monate in Folge in der Höhe, wie er im Wirtschaftsplan festgelegt gewesen sei. Die Höhe habe sich aber je nach Geschäftslage ändern können. Verschiedentlich hätten sie die Lohnsumme herabsetzen müssen; sie hätten sie aber auch schon erhöht. Von diesen Lohnzahlungen seien Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden. Die Öffnungszeiten des Ladens hätten sie gemeinschaftlich festgelegt. Die Zeiterfassung, wann jemand tätig gewesen sei, sei zunächst nur grob erfolgt. Mittlerweile würden sie die abgeleisteten Stunden in ein Buch eintragen. Im Übrigen sei die Anwesenheit eines jeden nicht gesondert kontrolliert worden, weil sie davon ausgegangen seien, dass jeder im Hinblick auf seinen Anteil an der Gesellschaft selbst verantwortlich seine Stunden wahrnehmen würde. Die Arbeitsteilung habe so ausgesehen, dass Herr S. mehr handwerklich tätig gewesen sei, dass andere Personen sich eher um kaufmännische Dinge gekümmert hätten, dass sie alle für Kundenkontakte zuständig gewesen seien und dass jeder für den anderen habe einspringen können, abgesehen von Spezialfällen, wenn jemand technische Probleme nicht habe lösen können. Über die Zeiten der Anwesenheit habe es genaue Absprachen gegeben. Es habe ein Plan ausgehangen, aus dem hervorgegangen sei, wer wie lange an welchen Wochentagen anwesend sein würde. Dieser Plan habe auf gemeinschaftlicher Absprache beruht.

Der 6. Senat des Landessozialgerichts für das Saarland (LSG) wies die Berufung mit Urteil vom 24.02.2000 zurück, wobei er ebenfalls davon ausging, dass der Mitgeschäftsführer S. im Betrieb D.F. nicht als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei.

Im Jahr 1998 stellte die Klägerin bei der Beigeladenen zu 2) den Antrag, ihre Tätigkeit als GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführerin versicherungsrechtlich zu beurteilen. Mit Bescheid vom 17.07.1998 teilte ihr die Beigeladene zu 2) mit, dass ihre Tätigkeit als versicherungspflichtig anzusehen sei.

Der von der Klägerin auf diesen Bescheid hin am 23.07.1998 gestellte Antrag auf Zustimmungserklärung der Bundesanstalt für Arbeit zu einem Feststellungsbescheid der Krankenkasse/des Rentenversicherungsträgers (Zustimmungsantrag nach § 336 SGB III) wurde von der Beigeladenen zu 2) an die Beklagte weitergeleitet und ging bei dieser am 05.08.1998 ein.

Mit Bescheid vom 04.04.2000 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie dem Bescheid der Beigeladenen zu 2) nicht zustimme. Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft sprächen folgende Gesichtspunkte: Die Klägerin sei zwar lediglich mit 25 Prozent am Stammkapital beteiligt gewesen; gem. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages hätten grundlegende Beschlüsse aber der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurft. Allein aufgrund der Kapitalbeteiligung habe die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH gehabt. Gegen einen Arbeitnehmerstatus spreche weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen gewesen sei. Ebenfalls sei angegeben worden, dass die Geschäftsführer nicht wie fremde Arbeitnehmer dem Weisungs- und Direktionsrecht der Gesellschaft unterlägen. Nach alledem sei davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Klägerin keine abhängige Tätigkeit darstelle.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, der mit Widerspruchsbescheid vom 18.10.2000 als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Gegen den am 18.10.2000 abgesandten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 16.11.2000 Klage erhoben.

Das SG hat mit Beschluss vom 14.12.2001 die Landesversicherungsanstalt für das Saarland (LVA) und die Kaufmännische Krankenkasse H. (KKH) beigeladen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG am 09.04.2002 hat die Klägerin ausgesagt, dass bei der Gründung der Gesellschaft für sie (die Gesellschafter) im Vordergrund gestanden habe, ein Unternehmen zu gründen, in dem keine Hierarchien bestehen sollten, in dem aber auch keiner nur niedere Arbeiten habe verrichten sollen. Es habe das Konsensprinzip gegolten. Sie habe dann einen Bandscheibenvorfall erlitten und den anderen vorgeschlagen, die Buchhaltung zukünftig alleine zu machen. Dies hätte allerdings für sie zu viel Macht bedeutet und sie hätte hierdurch die Geschicke der Gesellschaft auch mehr bestimmen können als die anderen. Deshalb sei dies von den anderen Gesellschaftern/Geschäftsführern abgelehnt worden. Sie habe deshalb die Gesellschaft verlassen müssen. Ihr sei dann schriftlich von den anderen gekündigt worden mit der Begründung, dass Ihrem Wunsch nach Änderung des Arbeitsplatzes nicht entsprochen werden könne.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 09.04.2002 abgewiesen.

