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Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.
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Streitgegenstand ist die Gewährung höherer Leistungen für den gesamten Zeitraum ab Antragstellung am 14. Februar 2006 bis zur Entscheidung des Senats. Zwar sind Sozialhilfeleistungen nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung keine rentenähnlichen Dauerleistungen, sondern Hilfe in einer besonderen Notsituation, die deshalb grundsätzlich nicht über längere, sondern nur für die nächstliegende Zeit bewilligt werden. Die Behörde kann deshalb ihre Entscheidung über ein Hilfebegehren auf einen kurzen Zeitraum beschränken, sie ist aber auch nicht gehindert, den Sozialhilfefall für einen längeren Zeitraum zu regeln (vgl. Bundesverwaltungsgericht , BVerwGE 39, 261, 265; 89, 81). Maßgebend ist der erkennbare Regelungswille der Behörde (vgl. zur Annahme eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung im Bereich des Asylbewerberleistungsrechts: BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, a.a.O.; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteile vom 19. Juni 2007 - L 11 AY 59/06 - und 18. September 2007 - L 11 AY 77/06 - ). Die Kläger haben vorliegend neben dem Leistungsbezug einen eigenständigen Antrag auf Gewährung höherer Leistungen gestellt, entsprechend hat der Beklagte mit Bescheid vom 2. März 2006 verfügt: „Es können keine Leistungen nach § 2 AsylbLG gewährt werden. Sie erhalten weiterhin Grundleistungen nach § 3 AsylbLG.“ Damit hat der Beklagte ausdrücklich neben der aktuellen Leistungsgewährung und unabhängig hiervon eine grundlegende Regelung über die Leistungsberechtigung der Kläger nach § 2 AsylbLG getroffen. Es handelt sich ersichtlich eine Entscheidung mit Dauerwirkung, die nicht auf einen bestimmten Leistungszeitraum beschränkt ist.
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Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegt worden sowie statthaft (§ 143 SGG), weil die Berufung wiederkehrende Leistungen für mehr als ein Jahr betrifft (§ 144 Abs. 1 Satz 2 SGG). Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das SG hat den Beklagten zu Recht verurteilt, den Klägern dem Grunde nach Leistungen nach § 2 Abs. 1 AsylbLG zu gewähren. Da das SG jedoch den Leistungsbeginn im Tenor der Entscheidung nicht aus sich heraus verständlich geregelt hat, war die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die beantragten Leistungen ab 14. Februar 2006 (Antragstellung) zu gewähren sind.
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Einer Verurteilung zur Gewährung höherer Leistungen steht nicht die Bestandskraft von Bewilligungsbescheiden über die Leistungsgewährung nach § 3 AsylbLG entgegen. Denn aufgrund der Vorabentscheidung des Beklagten über die Anspruchsberechtigung nach § 2 AsylbLG dem Grunde nach mussten die Kläger nicht gegen jede folgende Leistungsgewährung nach § 3 AsylbLG, die konkludent oder im Wege wiederholender Verfügung die Gewährung höherer Leistungen ablehnt, Widerspruch einlegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 5 C 2/97 - FEVS 48, 535). Durch die Vorabentscheidung hat der Beklagte eine grundlegende Entscheidung über die Berechtigung der Kläger zum Bezug von Leistungen nach § 2 AsylbLG getroffen und diese Frage damit aus dem Regelungsgehalt der nachfolgenden Zeitabschnittsbewilligungen ausgegliedert. Es handelt sich insoweit um eine eigenständige, von der laufenden Leistungsbewilligung abtrennbare Verfügung. Die gesonderte Regelung und nachfolgende gerichtliche Überprüfbarkeit allein des geltend gemachten Anspruchs auf Leistungen nach § 2 AsylbLG entspricht auch den Interessen der Beteiligten und ist von diesen ausdrücklich gewollt (vgl. zur Begrenzung des Streitgegenstands BSG, Urteil vom 18. August 2005 - B 7a AL 4/05 R - SozR 4-1500 § 95 Nr. 1 Rdnr. 8). Erst bei eindeutiger Neuregelung dieser grundlegenden Frage durch den Beklagten hätte es der erneuten Erhebung eines Widerspruchs bedurft. Eine solche Entscheidung hat der Beklagte jedoch nicht getroffen, hierfür bestand mangels Änderung der für den Beklagten maßgeblichen Umstände auch kein Anlass.
