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Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 24. Okt. 2011 - L 12 AS 3938/11 ER-B

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24.10.2011

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 24. Okt. 2011 - L 12 AS 3938/11 ER-B

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 24. Okt. 2011 - L 12 AS 3938/11 ER-B

Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Handels- und Gesellschaftsrecht

Insolvenzrecht

Sozialrecht

Versicherungsrecht

Gericht

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Ulm vom 26. August 2011 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass Leistungen vorläufig bis 31. Januar 2012, längstens bis zur Bestandskraft des Widerspruchsbescheids vom 12. Juli 2011 zu gewähren sind.

Die Antragsgegnerin hat die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller auch für das Beschwerdeverfahren zu erstatten.

Gründe

Die Beteiligten streiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes über die vorläufige Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II).

Der 1975 geborene Antragsteller Ziff. 1, bulgarischer Staatsangehöriger, hält sich seit dem 27. Oktober 2009 dauerhaft in der Bundesrepublik Deutschland auf. Seine 1976 geborene Ehefrau (Antragstellerin Ziff. 2) sowie die 1994 und 1996 geborenen Kinder (Antragsteller Ziff. 3 und 4), ebenfalls bulgarische Staatsangehörige, leben seit September 2010 in der Bundesrepublik Deutschland.

Der Antragsteller Ziff. 1 war in der Zeit vom 1. März 2010 bis 25. Januar 2011 als Eisenflechter beschäftigt, wofür ihm eine Arbeitserlaubnis-EU nur bei dem Betrieb Y. E. in L. erteilt worden war. Das Arbeitsverhältnis endete zunächst durch arbeitgeberseitige saisonbedingte Kündigung zum 30. November 2010, wurde dann jedoch fortgesetzt und endete mit Kündigung zum 25. Januar 2011 endgültig. Im zweiten Kündigungsschreiben berief sich der Arbeitgeber darauf, dass der Antragsteller Ziff. 1 wiederholt unentschuldigt gefehlt habe und im Übrigen telefonisch um die Kündigung gebeten habe. Die Antragsteller Ziff. 2 bis 4 üben bislang keine Beschäftigung im Bundesgebiet aus, die Antragstellerin Ziff. 4 besucht eine allgemeinbildende Schule. Die Antragsteller erhalten seit September 2010 Kindergeld in Höhe von monatlich 368 EUR.

Auf Antrag vom 27. Januar 2011 bewilligte die Antragsgegnerin vorläufig mit Bescheid vom 7. Februar Leistungen vom 27. Januar bis 31. Mai 2011 in Höhe von 852 EUR monatlich. Auf den Folgeantrag vom 18. April 2011 lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 19. April 2011 die Gewährung weiterer Leistungen ab.

Mit ihrem Widerspruch legten die Antragsteller die Freizügigkeitsbescheinigung des Antragsteller Ziff. 1 gemäß § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) vor. Die Antragsgegnerin wies den Widerspruch zurück und berief sich auf den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II. Der Antragsteller Ziff. 1 sei nicht aufgrund des § 2 Abs. 3 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, weshalb der Ausschluss anwendbar bleibe. Er sei ab dem 25. Januar 2011 nicht unfreiwillig arbeitslos geworden.

Am 21. Juli 2011 haben die Antragsteller zum Sozialgericht Ulm (SG) Klage erhoben (S 14 AS 2407/11) und zugleich Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt. Sie seien derzeit ohne Einkommen und dringend auf die Leistungen nach dem SGB II angewiesen. Den Lebensunterhalt bestreite die Familie durch Bargeld, das sie sich bei Verwandten und Bekannten leihe und zurückzahlen müsse.

Mit Beschluss vom 26. August 2011 hat das SG die Antragsgegnerin verpflichtet, den Antragstellern ab 21. Juli 2011 Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Die begehrte einstweilige Anordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) fordere das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Ein Anordnungsanspruch sei wahrscheinlich gegeben. Die Antragsteller seien erwerbsfähig i.S.v. § 8 SGB II, hilfebedürftig und hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (§ 19 Satz 1, 7 Abs. 1 SGB II). Die geliehenen Beträge von Freunden und Verwandten reichten, selbst wenn man sie als Einkommen sehen wollte, nicht zur Bestreitung des Lebensunterhalts aus. Der Leistungsberechtigung stehe auch § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht entgegen. Der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II treffe nicht zu, denn alle Personen der Bedarfsgemeinschaft befänden sich schon länger als drei Monate in Deutschland. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II, wonach Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe und ihre Angehörigen ebenfalls vom Leistungsbezug ausgeschlossen seien, führe ebenfalls nicht zum Ausschluss der Antragsteller von den Leistungen. Das Aufenthaltsrecht des Antragstellers Ziff. 1 könne sich allenfalls aus einer Freizügigkeitsberechtigung gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU ergeben, wonach die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 1 der Vorschrift bei Personen, die weniger als ein Jahr durchgehend beschäftigt gewesen seien, für sechs Monate nach dem Arbeitsende fortwirke. Dies könne hier längstens bis 25. Juli 2011 gelten, wobei entscheidend sei, ob der Antragsteller Ziff. 1 sein Arbeitsverhältnis freiwillig beendet habe. Letztlich könne dies dahin stehen, denn der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II stehe dem Anspruch im einstweiligen Rechtsschutz ohnehin nicht entgegen. Die Kammer halte für zweifelhaft, ob und unter welchen Voraussetzungen diese Vorschrift auf Unionsbürger Anwendung finden könne. Es bestünden erhebliche Bedenken, ob die Norm mit dem europarechtlich ausgestalteten Gleichbehandlungsgebot gemäß Art. 4 i.V.m. 70 VO (EG) 883/2004 sowie Art. 21, 45 Abs. 2 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vereinbar sei. Die vorbezeichneten Normen seien auf die Antragsteller, die als Staatsbürger Bulgariens Unionsbürger seien, anwendbar. Angesichts der Schwierigkeit und Komplexität der Rechtsfrage müsse die Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Könne eine Rechtsfrage im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend geklärt werden, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) im Rahmen einer Folgenabwägung zu entscheiden. Aufgrund der Existenzsicherungsfunktion der streitgegenständlichen Leistungen überwögen die Interessen der Antragsteller, die ihren Bedarf derzeit nicht anders decken könnten. Demgegenüber stünden die rein finanziellen Interessen der Antragsgegnerin. Selbst wenn eine Rückzahlung nicht möglich sein sollte, müsse dies hinter der Existenzsicherung und der Erhaltung eines menschenwürdigen Daseins zurückstehen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 12. September 2011 eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin. Sei eine in der Hauptsache erhobene Klage mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet, sei wegen fehlenden Anordnungsanspruchs der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Vorliegend stehe der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II dem Anspruch entgegen. Danach seien Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergebe und ihre Angehörigen vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller Ziff. 1 um eine Kündigung gebeten habe, könne nicht von einer unfreiwilligen Arbeitslosigkeit und damit einer Freizügigkeitsberechtigung bis 25. Juli 2011 ausgegangen werden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