Es hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte den gestellten Antrag auf Erklärung der Zustimmung zur Feststellung der Beigeladenen zu 2) zu Recht mit den angefochtenen Bescheiden abgelehnt habe. Die Klägerin sei nämlich nicht versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung gem. § 24 Abs. 1 SGB III. Gegen eine persönliche Abhängigkeit und damit Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spreche bereits, dass diese zwar lediglich mit 25% am Stammkapital der GmbH beteiligt gewesen sei, jedoch gem. § 7 Abs. 1 des Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurft hätten. Allein aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung habe die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH gehabt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht im Hinblick darauf, dass ein Gesellschafter nach § 14 des Gesellschaftsvertrages auch gegen seine Stimme ausgeschlossen werden könne und dass die Abberufung eines Geschäftsführers nach § 10 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages auch gegen dessen Stimme erfolgen könne. Diese im GmbH-Recht üblichen Regelungen begründeten keine persönliche Abhängigkeit der einzelnen Gesellschafter-Geschäftsführer, da diese nicht darüber hinwegtäuschen könnten, dass jeder einzelne Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag aufgrund seiner Beteiligung am Stammkapital die Möglichkeit habe, die grundlegenden Entscheidungen und die Geschicke der Gesellschaft im Wesentlichen entscheidend mitzubestimmen. Nach der Aussage des Zeugen B.O. in dem Verfahren L 6 AL 56/99 stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein könne. Die Aussage des Zeugen B.O. sei von der Klägerin auch bestätigt worden. Aus dem Umstand, dass der Klägerin letztlich von den anderen Gesellschafter-Geschäftsführern ihre Mitgliedschaft in der Gesellschaft „gekündigt" worden sei, ergebe sich keine für die Klägerin günstigere Beurteilung. Dieser Umstand vermöge nämlich entgegen der Auffassung der Klägerin eine persönliche Abhängigkeit ihrerseits nicht zu begründen. Bei der Möglichkeit, einen Gesellschafter unter bestimmten Umständen aus der Gesellschaft auszuschließen, handele es sich nämlich um eine gesellschaftsrechtlich übliche vorgesehene Regelung, die für sich allein eine persönliche Abhängigkeit der Gesellschafter nicht zu begründen vermöge.

Gegen das am 25.06.2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 03.07.2002 bei Gericht eingegangene Berufung.

Zur Begründung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, dass bestimmte Kriterien, wie z.B. eine unter 50% liegende Beteiligung am Kapital des Beschäftigungsunternehmens, für eine abhängige Beschäftigung sprächen; entscheidend sei das Gesamtbild der Tätigkeit. Die Klägerin und die übrigen Gesellschafter seien der Auffassung, dass sie abhängig Beschäftigte seien. Die Klägerin habe Einkommensteuer für Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gezahlt. Wenn es sich bei dem Lohn um eine verdeckte Gewinnausschüttung gehandelt hätte, dann hätte sie Kapitalertragssteuer zahlen müssen. Aus diesem Grunde sei sie der Auffassung, dass in Ihrem Fall genauso viele Kriterien für die Abhängigkeit wie für die Selbständigkeit sprächen, sodass der von den Vertragschließenden zum Ausdruck gekommene Wille relevant sei.

