Landessozialgericht NRW Urteil, 20. Mai 2015 - L 10 P 134/14
Tenor
Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 02.07.2014 wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Versicherte H I für die Zeit vom 01.04.2010 bis 28.02.2011 weitere Leistungen nach der Pflegestufe II in Höhe von 451 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozent-Punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 41 Euro seit dem 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011 und 01.03.2011 zu zahlen. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen.
1
Tatbestand:
2Streitig ist die Zahlung von Pflegeversicherungsleistungen nach der Pflegestufe II für die Zeit vom 01.04.2010 bis 28.02.2011.
3Die am 00.00.2007 geborene Tochter des Klägers (T) leidet unter partieller Trisomie mit Entwicklungsverzögerung. Bis zum 30.09.2009 war sie über ihre Mutter in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung bei der DAK familienversichert und bezog seit dem 01.09.2009 Pflegeversicherungsleistungen der Pflegestufe I. Dem lag ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Westfalen-Lippe (MDK) vom 31.03.2009 zugrunde, wonach im Vergleich zu einem gesunden Kind ein erhöhter Hilfebedarf in der Grundpflege von 103 Minuten täglich (Körperpflege 25 Minuten, Ernährung 40 Minuten, Mobilität 38 Minuten) bestand. Prognostisch wurde ausgeführt, dass kurz- bis mittelfristig keine Änderung des gegenwärtig ermittelten grundpflegerischen Hilfebedarfs zu erwarten sei. Langfristig könne keine sichere Prognose abgegeben werden, da die weitere Entwicklung stark von der Selbständigkeitsentwicklung in den lebenspraktischen Bereichen abhängig sei. Hier seien sowohl eine Zu- als auch eine Abnahme des Hilfebedarfs möglich. Eine Wiederholungsbegutachtung wurde nach Ablauf von zwei Jahren vorgeschlagen.
4Seit dem 01.10.2009 ist T über ihren Vater, den Kläger, bei der Beklagten nach dem Tarif PVB für Beihilfeberechtigte pflegeversichert. Dem liegen die allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die private Pflegeversicherung - Bedingungsteil MB/PPV 2008 - zugrunde. Unter Bezugnahme auf die Feststellungen in dem MDK-Gutachten vom 31.03.2009 zahlte die Beklagte seit dem 01.10.2009 Pflegegeld der Stufe I. In der Leistungszusage vom 29.01.2010 befristete sie die Zahlungen entsprechend der in dem MDK Gutachten angeregten Wiederholungsbegutachtung bis zum 31.03.2011.
5Mit Schreiben vom 15.01.2010 beantragte der Kläger Leistungen der Verhinderungspflege sowie zusätzliche Betreuungsleistungen. Seit der letzten Begutachtung im März 2009 habe sich die Alltagskompetenz von T verschlechtert. Der Entwicklungsabstand zu gleichaltrigen Kindern sei deutlich größer geworden. Auch sei eine schwere Augenerkrankung hinzugekommen. Nach Einholung von Gutachten der Firma N vom 19.03.2010 und 13.07.2010 sagte die Beklagte mit Schreiben vom 09.08.2010 zusätzliche Betreuungsleistungen ab 01.03.2010 zu.
6Auf Veranlassung der Beklagten im Rahmen der Überprüfung des Leistungsfalls erstellte die Firma N am 03.03.2011 ein Pflegegutachten, aus dem sich ein Hilfebedarf in der Grundpflege von 219 Minuten (Körperpflege 42 Minuten, Ernährung 122 Minuten, Mobilität 55 Minuten) ergab. Die Pflegestufe II bestehe seit dem 30.04.2010, dem dritten Geburtstag des Kindes, da der natürliche Pflegebedarf mit diesem Zeitpunkt geringer angesetzt werde. Mit Leistungszusage vom 14.04.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab 01.03.2011 Leistungen nach der Pflegestufe II für T gezahlt würden. Die Leistungszusage sei bis zum 31.03.2013 befristet, da nach Ablauf von 24 Monaten eine erneute Begutachtung durchzuführen sei.
7Mit Schreiben vom 26.04.2011 machte der Kläger Leistungen nach der Pflegestufe II auch für die Zeit von April 2010 bis 28.02.2011 geltend. Die gesetzliche Krankenkasse seiner Frau habe bestätigt, dass sie Leistungen in vergleichbaren Fällen immer rückwirkend auszahle. Dies ergebe sich aus der in § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) getroffenen Regelung. Mit Schreiben vom 19.05. und 31.08.2011 lehnte die Beklagte die Zahlung höherer Leistungen vor dem 01.03.2011 ab. Pflegegeld sei nach § 6 Abs 1 AVB erst ab Antragstellung zu zahlen. Über dieses Procedere sei der Kläger während einer Pflegeberatung im Dezember 2009 aufgeklärt worden. Entsprechend habe er sich mit Schreiben vom 15.01.2010 hinsichtlich der Betreuungsleistungen an die Beklagte gewandt. Weder diesem Schreiben noch dem nachfolgenden Schriftverkehr sei zu entnehmen, dass eine grundsätzlich geänderte Pflegesituation vorgelegen habe. Erst eigene Ermittlungen in Form des N-Gutachtens vom 03.03.2011 hätten zur Feststellung der Pflegestufe II geführt.
8Am 28.09.2011 hat der Kläger Klage beim Sozialgericht Detmold (SG) erhoben. Er habe bereits bei Eintritt in die private Krankenversicherung einen Antrag auf Pflegeleistungen gestellt. Die Beklagte habe den Versicherungsfall anerkannt und dementsprechend Leistungen, zunächst der Pflegestufe I, erbracht. Ein weiterer Antrag sei nicht erforderlich gewesen. Das Antragserfordernis gemäß § 6 Abs 1 S 2 der MB/PBV 2010 solle in erster Linie dafür Sorge tragen, dass keine Leistungen für Zeiträume gewährt werden, in denen der Versicherungsträger mangels Antragstellung vom Versicherungsfall noch keine Kenntnis hatte. Entsprechend dem Grundsatz, dass Leistungen der Pflegeversicherung Dauerleistungen sind, sähen deshalb folgerichtig weder die Regelung der allgemeinen Versicherungsbedingungen noch die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften des Elften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XI) eine Pflicht zur wiederholenden Antragstellung, zum Beispiel für bestimmte Bewilligungsabschnitte, vor. Dies ergebe sich auch aus § 6 Abs 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen, wonach in angemessenen Abständen ärztliche Feststellungen einzuholen sind, um Änderungen in der Pflegebedürftigkeit feststellen zu können. Diese Regelung sei überflüssig, wenn der Versicherungsnehmer verpflichtet wäre, jegliche Änderungen selbst zu ermitteln und entsprechende Anträge zu stellen. Zu berücksichtigen sei auch, dass es sich bei der Verringerung des natürlichen Pflegebedarfs von T mit dem dritten Geburtstag um einen gutachterlichen "Automatismus" handele. Dies habe der Beklagten bekannt sein müssen, so dass sie von sich aus die Leistungen ab April 2010 hätte erhöhen müssen. Zu berücksichtigen seien auch die in § 23 Abs 1, 3 und 4 SGB XI getroffenen Regelungen, wonach vertraglich vereinbarter Versicherungsschutz in der privaten Pflegeversicherung dem der sozialen Pflegeversicherung nach Art und Umfang gleichwertig sein müsse. Die gesetzliche Pflegeversicherung sei gemäß § 48 SGB X zur rückwirkenden Leistungserbringung bei Änderungen des Hilfebedarfs ohne erneute Antragstellung verpflichtet. Aufgrund des Gleichwertigkeitsgebots müsse dies auch für die private Pflegeversicherung gelten.
9Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Leistungen aus der privaten Pflegeversicherung könnten nur auf Antrag gewährt werden. Dies entspreche der gesetzlichen Regelung des § 33 Abs 1 SGB XI. Ein entsprechender Antrag sei unstreitig nicht gestellt worden. Der geltend gemachte Anspruch bestehe deshalb nicht. Zwar habe die Beklagte im Rahmen ihrer Leistungszusage vom 29.01.2010 konkludent auf eine erneute Antragstellung zum Ablauf der bis zum 31.03.2011 befristeten Leistungszusage verzichtet. Dies bedeute jedoch nicht, dass für andere oder höhere Leistungen zu einem früheren Zeitpunkt eine Antragstellung entbehrlich wäre. Es habe sich bei der Begutachtung im März 2011 auch nicht um eine "turnusmäßige" Begutachtung gehandelt. Diese sei vielmehr aufgrund der Befristung der Leistungszusage erfolgt. Zweck des Antragserfordernisses sei es nicht alleine, dem Versicherer Kenntnis vom Eintritt des Versicherungsfalls zu verschaffen, sondern darüber hinaus zeitnah die Feststellung des tatsächlichen Pflegebedarfs zu ermöglichen, da dies rückwirkend regelmäßig problematisch sei. Gerade bei einem Kind könne die Entwicklung zeitlich sehr unterschiedlich verlaufen. Schon deshalb könne es keine "automatische" Veränderung einer Pflegestufe bei Erreichen eines bestimmten Alters geben. Es gebe keine Erfahrungssätze, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt "automatisch" eine Erhöhung des Pflegebedarfs bei einem Kind eintrete. Vielmehr könne eine Änderung des Pflegebedarfs im Vergleich zu einem gleichaltrigen gesunden Kind jederzeit eintreten. Dies sei im Einzelfall durch eine zeitnahe ärztliche Begutachtung festzustellen. Die Regelung des § 48 SGB X sei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) auf die Beklagte als privatrechtliches Unternehmen nicht anwendbar. Dem widerspreche auch die in § 23 SGB XI getroffene Regelung nicht, da diese nicht verlange, dass privat pflegeversicherte Personen im Ergebnis gesetzlich Krankenversicherten gleichzustellen sind. Es werde lediglich eine Gleichwertigkeit der Versicherungsleistungen vorgeschrieben. Vorliegend gehe es aber nicht um die Gleichwertigkeit von Vertragsleistungen, sondern um eine Vereinbarung zum Vertragsablauf. Dieser könne von der Beklagten frei geregelt werden und müsse sich nicht an den Vorschriften der sozialen Pflegeversicherung orientieren.
10Mit Urteil vom 02.07.2014 hat das SG die Beklagte zur Zahlung von Versicherungsleistungen der Pflegestufe II für die Zeit vom 01.04.2010 bis zum 28.02.2011 nebst Zinsen verurteilt. T erreiche nach dem Gutachten der Firma N seit dem 01.04.2010 den erforderlichen zeitlichen Mindestaufwand für die Pflegestufe II. Die Beklagte sei verpflichtet, entsprechende Leistungen ab diesem Zeitpunkt zu zahlen. Einer erneuten Antragstellung bedürfe es insofern nicht. Das Antragserfordernis solle in erster Linie Sorge dafür tragen, dass keine Leistungen für solche Zeiträume gewährt werden, in denen der Versicherungsträger mangels Antragstellung von dem Versicherungsfall noch keine Kenntnis hatte. Folgeanträge seien nach erstmaliger Antragstellung nicht mehr von Nöten. Insbesondere ergebe sich aus § 6 Abs 2 der MB-PPV 2010, dass in angemessenen Abständen ärztliche Feststellungen einzuholen seien, um Änderungen in der Pflegebedürftigkeit festzustellen. Der Kläger habe im Jahr 2010 den Antrag auf Gewährung von Pflegeversicherungsleistungen für seine Tochter gestellt. Die Beklagte habe insofern Kenntnis von dem Versicherungsfall gehabt. Der Antrag gelte in der Zukunft fort. Sofern die Beklagte Kenntnis davon erlange, dass sich die Voraussetzungen für die Gewährung einer Pflegestufe geändert haben, obliege ihr die Verpflichtung, diese Kenntnis auch gegen sich gelten zu lassen. Aufgrund des Gutachtens der Firma N vom 03.03.2011 habe sie Kenntnis davon gehabt, dass sich der Pflegebedarf der T ab dem 01.04.2010 erhöht hatte. Hieraus ergebe sich die Verpflichtung zur Zahlung von Pflegeversicherungsleistungen ab diesem Zeitpunkt. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass den Pflegeversicherern allgemein bekannt sein dürfe, dass bei Kindern ab dem dritten Lebensjahr häufig eine höhere Einstufung in Betracht komme, weil bei gesunden Kindern der Hilfebedarf im Alter von drei Jahren abnehme.
11Gegen das am 05.08.2014 versandte Urteil hat die Beklagte am 29.08.2014 Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Die Frage der Notwendigkeit der Antragstellung auf Erhöhung von Leistungen habe grundsätzliche Bedeutung. Auch liege eine Abweichung von der Rechtsprechung des BSG vor, wonach eine Wiederholungsbegutachtung nur dann als angemessen anzusehen sei, wenn Gründe für die Annahme bestünden, der Umfang der Pflegebedürftigkeit könnte sich in einem für die Einstufung relevanten Umfang verändert haben. Eine Nachuntersuchung sei bei gesetzeskonformer Auslegung des § 6 Abs 2 AVB nur dann angemessen, wenn Gründe für die Annahme einer entsprechenden Änderung bestünden. Solche Gründe ergäben sich nicht in ausreichend angemessener Weise, nur weil ein Kind älter werde. Es gebe keine allgemein bekannte Erkenntnis, wonach bei Kindern ab dem dritten Lebensjahr häufig eine höhere Einstufung in Betracht komme.
12Mit Beschluss vom 24.11.2014 hat der Senat die Berufung zugelassen.
13Die Beklage bezieht sich zur Begründung der Berufung auf ihre Beschwerdeschrift.
14Die Beklagte beantragt,
15das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 02.07.2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
16Der Kläger beantragt,
17die Berufung zurückzuweisen.
18Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend
19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
20Entscheidungsgründe:
21Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.
22Das SG hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von Versicherungsleistungen der Pflegestufe II für die Zeit vom 01.04.2010 bis 28.02.2011 nebst Zinsen verurteilt. Die durch den Kläger als Versicherungsnehmer erhobene isolierte Leistungsklage war die richtige Klageart (§ 54 Abs 5 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). In der privaten Pflegeversicherung erfolgt die Entscheidung des Versicherungsträgers nicht durch Verwaltungsakt, so dass der Klage ein Vorverfahren nicht vorgeschaltet ist. Rechtsschutz gegen die Ablehnung der beantragten Leistung kann dem Kläger nur durch Beschreitung des Klagewegs gewährt werden (vgl. BSG, Urteil vom 13.05.2004, B 3 P 7/0 R, in Juris Rn 14).