Die unter Beachtung der Vorschrift des § 173 SGG form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig, insbesondere wäre auch in der Hauptsache die Berufung zulässig (§ 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG). In der Sache ist die Beschwerde jedoch nicht begründet, das SG hat die Antragsgegnerin zu Recht im Wege einer Folgenabwägung zur vorläufigen Leistungserbringung verpflichtet. Da das SG indes in seinen Tenor nur den Beginn, nicht aber einen Endzeitpunkt der ausgesprochenen Verpflichtung aufgenommen hat, hat der Senat die Beschwerde insoweit mit einer entsprechenden Maßgabe zurückgewiesen.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit nicht ein Fall des Abs. 1 a.a.O. vorliegt, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Satz 2 a.a.O.).

Vorliegend kommt, wie das SG zutreffend erkannt hat, nur eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG in Betracht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich die - summarische - Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung. Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der angestrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung); dabei sind die insoweit zu stellenden Anforderungen umso niedriger, je schwerer die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen - insbesondere mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz - wiegen (vgl. BVerfG NVwZ 1997, 479; NJW 2003, 1236; NVwZ 2005, 927 = Breithaupt 2005, 803). Wird im Zusammenhang mit dem Anordnungsanspruch auf die Erfolgsaussichten abgestellt, ist die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - Breith 2005, 803). Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, weil etwa eine vollständige Klärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden unter Berücksichtigung insbesondere der grundrechtlichen Belange des Antragstellers. Maßgebend für die Beurteilung der Anordnungsvoraussetzungen sind regelmäßig die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 86b Rdnr. 42). Die Eilbedürftigkeit der erstrebten Regelung ist im Übrigen regelmäßig zu verneinen, soweit Ansprüche für bereits vor Stellung des einstweiligen Rechtsschutzantrags abgelaufene Zeiträume erhoben werden (vgl. Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 1. und 17. August 2005 - FEVS 57, 72 und 164).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind den Antragstellern im Wege der Folgenabwägung vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zur Gewährleistung des Existenzminimums zuzusprechen, denn im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes kann das Bestehen der geltend gemachten Ansprüche nicht abschließend geklärt werden. Die Antragsteller haben im hier streitigen Zeitraum sämtlich die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erfüllt. Sie haben das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze des § 7a noch nicht erreicht, sie sind erwerbsfähig, hilfebedürftig und haben ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Zweifelhaft ist insoweit lediglich, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II den geltend gemachten Ansprüchen entgegen steht. Nach dieser Vorschrift sind von der Leistungsberechtigung ausgenommen Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und ihre Familienangehörigen.

Der Antragsteller Ziff. 1 hat jedenfalls ab dem 25. Juli 2010 nur noch ein Aufenthaltsrecht, das sich aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. FreizügG/EU), so dass der Anwendungsbereich der Ausschlussklausel des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II eröffnet ist. Die Antragsteller Ziff. 2 bis 4 haben zu keinem Zeitpunkt eine Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt, so dass sie ebenfalls kein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer haben. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wird im vorliegenden Fall auch nicht durch Art. 1 Europäisches Fürsorgeabkommen (EFA) verdrängt (vgl. BSG SozR 4-4200 § 7 Nr. 21), denn Bulgarien gehört nicht zu den Signatarstaaten des EFA. Ob für den Antragsteller Ziff. 1 bis zum 25. Juli 2010 die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU noch fortwirkt - was entsprechend für ein hiervon nach § 3 FreizügG/EU abgeleitetes Aufenthaltsrecht als Familienangehörige für die Antragsteller Ziff. 2 bis 4 gelten würde - kann dahin stehen, denn im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist zu berücksichtigen, dass zweifelhaft ist, ob der in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II geregelte Leistungsausschluss für Unionsbürger (noch) europarechtskonform ist. In der obergerichtlichen Rechtsprechung sind in letzter Zeit in vergleichbaren Fällen in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ganz überwiegend Leistungen im Rahmen einer Folgenabwägung zugesprochen worden (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Mai 2010 - L 7 AS 134/10 B ER -; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. August 2010 - L 7 AS 3769/10 ER-B -; Bayer. LSG, Beschluss vom 22. Dezember 2010 - L 16 AS 767/10 B-ER -; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschlüsse vom 11. März 2011 - L 13 AS 51/11 B ER und vom 11. August 2011 - L 15 AS 188/11 B ER -; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Juni 2011 - L 25 AS 535/11 B ER -; Hess. LSG, Beschluss vom 14. Juli 2011 - L 7 AS 107/11 B ER; LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14. September 2011 - L 3 AS 155/11 B ER - ).