Im Erörterungstermin am 08.04.2003 hat die Klägerin erklärt, sie gehe davon aus, dass sie in der GmbH als Arbeitnehmerin tätig gewesen sei. Es sei nämlich so gewesen, dass, als sie wegen gesundheitlicher Beeinträchtigungen einen bestimmten Verantwortungsbereich innerhalb der GmbH zugewiesen haben wollte, dies von den anderen Geschäftsführern abgelehnt worden sei. Infolge dieser Ablehnung sei dann auch die Kündigung vom 02.04.2001 erfolgt. Zwischen den Geschäftsführern der GmbH sei ein Rotationsprinzip vereinbart gewesen, d.h., dass jeder der Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen gehabt habe. Dies sei geschehen, um zu verhindern, dass einer der Geschäftsführer ein Übergewicht gegenüber den anderen erhalten habe. Es habe das Wissen gleichmäßig verteilt sein sollen, um das Bestehen des Geschäfts beim Ausscheiden eines Geschäftsführers sicherzustellen. Eine Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit habe für jeden Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung bestanden.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des SG vom 09.04.2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 04.04.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2000 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung gem. § 336 SGB III zu dem Feststellungsbescheid der Beigeladenen zu 2) vom 17.07.1998 zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, wobei sie zur Begründung im Wesentlichen ausführt, Grundgedanke der Gesellschaft sei gewesen, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer alle anfallenden Arbeiten in einem rollierenden System selbst ausgeführt hätten. Jeder habe die Pflicht gehabt, jede Aufgabe, ob hoch oder niedrig, zu erledigen. Weisungen hätten alle nur von der Gesellschafterversammlung erhalten sollen; es sei keine „Hierarchie" gewollt gewesen. Andere Arbeitnehmer habe es nicht gegeben. In dem Urteil vom 24.02.2000 habe das LSG entschieden, dass in einem derartigen Fall keine Arbeitnehmereigenschaft der Gesellschafter-Geschäftsführer vorliege. Sie - die Beklagte - schließe sich dieser Rechtsauffassung an.

Die Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den weiteren Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten (Stamm-Nr.: XX) und die Beiakte (Az.: S 16 AL 33/98 = L 6 AL 56/99), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die von der Klägerin eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Gem. § 336 SGB III hat die Bundesanstalt für Arbeit, wenn die Einzugsstelle (§ 28i des 4. Buchs des Sozialgesetzbuchs, Gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung (SGB IV)) oder der Träger der Rentenversicherung, der die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag prüft (§ 28p i.V.m. Artikel II § 15c SGB IV), die Versicherungspflicht nach dem SGB III durch Verwaltungsakt feststellt, auf Antrag des Versicherungspflichtigen zu erklären, ob sie der getroffenen Feststellung zustimmt.

Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung der Beklagten, der Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Beigeladene zu 2) nicht zuzustimmen, nicht zu beanstanden.

Gem. § 24 Abs. 1 SGB III stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis nämlich nur Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Hierbei sind gem. § 25 Abs. 1 SGB III versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung). Ergänzend hierzu ist die Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV heranzuziehen, wonach Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ist.

Im vorliegenden Fall ist mit der Beklagten und dem SG davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Klägerin in der „D.F." keine versicherungspflichtige Beschäftigung i.S.d. §§ 23, 24 SGB III dargestellt hat.

Für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der nichtselbständigen Arbeit ist kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber geleistet wird; bei der Abgrenzung der Arbeitnehmer von den Selbständigen ist daher davon auszugehen, dass Arbeitnehmer nur derjenige sein kann, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (vgl. Bundessozialgericht, Amtliche Sammlung (BSGE) 16, 289, 293; 35, 20, 21; 38, 53, 57; 51, 165, 167 und § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in der seit 01.01.1999 geltenden Fassung). Persönliche Abhängigkeit erfordert hierbei Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung (vgl. BSGE a.a.O.). Zwar kann das Weisungsrecht im Einzelfall erheblich eingeschränkt sein, vornehmlich bei Diensten höherer Art, vollständig entfallen darf es jedoch nicht; es muss immer eine fremdbestimmte Dienstleistung verbleiben, die also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgeht (vgl. BSG a.a.O.). Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende seine Tätigkeit also im Wesentlichen frei gestalten und damit insbesondere über Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit eigenständig verfügen oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist (vgl. BSGE a.a.O.; BSG-Urteil vom 07.09.1988, Az.: 10 RAr 10/87). Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für Abhängigkeit wie auch für Unabhängigkeit sprechen, ist entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht haben. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, die allerdings zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen (vgl. BSG-Urteil vom 08.12.1987, Az.: 7 RAr 14/86; Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 20.07.1994, Az.: 5 AzR 627/93).

Diese Grundsätze sind auch auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig werden (BSG in Breithaupt 1972, 537; LSG Baden-Württemberg in Breithaupt 1972, 449). In derartigen Fällen scheidet die für die Angestellteneigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er jeden Beschluss, insbesondere jede ihm nicht genehme Weisung seines „Dienstherrn" verhindern kann (vgl. § 47 Abs. 1 und 2 GmbH-Gesetz). Diese Voraussetzungen liegen bei einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH in Höhe von 50% des Stammkapitals in der Regel vor (vgl. BSGE 23, 83; 42, 1; BSG Dienstblatt Rechtsprechung Nr. 2813 zu § 168 AFG).

Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreicht, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, kann die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität besteht (vgl. BSG in Breithaupt 1972, 537), sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im wesentlichen weisungsfrei ist und, wirtschaftlich gesehen, seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8 m.w.N.).

Bei Anlegung dieser Kriterien ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Betrieb der „D.F." nicht als Arbeitnehmerin beschäftigt war.

Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spricht schon, dass sie zwar lediglich mit 25% am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt war, gem. § 7 Abs. 1 des abgeschlossenen Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse aber der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurften. Allein aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung hatte die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Gegen den Arbeitnehmerstatus spricht weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war und die GmbH außer den am Stammkapital beteiligten Geschäftsführern keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte.

Die Aussage des Zeugen B.O. in dem Parallelverfahren L 6 AL 56/99, die in den wesentlichen Punkten in Übereinstimmung mit den von der Klägerin gemachten Angaben steht, hat bestätigt, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein konnte. Nach der Schilderung des Zeugen B.O. waren sämtliche Geschäftsführer nämlich gleichberechtigt. Die Arbeitspläne wurden bei Arbeitssitzungen, die mindestens einmal pro Woche stattfanden, im Konsens erstellt. Es wurden auch keine im voraus festgelegten und gleichbleibenden Gehälter gezahlt, sondern aus den Erfahrungen der Vorjahre wurde jeweils ein Wirtschaftsplan für das Folgejahr erstellt und danach wurden die auszuzahlenden Lohnsummen bemessen. Die Höhe der Auszahlungen konnte sich hierbei im laufenden Jahr je nach Geschäftslage noch ändern. Es handelte sich damit in Wahrheit gar nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine - an sich im Widerspruch zu dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag stehende - verdeckte Gewinnausschüttung. Nach den Angaben der Klägerin war zwischen den Geschäftsführern ein Rotationsprinzip in der Form vereinbart, dass jeder Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen hatte. Insgesamt ergibt sich aus den Angaben des Zeugen B.O. und der Klägerin, dass sämtliche Gesellschafter nicht als Arbeitnehmer, sondern im Rahmen einer selbständigen, nicht von Weisungen abhängigen und in erster Linie im Eigeninteresse ausgeübten Tätigkeit beschäftigt waren. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Klägerin eine Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit für jeden der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung bestand. Eine Weisungsunterworfenheit, die die Annahme eines Arbeitsverhältnis begründen könnte, wäre nämlich nur dann zu bejahen, wenn mindestens einer der anderen Gesellschafter eine rechtlich oder faktisch so beherrschende Position in der Gesellschaft innegehabt hätte, dass er als Leiter des Unternehmens anzusehen gewesen wäre, dem gegenüber die anderen Gesellschafter eine faktisch oder rechtlich untergeordnete Position innegehabt hätten. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen sämtliche Gesellschafter gleichberechtigt dieselben Funktionen im Rahmen eines rollierenden Systems ausüben, kann demgegenüber eine Weisungsunterworfenheit nicht bejaht werden.

Hieran ändert es nichts, dass von den übrigen Gesellschaftern mit Schreiben vom 02.04.2001 eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Denn hierbei handelte es sich entgegen der Formulierung des Schreibens nicht um die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern um den nach § 14 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich möglichen Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die in § 14 des Gesellschaftsvertrages genannten Voraussetzungen für einen Ausschluss der Klägerin tatsächlich vorlagen.