23Anspruchsgrundlage für die mit der Klage geltend gemachte Leistung ist § 190 Abs 6 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) in Verbindung mit dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrag über eine private Pflegeversicherung und den diesen Vertrag zugrunde liegenden allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB und MB/PPV). Der nach § 1 Abs 2 MB/PPV 2008 erforderliche Pflegefall ist eingetreten. Der Kläger unterhält für die T bei der Beklagten eine Pflegeversicherung nach Tarif PVB für Beihilfeberechtigte. Als Versicherungsnehmer ist der Kläger gemäß § 194 Abs 3 S 2 VVG aktiv legitimiert. Aufgrund der bei der T vorliegenden Behinderungen liegen die Voraussetzung der Gewährung von Leistungen nach der Pflegestufe II gemäß § 1 Abs 6b und Abs 8b, § 4 Abs 2 MB/PPV 2008 sowie Nr 2.1b des Tarif PV vor. Danach sind Pflegebedürftige der Pflegestufe II Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Der erforderliche Zeitaufwand muss in der Pflegestufe II mindestens drei Stunden betragen; hierbei müssen auf die Grundpflege mindestens zwei Stunden entfallen. Gemäß § 1 Abs 7 MB/PPV 2008 ist bei Kindern für die Zuordnung zu einer Pflegestufe der zusätzliche Hilfebedarf gegenüber einem gesunden gleichaltrigen Kind maßgebend. Den für die Pflegestufe II erforderlichen zeitlichen Mindestaufwand im Bereich der Grundpflege von mehr als 120 Minuten erreicht die T jedenfalls seit dem 01.04.2010. Der Senat schließt sich den zutreffenden Feststellungen in dem Gutachten der N vom 03.03.2011 an. Der Grundpflegemehraufwand gegenüber einem gesunden Kind betrug zum Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchung am 03.03.2011 nach den maßgeblichen Vorgaben in den Beurteilungsrichtlinien bereits 219 Minuten. Daraus hat der Sachverständige der N zu Recht rückgerechnet, dass der Grundpflegemehraufwand der T gegenüber einem gesunden Kind bereits ab deren dritten Geburtstag die Annahme der Pflegestufe II gerechtfertigt hat. Die Feststellungen in dem Gutachten vom 03.03.2011 sind zutreffend und nachvollziehbar und zwischen den Beteiligten iÜ unstreitig. Der Pflegeaufwand eines gesunden Kindes zwischen anderthalb und zwei Jahren ist ausweislich der Begutachtungsrichtlinien mit 208 bis 169 Minuten zu bewerten. Da die T zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den MDK am 31.03.2009 einen Monat vor der Vollendung des zweiten Lebensjahres stand, errechnet sich bei einem gleichaltrigen gesunden Kind ein Hilfebedarf von 176 Minuten (die Bewertungsvorgaben auf Monate heruntergebochen). Demgegenüber wird der Pflegeaufwand für ein gesundes Kind im dritten und vierten Lebensjahr pauschal zwischen 138 und 88 Minuten geschätzt. Ausgehend vom Höchstwert von 138 Minuten zu Beginn des dritten Lebensjahres beträgt die Differenz zum Hilfebedarf eines gleichalterigen gesunden Kindes gegenüber dem Zeitpunkt der Erstbegutachtung 38 Minuten. Rechnet man diese 38 Minuten zu dem am 31.03.2009 ermittelten Mehrbedarf in der Grundpflege von 103 Minuten hinzu, so betrug der Mehrbedarf am dritten Geburtstag rechnerisch bereits 141 Minuten. Dafür, dass sich der tatsächliche Grundpflegemehrbedarf in der streitigen Zeit anders dargestellt haben könnte, liegen keine Anhaltspunkte vor. Prognostisch war in dem Gutachten vom 31.03.2009 festgestellt worden, dass kurz- und mittelfristig keine Änderung zu erwarten seien. Tatsächlich dürfte auch keine Besserung, sondern eine zunehmende Verschlechterung eingetreten sein. Denn im Rahmen der Begutachtung am 03.03.2011 war ein erhöhter Hilfebedarf gegenüber einem gesunden Kind von bereits 219 Minuten festgestellt worden. Auch die Tatsache, dass die T bei dieser Begutachtung fast vier Jahre alt war, verdeutlicht den überproportionalen Anstieg des Hilfebedarfs. Den vermehrten Hilfebedarf hatte der Kläger bereits in seinem Schreiben vom 15.01.2010 angesprochen, mit dem er zusätzliche Betreuungsleistung beantragt hatte. Schließlich spricht auch die weitere Entwicklung dafür, dass spätestens im Mai 2010 die Voraussetzungen der Pflegestufe II vorgelegen haben dürften. So ist in dem Gutachten der N vom 26.06.2012 ein Mehrbedarf in der Grundpflege von bereits 265 Minuten festgestellt worden und der Kläger erhält für seine Tochter entsprechend Pflegegeld nach Stufe III.
24Der Einwand der Beklagten, dass die Leistungen der Pflegeversicherung gemäß § 6 Abs 1 S 2 MB/PPV 2008 ab Antragstellung zu erbringen seien, der Kläger aber erst mit Schreiben vom 26.04.2011 ausdrücklich Leistungen nach der Pflegestufe II für den streitbefangenen Zeitraum geltend gemacht hat, greift nicht.
25Ob bereits in dem Schreiben des Klägers vom 15.01.2010 ein Antrag auf Höherstufung zu sehen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Grundsätzlich ist unter Berücksichtigung des objektiven Erklärungswertes und der recht verstandenen Interessenlage des Leistungsberechtigten davon auszugehen, dass dieser unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips alles begehrt, was ihm aufgrund des von ihm geschilderten Sachverhalts rechtlich zusteht (vgl. BSG, Urteil vom 24.04.2008, B 9/9a SB 10/06 R, in Juris Rn 16 zum Meistbegünstigungsprinzip). Der Senat geht davon aus, dass das für den Bereich gesetzlicher Sozialleistungen entwickelte Meistbegünstigungsprinzip zur Vermeidung der Ungleichbehandlung Privatversicherter unter Berücksichtigung der vertraglichen Fürsorgepflichten auch im Bereich der privaten Pflegeversicherung Anwendung findet. Der Kläger hat mit Schreiben vom 15.01.2010 zwar nicht ausdrücklich die Höherstufung der T beantragt. Er hat jedoch vorgetragen, die Alltagskompetenz von T habe sich deutlich verschlechtert. Der Entwicklungsabstand zu gleichaltrigen Kindern sei deutlich größer geworden. Insofern liegt es nahe, bereits das Schreiben vom 15.01.2010 als Höherstufungsantrag zu werten.
26Soweit das SG in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, eines ausdrücklichen Antrags habe es im laufenden Leistungsfall nicht bedurft, teilt der Senat diese weitgehend vertretene Ansicht nicht. Für diese Ansicht, nach der § 33 Abs 1 S 2 und 3 SGB XI keine Anwendung finde, weil der ursprüngliche Leistungsantrag insofern fortwirke, sprechen sich die Spitzenverbände der Pflegekassen aus (vgl. Gemeinsames Rundschreiben zu den leistungsrechtlichen Vorschriften des PflegeVG vom 17.04.2013, § 33 SGB XI, Seite 5). Dem folgt der überwiegende Teil der Literatur (vgl. Trésoret in Juris PK - SGB XI, § 33 Rn 43; Höfer in LPK - SGB XI, § 33 Rn 6; Dalichau - Grüner - Müller - Alten, SGB XI, § 33 Ziff 2.2) und das SG Stade (vgl Urteil vom 14.02.1995, S 12 P 40/95). Schließlich hat auch das BSG in einem Urteil zu höheren Leistungen der Hilfe zur Pflege nach § 61 ff Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) ausgeführt, weil der Bewilligungszeitraum in die Zukunft reiche, begründe der Verwaltungsakt ein auf Dauer berechnetes Rechtsverhältnis. Höhere Leistungen seien daher unabhängig vom Zeitpunkt der Antragstellung ab Änderung der Verhältnisse zu gewähren (Urteil vom 02.02.2012, B 8 SO 5/10 R, Juris Rn 12 f). Die Bewilligung höherer Leistungen vor der entsprechenden Antragstellung wird im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei dem ursprünglichen Leistungsbescheid um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handele, in dessen Rahmen § 48 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB X mit der Konsequenz anzuwenden sei, dass ausschließlich der Zeitpunkt der wesentlichen Änderung der Verhältnisse als maßgeblich anzusehen sei. § 33 Abs 1 S 2 und 3 SGB XI finde keine Anwendung. Vielmehr wirke der ursprüngliche Leistungsantrag fort. Der Senat neigt demgegenüber -unabhängig von der Frage, ob diese für den Bereich der gesetzlichen Pflegeversicherung vertretene Auffassung ohne weiteres auf die private Pflegeversicherung übertragen werden kann- jedenfalls dazu, dem Höherstufungsantrag materiell-rechtlich Bedeutung beizumessen, weil der früher gestellte Antrag, der zur Gewährung der niedrigeren Pflegestufe geführt hat, mit Eintritt der Bestandskraft des Bewilligungsbescheides verbraucht ist (vgl. hierzu Kolmetz in Jahn, SGB XI, § 33 Rn 9; Udsching, SGB XI, 3. Auflage München 2010, § 33 Rn 3). Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum der Erstantragsteller schlechter gestellt werden soll, als derjenige, der eine höhere Pflegestufe beantragt. Gerade der Leistungsberechtigte wird regelmäßig am besten wissen, wann sich der Hilfebedarf erhöht hat. Wenn er in dieser Kenntnis den Leistungsantrag nicht zeitnah stellt, muss dies grundsätzlich zu seinen Lasten gehen. Für die Notwendigkeit einer erneuten Antragstellung spricht auch der Beschluss des BSG vom 21.03.2013 (B 3 P 15/12 B, in Juris Rn 11 ff), in welchem dieses offensichtlich davon ausgeht, dass höhere Leistungen von einem Höherstufungsantrag abhängen. Ob das BSG bei dieser Entscheidung die vorliegende Fallkonstellation im Auge hatte, lässt sich dem Urteil allerdings nicht entnehmen.
27Ob die Zahlung des höheren Pflegegeldes an den Kläger nach § 6 MB/PPV 2008 bzw. § 33 SGB XI eines Höherstufungsantrags bedarf, kann aber vorliegend dahinstehen. Der Beklagten ist es angesichts der konkreten Fallgestaltung unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben sowie des auch im Rahmen des vorlegenden privatrechtlichen Vertragsverhältnisses zumindest entsprechend anwendbaren sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs verwehrt, sich auf fehlende bzw. verspätete Antragstellung zu berufen. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund des Gesetztes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft, verletzt hat. Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können (vgl. BSG, Urteil vom 18.01.2011, B 4 AS 29/10 R, in Juris Rn 12 mwN). Der Senat verkennt nicht, dass das Institut des Herstellungsanspruchs ganz wesentlich auf die (gesetzlichen) Nebenpflichten im Sozialrechtsverhältnis abstellt und insofern keine unmittelbare Anwendung auf das vorliegende private Versicherungsverhältnis finden kann. Gleichwohl obliegen der Beklagten auch im Rahmen des privatrechtlichen Vertragsverhältnisses Fürsorge- und Beratungspflichten, deren Verletzung und die hieraus resultierenden Nachteile entsprechend der Grundsätze des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs durch Herstellung des Zustandes, der bei ordnungsgemäßer Pflichterfüllung des Versicherungsträgers bestünde, zu kompensieren sind. Dies ergibt sich für den Bereich des Zivilrechts auch aus dem in § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verankerten Prinzip von Treu und Glauben. Dieses Prinzip bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechtmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2005, IV ZR 18/04, in Juris Rn 25 mwN). Grundsätzlich kann sich das Berufen des Versicherers auf den Ablauf einer Frist bzw. auf die Verspätung einer Antragstellung im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich erweisen. Das ist etwa dann anzunehmen, wenn dem Versicherer ein Belehrungsbedarf des Versicherungsnehmers hinsichtlich der Rechtsfolgen der Fristversäumnis deutlich wird, er aber gleichwohl eine solche Belehrung unterlässt (vgl. BGH, Urteil vom 30.11.2005, IV ZR 154/04, in Juris Rn 8). Nach Auffassung des Senats ist ein verspäteter Antrag zuzulassen, wenn sich die Berufung auf die verspätete Antragstellung als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde. Dies ist der Fall, wenn den Begünstigten kein Verschulden an der verspäteten Antragstellung trifft, die Versäumung der Antragsfrist aber ursächlich auf eine Verletzung der Beratungspflicht der Beklagten zurückzuführen ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.03.2006, L 8 AL 2899/04, in Juris Rn 23).
28Im vorliegenden Fall bestand eine Pflicht der Beklagten zur Beratung im Sinne des Hinweises auf die Notwendigkeit eines Höherstufungsantrags auch ohne Nachfrage seitens des Klägers (Pflicht zur Spontanberatung). Bereits zum Zeitpunkt der Leistungszusage am 29.01.2010 war für die Beklagte bei sachgerechter Bearbeitung des Pflegefalls absehbar, dass sich voraussichtlich eine wesentliche Änderung des Hilfebedarfs der T vor dem Zeitpunkt der geplanten Wiederholungsbegutachtung im Jahr 2011 ergeben würde. Aus dem Gutachten des MDK vom 31.03.2009, auf das die Beklagte bei der Leistungszusage vom 29.01.2010 Bezug genommen hat, war ohne weiteres erkennbar, dass die T bei gleichbleibendem Hilfebedarf in die Pflegestufe II hereinwachsen würde. Änderungen im Gesundheitszustand der T waren nach den gutachterlichen Feststellungen weder kurz- noch mittelfristig zu erwarten. Sicherlich kann nicht ohne weiteres von einem "Automatismus" der Höherstufung mit Eintritt eines bestimmten Lebensjahres ausgegangen werden, weil sich der Hilfebedarf in der Folgezeit tatsächlich auch verringern kann. Allerdings besteht ein gewisser Automatismus in der Beurteilung des abzuziehenden Hilfebedarfs eines gesunden Kindes. Zudem gab es für die Beklagte nach dem Antrag des Klägers vom 15.01.2010 erkennbar konkrete Hinweise dafür, dass der Hilfebedarf von T angestiegen war. Die Beklagte konnte daher ohne weiteres erkennen, dass sich der Grundmehrbedarf auch nach den Vorgaben in den Beurteilungsrichtlinien erheblich erhöht haben dürfte. Es hätte sich ihr aufgrund des Lebensalters der T, aber erst recht nach dem Antrag des Klägers vom 15.01.2010 aufdrängen müssen, beratend auf eine Antragstellung hinzuwirken, so dass sie dem Kläger unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben das Erfordernis der Antragstellung nicht mehr entgegenhalten kann.
29Hinsichtlich der Höhe der zugesprochenen Leistungen nimmt der Senat auf die zutreffende Berechnung der Bevollmächtigten des Klägers mit Schriftsatz vom 31.05.2012 vollinhaltlich Bezug. Im Hinblick auf den konkreten Leitungsantrag besteht für den Senat auch keine Veranlassung zu entscheiden, ob die Schnittstelle zur Pflegestufe II mit 120 Minuten bereits zu einem früheren Zeitpunkt als dem 01.04.2010 erreicht war. Dies ist nicht streitig.
30Der Zinsanspruch besteht in der geltend gemachten Höhe für die geltend gemachten Zeiträume nach § 288 Abs 1 iVm § 286 Abs 2 Nr 1 BGB. Der Senat hat das angefochtene Urteil im Tenor entsprechend dem Klageantrag neu gefasst und konkretisiert, weil die Nachzahlung ausgehend von der Fälligkeit des jeweiligen Leistungsmonats zu verzinsen ist.
31Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
32Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs 2 Nr 1 GG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
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(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit
- 1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, - 2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, - 3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder - 4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.
(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.
(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.