Der Senat hat die in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der Norm mit europäischem Gemeinschaftsrecht im Beschluss vom 11. Dezember 2009 (- L 12 AS 5297/09 ER-B - ) nicht geteilt. Eine höchstrichterliche Klärung der hiermit verbundenen komplexen und schwierigen Rechtsfragen ist bislang noch nicht erfolgt. Die bislang vom Senat vertretene Auffassung wird durch die Verordnung (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, die nach ihrem Art. 91 am Tag des Inkrafttretens der Durchführungsverordnung und damit am 1. Mai 2010 (vgl. Art. 97 VO 987/2009 vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO 883/2004) Gültigkeit erlangt hat und an die Stelle der VO (EWG) 1408/71 getreten ist, allerdings in Frage gestellt. Nach Art. 4 VO (EG) 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Nach Art. 3 Abs. 3 gilt diese Verordnung auch für die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen gemäß Art. 70, wozu nach Anhang X (i.d.F. der VO 988/2009 v. 16. September 2009 zur Änderung der VO 883/2004 und zur Festlegung des Inhalts ihrer Anhänge) auch die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Grundsicherung für Arbeitsuchende gehören. Nach Art. 2 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 gilt diese für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten oder gelten sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen.

Die insoweit im Raum stehenden Fragen hinsichtlich der Europarechtskonformität der Ausschlussklausel des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für arbeitsuchende Unionsbürger können im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abschließend geklärt werden, so dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen bezeichnet werden muss. Die folglich anhand einer Folgenabwägung zu treffende Entscheidung führt dazu, dass im Hinblick auf die zur Sicherung des Existenzminimums erforderlichen Leistungen das Interesse der Antragsteller an einer vorläufigen Leistungsgewährung höher zu bewerten ist. Das rein fiskalische Interesse der Antragsgegnerin muss insoweit zurückstehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

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Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 24. Okt. 2011 - L 12 AS 3938/11 ER-B zitiert 15 §§.

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bei uns veröffentlicht am 25.08.2010

Landessozialgericht Baden-Württemberg

Tenor Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 22. Juli 2010 wird abgeändert. Die Anträge der Antragsteller Ziff. 3 und 5 werden für die Zeit vom 1. August 2010 abgelehnt.

RechtsgebieteArbeitsunfähigkeit / Krankheit Handels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Sozialrecht Versicherungsrecht

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bei uns veröffentlicht am 17.11.2011

Sozialgericht Karlsruhe

Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 19.10.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.12.2009 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, den Bescheid vom 24.06.2009 zurückzunehmen.Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Kläger

RechtsgebieteArbeitsunfähigkeit / Krankheit Handels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Sozialrecht Versicherungsrecht

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Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 7 Leistungsberechtigte

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.: das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.: erwerbsfähig sind,
3.: hilfebedürftig sind und
4.: ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).

Ausgenommen sind

1.

Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,

2.

Ausländerinnen und Ausländer,

a): die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b): deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,

und ihre Familienangehörigen,

3.

Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.

Satz 2 Nummer 1 gilt nicht für Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einem Aufenthaltstitel nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten. Abweichend von Satz 2 Nummer 2 erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Absatz 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Die Frist nach Satz 4 beginnt mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebehörde. Zeiten des nicht rechtmäßigen Aufenthalts, in denen eine Ausreisepflicht besteht, werden auf Zeiten des gewöhnlichen Aufenthalts nicht angerechnet. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.

(2) Leistungen erhalten auch Personen, die mit erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Dienstleistungen und Sachleistungen werden ihnen nur erbracht, wenn dadurch Hemmnisse bei der Eingliederung der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten beseitigt oder vermindert werden. Zur Deckung der Bedarfe nach § 28 erhalten die dort genannten Personen auch dann Leistungen für Bildung und Teilhabe, wenn sie mit Personen in einem Haushalt zusammenleben, mit denen sie nur deshalb keine Bedarfsgemeinschaft bilden, weil diese aufgrund des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens selbst nicht leistungsberechtigt sind.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.

die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,

2.

die im Haushalt lebenden Eltern oder der im Haushalt lebende Elternteil eines unverheirateten erwerbsfähigen Kindes, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und die im Haushalt lebende Partnerin oder der im Haushalt lebende Partner dieses Elternteils,

3.

als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten

a): die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b): die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c): eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.

4.

die dem Haushalt angehörenden unverheirateten Kinder der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen, wenn sie das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen beschaffen können.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.: länger als ein Jahr zusammenleben,
2.: mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.: Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.: befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

(4) Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht. Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt. Abweichend von Satz 1 erhält Leistungen nach diesem Buch,

1.: wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.: wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.

Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(5) Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes dem Grunde nach förderungsfähig ist, haben über die Leistungen nach § 27 hinaus keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Satz 1 gilt auch für Auszubildende, deren Bedarf sich nach § 61 Absatz 2, § 62 Absatz 3, § 123 Nummer 2 sowie § 124 Nummer 2 des Dritten Buches bemisst.

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.

die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,

2.

deren Bedarf sich nach den §§ 12, 13 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 oder nach § 13 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes bemisst und die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz

a): erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b): beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder

3.

die eine Abendhauptschule, eine Abendrealschule oder ein Abendgymnasium besuchen, sofern sie aufgrund des § 10 Absatz 3 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 8 Erwerbsfähigkeit

(2) Im Sinne von Absatz 1 können Ausländerinnen und Ausländer nur erwerbstätig sein, wenn ihnen die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt ist oder erlaubt werden könnte. Die rechtliche Möglichkeit, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 des Aufenthaltsgesetzes aufzunehmen, ist ausreichend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 7 Leistungsberechtigte

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.: das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.: erwerbsfähig sind,
3.: hilfebedürftig sind und
4.: ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).

Ausgenommen sind

1.

2.

Ausländerinnen und Ausländer,

a): die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b): deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,

und ihre Familienangehörigen,

3.

Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.

die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,

2.

3.

als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten

a): die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b): die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c): eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.

4.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.: länger als ein Jahr zusammenleben,
2.: mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.: Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.: befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

1.: wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.: wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.

Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.

die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,

2.

a): erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b): beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder

3.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 173

Die Beschwerde ist binnen eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung beim Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen; § 181 des Gerichtsverfassungsgesetzes bleibt unberührt. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Landessozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. Die Belehrung über das Beschwerderecht ist auch mündlich möglich; sie ist dann aktenkundig zu machen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 172

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Vertagungsbeschlüsse, Fristbestimmungen, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen und Sachverständigen können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Die Beschwerde ist ausgeschlossen

1.

in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn in der Hauptsache die Berufung der Zulassung bedürfte,

2.

gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe, wenn

a): das Gericht die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint,
b): in der Hauptsache die Berufung der Zulassung bedürfte oder
c): das Gericht in der Sache durch Beschluss entscheidet, gegen den die Beschwerde ausgeschlossen ist,

3.

gegen Kostengrundentscheidungen nach § 193,

4.

gegen Entscheidungen nach § 192 Abs. 4, wenn in der Hauptsache kein Rechtsmittel gegeben ist und der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro nicht übersteigt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86b

(1) Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag

1.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen,
2.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen,
3.: in den Fällen des § 86a Abs. 3 die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen.

Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben.

(2) Soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Die §§ 920, 921, 923, 926, 928, 929 Absatz 1 und 3, die §§ 930 bis 932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(3) Die Anträge nach den Absätzen 1 und 2 sind schon vor Klageerhebung zulässig.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 7 Leistungsberechtigte

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.: das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.: erwerbsfähig sind,
3.: hilfebedürftig sind und
4.: ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).

Ausgenommen sind

1.

2.

Ausländerinnen und Ausländer,

a): die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b): deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,

und ihre Familienangehörigen,

3.

Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.

die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,

2.

3.

als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten

a): die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b): die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c): eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.

4.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.: länger als ein Jahr zusammenleben,
2.: mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.: Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.: befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

1.: wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.: wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.

Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.

die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,

2.

a): erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b): beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder

3.

Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 25. Aug. 2010 - L 7 AS 3769/10 ER-B

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 22. Juli 2010 wird abgeändert.

Die Anträge der Antragsteller Ziff. 3 und 5 werden für die Zeit vom 1. August 2010 abgelehnt.

Im Übrigen wird die Beschwerde mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die vom Antragsgegner ab 1. August 2010 vorläufig zu erbringenden Leistungen auf monatlich EUR 446,51 für die Antragstellerin Ziff. 1, EUR 67,84 für den Antragsteller Ziff. 2 sowie EUR 21,84 für den Antragsteller Ziff. 4 belaufen.

Der Antragsgegner hat die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge der Antragstellerin Ziff. 1 in voller Höhe, der Antragsteller Ziff. 2 und 4 zur Hälfte sowie der Antragsteller Ziff. 3 und 5 zu einem Drittel zu erstatten.

Den Antragstellern wird für das Beschwerdeverfahren ab 16. August 2010 Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwalt Dr. G. beigeordnet.

Gründe

Die nach § 173 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft gem. § 172 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG. Sie hat jedoch in der Sache nur teilweise Erfolg. Das Sozialgericht Stuttgart (SG) hat den Antragsgegner im Grunde zu Recht verpflichtet, den Antragstellern vorläufig Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) zu erbringen.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit - wie hier - nicht ein Fall des Abs. 1 vorliegt, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Satz 2). Vorliegend kommt nur eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG in Betracht.

Die Ablehnungsbescheide des Antragsgegners sind mit Widerspruch angefochten, mithin nicht bestandskräftig geworden, so dass sie der Zulässigkeit einer solchen vorläufigen Regelung nicht entgegenstehen.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich die - summarische - Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung. Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Verfassungsrechtliche Vorgaben zwingen gegebenenfalls jedoch diesen grundsätzlichen Entscheidungsmaßstab zu revidieren. Der einstweilige Rechtsschutz ist Ausfluss der in Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) enthaltenen Garantie effektiven Rechtsschutzes. Aus dieser folgt das Gebot, soweit als möglich zu verhindern, dass durch hoheitliche Maßnahmen oder Entscheidungen der Verwaltungsbehörde Tatsachen geschaffen werden, die auch dann, wenn diese sich nach richterlicher Prüfung als rechtswidrig erweisen, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Diese Gefahr besteht auch in der Leistungsverwaltung, wenn die Verwaltung ein Leistungsbegehren zurückweist. Auch neben Art. 19 Abs. 4 GG enthält das Verfassungsrecht Vorgaben für Maßstab und Prüfungsumfang gerichtlicher Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz. Die in den Grundrechten zum Ausdruck kommende Wertentscheidung muss beachtet werden. Es ist Aufgabe des Staates und damit auch der Gerichte, sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen zu stellen. Diese beiden verfassungsrechtlichen Zielsetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes haben Auswirkungen auf den Entscheidungsmaßstab der Fachgerichte. Dieser verschärft sich, wenn nicht nur die prozessrechtliche Dimension des Art. 19 Abs. 4 GG betroffen ist, sondern dem materiellen Anspruch grundrechtliches Gewicht zukommt. Entscheidend ist, welche Rechtsverletzungen bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes drohen. Drohen schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Güter kann die gerichtliche Entscheidung nicht auf die nur summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung droht. Es genügt dabei bereits eine nur mögliche oder zeitweilig andauernde Verletzung. Der Entscheidung über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist dann, insbesondere wenn eine abschließende Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht möglich ist, eine umfassende Güter- und Folgenabwägung zugrunde zu legen (Bundesverfassungsgericht NZS 2003, 253 und NVwZ 2005, 927). Allerdings sind dabei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht völlig unberücksichtigt zu lassen. Denn eine Grundrechtsbeeinträchtigung kann von vornherein nicht vorliegen, wenn das Recht oder der Anspruch überhaupt nicht in Betracht kommt. Eine bestimmte Mindestwahrscheinlichkeit (z.B. überwiegend) ist aber nicht zu fordern (Krodel NZS 2006, 637; Hk-SGG, 3. Aufl., § 86b Rdnr. 5).