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Die Kläger gehören als Besitzer von Duldungen nach § 60a AufenthG zum Kreis der in § 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG genannten Leistungsberechtigten. Nach § 2 Abs. 1 und Abs. 3 AsylbLG (in der Fassung des Art. 8 Nr. 3 des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 2004 - BGBl. I S. 1950) besteht Anspruch auf Leistungen entsprechend dem SGB XII, wenn die Leistungsberechtigten insgesamt 36 Monate Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten und die Dauer ihrer Aufenthalte in Deutschland nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben. Die ab 28. August 2007 geltende Neufassung der Vorschrift (Art. 6 Abs. 2 Nr. 2 Gesetz vom 19. August 2007 - BGBl. I S. 1970), welche einen Vorbezug von Leistungen über 48 Monate fordert, findet mangels Übergangsvorschrift Anwendung ab ihrem Inkrafttreten. Dies gilt jedoch nicht rückwirkend für bereits abgeschlossene Sachverhalte, das heißt für Fälle, bei denen die Leistungsberechtigten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes am 28. August 2007 - wie hier - bereits 36 Monate des Vorbezugs von Grundleistungen erfüllt hatten. Minderjährige Kinder, wie die Kläger zu 3 bis 7, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Haushaltsgemeinschaft leben, erhalten Leistungen nach § 2 Abs. 1 AsylbLG nur, wenn mindestens ein Elternteil in der Haushaltsgemeinschaft Leistungen nach Abs. 1 erhält. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Sämtliche Kläger haben über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten. Sie sind für den gesamten Zeitraum auch hilfebedürftig, wie sich bereits aus dem durchgehenden Bezug von Leistungen nach § 3 AsylbLG ergibt. Entgegen der Auffassung des Beklagten haben die Kläger die Dauer ihres Aufenthalts auch nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst.
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Zwar ist unter rechtsmissbräuchlicher Selbstbeeinflussung der Aufenthaltsdauer nach der Rechtsprechung des BSG auch eine von der Rechtsordnung missbilligte, subjektiv vorwerfbare und zur Aufenthaltsverlängerung führende Nutzung der Rechtsposition, die ein Ausländer durch vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) erlangt hat, zu verstehen. Hierzu zählt der Verbleib eines Ausländers in Deutschland, dem es möglich und zumutbar wäre, auszureisen (vgl. BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, a.a.O.). Wer, wie die Kläger, als Ausländer für den Aufenthalt im Bundesgebiet nicht über einen Aufenthaltstitel (§ 4 Abs. 1 AufenthG) verfügt, ist unverzüglich oder bis zum Ablauf einer ihm gesetzten Frist zur Ausreise verpflichtet (§ 50 Abs. 1 und 2 AufenthG). Kommt er dem nicht nach, ist die Ausreise zwangsweise durchzusetzen; der Ausländer wird abgeschoben (§ 58 Abs. 1 AufenthG). Wenn dies aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, wird die Abschiebung vorübergehend ausgesetzt (§ 60a Abs. 2 AufenthG). Die Ausreisepflicht bleibt durch die Duldung jedoch unberührt (§ 60a Abs. 3 AufenthG). Der weitere Verbleib im Bundesgebiet stellt somit nicht nur die Nutzung einer durch die Duldung eingeräumten Rechtsposition dar, sondern diese „Nutzung“ ist untrennbar mit einem Verstoß gegen die fortbestehende Ausreisepflicht verbunden, berücksichtigt man den vollstreckungsrechtlichen Charakter einer Duldung (vgl. BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, a.a.O.).
