| | |
| | 1. Die Berufung des Klägers, über die der Senat nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist nach § 105 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 143 SGG statthaft und auch sonst zulässig, aber nicht begründet. Das SG hat seine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 SGG) zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 68 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX). |
|
| | a) Allerdings prüft der Senat die Voraussetzungen eines Gleichstellungsanspruchs nicht nur im Hinblick auf jenen Arbeitsplatz, den der Kläger bei Antragstellung oder zur Zeit der (letzten) Entscheidung der Beklagten innehatte, sondern auch im Hinblick auf den jetzigen Arbeitsplatz. |
|
| | Es kann nicht der Ansicht der Beklagten gefolgt werden, ein Antrag auf Gleichstellung (zum Erhalt eines Arbeitsplatzes) beziehe sich von Rechts wegen immer nur auf den konkreten Arbeitsplatz, sodass bei einem Arbeitsplatzwechsel ein neuer Antrag gestellt werden müsse. |
|
| | Mit einem Gleichstellungsbescheid wird ein behinderter Mensch allgemein einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt, nicht etwa nur im Hinblick auf eine bestimmte Beschäftigung. Dies ist entsprechend auch der Inhalt des Anspruchs des behinderten Menschen auf Gleichstellung, der ebenfalls nicht auf eine konkrete, innegehabte Stelle beschränkt ist. Daher kann - letztlich - auch der Antrag nicht eine so eingeschränkte Wirkung haben, wie die Beklagte meint. Dass eine Gleichstellung einen solchen umfassenden, rein personenbezogenen Inhalt hat, folgt bereits aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 SGB IX, der - auch in der zweiten Variante des Anspruchs - voraussetzt, dass der behinderte Mensch „einen“ geeigneten Arbeitsplatz nicht behalten kann. Nicht etwa wird hier auf „den“ innegehabten Arbeitsplatz abgestellt. Dieser nur abstrakte Bezug zum Arbeitsplatz ergibt sich auch aus der Formulierung, die Gleichstellung müsse dem Erhalt eines „geeigneten“ Arbeitsplatzes dienen. Hieraus wird geschlossen, dass nicht etwa ein bestimmter Arbeitsplatz geschützt ist (Luthe, in: jurisPK SGB IX, § 2 Rn. 102). Es wäre weiterhin mit der Systematik der Norm nicht vereinbar, wenn bei der ersten Variante - einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen zu können - auf den allgemeinen Arbeitsmarkt abgestellt würde, bei der anderen Variante aber nur auf den konkreten Arbeitsplatz. Auch der historische Gesetzgeber hat die Regelung in § 2 Abs. 3 Var. 2 SGB IX nicht auf den konkreten Arbeitsplatz beschränken wollen. Unter der Geltung des ursprünglichen Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) war die Gleichstellung (§ 2 Abs. 1 SchwbG a.F.) erst ab der Bekanntgabe des Gleichstellungsbescheids wirksam geworden. Durch das Erste Gesetz zur Änderung des SchwbG vom 26.08.1986 (BGBl I S. 1421) wurde dann in § 2 Abs. 1 Satz 2 SchwbG n.F. die - heute in § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX enthaltene - Rückwirkung der Gleichstellung auf den Tag des Antrags eingefügt. Hierdurch sollte der Schutz behinderter Menschen erweitert werden, es sollte der Erhalt des bereits innegehabten Arbeitsplatzes gestärkt werden. Daraus lässt sich nicht entnehmen, dass künftige Arbeitsplätze nicht zumindest gleichermaßen geschützt werden sollten (vgl. zu allem BT-Drs. 10/3138 S. 16). |
|