Nach dem derzeitigen Sachstand kann ein Anspruch der Antragsteller Ziff. 1, 2 und 4 im gesamten streitigen Zeitraum vom 2. Juni 2010 bis längstens 22. Januar 2011 sowie der Antragsteller Ziff. 3 und 5 für den Zeitraum bis zum 31. Juli 2010 auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach §§ 19 bzw. 28 SGB II nicht ausgeschlossen werden. Sie erfüllen die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II. Die 33jährige Antragstellerin Ziff. 1 ist erwerbsfähig, insbesondere ist ihr als italienischer Staatsangehöriger die Aufnahme einer Beschäftigung aufgrund europarechtlicher Vorgaben i.S.d. § 8 Abs. 2 SGB II erlaubt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes). Im Übrigen nimmt der Senat nach eigener Prüfung auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Beschluss Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG in entsprechender Anwendung), da dies auch vom Antragsgegner nicht in Frage gestellt wird. Hilfebedürftigkeit liegt bei allen Antragstellern vor. Auf Bedarfsseite sind die Kosten der Unterkunft und Heizung i.H.v. jeweils EUR 123,51 monatlich (Aufteilung nach Kopfteilen) und die jeweilige Regelleistung zu berücksichtigen (EUR 323.- für die Antragstellerin Ziff. 1; jeweils EUR 251.- für die Antragsteller Ziff. 2 und 5; jeweils EUR 215.- für die Antragsteller Ziff. 3 und 4). Für die Zeit ab dem 1. August 2010 ist das ausgezahlte jeweilige Kindergeld (Antragsteller Ziff. 2 und 5 monatlich EUR 184.-, Antragsteller Ziff. 3 EUR 215.- und Antragsteller Ziff. 4 EUR 190.-) bei diesen als Einkommen anzurechnen. Die Nachzahlung des Kindergeldes i.H.v. jeweils vier Monatsbeträgen ist als einmalige Einnahme beim jeweiligen Antragsteller auf einen angemessenen Zeitraum zu verteilen (§ 4 i.V.m. § 2 Abs. 4 Satz 3 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Gleiches gilt für die Nachzahlung nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für die Antragstellerin Ziff. 5 i.H.v. EUR 282.-. Der Senat hält vorliegend eine Verteilung auf einen Zeitraum von sechs Monaten, von dem auch das SG ausgegangen ist, für angemessen. Dass dabei der Leistungsanspruch der Antragsteller Ziff. 3 und 5 für die Zeit ab dem 1. August 2010 vollständig entfällt, begegnet keinen Bedenken. Denn diese Antragsteller sind auch dann noch im Rahmen der Familienversicherung nach § 10 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch über die Antragstellerin Ziff. 1 in der gesetzlichen Krankenversicherung abgesichert. Einkommen sind daher wie folgt anzurechnen: beim Antragsteller Ziff. 2 monatlich EUR 306,67, beim Antragsteller Ziff. 3 EUR 358,33, beim Antragsteller Ziff. 4 EUR 316,67 und bei der Antragstellerin Ziff. 5 EUR 353,67. Die verbleibenden Beträge stellen Einkommen der Antragstellerin Ziff. 1 dar, von dem aber nach Abzug der Versicherungspauschale kein anzurechnender Betrag verbleibt.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II sind von den Leistungen des SGB II jedoch u.a. ausgeschlossen (1.) Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts sowie (2.) Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen.

Keiner der Antragsteller ist Arbeitnehmer oder Selbständiger noch wird eine dieser Eigenschaften nach § 2 Abs. 3 FreizügG/EU aufrechterhalten; sie sind - mit Ausnahme des Antragstellers Ziff. 2 - auch keine Familienangehörigen einer solchen Person, so dass die Antragsteller Ziff. 1 und 3 bis 5 nach dem gesetzlichen Wortlaut für die ersten drei Monate ihres Aufenthaltes, also vom 22. April bis 21. Juli 2010 von den Leistungen ausgeschlossen wären. Keiner dieser Antragsteller hat in der anschließenden Zeit ein von der Arbeitsuche unabhängiges Aufenthaltsrecht aus dem einfachen Gesetzes- oder europäischen Sekundärrecht.

Der Antragsteller Ziff. 2 ist als minderjähriger Sohn seines nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 4a Abs. 1 FreizügG/EU in der Bundesrepublik Deutschland daueraufenthaltsberechtigten Vaters Ma. M. (im Folgenden MM) dessen Familienangehöriger i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Allein durch den Zuzug zu seinem Vater hat der Antragsteller Ziff. 2 allerdings noch kein eigenes Daueraufenthaltsrecht erworben, da er sich selbst noch nicht seit fünf Jahren ständig rechtmäßig in der Bundesrepublik aufgehalten hat (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 4a Abs. 1 FreizügG/EU). Dies entspricht den Regelungen des Art. 16 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, vom 29. April 2004 (RL 2004/38/EG). Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU unabhängig von den Voraussetzungen der wirtschaftlichen Autonomie i.S.d. § 4 FreizügG/EU ergibt sich nicht bereits aus der Stellung als Familienangehöriger eines daueraufenthaltsberechtigten Unionsbürgers. Denn die Daueraufenthaltsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 wird von dem Verweis in § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU nicht erfasst. Da derzeit keine Anhaltspunkte vorliegen, dass es sich bei dem zum 1. Juli 2010 begründeten Arbeitsverhältnis des MM um keine ernsthafte und tatsächliche Arbeitsaufnahme gehandelt hat, ist dieser ab diesem Zeitpunkt bis zur Beendigung am 12. Juli 2010 Arbeitnehmer. Diese Eigenschaft und der damit verbundene Aufenthaltsstatus ist ihm nach derzeitigem Sachstand nach der Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU bzw. Art. 7 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 3 lit. c RL 2004/38/EG nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, längstens bis 12. Januar 2011 erhalten geblieben. Vom 1. Juli 2010 bis längstens 12. Januar 2011 ist der Antragsteller Ziff. 2 mithin nach § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU als Familienangehöriger eines Arbeitnehmers und damit unabhängig von der Arbeitsuche freizügigkeitsberechtigt i.S.d. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. Auf die Voraussetzungen der wirtschaftlichen Selbständigkeit i.S.d. § 4 FreizügG/EU kommt es somit nicht an. Ab dem 1. Juli 2010 stehen daher die Regelungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SGB II seinem Leistungsanspruch nicht entgegen.