(1) Personen, die gegen das Risiko Krankheit bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen mit Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen oder im Rahmen von Versicherungsverträgen, die der Versicherungspflicht nach § 193 Abs. 3 des Versicherungsvertragsgesetzes genügen, versichert sind, sind vorbehaltlich des Absatzes 2 verpflichtet, bei diesem Unternehmen zur Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit einen Versicherungsvertrag abzuschließen und aufrechtzuerhalten. Der Vertrag muß ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht für sie selbst und ihre Angehörigen oder Lebenspartner, für die in der sozialen Pflegeversicherung nach § 25 eine Familienversicherung bestünde, Vertragsleistungen vorsehen, die nach Art und Umfang den Leistungen des Vierten Kapitels gleichwertig sind. Dabei tritt an die Stelle der Sachleistungen eine der Höhe nach gleiche Kostenerstattung.
(2) Der Vertrag nach Absatz 1 kann auch bei einem anderen privaten Versicherungsunternehmen abgeschlossen werden. Das Wahlrecht ist innerhalb von sechs Monaten auszuüben. Die Frist beginnt mit dem Eintritt der individuellen Versicherungspflicht. Das Recht zur Kündigung des Vertrages wird durch den Ablauf der Frist nicht berührt; bei fortbestehender Versicherungspflicht nach Absatz 1 wird eine Kündigung des Vertrages jedoch erst wirksam, wenn der Versicherungsnehmer nachweist, dass die versicherte Person bei einem neuen Versicherer ohne Unterbrechung versichert ist.
(3) Personen, die nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Pflegebedürftigkeit Anspruch auf Beihilfe haben, sind zum Abschluß einer entsprechenden anteiligen beihilfekonformen Versicherung im Sinne des Absatzes 1 verpflichtet, sofern sie nicht nach § 20 Abs. 3 versicherungspflichtig sind. Die beihilfekonforme Versicherung ist so auszugestalten, daß ihre Vertragsleistungen zusammen mit den Beihilfeleistungen, die sich bei Anwendung der in § 46 Absatz 2 und 3 der Bundesbeihilfeverordnung festgelegten Bemessungssätze ergeben, den in Absatz 1 Satz 2 vorgeschriebenen Versicherungsschutz gewährleisten.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend für
- 1.
Heilfürsorgeberechtigte, die nicht in der sozialen Pflegeversicherung versicherungspflichtig sind, - 2.
Mitglieder der Postbeamtenkrankenkasse und - 3.
Mitglieder der Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten.
(4a) Die Absätze 1 und 3 gelten entsprechend für Mitglieder von Solidargemeinschaften, deren Mitgliedschaft gemäß § 176 Absatz 1 des Fünften Buches als ein mit dem Anspruch auf freie Heilfürsorge oder einer Beihilfeberechtigung vergleichbarer Anspruch im Sinne des § 193 Absatz 3 Satz 2 Nummer 2 des Versicherungsvertragsgesetzes gilt und die ohne die Mitgliedschaft in der Solidargemeinschaft nach § 193 Absatz 3 des Versicherungsvertragsgesetzes verpflichtet wären, eine Krankheitskostenversicherung abzuschließen. Eine Kündigung des Versicherungsvertrages wird bei fortbestehender Versicherungspflicht erst wirksam, wenn der Versicherungsnehmer nachweist, dass die versicherte Person bei einem neuen Versicherer ohne Unterbrechung versichert ist. Sofern ein Mitglied bereits gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit in der sozialen Pflegeversicherung versichert ist, gilt die Versicherungspflicht nach Satz 1 als erfüllt. § 21a Absatz 2 bleibt unberührt.
(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten nicht für Personen, die sich auf nicht absehbare Dauer in stationärer Pflege befinden und bereits Pflegeleistungen nach § 35 Abs. 6 des Bundesversorgungsgesetzes, nach § 44 des Siebten Buches, nach § 34 des Beamtenversorgungsgesetzes oder nach den Gesetzen erhalten, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen, sofern sie keine Familienangehörigen oder Lebenspartner haben, für die in der sozialen Pflegeversicherung nach § 25 eine Familienversicherung bestünde.
(6) Das private Krankenversicherungsunternehmen oder ein anderes die Pflegeversicherung betreibendes Versicherungsunternehmen sind verpflichtet,
- 1.
für die Feststellung der Pflegebedürftigkeit sowie für die Zuordnung zu einem Pflegegrad dieselben Maßstäbe wie in der sozialen Pflegeversicherung anzulegen und - 2.
die in der sozialen Pflegeversicherung zurückgelegte Versicherungszeit des Mitglieds und seiner nach § 25 familienversicherten Angehörigen oder Lebenspartner auf die Wartezeit anzurechnen.
(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit
- 1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, - 2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, - 3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder - 4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.
(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.
(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.
(1) Versicherte erhalten die Leistungen der Pflegeversicherung auf Antrag. Die Leistungen werden ab Antragstellung gewährt, frühestens jedoch von dem Zeitpunkt an, in dem die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Wird der Antrag nicht in dem Kalendermonat, in dem die Pflegebedürftigkeit eingetreten ist, sondern später gestellt, werden die Leistungen vom Beginn des Monats der Antragstellung an gewährt. Die Zuordnung zu einem Pflegegrad und die Bewilligung von Leistungen können befristet werden und enden mit Ablauf der Frist. Die Befristung erfolgt, wenn und soweit eine Verringerung der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten nach der Einschätzung des Medizinischen Dienstes zu erwarten ist. Die Befristung kann wiederholt werden und schließt Änderungen bei der Zuordnung zu einem Pflegegrad und bei bewilligten Leistungen im Befristungszeitraum nicht aus, soweit dies durch Rechtsvorschriften des Sozialgesetzbuches angeordnet oder erlaubt ist. Der Befristungszeitraum darf insgesamt die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Um eine nahtlose Leistungsgewährung sicherzustellen, hat die Pflegekasse vor Ablauf einer Befristung rechtzeitig zu prüfen und dem Pflegebedürftigen sowie der ihn betreuenden Pflegeeinrichtung mitzuteilen, ob Pflegeleistungen weiterhin bewilligt werden und welchem Pflegegrad der Pflegebedürftige zuzuordnen ist.
(2) Anspruch auf Leistungen besteht, wenn der Versicherte in den letzten zehn Jahren vor der Antragstellung mindestens zwei Jahre als Mitglied versichert oder nach § 25 familienversichert war. Zeiten der Weiterversicherung nach § 26 Abs. 2 werden bei der Ermittlung der nach Satz 1 erforderlichen Vorversicherungszeit mitberücksichtigt. Für versicherte Kinder gilt die Vorversicherungszeit nach Satz 1 als erfüllt, wenn ein Elternteil sie erfüllt.
(3) Personen, die wegen des Eintritts von Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung oder von Familienversicherung nach § 25 aus der privaten Pflegeversicherung ausscheiden, ist die dort ununterbrochen zurückgelegte Versicherungszeit auf die Vorversicherungszeit nach Absatz 2 anzurechnen.
(4) (weggefallen)
(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit
- 1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, - 2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, - 3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder - 4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.
(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.
(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.
(1) Personen, die gegen das Risiko Krankheit bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen mit Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen oder im Rahmen von Versicherungsverträgen, die der Versicherungspflicht nach § 193 Abs. 3 des Versicherungsvertragsgesetzes genügen, versichert sind, sind vorbehaltlich des Absatzes 2 verpflichtet, bei diesem Unternehmen zur Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit einen Versicherungsvertrag abzuschließen und aufrechtzuerhalten. Der Vertrag muß ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht für sie selbst und ihre Angehörigen oder Lebenspartner, für die in der sozialen Pflegeversicherung nach § 25 eine Familienversicherung bestünde, Vertragsleistungen vorsehen, die nach Art und Umfang den Leistungen des Vierten Kapitels gleichwertig sind. Dabei tritt an die Stelle der Sachleistungen eine der Höhe nach gleiche Kostenerstattung.
(2) Der Vertrag nach Absatz 1 kann auch bei einem anderen privaten Versicherungsunternehmen abgeschlossen werden. Das Wahlrecht ist innerhalb von sechs Monaten auszuüben. Die Frist beginnt mit dem Eintritt der individuellen Versicherungspflicht. Das Recht zur Kündigung des Vertrages wird durch den Ablauf der Frist nicht berührt; bei fortbestehender Versicherungspflicht nach Absatz 1 wird eine Kündigung des Vertrages jedoch erst wirksam, wenn der Versicherungsnehmer nachweist, dass die versicherte Person bei einem neuen Versicherer ohne Unterbrechung versichert ist.
(3) Personen, die nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Pflegebedürftigkeit Anspruch auf Beihilfe haben, sind zum Abschluß einer entsprechenden anteiligen beihilfekonformen Versicherung im Sinne des Absatzes 1 verpflichtet, sofern sie nicht nach § 20 Abs. 3 versicherungspflichtig sind. Die beihilfekonforme Versicherung ist so auszugestalten, daß ihre Vertragsleistungen zusammen mit den Beihilfeleistungen, die sich bei Anwendung der in § 46 Absatz 2 und 3 der Bundesbeihilfeverordnung festgelegten Bemessungssätze ergeben, den in Absatz 1 Satz 2 vorgeschriebenen Versicherungsschutz gewährleisten.
(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten entsprechend für
- 1.
Heilfürsorgeberechtigte, die nicht in der sozialen Pflegeversicherung versicherungspflichtig sind, - 2.
Mitglieder der Postbeamtenkrankenkasse und - 3.
Mitglieder der Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten.
(4a) Die Absätze 1 und 3 gelten entsprechend für Mitglieder von Solidargemeinschaften, deren Mitgliedschaft gemäß § 176 Absatz 1 des Fünften Buches als ein mit dem Anspruch auf freie Heilfürsorge oder einer Beihilfeberechtigung vergleichbarer Anspruch im Sinne des § 193 Absatz 3 Satz 2 Nummer 2 des Versicherungsvertragsgesetzes gilt und die ohne die Mitgliedschaft in der Solidargemeinschaft nach § 193 Absatz 3 des Versicherungsvertragsgesetzes verpflichtet wären, eine Krankheitskostenversicherung abzuschließen. Eine Kündigung des Versicherungsvertrages wird bei fortbestehender Versicherungspflicht erst wirksam, wenn der Versicherungsnehmer nachweist, dass die versicherte Person bei einem neuen Versicherer ohne Unterbrechung versichert ist. Sofern ein Mitglied bereits gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit in der sozialen Pflegeversicherung versichert ist, gilt die Versicherungspflicht nach Satz 1 als erfüllt. § 21a Absatz 2 bleibt unberührt.
(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten nicht für Personen, die sich auf nicht absehbare Dauer in stationärer Pflege befinden und bereits Pflegeleistungen nach § 35 Abs. 6 des Bundesversorgungsgesetzes, nach § 44 des Siebten Buches, nach § 34 des Beamtenversorgungsgesetzes oder nach den Gesetzen erhalten, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen, sofern sie keine Familienangehörigen oder Lebenspartner haben, für die in der sozialen Pflegeversicherung nach § 25 eine Familienversicherung bestünde.
(6) Das private Krankenversicherungsunternehmen oder ein anderes die Pflegeversicherung betreibendes Versicherungsunternehmen sind verpflichtet,
- 1.
für die Feststellung der Pflegebedürftigkeit sowie für die Zuordnung zu einem Pflegegrad dieselben Maßstäbe wie in der sozialen Pflegeversicherung anzulegen und - 2.
die in der sozialen Pflegeversicherung zurückgelegte Versicherungszeit des Mitglieds und seiner nach § 25 familienversicherten Angehörigen oder Lebenspartner auf die Wartezeit anzurechnen.
(1) Soweit der Versicherungsschutz nach den Grundsätzen der Schadensversicherung gewährt wird, sind die §§ 74 bis 80 und 82 bis 87 anzuwenden. Die §§ 23 bis 27 und 29 sind auf die Krankenversicherung nicht anzuwenden. § 19 Abs. 4 ist auf die Krankenversicherung nicht anzuwenden, wenn der Versicherungsnehmer die Verletzung der Anzeigepflicht nicht zu vertreten hat. Abweichend von § 21 Abs. 3 Satz 1 beläuft sich die Frist für die Geltendmachung der Rechte des Versicherers auf drei Jahre.
(2) Steht dem Versicherungsnehmer oder einer versicherten Person ein Anspruch auf Rückzahlung ohne rechtlichen Grund gezahlter Entgelte gegen den Erbringer von Leistungen zu, für die der Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrags Erstattungsleistungen erbracht hat, ist § 86 Abs. 1 und 2 entsprechend anzuwenden.
(3) Die §§ 43 bis 48 sind auf die Krankenversicherung mit der Maßgabe anzuwenden, dass ausschließlich die versicherte Person die Versicherungsleistung verlangen kann, wenn der Versicherungsnehmer sie gegenüber dem Versicherer in Textform als Empfangsberechtigten der Versicherungsleistung benannt hat; die Benennung kann widerruflich oder unwiderruflich erfolgen. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, kann nur der Versicherungsnehmer die Versicherungsleistung verlangen. Einer Vorlage des Versicherungsscheins bedarf es nicht.
(1) Versicherte erhalten die Leistungen der Pflegeversicherung auf Antrag. Die Leistungen werden ab Antragstellung gewährt, frühestens jedoch von dem Zeitpunkt an, in dem die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Wird der Antrag nicht in dem Kalendermonat, in dem die Pflegebedürftigkeit eingetreten ist, sondern später gestellt, werden die Leistungen vom Beginn des Monats der Antragstellung an gewährt. Die Zuordnung zu einem Pflegegrad und die Bewilligung von Leistungen können befristet werden und enden mit Ablauf der Frist. Die Befristung erfolgt, wenn und soweit eine Verringerung der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten nach der Einschätzung des Medizinischen Dienstes zu erwarten ist. Die Befristung kann wiederholt werden und schließt Änderungen bei der Zuordnung zu einem Pflegegrad und bei bewilligten Leistungen im Befristungszeitraum nicht aus, soweit dies durch Rechtsvorschriften des Sozialgesetzbuches angeordnet oder erlaubt ist. Der Befristungszeitraum darf insgesamt die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Um eine nahtlose Leistungsgewährung sicherzustellen, hat die Pflegekasse vor Ablauf einer Befristung rechtzeitig zu prüfen und dem Pflegebedürftigen sowie der ihn betreuenden Pflegeeinrichtung mitzuteilen, ob Pflegeleistungen weiterhin bewilligt werden und welchem Pflegegrad der Pflegebedürftige zuzuordnen ist.
(2) Anspruch auf Leistungen besteht, wenn der Versicherte in den letzten zehn Jahren vor der Antragstellung mindestens zwei Jahre als Mitglied versichert oder nach § 25 familienversichert war. Zeiten der Weiterversicherung nach § 26 Abs. 2 werden bei der Ermittlung der nach Satz 1 erforderlichen Vorversicherungszeit mitberücksichtigt. Für versicherte Kinder gilt die Vorversicherungszeit nach Satz 1 als erfüllt, wenn ein Elternteil sie erfüllt.
(3) Personen, die wegen des Eintritts von Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung oder von Familienversicherung nach § 25 aus der privaten Pflegeversicherung ausscheiden, ist die dort ununterbrochen zurückgelegte Versicherungszeit auf die Vorversicherungszeit nach Absatz 2 anzurechnen.
(4) (weggefallen)
Tenor
-
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.
Tatbestand
- 1
-
Im Streit sind höhere Leistungen der Hilfe zur Pflege nach §§ 61 ff Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) vom 1.3. bis 9.3.2008.