| | Etwas anderes folgt nicht aus dem Urteil des BSG vom 02.03.2000. Zwar hat das BSG dort ausgeführt (a.a.O., Juris Rn. 15), maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Gleichstellung sei „in erster Linie“ der Zeitpunkt der Antragstellung. Selbst wenn es - im Sinne einer Faustformel - den Grundsatz gebe, dass bei Verpflichtungs- (und Leistungsklagen) die zur Zeit der (letzten) mündlichen Verhandlung geltende Rechtslage maßgeblich sei, so sei hier bei der Gleichstellung eine Ausnahme davon zu machen, denn das Ziel der Gleichstellung, Kündigungsschutz nicht erst mit der Bekanntgabe des Bescheids (sondern mit der Antragstellung) zu erreichen, setze ein Abstellen auf die Sach- und Rechtslage vor Erlass des Bescheids voraus. Mit dieser Entscheidung hat das BSG den Schutz des behinderten Menschen lediglich erweitern wollen. Es hat ausgeschlossen, dass eine Gleichstellung zum Erhalt eines (bestimmten) Arbeitsplatzes deswegen versagt wird, weil jener Arbeitsplatz zur Zeit der behördlichen Entscheidung über die Gleichstellung bereits weggefallen ist (a.a.O., Rn. 14). Hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass - im Gegenteil, nämlich zu Lasten des behinderten Menschen - nur auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen sei, sodass ein späterer Arbeitsplatz nicht mehr Gegenstand des Gleichstellungsverfahrens sei. Dies zeigt sich auch in den weiteren Ausführungen des BSG (a.a.O., Rn. 15), wonach „neben dem Sach- und Streitstand bei Antragstellung alle wesentlichen Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zur letzten mündlichen Verhandlung Berücksichtigung finden“ müssten. Auch diese Ausführungen hat das BSG im konkreten Fall zwar auf die Situation bezogen, dass ein Gleichstellungsantrag zunächst „gerechtfertigt“ war und „in der Folgezeit die Voraussetzungen für eine Gleichstellung entfallen“ seien. Aber das BSG hat dort auch angemerkt, dass sich aus seiner Ansicht von der gesetzlichen Regelung „abweichende Zeitpunkte“ nicht nur für das Ende, sondern auch für den Beginn der Gleichstellung ergeben könnten. Eine solche Situation ist jene, dass ein Anspruch auf Gleichstellung bei Antragstellung fehlte, später aber in der Zeit bis zur mündlichen Verhandlung entstanden ist. Dies kann auch durch das Erlangen eines neuen Arbeitsplatzes geschehen. Hierdurch erwirbt der behinderte Mensch allerdings keinen Anspruch auf eine quasi vorsorgliche Gleichstellung, sondern es muss jeweils feststehen, dass in der konkreten Situation aus Gründen der Behinderung der Arbeitsplatz nicht erhalten oder ein neuer nicht gefunden werden kann. |
|
| | Hieraus folgt, dass in einem Gleichstellungsverfahren zunächst die Beklagte und sodann die mit der Sache befassten Sozialgerichte alle Zeiten ab Antragstellung berücksichtigen und hierbei überprüfen müssen, ob jeder der in dieser Zeit innegehabten Arbeitsplätze ohne Gleichstellung nicht erhalten werden konnte (also behinderungsbedingt konkret gefährdet war) und ob - in Zeiten der Arbeitslosigkeit - ein geeigneter Arbeitsplatz ohne Gleichstellung nicht gefunden werden konnte. Es kann durchaus sein, dass - gerade bei einem längeren Antrags-, Vor- und Gerichtsverfahren - Gleichstellungsansprüche nur für abgeschlossene Zeiträume bestanden haben, etwa bezogen auf einen von mehreren innegehabten Arbeitsplätzen. In diesem Fall ist die Gleichstellung entsprechend - auch rückwirkend bis zum Tag des Antrags - zu befristen (Luthe, a.a.O., Rn. 96). Das BSG führt hierzu aus, es sei zu entscheiden, „ob und ggfs. bis wann“ der Arbeitsplatz gefährdet gewesen sei (a.a.O., Rn. 16). |
|
| | b) Ein Gleichstellungsanspruch aus § 2 Abs. 3 Var. 2 SGB IX stand dem Kläger zunächst nicht im Hinblick auf den Arbeitsplatz bei der E.-Druck GmbH zu, bei der er zur Zeit der Antragstellung beschäftigt war. |
|
| | Gleichstellung nach dieser Variante des Anspruchs kann verlangt werden, wenn der - geeignete - Arbeitsplatz des Antragstellers gefährdet ist, wobei die Gefährdung selbst nicht sicher sein muss, und die Behinderung die wesentliche Ursache für diese Gefährdung ist (Luthe, a.a.O., Rn. 102 m.w.N.). Ferner muss nur dann gleichgestellt werden, wenn die Gleichstellung den Arbeitsplatz sichern, sicherer gestalten oder die Gefährdung zumindest verringern kann. Grundsätzlich ist dies schon wegen des mit der Gleichstellung verbundenen besonderen Kündigungsschutzes (§ 85 SGB IX) anzunehmen (Luthe, a.a.O.). Etwas anderes gilt jedoch nicht, wenn die Gleichstellung