Unerheblich ist letztlich auch, dass von den beteiligten Krankenkassen der Arbeitnehmerstatus der Gesellschafter akzeptiert worden ist und für die Klägerin Beiträge zur Beklagten an die Einzugsstelle entrichtet worden sind. Eine Formalversicherung ist dem Arbeitsförderungsrecht fremd, im Grunde auch nicht erforderlich, weil die Klägerin nicht im Vertrauen darauf, gegen Arbeitslosigkeit versichert zu sein, von einer anderweitigen privaten Versicherung abgesehen hat. Einer irrtümlichen, ja sogar bewusst fehlerhaften Beitragsentrichtung trägt das Gesetz durch die ohne Antrag von Amts wegen vorzunehmende Beitragserstattung Rechnung, die der Einzugsstelle übertragen ist (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Ersetzt aber die Beitragsentrichtung die fehlende abhängige Beschäftigung nicht, kann auch ein Vertrauen des Betroffenen, auf Grund der Beitragsentrichtung bzw. der widerspruchslosen Entgegennahme der Beiträge durch die Einzugsstelle für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert zu sein, nicht geschützt sein. Es ist deshalb unerheblich, ob die Klägerin darauf vertraut hat, auf Grund der von ihr entrichteten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit einen Anspruch auf Leistungen zu haben (vgl. BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 5). Das gilt selbst dann, wenn die für den Einzug der Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit zuständige Stelle die Beitragspflicht förmlich durch Verwaltungsakt festgestellt hat (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8), solange keine Zustimmung der Bundesanstalt für Arbeit zu diesem Verwaltungsakt erteilt worden ist (§ 336 Satz 4 SGB III).

Die Berufung war damit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.

Gründe

Die von der Klägerin eingelegte Berufung, gegen deren Zulässigkeit sich keine Bedenken ergeben, ist nicht begründet.

Gem. § 336 SGB III hat die Bundesanstalt für Arbeit, wenn die Einzugsstelle (§ 28i des 4. Buchs des Sozialgesetzbuchs, Gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung (SGB IV)) oder der Träger der Rentenversicherung, der die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag prüft (§ 28p i.V.m. Artikel II § 15c SGB IV), die Versicherungspflicht nach dem SGB III durch Verwaltungsakt feststellt, auf Antrag des Versicherungspflichtigen zu erklären, ob sie der getroffenen Feststellung zustimmt.

Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung der Beklagten, der Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Beigeladene zu 2) nicht zuzustimmen, nicht zu beanstanden.

Gem. § 24 Abs. 1 SGB III stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis nämlich nur Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Hierbei sind gem. § 25 Abs. 1 SGB III versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung). Ergänzend hierzu ist die Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV heranzuziehen, wonach Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, ist.

Im vorliegenden Fall ist mit der Beklagten und dem SG davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Klägerin in der „D.F." keine versicherungspflichtige Beschäftigung i.S.d. §§ 23, 24 SGB III dargestellt hat.

Für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der nichtselbständigen Arbeit ist kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber geleistet wird; bei der Abgrenzung der Arbeitnehmer von den Selbständigen ist daher davon auszugehen, dass Arbeitnehmer nur derjenige sein kann, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (vgl. Bundessozialgericht, Amtliche Sammlung (BSGE) 16, 289, 293; 35, 20, 21; 38, 53, 57; 51, 165, 167 und § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in der seit 01.01.1999 geltenden Fassung). Persönliche Abhängigkeit erfordert hierbei Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung (vgl. BSGE a.a.O.). Zwar kann das Weisungsrecht im Einzelfall erheblich eingeschränkt sein, vornehmlich bei Diensten höherer Art, vollständig entfallen darf es jedoch nicht; es muss immer eine fremdbestimmte Dienstleistung verbleiben, die also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgeht (vgl. BSG a.a.O.). Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende seine Tätigkeit also im Wesentlichen frei gestalten und damit insbesondere über Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit eigenständig verfügen oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist (vgl. BSGE a.a.O.; BSG-Urteil vom 07.09.1988, Az.: 10 RAr 10/87). Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für Abhängigkeit wie auch für Unabhängigkeit sprechen, ist entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht haben. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, die allerdings zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse entscheidend davon abweichen (vgl. BSG-Urteil vom 08.12.1987, Az.: 7 RAr 14/86; Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 20.07.1994, Az.: 5 AzR 627/93).

Diese Grundsätze sind auch auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig werden (BSG in Breithaupt 1972, 537; LSG Baden-Württemberg in Breithaupt 1972, 449). In derartigen Fällen scheidet die für die Angestellteneigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er jeden Beschluss, insbesondere jede ihm nicht genehme Weisung seines „Dienstherrn" verhindern kann (vgl. § 47 Abs. 1 und 2 GmbH-Gesetz). Diese Voraussetzungen liegen bei einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH in Höhe von 50% des Stammkapitals in der Regel vor (vgl. BSGE 23, 83; 42, 1; BSG Dienstblatt Rechtsprechung Nr. 2813 zu § 168 AFG).

Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreicht, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, kann die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität besteht (vgl. BSG in Breithaupt 1972, 537), sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im wesentlichen weisungsfrei ist und, wirtschaftlich gesehen, seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8 m.w.N.).