- 2
-
Die 1921 geborene Klägerin lebt seit dem 13.10.2004 im C-Stift, einer nach dem Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) zugelassenen Pflegeeinrichtung in M und bezieht hierfür (stationäre) Leistungen nach §§ 61 ff SGB XII(bestandskräftiger Bescheid vom 20.2.2008: Leistungen für den Monat März 2008 in Höhe von 816,15 Euro). Zu ihren Gunsten war durch das Versorgungsamt ein Grad der Behinderung von 100 und durch die AOK Westfalen-Lippe die Pflegestufe I festgestellt. Am 12.3.2008 beantragte sie die Pflegestufe II, worüber die Beklagte bereits zuvor am 10.3.2008 unterrichtet worden war. Die Pflegekasse bewilligte ab 1.3.2008 Leistungen nach der Pflegestufe II (Bescheid vom 21.5.2008). Die Einstufung in die Pflegestufe II hatte eine Erhöhung des vom Heim gegenüber der Klägerin geltend gemachten Tagessatzes für die stationäre Pflege von 43,11 Euro auf 61,10 Euro zur Folge.
- 3
-
Die Beklagte bewilligte höhere Leistungen der Hilfe zur Pflege unter Berücksichtigung der Pflegestufe II erst ab 10.3.2008 und lehnte für die Zeit vom 1. bis zum 9.3.2008 höhere Leistungen mit der Begründung ab, dass sie erst ab 10.3.2008 durch die Mitteilung über den Antrag auf Höherstufung in der Pflegeversicherung Kenntnis von dem höheren Pflegebedarf gehabt habe (Bescheid vom 14.7.2008; Widerspruchsbescheid vom 15.9.2008). § 62 SGB XII, der eine Bindung an die Entscheidung der Pflegekasse vorsehe, betreffe nur das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit, nicht den Leistungszeitraum; zudem sei die Abrechnung einer erhöhten Pflegestufe durch die Einrichtung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) erst ab dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Änderung des Heimvertrags angeboten bzw die einseitige Anpassung angekündigt worden sei.
- 4
-
Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteil des Sozialgerichts
Münster vom 18.5.2009; Urteil des Landessozialgerichts . Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, der in § 18 SGB XII verankerte Kenntnisgrundsatz schließe eine rückwirkende Sozialhilfebewilligung aus. § 62 SGB XII lege eine Bindung des Trägers der Sozialhilfe an die Entscheidung der Pflegekasse (nur) über das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit fest, lasse aber den Leistungszeitraum, mithin die Einstandspflicht des Trägers der Sozialhilfe, unberührt.Nordrhein-Westfalen vom 27.1.2010)
- 5
-
Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 62 SGB XII. Hieraus ergebe sich eine Bindungswirkung der Beklagten (auch) für die Zeit vom 1. bis 9.3.2008. Der Kenntnisgrundsatz des § 18 SGB XII stehe dem nicht entgegen. Qualifizierte Kenntnis iS des § 18 SGB XII habe die Beklagte bereits mit Einsetzen der Hilfe zur Pflege seit 13.1.2004. Auch die Rechtsprechung des BGH rechtfertige keine andere Entscheidung; ihr liege eine andere Fallgestaltung als vorliegend zugrunde.
- 6
-
Die Klägerin beantragt,
die Urteile des LSG und des SG aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 14.7.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.9.2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, für die Zeit vom 1. bis 9.3.2008 höhere Leistungen der Hilfe zur Pflege zu zahlen.
- 7
-
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
- 8
-
Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.
Entscheidungsgründe
- 9
-
Die Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz
) . Das Verfahren leidet an einem von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmangel. Das LSG hätte den Träger des Pflegeheims, in das die Klägerin stationär aufgenommen war, gemäß § 75 Abs 2 1. Alt SGG notwendig beiladen müssen.
- 10
-
Nach § 75 Abs 2 1. Alt SGG sind Dritte beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (echte notwendige Beiladung). Das Erfordernis einer einheitlichen Entscheidung ist ua dann erfüllt, wenn der Hilfebedürftige - wie vorliegend - vollstationär in einem Heim aufgenommen ist und gegenüber dem Sozialhilfeträger die Übernahme (höherer) Heimkosten im Rahmen der Hilfe zur Pflege geltend macht. Die Hilfe zur Pflege wird vom Sozialhilfeträger nämlich nicht als Geldleistung erbracht. Er erklärt mit der Übernahme der Unterbringungskosten im Bewilligungsbescheid vielmehr den Schuldbeitritt zur Zahlungsverpflichtung des Hilfebedürftigen gegenüber dem Heim; "Übernahme" bedeutet in diesem Zusammenhang Schuldbeitritt durch Verwaltungsakt mit Drittwirkung (BSGE 102, 1 ff RdNr 25 ff = SozR 4-1500 § 75 Nr 9).
- 11
-
Von einer Nachholung der Beiladung hat der Senat abgesehen. Zwar wäre dies im Revisionsverfahren mit Zustimmung des Beizuladenden zulässig (§ 168 Satz 2 SGG); zur revisionsrechtlichen Nachholung der Beiladung besteht aber keine Verpflichtung. Die Beiladung ist vielmehr in das Ermessen des Revisionsgerichts gestellt (vgl nur Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 168 RdNr 3d mwN). Sie kann insbesondere dann der Tatsacheninstanz überlassen werden, wenn auch nach der Beiladung aus anderen Gründen ohnedies zurückverwiesen werden müsste. Dies ist hier der Fall. Für die Beurteilung, ob und inwieweit ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Übernahme eines höheren Leistungsentgelts (anlässlich eines höheren Pflegesatzes für die stationäre Pflege) im streitbefangenen Zeitraum besteht, fehlen nämlich tatsächliche Feststellungen (§ 163 SGG), die eine abschließende Entscheidung des Senats ermöglichen. Insbesondere fehlen Feststellungen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach § 19 Abs 3 SGB XII(in der Neufassung des Gesetzes zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demographische Entwicklung und Stärkung der Finanzgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 20.4.2007 - BGBl I 554) iVm §§ 61 ff SGB XII sowie zum Inhalt der zwischen der Klägerin und dem Heimträger einerseits und dem Heimträger und der Beklagten andererseits geschlossenen Verträge/Vereinbarungen und der sich daraus ergebenden Zahlungsverpflichtung der Klägerin gegenüber dem Heim. Wegen der Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der Beiladung ist der Senat gehindert, über im Zusammenhang mit einem möglichen Anspruch sich ergebende materiellrechtliche Fragen bindend zu entscheiden (§ 170 Abs 5 SGG), weil anderenfalls das rechtliche Gehör (§ 62 SGG, Art 103 Abs 1 Grundgesetz, Art 6 Abs 1 Europäische Menschenrechtskonvention) des Beizuladenden verletzt würde (BSGE 97, 242 ff RdNr 17 = SozR 4-4200 § 20 Nr 1).
- 12
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Ob ein Anspruch auf höhere Leistungen besteht, ist allerdings an § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) zu messen. Danach soll ein Dauerverwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt. Die Beklagte hat als zuständiger Sozialhilfeträger mit Bescheid vom 20.2.2008 Hilfe zur Pflege nach § 61 SGB XII für den Monat März 2008 in Höhe von 816,15 Euro bewilligt. Für Personen, die das 65. Lebensjahr vollendet haben und die Hilfe zur Pflege in einer stationären Einrichtung benötigen, sieht das Landesrecht in Nordrhein-Westfalen (NRW) nach § 2 Abs 1 Nr 1a der Ausführungsverordnung zum SGB XII des Landes NRW (AV-SGB XII) vom 14.12.2004 (GVBl 820) ausdrücklich keine sachliche Zuständigkeit des überörtlichen Trägers der Sozialhilfe vor, sodass die Beklagte als örtlicher Träger der Sozialhilfe (§ 1 Landesausführungsgesetz zum SGB XII für das Land NRW vom 16.12.2004 - GVBl 816) für die hier streitgegenständliche Leistung sachlich zuständig ist (§ 97 Abs 1 SGB XII). Ihre örtliche Zuständigkeit folgt aus § 98 Abs 2 Satz 1 SGB XII(hier in der Fassung, die die Norm durch das Gesetz zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 2.12.2006 - BGBl I 2670 - erhalten hat). Die Klägerin hatte vor ihrer Aufnahme in die Einrichtung ihren gewöhnlichen Aufenthalt in M
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Bei dem Bescheid vom 20.2.2008 handelt es sich auch um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; denn er erschöpft sich nicht in einem einmaligen Ge- oder Verbot oder einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage, sondern begründet (oder verändert) dadurch, dass der Bewilligungszeitraum in die Zukunft reicht, ein auf Dauer (für den gesamten Monat März) berechnetes Rechtsverhältnis. Eine den Bewilligungszeitraum betreffende wesentliche Änderung (gegenüber dem bereits zugegangenen Bewilligungsbescheid) in den tatsächlichen Verhältnissen für den Zeitraum vom 1. bis 9.3.2008 liegt dann vor, wenn die Klägerin als Heimbewohnerin gegenüber dem Heim (auch) für diesen Zeitraum höhere Leistungen zu erbringen hat, sich also ihr vom Sozialhilfeträger zu deckender Bedarf erhöht. Eine wesentliche Änderung liegt aber nicht schon dann vor, wenn das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit sich zwar ändert (in Folge eines verbesserten oder verschlechterten Pflege- und Gesundheitszustandes), der Heimbewohner aber erst später - etwa nach Anpassung des Heimvertrags - ein höheres, vertraglich vereinbartes Heimentgelt zu entrichten hat.
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Die Beurteilung der Frage, ob eine solche wesentliche Änderung im streitbefangenen Zeitraum vorliegt, ist von Inhalt und Ausgestaltung der im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis (ausführlich zum sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis Jaritz/Eicher in juris PraxisKommentar
SGB XII, § 75 SGB XII RdNr 24 ff) geschlossenen Verträge/Vereinbarungen und einer sich hieraus ggf ergebenden Zahlungsverpflichtung der Klägerin gegenüber dem Heim abhängig. Ob nämlich, wie die Beklagte meint, das Heim unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 2.10.2007 - III ZR 16/07) keine höheren Heimkosten gegenüber der Klägerin geltend machen kann, kann ohne die erforderlichen Feststellungen zu den maßgebenden Verträgen nicht beurteilt werden. Der BGH hat seine Entscheidung auf § 6 Abs 1 und 2 Heimgesetz (HeimG) gestützt, wonach der Heimträger bei einem erhöhten Betreuungsbedarf des Bewohners eine Anpassung des Heimvertrages verlangen und die hierzu erforderlichen Änderungen des Heimvertrags nach § 6 Abs 2 HeimG anzubieten hat. Nach dem Vortrag in der Revisionsbegründung regelt der Heimvertrag in einer Gleitklausel aber alle Stufen der Pflegebedürftigkeit in seinem Leistungskatalog für den Bewohner, damit im Falle einer Änderung der Pflegebedürftigkeit eines Bewohners keine Vertragslücke entsteht. Jeder Stufe der Pflegebedürftigkeit werden danach auch die entsprechenden Pflegesätze zugeordnet und die Anpassungsvoraussetzungen geregelt. Soweit solche - vom LSG nicht festgestellten - Regelungen im Heimvertrag wirksam vereinbart worden sind (vgl § 9 HeimG), ist ggf das höhere Entgelt mit der Feststellung der höheren Pflegestufe, also ab 1.3.2008, zu entrichten. Das LSG wird die Regelungen des Heimvertrags jedoch darauf zu überprüfen haben, ob mit ihnen zu Lasten der Klägerin von den Vorschriften des HeimG abgewichen wird (§ 9 HeimG).
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Ein sich aus dem Heimvertrag ergebender Vergütungsanspruch der Einrichtung wird auch durch die zwischen Heimträger und den Pflegekassen im Einvernehmen mit der Beklagten geschlossenen Vereinbarungen beeinflusst, weil die Einrichtung eine höhere Vergütung für die nach der (ggf automatischen) Vertragsanpassung zusätzlich erbrachte Leistung nur verlangen kann, wenn diese Erhöhung dem in Vereinbarungen mit den Pflegekassen nach § 75 Abs 5 SGB XII, §§ 82 ff SGB XI festgelegten Entgelt entspricht. Dies folgt für die Zeit ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung von Verträgen über Wohnraum mit Pflege- oder Betreuungsleistungen (WBVG) vom 29.7.2009 (BGBl I 2319) am 1.10.2009 aus § 7 Abs 2, § 9 Abs 1, § 15 WBVG. Das für die Zeit bis 30.9.2009 maßgebende HeimG kannte zwar keine dem WBVG völlig entsprechende Regelung zur unmittelbaren Geltung der in den "Leistungserbringungsverträgen" geregelten Vergütungshöhe; eine dem WBVG vergleichbare Schutzwirkung muss aber, soweit sich eine Koppelung mit den "Leistungserbringungsverträgen" nicht bereits aus § 7 Abs 4 und 5 HeimG ergibt, § 32 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) entnommen werden, und zwar entweder durch Übernahme der gesetzlichen Wertung(s dazu Jaritz/Eicher in jurisPK-SGB XII, § 75 SGB XII RdNr 106 ff) oder wegen des Charakters der Verträge nach § 75 ff SGB XII als Normverträge(dazu Jaritz/Eicher, aaO, RdNr 43 mwN) in direkter Anwendung des § 32 SGB I(Weselski in jurisPK-SGB I, § 32 RdNr 30 und § 31 RdNr 36).
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Soweit danach ein Zahlungsanspruch des Heims ab 1.3.2008 besteht, ist das LSG zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin für den streitbefangenen Zeitraum vom 1. bis zum 9.3.2008 - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen für einen Sozialhilfeanspruch - keinen Anspruch auf höhere Leistungen der Hilfe zur Pflege hat, weil eine Bindung der Beklagten an die Einstufung der Klägerin in die Pflegestufe II durch die Pflegekasse erst ab 10.3.2008 eingetreten wäre. Nach § 62 SGB XII ist der Entscheidung im Rahmen der Hilfe zur Pflege die Entscheidung der Pflegekasse über das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI zugrunde zu legen, soweit sie auf Tatsachen beruht, die bei beiden Entscheidungen zu berücksichtigen sind. Rechtfertigt die durch die Pflegekasse festgestellte höhere Pflegestufe II ab 1.3.2008 eine höhere, von der Klägerin an die Einrichtung zu zahlende Vergütung, bedeutet die Bindungswirkung insoweit, dass die Beklagte eine Änderung der Verhältnisse ab 1.3.2008 nicht mit der Begründung verneinen darf, bei der Klägerin lägen die Voraussetzungen der Pflegestufe II nicht vor. Der Sozialhilfeträger kann in diesem Fall im Hinblick auf die Bindung an die Entscheidungen der Pflegekasse also nicht einwenden, dass das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit tatsächlich geringer sei.