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Allerdings handelten die Kläger vorliegend gleichwohl nicht rechtsmissbräuchlich, da es ihnen nicht zumutbar war und ist, auszureisen. Diese negative Anspruchsvoraussetzung ist dann offensichtlich erfüllt, wenn den Leistungsberechtigten eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt worden ist (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2007 -L 15 B 12/07 AY ER - ). Denn dies darf gemäß § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG nur erfolgen, wenn Ausländer unverschuldet an der Ausreise gehindert sind. Ein Verschulden liegt nach Satz 4 vor, wenn die Ausländer falsche Angaben gemacht, über ihre Identität oder Staatsangehörigkeit getäuscht oder zumutbare Anforderungen zur Beseitigung von Ausreisehindernissen nicht erfüllt haben. Vorliegend wurde den Klägern - soweit ersichtlich - bisher eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt. Im Zeitraum des Ablaufs der Wartezeit von 36 Monaten war den Klägern die Ausreise jedoch schon wegen der Lage im Kosovo nicht zumutbar, so dass sie insoweit nicht rechtsmissbräuchlich handelten (vgl. Senatsbeschluss vom 15. November 2005 - L 7 AY 4413/05 ER-B - ). Zwar liegen Gefahren im Sinne von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 7 AufenthG bei einer Rückkehr in den Kosovo für Angehörige der Roma im hier streitigen Zeitraum nicht (mehr) vor (vgl. Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht , Urteil vom 17. April 2007 - 10 LC 262/05 - ). Denn insgesamt hat sich die allgemeine Sicherheitslage im Kosovo seit März 2005 verbessert (UNHCR-Position von Juni 2006), nachdem aufgrund der pogromartigen Ausschreitungen der albanischen Bevölkerungsmehrheit gegen die Roma im März 2004 die Lage vorübergehend deutlich ungünstiger war (vgl. UNHCR-Position vom 30. März 2004; Senatsbeschluss vom 15. November 2005, a.a.O.).Unzumutbar ist die Ausreise indes nicht erst bei zielstaatsbezogenen Gefahren für Freiheit, Leib oder Leben, also bei Abschiebungsverboten im Sinne des § 60 Abs. 7 AufenthG, sondern auch bei weniger gewichtigen Gründen (BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, a.a.O.). Aktuell wird die Rückkehr vom UNHCR nach wie vor nur auf strikt freiwilliger Basis befürwortet. Für die zwangsweise Rückführung verurteilter Straftäter wurde zwischen der internationalen Zivilverwaltung im Kosovo (UNMIK) und der Bundesrepublik Deutschland ein Memorandum of Understanding (MoU) vereinbart, welches die zwangsweise Rückführung von Minderheiten in sehr behutsamer Weise mit einem aufwändigen Verfahren regelt, welches ein individuelles Screeningverfahren der UNMIK beinhaltet (vgl. Kosovo-Lagebericht des Auswärtigen Amtes vom 15. Februar 2007 - Gz. 508-516.80/3 SRB - S. 25 f.). Tatsächlich wurden in der Zeit von Mai bis September 2005 lediglich 14 straffällig gewordene Roma zurückgeführt (Kosovo-Lagebericht des Auswärtigen Amtes vom 29. Juni 2006 - Gz. 508-516.80/3 SCG - S. 26). Freiwillig kehrten im Jahr 2006 laut UNHCR 1.562 Minderheitenangehörige in das Kosovo zurück, davon 295 Roma. Insgesamt ist der Rückkehrprozess nahezu zum Stillstand gekommen (vgl. Kosovo-Lagebericht vom 15. Februar 2007, a.a.O., S. 17). Ob bereits angesichts der derzeitigen Lage im Kosovo ein Verbleiben der Kläger im Bundesgebiet nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten wäre, kann letztlich dahingestellt bleiben, denn den Klägern ist die Ausreise aus anderen Gründen nicht zumutbar.