Die Antragstellerin Ziff. 1 hat kein von dem des MM abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Sie ist nicht dessen Ehegattin oder eingetragene Lebenspartnerin und damit keine Familienangehörige i.S.d. § 3 Abs. 2 FreizügG/EU bzw. Art. 2 Nr. 2 lit. a und b RL 2004/38/EG. Auch gemeinschaftsrechtlich steht der nichteheliche Lebenspartner nicht dem Ehegatten gleich (Europäischer Gerichtshof Slg. 1986, 1296 ). Die Antragstellerin Ziff. 2 kann zwar als personensorgeberechtigter Elternteil eines minderjährigen Unionsbürgers Familienangehörige i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU bzw. Art. 2 Nr. 2 lit. d RL 2004/38/EG des Antragstellers Ziff. 2 sein, auch wenn sie diesem keinen Unterhalt gewährt (EuGH, Urteile vom 23. Februar 2010 - C-310/08 und C-480/08 - und - ). Das in diesen Entscheidungen angenommene Aufenthaltsrecht als Familienangehörige leitete sich aber jeweils von einem eigenen und selbständigen Aufenthaltsrecht des Kindes ab. Der Antragsteller Ziff. 2 hat jedoch gerade kein solches eigenständiges, sondern selbst nur ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Mit Ausnahme der in § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU genannten Familienangehörigen, die selbst daueraufenthaltsberechtigt sind, gibt es keinen „Kettennachzugsanspruch“ von Familienangehörigen zu freizügigkeitsberechtigten Familienmitgliedern (Hailbronner, Ausländerrecht, FreizügG/EU, § 3 Rdnr. 13). Das von den Antragstellern angeführte Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (NJW 1979, 2449) betrifft keinen Fall des Aufenthaltsrechts, sondern der Beschränkung des Erbrechts einer nicht verheirateten Mutter und ihres nichtehelichen Kindes.

Über das in § 2 Abs. 5 FreizügG/EU bzw. Art. 6 RL 2004/38/EG vorbehaltslos gewährte Recht zur Freizügigkeit in den ersten drei Monaten hinaus steht der Antragstellerin Ziff. 1 ein Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 lit. b RL 2004/38/EG nur zu, wenn sie für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthaltes keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates in Anspruch nehmen müssen, und sie und ihre Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen. Dies ist gerade nicht der Fall. Allerdings darf nach Art. 14 Abs. 4 lit. b RL 2004/38/EG gegen Unionsbürger und ihre Familienangehörigen auf keinen Fall eine Ausweisung verfügt werden, wenn die Unionsbürger in das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates eingereist sind, um Arbeit zu suchen. In diesem Fall dürfen die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen nicht ausgewiesen werden, solange die Unionsbürger nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Nach der Systematik der RL 2004/38/EG können daher die für nicht erwerbstätige Unionsbürger geltenden Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 lit. b RL 2004/38/EG erst ab dem Zeitpunkt Anwendung finden, ab dem feststeht, dass eine begründete Aussicht für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht mehr besteht (vgl. Hailbronner, a.a.O., § 2 Rdnr. 38, 51). Feste zeitliche Grenzen für eine solche Arbeitsuche können nicht gezogen werden. Allerdings kann im Regelfall ein Mindestzeitraum von sechs Monaten als ausreichend für eine ernsthafte Arbeitsuche angesehen werden (EuGH Slg. 1991, I-745 ). Die familiäre Situation der Antragstellerin Ziff. 1, die durch die Betreuung ihrer Kleinkinder in der Vermittelbarkeit eingeschränkt sein dürfte, schließt eine berechtigte Aussicht auf Einstellung nicht per se aus. Vielmehr wird man ihr wohl unter Umständen einen längeren Zeitraum zur Arbeitsuche zugestehen müssen. Ob eine berechtigte Aussicht in diesem Sinne tatsächlich vorliegt, muss der eingehenden Prüfung im Hauptsacheverfahren überlassen bleiben; ausgeschlossen werden kann sie nicht. Vorliegend kann somit offenbleiben, ob die Regelung des § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU dem arbeitsuchenden Unionsbürger ein weitergehendes Aufenthaltsrecht zugesteht, indem sie auf die Voraussetzung der berechtigten Aussicht auf Einstellung verzichtet. Die aufenthaltsrechtliche Stellung der Antragsteller Ziff. 3 bis 5 folgt ab dem 22. Juli 2010 als deren Familienangehörige der Stellung der Antragstellerin Ziff. 1 als Arbeitsuchende. Das Verbot der Ausweisung nach Art. 14 Abs. 4 lit. b RL 2004/38/EG gilt auch für diese.

Damit wären die Antragsteller Ziff. 1 und 3 bis 5 nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, der Antragsteller Ziff. 2 jedoch nur in der Zeit vor Begründung des Arbeitsverhältnisses durch MM.