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Anders als die Beklagte und das LSG meinen, rechtfertigt auch § 18 SGB XII keine andere Entscheidung. Zu Recht verweist das LSG darauf, dass § 18 SGB XII und § 62 SGB XII unterschiedliche Zielrichtungen haben, weil § 62 SGB XII die Bindungswirkung bezüglich des Ausmaßes der Pflegebedürftigkeit und folglich entsprechender Feststellungen der Pflegekasse statuiert, während § 18 SGB XII das Einsetzen der Sozialhilfe bestimmt. Deshalb sieht § 62 letzter Halbsatz SGB XII eine Bindungswirkung nur vor, soweit die Entscheidung der Pflegekasse auf Tatsachen beruht, die bei beiden Entscheidungen zu berücksichtigen sind, mit der Folge, dass die besonderen Leistungsvoraussetzungen für die Gewährung von Sozialhilfe, mithin auch die Kenntnis iS des § 18 SGB XII, unberührt bleibt. Dies rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass erst der Hinweis der Klägerin auf die Beantragung einer höheren Pflegestufe oder gar die Kenntnis von der Entscheidung der Pflegekasse bzw eines höheren Pflegeaufwandes zu einem Einsetzen der "höheren" Leistung führt.
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In einem laufenden Leistungsfall, bei dem Leistungen der Hilfe zur Pflege gewährt werden, hat der Sozialhilfeträger vielmehr die erforderliche Kenntnis schon vor einer sich auf die Höhe der (laufenden) Leistung auswirkenden Änderung der Verhältnisse; die Sozialhilfe hat insoweit bereits iS von § 18 SGB XII "eingesetzt". Die Kenntnis setzt die positive Kenntnis aller Tatsachen voraus, die den Leistungsträger in die Lage versetzen, die Leistung, hier Hilfe zur Pflege, zu erbringen. Da § 18 SGB XII zum Schutz des Hilfebedürftigen einen niedrigschwelligen Zugang zum Sozialhilfesystem sicherstellen will(BSG SozR 4-1300 § 44 Nr 15 RdNr 20; Coseriu in jurisPK-SGB XII, § 18 SGB XII RdNr 13 f mwN), ist es schon ausreichend (aber auch erforderlich), dass überhaupt die Notwendigkeit der Hilfe erkennbar ist, nicht aber in welchem Umfang die Hilfe geleistet werden muss. Die Kenntnis von der Voraussetzung für die Leistung, die auch durch einen Antrag auf die Leistung vermittelt wird, bezieht sich deshalb nicht auf das jeweilige, ggf sich ändernde Ausmaß der Pflegebedürftigkeit (und damit auf die Höhe der zu erbringenden Leistungen), sondern darauf, dass der erforderliche Pflegebedarf Leistungen der Sozialhilfe nach § 61 SGB XII erfordert(BSG, Urteil vom 10.11.2011 - B 8 SO 18/10 R - RdNr 21; Coseriu aaO, RdNr 15; Meßling in jurisPK-SGB XII, § 62 SGB XII RdNr 27, allerdings mit der vorliegend nicht einschlägigen Einschränkung, dass wohl etwas Anderes gelte, wenn der erhöhte Pflegebedarf sich aufgrund einer völlig anderen, nicht zu erwartenden neuen Erkrankung ergebe). Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen (sei es zu Gunsten, sei es zu Lasten des Hilfebedürftigen) ist durch die Regelung des § 48 SGB X Rechnung zu tragen, soweit Leistungen auf Dauer bewilligt werden.
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Für die Anwendung von § 48 SGB X ist es unerheblich, dass bzw wenn die maßgebliche Änderung bereits mit Beginn des Bewilligungszeitraums eingetreten ist; denn Voraussetzung ist insoweit nur, dass sie sich nach Zugang des Bewilligungsbescheides ergeben hat (vgl nur: Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 48 RdNr 10; Waschull in Lehr- und Praxiskommentar SGB X, 3. Aufl 2011, § 28 RdNr 28). Dies gilt auch für Änderungen, die rechtlich (auf den Beginn des Bewilligungszeitraums) zurückwirken (vgl nur Schütze, aaO, mwN zur Rechtsprechung), was vorliegend wohl wegen der erst später festgestellten höheren Pflegestufe anzunehmen sein dürfte.
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Seine Bedeutung verliert § 18 SGB XII hierdurch nicht. Erst wenn dem Sozialhilfeträger ein tatsächlich bestehender Hilfebedarf, der ein Anspruch auf Leistungen nach § 61 SGB XII rechtfertigt, im bezeichneten Sinn bekannt wird, hat er Hilfe zur Pflege zu erbringen. Dabei ist er an eine Entscheidung der Pflegekasse nach § 62 SGB XII gebunden, allerdings nicht derart, dass er auch Leistungen für die Zeit vor der Kenntnis erbringen müsste.
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Der Senat folgt damit nur im Ansatz (keine Verdrängung des § 18 SGB XII durch § 62 SGB XII), nicht jedoch in den Anforderungen an die Kenntnis der auf § 5 Bundessozialhilfegesetz (BSHG; heute § 18 SGB XII) rekurrierenden Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts(
BVerwGE 117, 272 ff). Diese beruhte möglicherweise - weil § 47 SGB X in der Entscheidung des BVerwG überhaupt nicht erwähnt ist - auf der vom Senat in ständiger Rechtsprechung(vgl nur; BSG, Urteil vom 2.2.2010 - B 8 SO 20/08 R - RdNr 13, FEVS 61, 534 ff; BSG, Urteil vom 10.10.2011 - B 8 SO 12/10 R - RdNr 12) nicht gebilligten Vorstellung, Sozialhilfe sei keine rentengleiche Dauerleistung und werde dementsprechend regelmäßig nicht durch einen Dauerverwaltungsakt bewilligt, sondern sei gleichsam täglich neu regelungsbedürftig (BVerwGE 25, 307, 308 f; 57, 237, 239), sodass deshalb eine Anwendung von § 48 SGB X ausschied. Sie hätte das untragbare Ergebnis zur Folge, dass regelmäßig bei Änderungen des Pflegebedarfs und daraus resultierender höherer finanzieller Belastung des Hilfebedürftigen wegen notwendiger tatsächlicher Ermittlungen eine Bedarfslücke entstünde.
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Die entgegenstehende Rechtsprechung des BVerwG würde den Senat nicht dazu verpflichten, das Verfahren auszusetzen und die Sache nach §§ 2 Abs 1, 11 Abs 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG) dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe vorzulegen, weil seit dem 1.1.2005 die Sozialgerichte nach § 51 Abs 1 Nr 6a SGG allein über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Sozialhilfeangelegenheiten entscheiden, der Verwaltungsrechtsweg also nicht mehr gegeben ist(s zur vergleichbaren Situation im Rahmen des § 41 SGG Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 41 RdNr 11 mwN; vgl auch BSGE 39, 41, 44 = SozR 1900 § 4 Nr 1). Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass 7 Jahre nach der Änderung des Rechtswegs wegen der sog perpetuatio fori vergleichbare Verfahren nach dem BSHG in der Verwaltungsgerichtsbarkeit anhängig sein könnten (so auch BSGE 102, 1 ff RdNr 14 = SozR 4-1500 § 75 Nr 9; Verfahren nach dem SGB XII können ohnedies nicht betroffen sein). Schließlich haben sich mit Wirkung ab 1.1.2005 strukturelle Unterschiede gegenüber dem aufgehobenen BSHG ergeben (dazu BSGE 99, 137 ff RdNr 19 = SozR 4-1300 § 44 Nr 11); diese haben auch verfahrensrechtliche Auswirkungen, die mittlerweile der Gesetzgeber durch Einfügung des § 116a SGB XII bestätigt hat. Zudem unterscheidet sich der vom BVerwG entschiedene (BVerwGE 117, 272 ff) Sachverhalt insoweit vom vorliegenden, als der Sozialhilfeträger überhaupt nicht über den Antrag auf Einstufung in eine höhere Pflegestufe informiert war. Hier wurde die Beklagte jedoch bereits vor der Antragstellung in Kenntnis gesetzt.
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Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.
(1) Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit
- 1.
die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, - 2.
der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, - 3.
nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder - 4.
der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
(2) Der Verwaltungsakt ist im Einzelfall mit Wirkung für die Zukunft auch dann aufzuheben, wenn der zuständige oberste Gerichtshof des Bundes in ständiger Rechtsprechung nachträglich das Recht anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt; § 44 bleibt unberührt.
(3) Kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nach § 45 nicht zurückgenommen werden und ist eine Änderung nach Absatz 1 oder 2 zugunsten des Betroffenen eingetreten, darf die neu festzustellende Leistung nicht über den Betrag hinausgehen, wie er sich der Höhe nach ohne Berücksichtigung der Bestandskraft ergibt. Satz 1 gilt entsprechend, soweit einem rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt zugrunde liegt, der nach § 45 nicht zurückgenommen werden kann.
(4) § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 gelten entsprechend. § 45 Abs. 4 Satz 2 gilt nicht im Fall des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1.
(1) Versicherte erhalten die Leistungen der Pflegeversicherung auf Antrag. Die Leistungen werden ab Antragstellung gewährt, frühestens jedoch von dem Zeitpunkt an, in dem die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Wird der Antrag nicht in dem Kalendermonat, in dem die Pflegebedürftigkeit eingetreten ist, sondern später gestellt, werden die Leistungen vom Beginn des Monats der Antragstellung an gewährt. Die Zuordnung zu einem Pflegegrad und die Bewilligung von Leistungen können befristet werden und enden mit Ablauf der Frist. Die Befristung erfolgt, wenn und soweit eine Verringerung der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten nach der Einschätzung des Medizinischen Dienstes zu erwarten ist. Die Befristung kann wiederholt werden und schließt Änderungen bei der Zuordnung zu einem Pflegegrad und bei bewilligten Leistungen im Befristungszeitraum nicht aus, soweit dies durch Rechtsvorschriften des Sozialgesetzbuches angeordnet oder erlaubt ist. Der Befristungszeitraum darf insgesamt die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Um eine nahtlose Leistungsgewährung sicherzustellen, hat die Pflegekasse vor Ablauf einer Befristung rechtzeitig zu prüfen und dem Pflegebedürftigen sowie der ihn betreuenden Pflegeeinrichtung mitzuteilen, ob Pflegeleistungen weiterhin bewilligt werden und welchem Pflegegrad der Pflegebedürftige zuzuordnen ist.
(2) Anspruch auf Leistungen besteht, wenn der Versicherte in den letzten zehn Jahren vor der Antragstellung mindestens zwei Jahre als Mitglied versichert oder nach § 25 familienversichert war. Zeiten der Weiterversicherung nach § 26 Abs. 2 werden bei der Ermittlung der nach Satz 1 erforderlichen Vorversicherungszeit mitberücksichtigt. Für versicherte Kinder gilt die Vorversicherungszeit nach Satz 1 als erfüllt, wenn ein Elternteil sie erfüllt.
(3) Personen, die wegen des Eintritts von Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung oder von Familienversicherung nach § 25 aus der privaten Pflegeversicherung ausscheiden, ist die dort ununterbrochen zurückgelegte Versicherungszeit auf die Vorversicherungszeit nach Absatz 2 anzurechnen.
(4) (weggefallen)
Tenor
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Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 12. Juli 2012 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit es um Pflegegeld nach der Pflegestufe II für den Monat Februar 2009 geht. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gründe
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I. Der Kläger bezieht von der beklagten Pflegekasse Pflegegeld nach der Pflegestufe I seit dem 1.6.2004 und nach der Pflegestufe II seit dem 1.3.2009; die Pflegeleistungen werden von seiner Ehefrau erbracht. Er begehrt im vorliegenden Rechtsstreit die Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe II rückwirkend auch für die Zeit vom 25.5.2007 bis zum 28.2.2009. Dazu macht er geltend, die zeitlichen Voraussetzungen der Pflegestufe II (§ 15 Abs 1 S 1 Nr 2 und Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI) seien entgegen den Feststellungen der Pflegefachkraft S. im Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 20.4.2009 nicht erst seit dem 1.3.2009, sondern schon seit Mai 2007 erfüllt gewesen. Deshalb habe er bereits am 25.5.2007 seinen ersten Höherstufungsantrag gestellt.
- 2
-
Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 11.7.2011) und das Landessozialgericht (LSG) die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 12.7.2012): Prüfungsgegenstand sei allein der auf dem Höherstufungsantrag vom 18.2.2009 beruhende Bescheid der Beklagten vom 20.5.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.1.2010, mit dem das Pflegegeld nach der Pflegestufe II ab 1.3.2009 bewilligt worden sei, nachdem das MDK-Gutachten vom 20.4.2009 einen Grundpflegebedarf von täglich 121 Minuten ab März 2009 ergeben habe. Für den Monat Februar 2009 könne das erhöhte Pflegegeld trotz rechtzeitiger Antragstellung (§ 33 Abs 1 S 3 SGB XI) am 18.2.2009 nicht gewährt werden, weil das als überzeugend anzusehende MDK-Gutachten den Eintritt der Leistungsvoraussetzungen vor dem 1.3.2009 nicht bestätigt habe. Der Anspruch auf das Pflegegeld nach der Pflegestufe II für die Zeit vom 25.5.2007 bis zum 31.1.2009 sei schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen, weil der Höherstufungsantrag vom 25.5.2007 nicht mehr offen, sondern durch die Rücknahme des Widerspruchs vom 12.9.2007 gegen den Ablehnungsbescheid vom 17.8.2007 seit dem 14.11.2007 erledigt sei. Die auf Bescheidung des Widerspruchs vom 12.9.2007 gerichtete Untätigkeitsklage des Klägers (§ 88 SGG) sei rechtskräftig abgewiesen worden, weil die Gerichte die - vom Kläger bestrittene - fernmündliche Rücknahme des Widerspruchs durch seine Ehefrau nach Beweisaufnahme als erwiesen angesehen hätten (Gerichtsbescheid des SG vom 21.1.2009 - S 5 P 629/08 -, Urteil des LSG vom 12.2.2010 - L 4 P 776/09 -; Verwerfung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Berufungsurteil durch Beschluss des BSG vom 15.7.2010 - B 3 P 6/10 B -). Ein weiterer Höherstufungsantrag des Klägers vom 15.11.2007 sei mit Schreiben vom 11.12.2007 zurückgenommen worden. Hinsichtlich des Leistungszeitraums vom 25.5.2007 bis zum 31.1.2009 (bzw 28.2.2009) könne die Klage auch nicht unter dem Blickwinkel des § 44 SGB X Erfolg haben, weil das MDK-Gutachten vom 20.4.2009 einen Grundpflegebedarf von mindestens 120 Minuten (§ 15 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI) erst ab 1.3.2009 bestätige. Daher könne die Frage offen bleiben, ob ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X überhaupt beantragt und - so das SG - von der Beklagten abschlägig beschieden worden sei.
- 3
-
Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG vom 12.7.2012 richtet sich die Beschwerde des Klägers vom 20.7.2012, die er mit Verfahrensfehlern begründet (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).
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II. Die Beschwerde des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG gemäß § 160a Abs 5 SGG, soweit es um den Anspruch auf Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe II für den Monat Februar 2009 geht. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.