Bei Anlegung dieser Kriterien ist davon auszugehen, dass die Klägerin im Betrieb der „D.F." nicht als Arbeitnehmerin beschäftigt war.

Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin spricht schon, dass sie zwar lediglich mit 25% am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt war, gem. § 7 Abs. 1 des abgeschlossenen Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse aber der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurften. Allein aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung hatte die Klägerin damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Gegen den Arbeitnehmerstatus spricht weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war und die GmbH außer den am Stammkapital beteiligten Geschäftsführern keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte.

Die Aussage des Zeugen B.O. in dem Parallelverfahren L 6 AL 56/99, die in den wesentlichen Punkten in Übereinstimmung mit den von der Klägerin gemachten Angaben steht, hat bestätigt, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein konnte. Nach der Schilderung des Zeugen B.O. waren sämtliche Geschäftsführer nämlich gleichberechtigt. Die Arbeitspläne wurden bei Arbeitssitzungen, die mindestens einmal pro Woche stattfanden, im Konsens erstellt. Es wurden auch keine im voraus festgelegten und gleichbleibenden Gehälter gezahlt, sondern aus den Erfahrungen der Vorjahre wurde jeweils ein Wirtschaftsplan für das Folgejahr erstellt und danach wurden die auszuzahlenden Lohnsummen bemessen. Die Höhe der Auszahlungen konnte sich hierbei im laufenden Jahr je nach Geschäftslage noch ändern. Es handelte sich damit in Wahrheit gar nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine - an sich im Widerspruch zu dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag stehende - verdeckte Gewinnausschüttung. Nach den Angaben der Klägerin war zwischen den Geschäftsführern ein Rotationsprinzip in der Form vereinbart, dass jeder Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen hatte. Insgesamt ergibt sich aus den Angaben des Zeugen B.O. und der Klägerin, dass sämtliche Gesellschafter nicht als Arbeitnehmer, sondern im Rahmen einer selbständigen, nicht von Weisungen abhängigen und in erster Linie im Eigeninteresse ausgeübten Tätigkeit beschäftigt waren. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Klägerin eine Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit für jeden der Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschafterversammlung bestand. Eine Weisungsunterworfenheit, die die Annahme eines Arbeitsverhältnis begründen könnte, wäre nämlich nur dann zu bejahen, wenn mindestens einer der anderen Gesellschafter eine rechtlich oder faktisch so beherrschende Position in der Gesellschaft innegehabt hätte, dass er als Leiter des Unternehmens anzusehen gewesen wäre, dem gegenüber die anderen Gesellschafter eine faktisch oder rechtlich untergeordnete Position innegehabt hätten. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen sämtliche Gesellschafter gleichberechtigt dieselben Funktionen im Rahmen eines rollierenden Systems ausüben, kann demgegenüber eine Weisungsunterworfenheit nicht bejaht werden.

Hieran ändert es nichts, dass von den übrigen Gesellschaftern mit Schreiben vom 02.04.2001 eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Denn hierbei handelte es sich entgegen der Formulierung des Schreibens nicht um die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern um den nach § 14 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich möglichen Ausschluss eines Gesellschafters aus der GmbH, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die in § 14 des Gesellschaftsvertrages genannten Voraussetzungen für einen Ausschluss der Klägerin tatsächlich vorlagen.

Unerheblich ist letztlich auch, dass von den beteiligten Krankenkassen der Arbeitnehmerstatus der Gesellschafter akzeptiert worden ist und für die Klägerin Beiträge zur Beklagten an die Einzugsstelle entrichtet worden sind. Eine Formalversicherung ist dem Arbeitsförderungsrecht fremd, im Grunde auch nicht erforderlich, weil die Klägerin nicht im Vertrauen darauf, gegen Arbeitslosigkeit versichert zu sein, von einer anderweitigen privaten Versicherung abgesehen hat. Einer irrtümlichen, ja sogar bewusst fehlerhaften Beitragsentrichtung trägt das Gesetz durch die ohne Antrag von Amts wegen vorzunehmende Beitragserstattung Rechnung, die der Einzugsstelle übertragen ist (§ 26 Abs. 2 SGB IV). Ersetzt aber die Beitragsentrichtung die fehlende abhängige Beschäftigung nicht, kann auch ein Vertrauen des Betroffenen, auf Grund der Beitragsentrichtung bzw. der widerspruchslosen Entgegennahme der Beiträge durch die Einzugsstelle für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert zu sein, nicht geschützt sein. Es ist deshalb unerheblich, ob die Klägerin darauf vertraut hat, auf Grund der von ihr entrichteten Beiträge zur Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit einen Anspruch auf Leistungen zu haben (vgl. BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 5). Das gilt selbst dann, wenn die für den Einzug der Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit zuständige Stelle die Beitragspflicht förmlich durch Verwaltungsakt festgestellt hat (vgl. BSG SozR 3-4100 § 104 Nr. 8), solange keine Zustimmung der Bundesanstalt für Arbeit zu diesem Verwaltungsakt erteilt worden ist (§ 336 Satz 4 SGB III).