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Als weiterer Grund für eine Unzumutbarkeit der Ausreise ist insbesondere eine Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse nach jahrelangem Aufenthalt in Deutschland zu sehen. Liegt eine derartige Integration vor, dass die Ausreise in das Herkunftsland etwa einer Auswanderung nahekäme, mag zwar das Aufenthaltsrecht darauf keine Rücksicht nehmen, falls es gelingt, diese Ausländer eines Tages doch noch abzuschieben. Bis dahin wird dem Ausländer seine Nichtausreise leistungsrechtlich aber nicht vorwerfbar und der weitere - geduldete - Aufenthalt in Deutschland deshalb nicht rechtsmissbräuchlich sein (vgl. BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, a.a.O.). Welche Kriterien für die Frage einer ausreichenden Inlandsintegration in Bezug auf die leistungsrechtliche Privilegierung erfüllt sein müssen, ist bislang in Rechtsprechung und Literatur noch nicht geklärt. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird in Bezug auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG diskutiert, inwieweit Ausländern, die sich bereits seit längerer Zeit im Bundesgebiet aufhalten, unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Rückkehr in ihr Heimatland zugemutet werden kann (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Januar 2006 - 13 S 2220/05 - ZAR 2006, 142; Hessischer VGH, Beschluss vom 15. Februar 2006 - 7 TG 106/06 - NVwZ-RR 2006, 826; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24. Februar 2006 - 7 B 10020/06 - InfAuslR 2006, 274; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 1. September 2006 - 8 LA 101/06 - ). Dabei wird unter Rückgriff auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (BGBl. II 1952, 683, 953/ II 1954, 14 ) ausgeführt, dass nach dieser Vorschrift ein Recht auf Achtung des Privatlebens besteht, welches dem Individuum eine Sphäre sichern soll, in der es die Entwicklung und Erfüllung seiner Persönlichkeit anstreben kann. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, Urteil vom 16. Juni 2005 - 60654/00 - InfAuslR 2005, 349) stellt auch eine Aufenthaltsbeendigung bzw. die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts jedenfalls dann einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in das Privatleben dar, wenn der Ausländer über starke persönliche, soziale und wirtschaftliche Bindungen im Aufenthaltsstaat verfügt. Dies kommt für Ausländer in Betracht, die aufgrund eines Hineinwachsens in die hiesigen Verhältnisse mit gleichzeitiger Entfremdung von ihrem Heimatland so eng mit der Bundesrepublik Deutschland als Aufenthaltsort verbunden sind, dass sie quasi deutschen Staatsangehörigen gleichzustellen sind, somit faktisch die Bundesrepublik Deutschland das Land ist, zu dem sie gehören, während sie mit dem Heimatland nur das formale Band ihrer Staatsangehörigkeit verbindet (so VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Juni 2006, a.a.O.; vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 11. Oktober 2005 - 11 K 5363/03 - InfAuslR 2006, 14). Die mit einem mehrjährigen Aufenthalt regelmäßig einhergehende Gewöhnung an die Verhältnisse im Aufenthaltsstaat kann für sich genommen nicht ausreichen, für erforderlich gehalten werden vielmehr neben einer mehrjährigen Aufenthaltsdauer auch gute deutsche Sprachkenntnisse und eine soziale Eingebundenheit in die hiesigen Lebensverhältnisse, die etwa durch Innehabung eines Arbeits- oder Ausbildungsplatzes, einen festen Wohnsitz, ausreichende Mittel, um den Lebensunterhalt einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten zu können, in sozialen Kontakten und fehlender Straffälligkeit zum Ausdruck kommt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 24. Februar 2006, a.a.O.).
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Nach Auffassung des Senats können diese Kriterien, die für die Frage eines Aufenthaltsrechts maßgeblich sind, für die hier allein zu entscheidende Frage, ob Anspruch auf Gewährung höherer Leistungen besteht, nur eingeschränkt übernommen werden. Insbesondere kann eine wirtschaftliche Integration (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Juni 2006, a.a.O.) nicht verlangt werden, denn dann liefe der Anwendungsbereich des § 2 AsylbLG weitgehend leer.