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1. Die erhobene Verfahrensrüge der Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 SGG) ist begründet, soweit der Kläger auch für den Monat Februar 2009 das Pflegegeld nach der Pflegestufe II begehrt. Zugleich mit der Erklärung seines Einverständnisses zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) hat der Kläger in seinem Schriftsatz an das LSG vom 4.7.2012 beantragt, ein Sachverständigengutachten zu seiner Behauptung einzuholen, die zeitlichen Voraussetzungen der Pflegestufe II (§ 15 Abs 3 S 1 Nr 2 SGB XI) seien nicht erst, wie im MDK-Gutachten vom 20.4.2009 festgestellt, ab 1.3.2009 erfüllt gewesen, sondern bereits ab 25.5.2007. Dazu hat er angeregt, den Facharzt für Innere Medizin und Allgemeinmedizin Dr. S. G. mit der Begutachtung zu beauftragen, der bereits im Verfahren S 1 SB 475/10 des SG Freiburg über die Klage wegen Zuerkennung des Merkzeichens H (Hilflosigkeit) mit der Begutachtung beauftragt worden war und in seinem Gutachten vom 8.6.2011 ua festgestellt hatte, zum Zeitpunkt der ambulanten Untersuchung am 3.2.2011 sei bei ihm - dem Kläger - ein Grundpflegebedarf von täglich 147 Minuten vorhanden gewesen. Diesen Beweisantrag hat das LSG zwar im Tatbestand des Urteils vom 12.7.2012 (vgl den Hilfsantrag, Urteilsumdruck S 7) erwähnt, die Einholung des Gutachtens in den Entscheidungsgründen (Urteilsumdruck S 13) jedoch abgelehnt, weil es die Sachlage aufgrund des MDK-Gutachtens vom 20.4.2009, das es für überzeugend hielt, als geklärt ansah.
- 6
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2. Die Ablehnung der weiteren Ermittlungen zum Grundpflegebedarf des Klägers vor dem 1.3.2009 erweist sich als verfahrensfehlerhaft, soweit es um den Monat Februar 2009 geht.
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a) Die Pflegefachkraft S. hat im MDK-Gutachten vom 20.4.2009 die Zuerkennung der Pflegestufe II empfohlen und hinsichtlich des Zuerkennungszeitpunkts hinzugefügt "seit: 03.2009". Diese Aussage des Gutachtens ist nicht eindeutig. Es kann jedenfalls ohne weitere Ermittlungen nicht davon ausgegangen werden, dass der festgestellte Grundpflegebedarf von täglich 121 Minuten erst ab 1.3.2009 vorgelegen hat, vorher aber nicht. Das LSG hätte sich gedrängt fühlen müssen, der Frage nachzugehen, ob dieser Grundpflegebedarf auch schon im Monat Februar 2009 vorgelegen hat.
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Der Kläger hat die Höherstufung in die Pflegestufe II bereits mit Schriftsatz vom 18.2.2009, bei der Beklagten eingegangen am 23.2.2009, beantragt und diesen Antrag durch nähere Angaben im Höherstufungsformular vom 6.3.2009, das ihm von der Beklagten übersandt worden war und dort am 12.3.2009 ausgefüllt wieder einging, untermauert. Nach den Verwaltungsakten ist es nicht auszuschließen, dass die Beklagte dem durch Schreiben vom 18.3.2009 erteilten Begutachtungsauftrag an den MDK (§ 18 SGB XI) nur das Höherstufungsformular vom 6.3.2009 beigefügt hat, nicht aber den eigentlichen Höherstufungsantrag vom 18.2.2009. Dabei ist zu bedenken, dass die Beklagte auch im Widerspruchsbescheid vom 26.1.2010 den Höherstufungsantrag fälschlich auf den 6.3.2009 datiert hat. Obgleich das dem MDK übersandte Formular in der rechten oberen Ecke der ersten Seite das Datum 18.2.2009 trägt, könnte der MDK das Formular so gedeutet haben, die Höherstufung sei überhaupt erst am 6.3.2009 beantragt worden oder der Antrag sei erst an diesem Tage wirksam geworden. Bei dieser Auslegung könnte der Zusatz "seit: 03.2009" möglicherweise so gedeutet werden, eine Feststellung zum Grundpflegebedarf vor dem 1.3.2009 erübrige sich, weil es bis dahin an einem Höherstufungsantrag als Leistungsvoraussetzung fehle (§ 33 Abs 1 S 1 SGB XI). Eine Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen vor dem 1.3.2009 wäre danach nicht ausgeschlossen. In Betracht kommt einerseits der 23.2.2009, der Zeitpunkt des Eingangs des Höherstufungsantrags vom 18.2.2009 bei der Beklagten (§ 33 Abs 1 S 1 und 2 SGB XI), und andererseits der 1.2.2009 als Beginn des Monats der Antragstellung, wenn die Leistungsvoraussetzungen der Pflegestufe II schon im Januar 2009 vorgelegen haben (§ 33 Abs 1 S 1 und 3 SGB XI).
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Der Zusatz "seit: 03.2009" kann jedoch auch eine andere Bedeutung haben. Wenn dem MDK der zutreffende Antragszeitpunkt 18.2.2009 bekannt war, könnte der Zusatz bedeuten, dass die Leistungsvoraussetzungen erst zum 1.3.2009 eingetreten sind, also zum Zeitpunkt des Höherstufungsantrags noch nicht vorgelegen haben (§ 33 Abs 1 S 2 SGB XI). Diesen diversen Auslegungsmöglichkeiten wird das LSG nunmehr nachzugehen haben. Dabei ist es nicht an den Beweisantrag des Klägers vom 4.7.2012 gebunden. Hier könnte sich zB eine Nachfrage an den MDK anbieten, aber auch eine ergänzende Beweisaufnahme - wie vom Kläger beantragt.
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b) Die Beschwerde ist unbegründet, soweit es um den Leistungszeitraum vom 25.5.2007 bis zum 31.1.2009 geht.
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Das LSG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der den Höherstufungsantrag vom 25.5.2007 ablehnende Bescheid der Beklagten vom 17.8.2007 nach der Rücknahme des Widerspruchs vom 12.9.2007 bestandskräftig geworden ist. Den Streit der Beteiligten über die Rücknahme des Widerspruchs haben die Gerichte zugunsten der Beklagten entschieden.
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Über die begehrte Höherstufung ab 25.5.2007 hätte im vorliegenden Rechtsstreit also nur dann entschieden werden können, wenn ein Überprüfungsverfahren nach § 44 SGB X durchgeführt worden wäre, das mit einer Bestätigung der Ablehnungsentscheidung der Beklagten vom 17.8.2007 geendet hätte. Das war jedoch nicht der Fall. Zwar hat der Kläger durch Schreiben vom 30.3.2009 einen Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X gestellt und mit weiterem Schreiben vom 18.3.2010 an die Erledigung dieses Antrags erinnert. Einen Bescheid zu diesem Überprüfungsantrag hat die Beklagte bisher jedoch - soweit ersichtlich - nicht erlassen. Das mit dem Bescheid vom 20.5.2010 und dem Widerspruchsbescheid vom 26.1.2010 beendete Verwaltungsverfahren betraf von vornherein nur die Zeit ab Februar 2009. Für die davor liegende Zeit fehlt es an einer Entscheidung der Beklagten zum Überprüfungsantrag vom 30.3.2009. Daher war das LSG schon aus Rechtsgründen gehindert, dem Leistungsbegehren für die Zeit bis Januar 2009 stattzugeben.
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Die Beklagte hat das unerledigte Überprüfungsverfahren nunmehr unverzüglich nachzuholen.
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3. Über die Frage der Kostenerstattung im Beschwerdeverfahren wird das LSG im Zuge des erneut durchzuführenden Berufungsverfahrens zu entscheiden haben.
(1) Versicherte erhalten die Leistungen der Pflegeversicherung auf Antrag. Die Leistungen werden ab Antragstellung gewährt, frühestens jedoch von dem Zeitpunkt an, in dem die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Wird der Antrag nicht in dem Kalendermonat, in dem die Pflegebedürftigkeit eingetreten ist, sondern später gestellt, werden die Leistungen vom Beginn des Monats der Antragstellung an gewährt. Die Zuordnung zu einem Pflegegrad und die Bewilligung von Leistungen können befristet werden und enden mit Ablauf der Frist. Die Befristung erfolgt, wenn und soweit eine Verringerung der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten nach der Einschätzung des Medizinischen Dienstes zu erwarten ist. Die Befristung kann wiederholt werden und schließt Änderungen bei der Zuordnung zu einem Pflegegrad und bei bewilligten Leistungen im Befristungszeitraum nicht aus, soweit dies durch Rechtsvorschriften des Sozialgesetzbuches angeordnet oder erlaubt ist. Der Befristungszeitraum darf insgesamt die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Um eine nahtlose Leistungsgewährung sicherzustellen, hat die Pflegekasse vor Ablauf einer Befristung rechtzeitig zu prüfen und dem Pflegebedürftigen sowie der ihn betreuenden Pflegeeinrichtung mitzuteilen, ob Pflegeleistungen weiterhin bewilligt werden und welchem Pflegegrad der Pflegebedürftige zuzuordnen ist.
(2) Anspruch auf Leistungen besteht, wenn der Versicherte in den letzten zehn Jahren vor der Antragstellung mindestens zwei Jahre als Mitglied versichert oder nach § 25 familienversichert war. Zeiten der Weiterversicherung nach § 26 Abs. 2 werden bei der Ermittlung der nach Satz 1 erforderlichen Vorversicherungszeit mitberücksichtigt. Für versicherte Kinder gilt die Vorversicherungszeit nach Satz 1 als erfüllt, wenn ein Elternteil sie erfüllt.
(3) Personen, die wegen des Eintritts von Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung oder von Familienversicherung nach § 25 aus der privaten Pflegeversicherung ausscheiden, ist die dort ununterbrochen zurückgelegte Versicherungszeit auf die Vorversicherungszeit nach Absatz 2 anzurechnen.
(4) (weggefallen)
Tenor
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 18. Dezember 2009 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.1. bis 12.2.2006 aufgrund eines Fortzahlungsantrags vom 13.2.2006.
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Der 1943 geborene Kläger bezog bis zum 31.12.2004 Alhi. Seit dem 1.1.2005 erhält er Alg II. Die Leistungen wurden ihm für den Zeitraum vom 1.1. bis 30.6.2005 aufgrund eines Antrags vom 20.12.2004 bewilligt. Ohne einen erneuten Antrag bewilligte der Beklagte durch sog "Änderungsbescheid" vom 23.5.2005 Leistungen für den Zeitraum vom 1.7. bis 31.12.2005. In dem Bescheid wurde der Kläger gebeten, für die erforderlichenfalls notwendige Weitergewährung rechtzeitig (4 Wochen vor Ablauf des "Gewährungszeitraums") Leistungen zu beantragen. Am 13.2.2006 reichte der Kläger einen von ihm am 30.1.2006 unterschriebenen Antrag auf Fortzahlung bei dem Beklagten ein. Daraufhin bewilligte der Beklagte ihm durch Bescheid vom 15.2.2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ab dem 13.2. bis zum 31.7.2006 und änderte diesen Bescheid durch weitere Bescheide vom 20./21.6. und 2.8.2006 der Höhe nach ab. Den Widerspruch des Klägers, der sich nach dessen ausdrücklicher Erklärung vom 22.6.2006 nur noch gegen den Leistungsbeginn erst am 13.2.2006 richtete, wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 15.11.2006 zurück.
- 3
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Das SG hat den Beklagten verurteilt, dem Kläger Leistungen ab dem 1.1.2006 in gesetzlicher Höhe zu gewähren (Urteil vom 19.6.2009). Auf die Berufung des Beklagten hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 18.12.2009). Zur Begründung hat es ausgeführt, für den Beginn des Leistungszeitraums sei nach § 37 Abs 1 SGB II das Datum der Antragstellung maßgebend. Zwar sei im SGB II nicht geregelt, wann ein neuer Antrag nach einer vorhergehenden Leistungsbewilligung erforderlich sei und wann die Wirkung eines einmal wirksam gestellten Antrags ende. Aus § 39 SGB X folge jedoch die Erledigung des Bescheides durch Zeitablauf, also mit dem Auslaufen des Bewilligungszeitraumes. Wegen der Aktualität des Hilfebedarfs komme es zudem für den Leistungsanspruch nicht auf die Kenntnis des Fortbestehens des Bedarfs an. Die gegenteilige Auffassung überzeuge nicht; insbesondere könne nicht auf die Rechtsprechung des BSG zur Alhi zurückgegriffen werden. Es sei mit dem SGB II eine neue Rechtslage entstanden, die mit § 37 SGB II eigene Regeln aufstelle. Der Antrag nach dem SGB II sei anders als im Recht der Alhi keine materiell-rechtliche Anspruchs-, sondern nur eine Verfahrensvoraussetzung. Zudem erfolge eine Begrenzung auf den Bewilligungszeitraum. Ein nicht rechtzeitig gestellter Antrag führe dazu, dass Leistungen erst ab dem Tag der Antragstellung zu erbringen seien. Im konkreten Fall sei ein früherer Antragszugang bei dem Beklagten nicht behauptet und nicht festgestellt. Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist komme nicht in Betracht, da § 37 SGB II keine gesetzliche Frist normiere. Auch könne der Kläger für den streitigen Zeitraum keinen Leistungsanspruch auf Grundlage des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs durchsetzen. Eine für die Versäumnis des Klägers kausale Pflichtverletzung des Beklagten sei nicht gegeben. Den Hinweis auf das Erfordernis eines Fortzahlungsantrags im Bewilligungsbescheid für den vorhergehenden Leistungsabschnitt habe der Kläger nicht zur Kenntnis genommen. Auf Vertrauensschutz durch Fortzahlung der Leistungen ab dem 1.7.2005 ohne vorherigen Fortzahlungsantrag könne sich der Kläger nicht berufen. Dieses Vorgehen des Beklagten beruhe darauf, dass der Kläger für den Bewilligungszeitraum ab dem 1.7.2005 im vorherigen Bewilligungszeitraum nicht auf die Notwendigkeit eines Fortzahlungsantrags hingewiesen worden sei.
- 4
-
Mit seiner Revision rügt der Kläger eine Verletzung von § 37 SGB II. Er habe aufgrund der Erfahrungen aus dem Alhi-Bezug darauf vertrauen können, dass - soweit erforderlich - vor dem Auslaufen des Bewilligungszeitraums ein neuer Antrag übersandt werde und eine Einladung zu einer persönlichen Vorsprache erfolge. Ein solches Vorgehen sei zudem auch dem Grundsatz des "Forderns und Förderns" geschuldet und ergebe sich als Nebenpflicht aus dem Leistungsverhältnis. Nach den fachlichen Hinweisen der Bundesagentur für Arbeit (BA) zu § 37 SGB II(Ziffer 37.11a) habe der Beklagte zudem vier Wochen vor dem Ablauf des Bewilligungszeitraums Leistungsbeziehern zentral mit einem Beendigungsschreiben ua einen Antrag auf Fortzahlung der Leistungen nach dem SGB II zu übersenden. Für den Fall des verspäteten Eingangs des Antrags und fortbestehender Hilfebedürftigkeit hätten die Fachlichen Hinweise in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung eine Weiterbewilligung für den Fall des Fortbestehens von Hilfebedürftigkeit vorgesehen (Fachliche Hinweise Nr 37.11b). Insoweit habe der Beklagte im Übrigen gegen seine Pflichten aus §§ 14, 2 Abs 2 und 17 SGB I verstoßen, worauf sich zumindest ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch gründe. Die Bedürftigkeit habe auch unverändert weiter bestanden.
- 5
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Der Kläger beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 18. Dezember 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt vom 19. Juni 2009 zurückzuweisen.
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Der Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.
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Er hält die Ausführungen im Urteil des LSG für zutreffend.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist im Sinne der Zurückverweisung an das LSG begründet.