Die Berufung war damit zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) lagen nicht vor.

Der für die Erstattung zuständige Leistungsträger kann

1.
mit Ermächtigung eines anderen Leistungsträgers dessen Ansprüche gegen den Berechtigten mit dem ihm obliegenden Erstattungsbetrag verrechnen,
2.
mit Zustimmung des Berechtigten die zu Unrecht entrichteten Beiträge mit künftigen Beitragsansprüchen aufrechnen.

(1) In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind.

(2) Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht erfüllt sind.

(3) Das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte besteht während eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld fort.

(4) Das Versicherungspflichtverhältnis endet für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor Eintritt der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht letztmals erfüllt waren.

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

Der für die Erstattung zuständige Leistungsträger kann

1.
mit Ermächtigung eines anderen Leistungsträgers dessen Ansprüche gegen den Berechtigten mit dem ihm obliegenden Erstattungsbetrag verrechnen,
2.
mit Zustimmung des Berechtigten die zu Unrecht entrichteten Beiträge mit künftigen Beitragsansprüchen aufrechnen.

(1) In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind.

(2) Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht erfüllt sind.

(3) Das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte besteht während eines Arbeitsausfalls mit Entgeltausfall im Sinne der Vorschriften über das Kurzarbeitergeld fort.

(4) Das Versicherungspflichtverhältnis endet für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor Eintritt der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht letztmals erfüllt waren.

(1) Versicherungspflichtig sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 gleich:

1.
Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.
Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.
während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.
das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.
Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

(1) Sind Pflichtbeiträge in der Rentenversicherung für Zeiten nach dem 31. Dezember 1972 trotz Fehlens der Versicherungspflicht nicht spätestens bei der nächsten Prüfung beim Arbeitgeber beanstandet worden, gilt § 45 Absatz 2 des Zehnten Buches entsprechend. Beiträge, die nicht mehr beanstandet werden dürfen, gelten als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge. Gleiches gilt für zu Unrecht entrichtete Beiträge nach Ablauf der in § 27 Absatz 2 Satz 1 bestimmten Frist.

(2) Zu Unrecht entrichtete Beiträge sind zu erstatten, es sei denn, dass der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auf Grund dieser Beiträge oder für den Zeitraum, für den die Beiträge zu Unrecht entrichtet worden sind, Leistungen erbracht oder zu erbringen hat; Beiträge, die für Zeiten entrichtet worden sind, die während des Bezugs von Leistungen beitragsfrei sind, sind jedoch zu erstatten.

(3) Der Erstattungsanspruch steht dem zu, der die Beiträge getragen hat. Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt sein Erstattungsanspruch.

(4) In den Fällen, in denen eine Mehrfachbeschäftigung vorliegt und nicht auszuschließen ist, dass die Voraussetzungen des § 22 Absatz 2 vorliegen, hat die Einzugsstelle nach Eingang der Entgeltmeldungen von Amts wegen die Ermittlung einzuleiten, ob Beiträge zu Unrecht entrichtet wurden. Die Einzugsstelle kann weitere Angaben zur Ermittlung der zugrunde zu legenden Entgelte von den Meldepflichtigen anfordern. Die elektronische Anforderung hat durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung zu erfolgen. Dies gilt auch für die Rückübermittlung der ermittelten Gesamtentgelte an die Meldepflichtigen. Die Einzugsstelle hat das Verfahren innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen aller insoweit erforderlichen Meldungen abzuschließen. Das Verfahren gilt für Abrechnungszeiträume ab dem 1. Januar 2015. Das Nähere zum Verfahren, zu den zu übermittelnden Daten sowie den Datensätzen regeln die Gemeinsamen Grundsätze nach § 28b Absatz 1.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.