Es spricht jedoch viel dafür, dass diese bundesgesetzliche Regelung mit dem Recht der Europäischen Union in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung des EuGH nicht vereinbar und damit auf Unionsbürger zumindest nicht einschränkungslos anzuwenden ist. Mit der Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II wollte der Gesetzgeber von der Möglichkeit nach Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG Gebrauch machen (BT-Drucks. 16/5065 S. 234). Dieser sieht ausdrücklich vor, dass ein Mitgliedstaat nicht verpflichtet ist, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art. 14 Abs. 4 Buchstabe b RL 2004/38/EG (Arbeitsuche) einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 4. Juni 2009 (Slg. 2009, I-4585 ) die Vereinbarkeit dieser Richtlinienregelung mit dem speziellen Gleichbehandlungsgrundsatz für Arbeitsuchende gem. Art. 39 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 in der konsolidierten Fassung vom 24. Dezember 2002 (EGV) festgestellt. Diese Vereinbarkeit beruht auf einer Auslegung des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG im Lichte der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, dass es angesichts der Einführung der Unionsbürgerschaft (Art. 18 EGV) und der Ausprägung, die das Recht der Gleichbehandlung in der Rechtsprechung des EuGH erfahren hat, nicht mehr möglich ist, vom Anwendungsbereich des Art. 39 Abs. 2 EGV eine finanzielle Leistung auszunehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates erleichtern soll (EuGH a.a.O. sowie Slg. 2004, I-2703 und Slg. 2005, I-8275 ). Allerdings hat es auch der EuGH für legitim angesehen, dass ein Mitgliedstaat eine solche Beihilfe erst gewährt, nachdem das Bestehen einer tatsächlichen Verbindung des Arbeitsuchenden mit dem Arbeitsmarkt dieses Staates festgestellt wurde (EuGH a.a.O.). Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG wäre daher nicht mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 39 Abs. 2 EGV vereinbar, wenn man hierin eine Ermächtigungsgrundlage für eine nationale Regelung sehen wollte, arbeitsuchende Unionsbürger für die gesamte Dauer der Arbeitsuche von Leistungen auszuschließen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen. Des Weiteren liefert die Richtlinienbestimmung kein starres Kriterium für die Feststellung der vom EuGH in der Collins-Entscheidung verlangten Verbindung des Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates (vgl. Schlussanträge des Generalanwaltes (Slg. 2009, I-4585 ). Ein Verstoß einer nationalen Ausschlussregelung gegen Art. 39 Abs. 2 EGV liegt somit nicht vor, wenn es sich bei der versagten Leistung um eine reine Sozialhilfeleistung handelt oder die Regelung eine zulässige Festlegung der Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates trifft.

Nach Auffassung des Senats stellen die Leistungen des SGB II - auch das den Lebensunterhalt sichernde Arbeitslosengeld II (Alg II) - keine reine Sozialhilfeleistung in diesem Sinne dar. Zwar umfasst das Alg II eine pauschalierte, dem Regelsatz der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) vergleichbare Regelung zur Sicherung des Lebensunterhaltes sowie die Übernahme der angemessenen Kosten der Unterkunft und Heizung. Ähnlich wie in der Sozialhilfe nach dem SGB XII sind für verschiedene Bedarfslagen Leistungen für Mehrbedarfe vorgesehen. Ohne Zweifel stellt das Alg II eine steuerfinanzierte staatliche Fürsorgeleistung dar, die der Sicherung des Lebensunterhalts i.S.d. des soziokulturellen Existenzminimums dient (die Eigenschaft als Sozialhilfe aus diesem Grund bejahend Landessozialgericht Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 22. Februar 2010 - L 13 AS 356/10 ER-B - und vom 15. April 2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B - m.w.N.).

Zwar ist es allein Sache der nationalen Behörden und Gerichte, den Zweck und die Leistungsvoraussetzungen der fraglichen, nach nationalem Recht gewährten Leistung festzustellen. Die Bewertung, ob die Leistung mit dem festgestellten Zweck und den Tatbestandsmerkmalen Sozialhilfe i.S.d. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG darstellt, mithin die Auslegung dieses Begriffes der Sozialhilfe, hat jedoch unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu erfolgen. Dabei ist der Zweck der Leistung nach Maßgabe ihrer Ergebnisse und nicht anhand ihrer formalen Struktur zu untersuchen. Finanzielle Leistungen, die unabhängig von ihrer Einstufung nach nationalem Recht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, können nicht als „Sozialhilfeleistungen“ i.S.d. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG angesehen werden (EuGH a.a.O. ). Der Zweck der Sicherung des Lebensunterhalts und des Existenzminimums erlauben daher noch keine Zuordnung zur Sozialhilfe in diesem Sinne, wenn die Leistung zumindest auch den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtert (vgl. a. Schlussanträge des Generalanwalts, a.a.O., : Sozialhilfeleistungen, die die Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern).

Die Eingliederung in den Arbeitsmarkt steht im Vordergrund der Leistungen nach dem SGB II (wie hier Valgolio in Hauck/Noftz, SGB II, § 7 Rdnr. 116 ff. m.w.N.; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 9 ff.). Das ganze neue System der Grundsicherung in SGB II und XII durch die sog. Hartz IV-Gesetze beruht gerade auf der Unterscheidung von Hilfebedürftigen, die erwerbsfähig sind und noch einen Zugang zum Arbeitsmarkt haben und den nicht erwerbsfähigen Hilfebedürftigen. Ohne die Differenzierung nach der Eingliederungsmöglichkeit in den Arbeitsmarkt wäre eine Zuordnung der Hilfebedürftigen unter zwei verschiedene Grundsicherungssysteme nicht notwendig gewesen. Dafür spricht auch die Entstehungsgeschichte des SGB II, in dem die existenzsichernde Sozialhilfe mit der das Risiko der Arbeitslosigkeit sichernden Arbeitslosenhilfe zusammengeführt und von der reinen Sozialhilfe im SGB XII abgegrenzt wurde. Eine solche Grundsicherungsleistung, die eine steuerfinanzierte Lebensunterhaltssicherung und eine arbeitsmarktorientierte Arbeitslosenhilfe zusammenfasste, hatte der EuGH bereits am Recht der Gleichbehandlung der Arbeitsuchenden nach Art. 39 Abs. 2 EGV gemessen (EuGH, a.a.O., ). Des Weiteren sieht der EuGH (a.a.O., ) die Leistungsvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit als Hinweis darauf an, dass die Leistung den Zugang zur Beschäftigung erleichtern soll. Die allgemeine Zielumschreibung des § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB II macht deutlich, dass die Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht nur den Lebensunterhalt sichern soll, sondern die erwerbsfähigen Hilfebedürftigen bei der Aufnahme oder Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit unterstützen soll. Diese den besonderen Regelungen vorangestellte Zielbestimmung gilt systematisch für alle Leistungen, nicht nur die speziellen Eingliederungsleistungen der §§ 14 bis 18a SGB II. Deutlicher wird dies noch durch den „Grundsatz des Forderns“ in § 2 SGB II. So muss der erwerbsfähige Hilfebedürftige aktiv an allen Maßnahmen zu seiner Eingliederung in Arbeit mitwirken (§ 2 Abs. 1 Satz 2 SGB II). Auch § 3 Abs. 1 Satz 1 SGB II stellt ausdrücklich den Bezug zwischen der Leistungsgewährung und der Erforderlichkeit für die Eingliederung her. Schließlich verknüpft die Sanktionsnorm des § 31 SGB II den Eingliederungszweck mit der Lebensunterhalt sichernden Alg II-Leistung. Dieses kann bei Verstößen gegen die eigene Eingliederungsobliegenheit des Hilfebedürftigen abgesenkt werden oder wegfallen. Auch die dem Lebensunterhalt dienende Alg II-Leistung wird mithin nicht losgelöst vom Ziel der Eingliederung in den Arbeitsmarkt erbracht. Das Bundessozialgericht (SozR 4-4200 § 7 Nr. 7 zur stationären Einrichtung) hat gerade in einer erwerbszentrierten Orientierung des SGB II das maßgebliche Abgrenzungskriterium zur Sozialhilfe nach dem SGB XII gesehen.