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Im vorliegenden Fall kam der Kläger zu 7 im Säuglingsalter, der Kläger zu 6 als Zweijähriger, der Kläger zu 5 als Vierjähriger, der Kläger zu 4 als Sechsjähriger und die Klägerin zu 3 als Achtjährige ins Bundesgebiet. Den Klägern zu 6 und 7 sind somit die Verhältnisse im Heimatland gänzlich und dem Kläger zu 5 weitgehend unbekannt, die Kläger zu 3 und 4 sind aufgrund ihres Alters im wesentlichen durch die Lebensverhältnisse im Bundesgebiet sozialisiert. An das Heimatland noch bestehende Bindungen sind bei den Kindern nicht ersichtlich. Lediglich die Klägerin Ziff. 3 verfügt nach den Angaben der Kläger über rudimentäre Kenntnisse im Lesen und Schreiben der albanischen Sprache. Sie besucht, wie auch der Kläger Ziff. 7, derzeit eine Förderschule. Die Kläger Ziff. 4 bis 6 besuchen die H.-K.-Schule für geistig Behinderte in M: . Die Klägerin Ziff. 3 nimmt an ihrer Schule an der Theater-AG teil, die Kläger Ziff. 4 bis 6 sind Mitglieder im Fußball-Club H. e.V. Nach der vorgelegten Bescheinigung des 1. Vorsitzenden des Vereins sind sie seit Mitte 2006 Vereinsmitglieder, trainieren regelmäßig in den einzelnen Altersklassen mit und nehmen auch an den Rundenspielen teil. Wörtlich wird in der Bescheinigung ausgeführt: „Alle drei haben sich während ihrer Mitgliedschaft sehr gut bei uns eingelebt, haben Freunde gewonnen und sind sehr anständig“. Bezüglich der Kläger Ziff. 3 bis 7 ist der Senat davon überzeugt, dass diese aufgrund ihres inzwischen achtjährigen Aufenthalts in Deutschland hier sprachlich, sozial und schulisch so stark deutsch geprägt worden sind, dass sie bei Übersiedlung in den Kosovo einer ihnen völlig entfremdeten bzw. fremdartigen Umgebung ausgesetzt wären. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Kinder untereinander deutsch sprechen, sich folglich in dieser Sprache besser ausdrücken können als auf albanisch.
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Im Gegensatz dazu erscheint dem Senat eine vergleichbare Inlandsintegration der Kläger zu 1 und 2 nicht vorzuliegen. Insoweit ist auch von den Klägern nichts vorgetragen worden. Gleichwohl ist auch ihnen die Ausreise unzumutbar, da sie ansonsten entweder ihre minderjährigen Kinder in Deutschland zurücklassen oder zum unzumutbaren Wechsel in das Kosovo zwingen müssten. Zwar folgt nach der Konzeption des Ausländerrechts das Aufenthaltsrecht der Kinder bis zum 16. Lebensjahr dem der Eltern (vgl. §§ 35 Abs. 1 und 80 Abs. 1 AufenthG), womit auch die Integrationsfähigkeit der Kinder in andere Lebensverhältnisse generell unterstellt wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18. Juni 2006, a.a.O.; Hessischer VGH, Urteil vom 21. September 1994 - 10 UE 548/94 - NVwZ-RR 1995, 163). Auch insoweit weichen jedoch die Maßstäbe für die hier entscheidende leistungsrechtliche Fragestellung von der ausländerrechtlichen Beurteilung ab; schon die Integration der Kinder führt zu einer Unzumutbarkeit der Ausreise für die Eltern (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, a.a.O.).
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Die Kläger haben nach alledem dem Grunde nach Anspruch auf die höheren Leistungen nach § 2 AsylbLG. Die angefochtene Entscheidung des SG ist daher nicht zu beanstanden.
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