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Ob der Kläger vom 1.1. bis 12.2.2006 einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hat, konnte der Senat nicht abschließend beurteilen. Es mangelt insoweit zwar an einem Leistungsantrag nach § 37 Abs 1 SGB II für den streitigen Zeitraum. Es war vorliegend auch nicht auf das Antragserfordernis zu verzichten, weil eine Fortzahlung von Leistungen im direkten Anschluss an einen vorhergehenden Bewilligungszeitraum begehrt wird (2.). Ihm könnte jedoch ein Leistungsanspruch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zustehen, weil der Beklagte es pflichtwidrig unterlassen hat, ihn zeitnah vor dem Ende des vorhergehenden Bewilligungszeitraums auf die Notwendigkeit der Beantragung von Leistungen ab dem 1.1.2006 hinzuweisen (3a.). Ob eine derartige Pflichtverletzung des Beklagten kausal für den nicht rechtzeitigen Fortzahlungsantrag des Klägers war, konnte der Senat nach den Feststellungen des LSG ebenso wenig abschließend beurteilen, wie - sollte die Kausalität gegeben sein - das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen für Alg II im streitigen Zeitraum (3b.).
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1. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind der Bescheid vom 15.2.2006 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 20.6., 21.6. und 2.8.2006, diese wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.11.2006, mit denen der Beklagte dem Kläger Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 13.2.2006 bis 31.7.2006 bewilligt und eine Leistungsgewährung für den Zeitraum vom 1.1. bis 12.2.2006 abgelehnt hat.
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2. Es kann auf der Grundlage der vom LSG getroffenen Feststellungen bislang nicht beurteilt werden, ob im streitigen Zeitraum ein Leistungsanspruch des Klägers besteht. Insoweit gilt zwar, dass auch ein Fortzahlungsbegehren eines Antrags nach § 37 SGB II bedarf und bei verspäteter Antragstellung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand iS des § 27 SGB X nicht in Betracht kommt. Hierzu wird auf die Ausführungen in der Entscheidung des Senats vom selben Tag zu dem Aktenzeichen B 4 AS 99/10 R verwiesen.
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3. Dem Kläger könnte für den streitigen Zeitraum jedoch ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite stehen. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch hat zur Voraussetzung (vgl ua BSG Urteil vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 63/06 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 10), dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund des Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat. Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können. Die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen (vgl zum Lohnsteuerklassenwechsel BSG Urteil vom 1.4.2004 - B 7 AL 52/03 R, BSGE 92, 267 , 279 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
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a) Der Beklagte hat es vorliegend pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über die Erforderlichkeit eines Antrags auf Fortzahlung von Alg II in zeitlichem Zusammenhang mit dem Ende des letzten Bewilligungszeitraums hinzuweisen. Anders als vom LSG zugrunde gelegt, erschöpft sich die Beratungspflicht des Beklagten im konkreten Fall nicht in einer Bitte, bei Fortbestehen der Hilfebedürftigkeit rechtzeitig einen Antrag auf Weiterzahlung zu stellen. Aus dem Sozialrechtsverhältnis zwischen dem Grundsicherungsträger und dem Hilfebedürftigen folgt vielmehr die Verpflichtung - wie sie auch in den Fachlichen Hinweisen der BA unter Ziffer 37.11a ihren Niederschlag gefunden hat -, den Leistungsempfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vor dem Ende des letzten Bewilligungszeitraums darauf aufmerksam zu machen, dass eine Fortzahlung der Leistungen von einer Antragstellung abhängig ist und erst der Antrag die Leistungsgewährung auslöst, wenn das Antragserfordernis für den Leistungsempfänger nicht offensichtlich sein muss. So liegt der Fall hier.
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Rechtsgrundlage für die Beratungspflicht in Form einer Hinweispflicht sind §§ 14, 15 SGB II. Eine umfassende Beratungspflicht des Sozialversicherungsträgers bzw des Sozialleistungsträgers besteht zunächst regelmäßig bei einem entsprechenden Beratungs- und Auskunftsbegehren des Leistungsberechtigten (vgl BSG Urteil vom 17.8.2000 - B 13 RJ 87/98 R; BSG Urteil vom 14.11.2002 - B 13 RJ 39/01 R, SozR 3-2600 § 115 Nr 9). Ausnahmsweise besteht nach ständiger Rechtsprechung des BSG auch dann eine Hinweis- und Beratungspflicht des Leistungsträgers, wenn anlässlich einer konkreten Sachbearbeitung in einem Sozialrechtsverhältnis dem jeweiligen Mitarbeiter eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit ersichtlich ist, die ein verständiger Versicherter/Leistungsberechtigter wahrnehmen würde, wenn sie ihm bekannt wäre (BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 7a AL 22/06 R; stRspr des BSG; vgl BSG Urteil vom 27.7.2004 - B 7 SF 1/03 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 5 mit Anm Münder, SGb 2005, 239 ; BSG Urteil vom 10.12.2003 - B 9 VJ 2/02 R, BSGE 92, 34 = SozR 4-3100 § 60 Nr 1; BSG Urteil vom 14.11.2002 - B 13 RJ 39/01 R, SozR 3-2600 § 115 Nr 9 mit Anm Köhler, SGb 2003, 407 ; BSG Urteil vom 5.4.2000 - B 5 RJ 50/98 R, SozR 3-1200 § 14 Nr 29 mit Anm Hase, SGb 2001, 593 ; BSG Urteil vom 5.8.1999 - B 7 AL 38/98 R, SozR 3-4100 § 110 Nr 2; BSG Urteil vom 26.10.1994 - 11 RAr 5/94, SozR 3-1200 § 14 Nr 16; BSG Urteil vom 6.5.1992 - 12 RK 45/91, SozR 3-1200 § 14 Nr 6 S 13; BSG Urteil vom 22.10.1998 - B 5 RJ 56/97 R - SGb 1999, 26 ). Dabei ist die Frage, ob eine Gestaltungsmöglichkeit klar zu Tage liegt, allein nach objektiven Merkmalen zu beurteilen (BSG Urteil vom 26.10.1994 - 11 RAr 5/94, SozR 3-1200 § 14 Nr 16). Eine derartige Situation liegt hier vor.
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Es ist - auch im zeitlich befristeten Leistungsbezug - von einem bestehenden Sozialrechtsverhältnis auszugehen. Zum Leistungsrecht der BA nach dem SGB III hat der 7. Senat des BSG entschieden, dass ein solches Sozialrechtsverhältnis bereits durch die Arbeitslosmeldung bzw die Antragstellung bei der BA entsteht (BSG Urteil vom 8.2.2007 - B 7a AL 22/06 R, BSGE 98, 108 = SozR 4-4300 § 324 Nr 3; BSG Urteil vom 26.10.1976 - 12/7 RAr 78/74, SozR 4100 § 44 Nr 9 S 28; BSG Urteil vom 1.4.2004 - B 7 AL 52/03 R , BSGE 92, 267 , 269 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1). Selbst wenn, wie in der Entscheidung des Senats vom selben Tag (Az: B 4 AS 99/10 R) dargelegt, der Arbeitslosmeldung bzw den Anträgen im Bereich von SGB III und SGB II unterschiedliche rechtliche Bedeutung zukommt, so ist eine derartige Beratungspflicht jedoch einerseits bereits der gesetzlichen Konzeption des SGB II, insbesondere dem Grundsatz des Forderns und Förderns und der Ableitung des Existenzsicherungsanspruchs aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG (vgl BSG Urteil vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 63/06 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 10; BSG Urteil vom 27.7.2004 - B 7 SF 1/03 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 5)und andererseits der konkreten Situation im vorliegenden Fall geschuldet. Der Beklagte hat im Bescheid vom 23.5.2005 für den Zeitraum nach dem 31.12.2005 um eine rechtzeitige Beantragung von Leistungen für den Fall des Fortbestehens von Hilfebedürftigkeit "gebeten". Darauf, dass im Falle des Fortbestehens der Hilfebedürftigkeit über den Bewilligungszeitraum hinaus Leistungen nur auf einen Fortzahlungsantrag hin und erst ab dem Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim Grundsicherungsträger zu gewähren sind, hat er den Kläger nicht hingewiesen. Dieses wäre jedoch erforderlich gewesen, weil er die Leistungen für den Bewilligungszeitraum beginnend am 1.7.2005 ohne einen Fortzahlungsantrag gewährt hatte. Der Kläger konnte mithin nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Fortzahlungsantrag konstitutive Wirkung hat. Durch sein Verhalten hat der Beklagte vielmehr den gegenteiligen Eindruck vermittelt. Zudem ist, wenn in einem vorhergehenden Bewilligungsabschnitt Leistungen bezogen worden sind - mit Ausnahme weniger besonders gelagerter Fälle - auch ein Begehren auf Fortzahlung der Leistungen immer als eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit eines verständigen Leistungsbeziehers in Betracht zu ziehen.
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b) Die erforderliche Beratung hat der Beklagte im vorliegenden Fall zwar unterlassen. Für sich genommen steht damit jedoch noch nicht fest, dass der Kläger deswegen im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen wäre, als habe er rechtzeitig die Fortzahlung des Alg II beantragt. Denn ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch setzt - wie oben schon dargelegt - die Kausalität der Pflichtverletzung zum eingetretenen sozialrechtlichen Schaden voraus (vgl zB BSG Urteil vom 23.5.1996 - 13 RJ 17/95, SozR 3-5750 Art 2 § 6 Nr 15 S 52), konkret also, dass der Kläger dann, wenn er den Hinweis - entsprechend den obigen Anforderungen - erhalten hätte, den Antrag rechtzeitig gestellt hätte (BSG Urteil vom 26.7.2007 - B 13 RJ 4/06 R, SozR 4-2600 § 115 Nr 2). Insoweit trägt der Kläger die negative Feststellungslast (Beweislast). War der Kläger zB auch ohne einen entsprechenden Hinweis über die Erforderlichkeit einer Antragstellung informiert, könnte dies dagegen sprechen, dass er auf einen Hinweis den Antrag tatsächlich gestellt hätte. Hierzu hat das LSG ausgeführt, der Kläger habe den Hinweis auf die Notwendigkeit eines Fortzahlungsantrags im Bescheid vom 23.5.2005 vorwerfbar nicht zur Kenntnis genommen. Eine etwaige Verletzung der Beratungspflicht sei damit nicht kausal für das weitere Verhalten des Klägers geworden. Dem Kläger hätte es vielmehr oblegen, sich durch Nachfrage bei dem Beklagten Klarheit über die Rechtslage zu verschaffen. Auch hat der Kläger der Würdigung des LSG nicht widersprochen, dass er nicht aufgrund der antragslosen Weitergewährung von SGB II-Leistungen über den 30.6.2005 hinaus habe davon ausgehen können, ein Antrag sei nicht erforderlich. Diese Ausführungen des LSG binden den Senat jedoch nur im Hinblick auf die vom LSG zugrunde gelegte Tatsachenlage, also die "Bitte" des Beklagten in dem Bescheid vom 23.5.2005, rechtzeitig einen Fortzahlungsantrag zu stellen. Insoweit lässt das LSG außer Betracht, dass sich die Situation dann anders darstellen könnte, wenn den Beklagten eine weitergehende Beratungspflicht trifft. Es kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei zutreffender Erfüllung der Beratungspflicht durch den Beklagten den Antrag nicht rechtzeitig gestellt hätte. Die Beurteilung, ob das Fehlverhalten des Beklagten kausal für das Verhalten des Klägers war, ist jedoch Aufgabe der Tatsacheninstanz (BSG Urteil vom 5.9.2006 - B 7a AL 70/05 R, SozR 4-4100 § 106 Nr 1). Zwar hat der Kläger die erforderliche Antragstellung am 13.2.2006 nachgeholt; dieser Umstand ersetzt indes andererseits nicht die Feststellung, dass er dies auch schon vor dem Ende des Bewilligungsabschnitts getan hätte, wenn er ordnungsgemäß beraten worden wäre. Sollte das LSG zu der Erkenntnis kommen, dass der Kläger bei entsprechender Beratung seinen Antrag "rechtzeitig" gestellt hätte, müssten alle sonstigen Voraussetzungen des Alg II-Anspruchs für die Zeit ab 1.1.2006 geprüft werden. Nur wenn alle Voraussetzungen vorliegen, wäre der Beklagte zur Alg II-Zahlung zu verurteilen.
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Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger erhebt gegen den Beklagten zu 2), einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Leistungsansprüche wegen des Diebstahls seiner Yacht "……….." (……………………………..).Er hatte die 1998 zum Preise von 346.240 DM erworb ene Yacht unter Vermittlung der E. der ehemaligen , Beklagten z u 1), mit Vertrag vom 3. Mai 2000 beim Beklagten zu 2) mit einer Versicherungssumme von 295.000 DM bei einer Selbstbeteiligung von 2.000 DM kaskoversichert. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Kaskoversicherung von Wassersportfahrzeugen (AVB Wassersportfahrzeuge 1993)
zugrunde. Auf der ersten Seite des Versicherungsscheins sind oben rechts allein die frühere Beklagte zu 1) und darunter die Büroanschrift des betreuenden Versicherungsmaklers genannt. Im unteren Teil des Deckblatts befindet sich vor der Unterschrift des Versicherers der folgende Text:
"In Vollmacht des Versicherers
V.
E.
" Am 27. März 2001 wurde die Yacht durch Personal de s Sportboothafens (………) B. B. /Italien von einem Landliegeplatz im Hafengelände zu Wasser gelassen. Am darauf folgenden Tag sollte das Boot zu dem vom Kläger gemieteten Liegeplatz gebracht werden. Während die beiden Sicherheitsschlüssel für die Zugangstür zum Salon der Yacht außerhalb des Bootes verwahrt wurden, verblieben die Zündschlüssel (in jeweils zweifacher Ausfertigung) für die beiden Motoren in einer unverschlossenen, abgedeckten Ablage unterhalb des Fahrstandes an Bord. Ebenso blieben drei Bordnetzschlüssel für die drei Hauptschalter der elektrischen Anlage in den Schalterschlössern stecken.In der Nacht vom 27. auf den 28. März 2001 wurde d ie Yacht von unbekannten Tätern entwendet. Der Kläger meldete den Schadensfall der Beklagten zu 1), die im Einverständnis und mit Vollmacht des Beklagten zu 2) zunächst auch die Verhandlungen über die Schadensregulierung führte. Der Kläger wurde dabei von dem Streithelfer anwaltlich vertreten. Auf dessen erste schriftliche Aufforderung zur Auszahlung der
Versicherungssumme erwiderte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 23. Juli 2001, nach Rücksprache mit dem "führenden Versicherer", dem (namentlich genannten) Beklagten zu 2), müsse sie mitteilen, man könne der Zahlungsaufforderung derzeit nicht nachkommen. Auf die zweite, ebenfalls an die Beklagte zu 1) gerichtete Zahlungsaufforderung des Streithelfers vom 25. Oktober 2001 meldete sich Rechtsanwalt Dr. F. aus F. . Unter dem Betreff "V. /Fr. " teilte er dem Streithelfer mit S chreiben vom 8. November 2001 mit, daß er "die Interessen des Kasko-Versicherers" anwaltlich wahrnehme, und kündigte eine weitere Rücksprache an.