den Verlust des geeigneten Arbeitsplatzes nicht mehr verhindern kann. Dies ist dann der Fall, wenn die Gleichstellung später als drei Wochen vor Erhalt einer Kündigung beantragt wird (vgl. Bundesarbeitsgericht [BAG], Urteil vom 01.03.2007, 2 AZR 217/06, Juris Rn. 40 ff.). Diese Vorfrist folgt aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 90 Abs. 2a, 69 Abs. 1 Satz 2 und letztlich 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Über einen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft muss binnen dreier Wochen entschieden sein, sodass bei einer ausreichenden Mitwirkung des Antragstellers sichergestellt ist, dass die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nach dieser Zeit „nachgewiesen“ im Sinne von § 90 Abs. 2a SGB IX ist. Diese Vorschriften gelten auch für eine Gleichstellung (BAG, a.a.O., Rn. 29 ff.). Nach § 68 Abs. 3 SGB IX gelten für gleichgestellte Menschen grundsätzlich die Vorschriften für schwerbehinderte Menschen entsprechend. Außerdem gäbe es keinen Grund dafür, dass der Kündigungsschutz gleichgestellter Menschen weiter reicht als bei schwerbehinderten Menschen. |
|
| | Der Kläger hatte die Gleichstellung am 08.09.2006 beantragt, sein Arbeitsverhältnis war jedoch schon am 31.08.2006 gekündigt worden. |
|
| | b) Auch zum Erhalt des zwischenzeitlich innegehabten Arbeitsplatzes bei der I. Personaldienstleistungen GmbH kann Gleichstellung nicht (mehr) verlangt werden. |
|
| | Zum einen kann auch dieser Arbeitsplatz nicht mehr erhalten werden. Zwar kann die Beklagte dem Kläger hier nicht entgegenhalten, die dreiwöchige Vorfrist sei nicht eingehalten worden. Jedoch hat der Kläger damals keine Kündigungsschutzklage erhoben - anders als nach dem Ende seiner Beschäftigung bei der E. GmbH - und die dafür vorgesehene Frist von grundsätzlich drei Wochen (§ 4 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz [KSchG]) ist abgelaufen. Daher könnte der Arbeitsplatz selbst dann nicht erhalten bleiben, wenn der Kläger jetzt im Hinblick auf jene Beschäftigung gleichgestellt würde und diese Gleichstellung auf den Zeitpunkt des Antrags bzw. hier auf den Beginn der Beschäftigung oder den Beginn ihrer behinderungsbedingten Gefährdung zurückwirkte. Auch das BSG hat in dem genannten Urteil eine Rückwirkung der Gleichstellung auf den Zeitpunkt des Antrags nur „bei Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens - wie vorliegend“ zugelassen (a.a.O., Rn. 16). |
|
| | Zum anderen vermag der Senat auch auf die damalige Beschäftigung bezogen keine konkrete Gefährdung des Arbeitsplatzes erkennen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass für eine Gleichstellung die Behinderung die „wesentliche“ Ursache für die Gefährdung sein muss. Hieran fehlt es z. B., wenn die Arbeitsmarktprobleme auf andere, nicht behinderungsbedingte Leistungsschwächen des Arbeitnehmers zurückzuführen sind oder die Gefahr oder auch der tatsächliche Verlust des Arbeitsplatzes auf betriebliche Umstrukturierungsmaßnahmen zurückzuführen ist (Luthe, a.a.O., Rn. 96). Hierzu nun hatte der Kläger zwar schriftsätzlich vorgetragen, er sei damals deswegen gekündigt worden, weil aufgefallen sei, dass er - bei den damals ausgeführten Lötarbeiten - langsamer arbeite und sein Sehsinn beeinträchtigt sei. Abgesehen davon, dass es nicht überzeugend ist, dass eine etwaige behinderungsbedingte Leistungsminderung dem damaligen Entleiher erst nach eineinhalb Jahren Tätigkeit aufgefallen ist, hat der Kläger in dem Erörterungstermin am 27.10.2011 auch selbst vorgetragen, er sei wegen der Wirtschaftskrise gekündigt worden, und es habe in dem Unternehmen andere, länger beschäftigte Kollegen gegeben, die nicht gekündigt worden seien. Daraus kann geschlossen werden, dass der Kläger damals seinen Arbeitsplatz wegen einer betrieblichen Umstrukturierung verloren hat und dass es eine Sozialauswahl gegeben hat. Wenn er in diesem Rahmen seinen Arbeitsplatz verloren hat, weil er nur eine kürzere Betriebszugehörigkeit innehatte, dann ist nicht die Behinderung die wesentliche Ursache für die Kündigung gewesen. |