Mit einem an RechtsanwaltDr. F. gerichtet en Schreiben vom 20. November 2001 kündigte der Streithelfer die Erhebung einer Klage gegen die Beklagte zu 1) an, die er sodann - eingehend am 29. November 2001 - bei Gericht einreichte. Die auf Feststellung der Leistungspflicht aus der Kaskoversicherung gerichtete Klage wurde der Beklagten zu 1) am 17. Dezember 2001 zugestellt.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 wandte sich Re chtsanwalt Dr. F. unter dem Betreff "V. /Fr. " an den Streithelfer und teilte ihm unter Bezugnahme auf seine beiden vorangegangenen Schreiben mit, nach Rücksprache mit "dem Kaskoversicherer" lehne dieser den erhobenen Anspruch ab und werde keine Leistung erbringen, weil der Versicherungsfall auf grobe Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers zurückzuführen sei. Das Schreiben schließt mit den Worten: "Wie Ihnen selbstverständlich bekannt ist, wird der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Anspruch auf Leistung nicht innerhalb von sechs Mo-
naten gerichtlich geltend gemacht wird (§ 12 Abs. 3 VVG)." In dem vom Kläger zunächst gegen die Beklagte zu 1 ) geführten Rechtsstreit rügte diese mit Schriftsatz vom 25. Juni 2002 ihre fehlende Passivlegitimation. Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2002 stellte der Streithelfer für den Kläger daraufhin den Antrag, daß die Klage sich im weiteren gegen den Beklagten zu 2) richten solle. Dieser hält sich schon wegen Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG für leistungsfrei und ist weiter der Auffassung, die erhobene Klage auf Feststellung der Leistungspflicht sei unzulässig, weil der Kläger Leistungsklage hätte erheben können. Im übrigen entfalle die Leistungspflicht auch deshalb, weil der Kläger sämtliche Motoren- und Netzschlüssel an Bord gelassen und damit den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe.
Der Kläger meint, der Beklagte zu 2) könne sich an gesichts der besonderen Umstände des Falles nicht auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen, sondern müsse sich die fristgemäße Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1) zurechnen lassen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Beru fungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision begehrt der Beklagte zu 2) weiterhin die Klagabweisung.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht führt aus:
1. Der Antrag auf Feststellung, der Beklagte zu 2) sei verpflichtet, dem Kläger den um den vereinbarten Selbstbehalt verminderten Schaden aus dem Diebstahl der Motoryacht vom 27./28. März 2001 zu ersetzen , sei zulässig. Das Feststellungsinteresse entfalle nicht dadurch, daß der Kläger - wie mit einem im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Antrag geschehen - auch Leistungsklage habe erheben können. Denn von dem Beklagten zu 2), einem großen Versicherungsunternehmen, könne erwartet werden, daß er seiner Verpflichtung zum Schadensersatz aus einem rechtskräftigen Feststellungsurteil freiwillig nachkomme, ohne daß es zusätzlich eines auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe.
2. Anders als das Landgericht ist das Berufungsger icht weiter der Auffassung, der Beklagte zu 2) könne sich nicht auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen, denn das stelle sich hier als rechtsmißbräuchlich dar.
Die Besonderheit des Falles liege - anders als in dem vom Oberlandesgericht Saarbrücken entschiedenen Fall (VersR 1997, 435) - darin, daß die Klage gegen die nicht passiv legitimierte Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der vom Beklagten zu 2) unter Fristsetzung nach § 12 Abs. 3 VVG erklärten Leistungsablehnung bereits erhoben gewesen sei. Dabei müsse sich der Beklagte zu 2) das Wissen der mit der Schadensregulierung beauftragten Beklagten zu 1) um die Klagerhebung zurechnen lassen. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben, der das Versicherungs-
verhältnis in besonderem Maße präge, sei der Beklagte zu 2) wegen des Wissens um die fehlerhafte Klagerhebung und angesichts der gesamten Umstände des Falles gegenüber der Beklagten zu 1) verpflichtet gewesen , im Leistungsablehnungsschreiben ausdrücklich klarzustellen, daß nur er der zuständige Versicherer sei. Durch einen solchen Hinweis wäre der Kläger in die Lage versetzt worden, den erforderlichen Parteiwechsel im bereits laufenden Rechtsstreit noch innerhalb der Sechsmonatsfrist herbeizuführen. Demgegenüber verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn der Beklagte zu 2), der sich zudem von demselben Prozeßbevollmächtigten habe vertreten lassen wie die Beklagte zu 1), zunächst den Ablauf der Sechsmonatsfrist abgewartet habe, um sich sodann erstmals nach dem Parteiwechsel im laufenden Rechtsstreit darauf zu berufen.
Der Zweck des § 12 Abs. 3 VVG, eine Verzögerung de r Klärung zweifelhafter Ansprüche im Interesse zeitnaher Sachaufklärung zu verhindern und dem Versicherer die Übersicht über den Stand seines Vermögens zu wahren, sei bereits erfüllt gewesen, als das Leistungsablehnungsschreiben vom 21. Dezember 2001 abgefaßt worden sei. Denn schon zu diesem Zeitpunkt sei für den Beklagten zu 2) ersichtlich gewesen , daß der Kläger seine Ansprüche gerichtlich durchsetzen und sich mit der außergerichtlichen Ablehnung nicht zufrieden geben wolle.
Der Kläger sei in den dem Rechtsstreit vorangegang enen Regulierungsverhandlungen auch nicht mit solcher Deutlichkeit auf die Person des zuständigen Versicherers hingewiesen worden, daß er nicht schutzwürdig erscheine. Im Versicherungsschein sei mehrfach von einem "führenden Versicherer" die Rede, obwohl keine Mehrzahl von Versicherern am Vertrag beteiligt gewesen sei. Daß insbesondere die Beklagte zu 1)
nicht Mitversicherer, sondern lediglich Versicherungsagentin oder -maklerin gewesen sei, komme im Versicherungsvertrag trotz des Hinweises, sie handle "in Vollmacht des Versicherers", nur schwer verständlich zum Ausdruck, zumal sie selbst mit dem Zusatz "Wassersport-Versicherungen" firmiere und in Ziffer 15 der Besonderen Bedingungen zur Wassersport-Kasko-Versicherung eine Halbierung der Selbstbeteiligung für den Fall in Aussicht gestellt werde, daß das Wasserfahrzeug fünf Jahre bei der Beklagten zu 1 schadensfrei versichert sei.
Schließlich habe auch der Rechtsanwalt des Beklagt en zu 2) in der vorgerichtlichen Korrespondenz abgesehen von der Verwendung des Kurzrubrums "V. /Fr. " nicht ausdrücklich klargestellt, daß allein der Beklagte zu 2) Versicherer sei.
3. Der Beklagte zu 2) sei auch nicht nach § 61 VVG von der Leistung frei. Zwar liege es nahe, den - nach Auffassung des Berufungsgerichts vom Kläger persönlich zu verantwortenden - Verbleib von Motorund Bordnetzschlüsseln an Bord der Yacht als grob fahrlässig anzusehen , doch habe der Beklagte zu 2) nicht nachgewiesen, daß die Yacht unter Zuhilfenahme der Schlüssel gestohlen worden sei. Es könne vielmehr nicht ausgeschlossen werden, daß die Yacht mit Hilfe eines anderen Bootes auf See geschleppt worden sei.
Der Verbleib der Schlüssel an Bord stelle schließl ich auch keine Gefahrerhöhung im Sinne der §§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 VVG dar, weil es an der Dauerhaftigkeit des veränderten Zustandes fehle.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in allen Punk ten stand.
1. Der vom Kläger vorrangig verfolgte Feststellung santrag ist hier zulässig, obwohl der Kläger sein Klageziel auch mit einer bezifferten Leistungsklage hätte verfolgen können, wie der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag zeigt. Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse , wenn ein Kläger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen kann, jedoch besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten läßt (BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; vom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 4, jeweils m.w.N.; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 297/94 - NJW-RR 1996, 641 unter I). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne daß es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf (BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR 195/98 - VersR 1999, 1555 unter II 1 b, cc; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272 unter II 2 b). Das hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach angenommen, wenn es sich bei der beklagten Partei um eine Bank (BGH, Urteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90 - NJW 1991, 1889 unter 1; vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 - NJW 1995, 2219 unter A II 1 - insofern in BGHZ 130, 59, 63 nicht abgedruckt -; vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95 - NJW 1996, 918 unter II 1), eine Behörde (BGH, Urteil vom 9. Juni 1983
- III ZR 74/82 - NJW 1984, 1118 unter 3 c) oder - wie hier - um ein großes Versicherungsunternehmen (BGH, Urteil vom 28. September 1999 aaO unter II 1 b, cc) handelt. Umstände, die die genannte Erwartung vorliegend erschüttern könnten, zeigt die Revision nicht auf.
2. Die Annahme des Tatrichters, der Beklagte zu 2) dürfe sich im vorliegenden Fall nach Treu und Glauben nicht auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu un d Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 242 Rdn. 38 m.w.N.). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechtsmißbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden. Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. dazu BGHZ 122, 308, 314; 146, 217, 223; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88 - NJW-RR 1989, 818 unter 3; vom 13. März 1996 - VIII ZR 99/94 - NJW-RR 1996, 949 unter II 3; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02 - NJW 2003, 2448 unter III 2).
b) Solche Rechtsfehler deckt die Revision nicht au f.
Daß eine Berufung auf die Klagefrist des § 12 Abs. 3 VVG dem Versicherer im Einzelfall nach § 242 BGB versagt sein kann, ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1966 - II ZR 66/64 - VersR 1966, 723 unter V; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 12 Rdn. 52 und 59, ferner bei Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 12 Rdn. 87).
Dem Zusammenhang der Urteilsgründe des Berufungsur teils kann sicher entnommen werden, daß das Berufungsgericht es dem Beklagten zu 2) nicht allein deshalb verwehrt hat, sich auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG zu berufen, weil die Leistungsablehnung hier zu einem Zeitpunkt erfolgte, in welchem die Beklagte zu 2) bereits zurechenbare Kenntnis davon hatte, daß der Kläger irrtümlich Klage gegen die Beklagte zu 1) eingereicht hatte, obwohl diese nicht Versicherer war. Vielmehr hat der Tatrichter auf der Grundlage einer zutreffenden Auslegung des § 12 Abs. 3 VVG erkennbar nicht nur auf den zeitlichen Ablauf, sondern auch auf die Gestaltung des Versicherungsscheins, den Inhalt der Versicherungsbedingungen , die Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1), die im Rahmen der Schadensregulierung geführte Korrespondenz und das Prozeßverhalten der Beteiligten abgestellt. Daß daneben wesentliche Gesichtspunkte übersehen oder von einer unzutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen worden wäre, wird von der Revision nicht behauptet und ist auch sonst nicht ersichtlich.
c) Die Revision bemüht sich unter Hinweis auf mehr ere tatrichterliche Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte lediglich darum, eine ihr günstigere, abweichende Bewertung der vom Berufungsgericht umfassend gewürdigten Fallumstände herbeizuführen. Damit kann sie kei-
nen Erfolg haben. Das Berufungsurteil steht insbesondere nicht in Divergenz zur Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 10. Januar 1996 (VersR 1997, 435). Zwar hatte das Oberlandesgericht es dort abgelehnt, dem Versicherer die Geltendmachung der Leistungsfreiheit nach § 12 Abs. 3 VVG zu versagen und zur Begründung ausgeführt , es reiche zur Wahrung der Frist nicht aus, wenn der Versicherer irgendwie davon Kenntnis erhalte, daß der Versicherungsnehmer einen anderen Versicherer verklagt habe. Den Entscheidungsgründen ist jedoch zu entnehmen, daß es sich auch dort um eine von den besonderen Umständen des Falles getragene Einzelfallentscheidung handelt, die einer Verallgemeinerung nicht fähig ist.
d) So liegt der Fall auch hier. Soweit sich das Be rufungsgericht mit der Zulassung der Revision eine allgemeine Klärung der Frage erwartet hat, ob den Versicherer nach bereits erfolgter Klage des Versicherungsnehmers gegen einen falschen Versicherer im Rahmen des § 12 Abs. 3 VVG stets eine gesonderte Hinweispflicht treffe, verkennt diese Fragestellung die revisionsrechtlichen Grenzen der Überprüfung einer nach § 242 BGB getroffenen Einzelfallentscheidung. Ein Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO war deshalb hier nicht gegeben.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2) habe den ihm im Rahmen des § 61 VVG obliegenden Nachweis dafür, daß die an Bord befindlichen Schlüssel für die Motoren und das elektrische Bordnetz mitursächlich für den Diebstahl geworden sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Juli 1986 - IVa ZR 22/85 - VersR 1986, 962 unter II), nicht geführt. Die Gegenrüge, mit welcher der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe zu Un-
recht angenommen, er selbst - und nicht das mit der Verlegung der Yacht beauftragte Hafenpersonal (das keine Repräsentantenstellung eingenommen habe) - sei dafür verantwortlich, daß Schlüssel an Bord geblieben seien, kann deshalb auf sich beruhen.
Soweit die Revision geltend macht, es sei hier sch on nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises davon auszugehen, daß das Belassen der genannten Schlüssel an Bord mitursächlich für den Diebstahl geworden sei, kann sie damit nicht durchdringen. Voraussetzung für jede Anwendung eines Anscheinsbeweises ist, daß ein typischer Geschehensablauf vorliegt, und keine Umstände gegeben sind, welche es als ernsthaft möglich erscheinen lassen, daß das Geschehen im konkreten Fall anders abgelaufen ist als von einer Anscheinsregel als typisch vorausgesetzt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Juli 1990 - VI ZR 239/89 - NJW 1991, 230 unter II 2 und 3). An beidem fehlt es hier. Der Diebstahl einer großen Motoryacht zählt nicht zu denjenigen Lebensvorgängen, die nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten Muster abzulaufen pflegen (vgl. dazu Greger in Zöller, ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rdn. 29). Hinzu kommt, daß vorliegend gewichtige Umstände dafür sprechen , daß das Boot des Klägers zumindest nicht mit eigener Motorkraft das im Winter versandete Hafenbecken verlassen konnte und stattdessen aus dem Hafen geschleppt werden mußte, weil es im Motorbetrieb zu großen Tiefgang hatte. Soweit die Revision geltend macht, der Kläger habe diesen Vortrag in der Berufungsinstanz nicht aufrechterhalten, trifft das nicht zu. Dazu, ob die Yacht später auf See mit eigener Motorkraft Fahrt aufnahm oder weiterhin geschleppt wurde, ist nichts bekannt. Auch hierzu scheidet ein Anscheinsbeweis wegen der Besonderheiten des Einzelfalles aus.
4. Auch eine Leistungsfreiheit der Beklagten zu 2) wegen Gefahrerhöhung (§§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 VVG) hat das Berufungsgericht mit rechtlich zutreffender Begründung abgelehnt. Soweit die Revision geltend macht, die vom Berufungsgericht vermißte Dauerhaftigkeit des Zustandes erhöhter Gefahrverwirklichung ergebe sich daraus, daß die Motor - und Netzschlüssel ständig, das heißt nicht nur am Tage vor dem Diebstahl, sondern auch während der Winterliegezeit der Yacht an Land und auch bereits davor an Bord verwahrt worden seien, findet dies in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Eine Verfahrensrüge ist insoweit nicht erhoben.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Tenor
Auf die Berufung des Klägers werden der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 15. Juni 2004 und der Bescheid der Beklagten vom 9. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Februar 2004 aufgehoben und die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. März 2003 bis zum 31. Januar 2005 Leistungen zur Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer zu gewähren.
Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
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Gründe
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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.
(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.
(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.
(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.