|
| | c) Das Gleiche gilt auch für die jetzige Tätigkeit des Klägers bei der R. GmbH. |
|
| | Zwar bestehen hier keine formalen Gründe dagegen, dass der Arbeitsplatz bei einer Gleichstellung noch erhalten werden kann. Er ist nicht gekündigt, die dreiwöchige Vorfrist ist eingehalten. |
|
| | Hier noch weniger als bei der vorherigen Beschäftigung ist aber davon auszugehen, dass der Arbeitsplatz behinderungsbedingt gefährdet ist. Nach der Anhörung des Klägers in dem Erörterungstermin am 27.10.2011 kann über diesen Punkt entschieden werden, auch wenn - dem Wunsche des Klägers entsprechend - der jetzige Arbeitgeber nicht angehört worden ist. Der Kläger hat angegeben, er sei noch nicht abgemahnt worden, auch habe es keine Vorfälle gegeben, in denen er wegen seiner Sehbehinderung Fehler oder dgl. gemacht habe. Vor allem aber weiß der jetzige Arbeitgeber von der Behinderung; nach Angaben des Klägers habe er nur gefragt, ob er - der Kläger - trotz der Sehbehinderung arbeiten könne, der Kläger habe dies bejaht, daraufhin sei er eingestellt worden. Nachdem das Arbeitsverhältnis bei der R. GmbH nunmehr auch zwei Jahre besteht, kann aus dem Verhalten des Arbeitgebers keine konkrete, behinderungsbedingte Gefahr für den Arbeitsplatz des Klägers abgeleitet werden. Was bleibt, ist die Befürchtung des Klägers, er könne, sollte sein Arbeitgeber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten oder aber seinen Personalbedarf mit anderen, ggfs. leistungsstärkeren Arbeitnehmern decken können, als erster gekündigt werden. Eine solche eher abstrakte Befürchtung reicht nach Ansicht des Senats nicht aus, um anzunehmen, die Behinderung sei der wesentliche Grund für die Gefährdung des Arbeitsplatzes. Es ist anerkannt, dass die Gleichstellung nicht vor allen denkbaren Risiken des Arbeitslebens schützen und insbesondere nicht vorbeugend „für den Fall der Fälle“ ausgesprochen werden kann (Luthe, a.a.O., Rn. 96 m.w.N.). |
|
| | d) Auch in den Phasen zwischen den Beschäftigungsverhältnissen des Klägers, also in den Zeiten seiner Arbeitslosigkeit, bestand - nunmehr aus § 2 Abs. 3 Var. 1 SGB IX - kein Anspruch auf Gleichstellung. Der Senat geht mit dem SG davon aus, dass der Kläger keiner Gleichstellung bedurfte, um einen geeigneten Arbeitsplatz zu erlangen. Zwar ist dem Kläger darin recht zu geben, dass ein behinderter Mensch nicht darlegen muss, er habe - konkret benannte - Arbeitsplätze gerade wegen seiner Behinderung nicht erhalten (BSG, a.a.O., Rn. 18). Vielmehr sind - nur - konkrete Anhaltspunkte für einen behinderungsbedingten Konkurrenznachteil zu fordern (Luthe, a.a.O., Rn. 101). Solche Anhaltspunkte fehlen hier. Sowohl nach seinem Ausscheiden bei der E. GmbH als auch nach der Tätigkeit bei der I. Personaldienstleistungen GmbH war der Kläger jeweils nur kurzzeitig - zuletzt etwa drei Monate - arbeitslos und hat, zumindest nach der ersten Arbeitslosigkeit mit Hilfe der Beklagten, einen passenden Arbeitsplatz gefunden. Alle Arbeitsverhältnisse haben auch längere Zeit gedauert, regelmäßig über ein Jahr, sodass auch hieraus nicht zu entnehmen ist, dass der Kläger wegen seiner Behinderung erheblich leistungsgemindert sei. |
|
| | e) Nachdem bereits die Voraussetzungen für eine Gleichstellung fehlen, kann offen bleiben, ob hier ein atypischer Fall vorliegt, der die Beklagte berechtigen würde, eine Gleichstellung auch dann zu versagen, wenn sie zum Erhalt oder zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes notwendig wäre. |
|
| | 2. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 193 SGG. |
|
| | 3. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere folgt der Senat der genannten Entscheidung des BSG, sodass keine Divergenz (§ 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG) vorliegt. |
|