Da das Alg II keine reine Sozialhilfeleistung i.S.d. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG darstellt, ist die Zulässigkeit der Ausschlussnorm des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II an den oben bereits dargestellten gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Gleichbehandlung im Zugang zu finanziellen Leistungen für Arbeitsuchende zu messen, wie sie in der Rechtsprechung des EuGH entwickelt wurden. Danach ist es auch gemeinschaftsrechtlich zulässig, für den Zugang zu finanziellen Leistungen für Arbeitsuchende danach zu differenzieren, ob eine ausreichende Verbindung des arbeitsuchenden Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedsstaates besteht, die z.B. an ein Wohnorterfordernis anknüpft (EuGH, a.a.O., ). Dieses Kriterium der Verbindung zum Arbeitsmarkt dient dem Ausgleich der Ansprüche aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 39 Abs. 2 EGV mit den Gefahren des sog. „Sozialtourismus“ (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts, a.a.O., ). Die Ausgestaltung erfolgt durch nationales Recht, das sich aber in den Grenzen der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben halten und insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren muss. Unvereinbar mit dem Gemeinschaftsrecht ist danach ein unbefristeter Leistungsausschluss für die gesamte Zeit der Arbeitsuche des Unionsbürgers (vgl. a. Schlussanträge des Generalanwalts, a.a.O., ), wie in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vorgesehen. Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II über den Ausschluss in den ersten drei Monaten könnte als Bestimmung des eine ausreichende Verbindung zum Arbeitsmarkt herstellenden Wohnorterfordernisses angesehen werden. Als solche dürfte sie jedoch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gerecht werden. Denn sie erlaubt es dem Unionsbürger nicht, andere Umstände vorzutragen, die ohne eine bestimmte Dauer des Aufenthalts (Wohnorterfordernis) eine ausreichende Verbindung zum Arbeitsmarkt dergestalt annehmen lassen, dass von einer ernsthaften Arbeitsuche und nicht von einem „Sozialtourismus“ auszugehen ist (vgl. a. Schlussanträge des Generalanwalts, a.a.O., ; Valgolio, a.a.O., Rdnr. 121). Vorliegend kann offenbleiben, ob dies zur völligen Nichtanwendung der Ausschlussnorm auf Unionsbürger oder nur zu einer gemeinschaftsrechtlichen Reduktion dahingehend führt, dass eine ausreichende Verbindung zum Arbeitsmarkt auch vor Ablauf der drei Monate im Einzelfall zu prüfen ist.

Bei der Antragstellerin Ziff. 1 ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bereits ab Einreise, zumindest aber seit Beginn des hier streitigen Zeitraums eine Verbindung zum Arbeitsmarkt vorliegt, die für eine ernsthafte Arbeitsuche spricht. Soweit bislang ersichtlich, wurde der Lebensmittelpunkt der gesamten Familie (der Antragstellerin Ziff. 1 und aller ihrer Kinder) in die Bundesrepublik verlegt, um ein Zusammenleben der Familie mit dem Vater des Antragstellers Ziff. 2 zu ermöglichen. Diese Verlegung des Lebensmittelpunktes erfolgte daher nicht zwingend zur Inanspruchnahme günstigerer Fürsorgeleistungen. Vielmehr kann der Zuzug zu einem hier daueraufenthaltsberechtigten Familienangehörigen im weiteren Sinn ein Indiz dafür darstellen, dass hier nun eine Beschäftigung zur Sicherung des Lebensunterhalts gesucht werden soll, weil ein dauerhafter Aufenthalt angestrebt wird. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist anhand einer eingehenden Prüfung aller Umstände der Umsiedlung zu prüfen, was dem Hauptsacheverfahren überlassen werden muss. Entscheidend ist hier zunächst nur, dass die Ausschlussnorm des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II der Antragstellerin Ziff. 1 die Möglichkeit nimmt, eine gemeinschaftsrechtlich nicht evident unzureichende Verbindung zum deutschen Arbeitsmarkt geltend zu machen.

Die Antragsteller Ziffer 2 bis 5 können sich selbst nicht auf den für Arbeitsuchende geltenden speziellen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 39 Abs. 2 EGV stützen. Ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auch für die Familienangehörigen eines arbeitsuchenden Unionsbürgers dennoch aus denselben Gründen mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar sein könnte, kann hier offen bleiben. Wie die Antragstellerin Ziff. 1 dürfen jedoch auch ihre Familienangehörigen, die Antragsteller Ziff. 2 bis 5, nach Art. 14 Abs. 4 RL 2004/38/EG nicht ausgewiesen werden, da eine berechtigte Aussicht der Antragstellerin Ziff. 1 auf Einstellung nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung nicht ausgeschlossen ist. Gerade an einen seitens des Mitgliedstaates nicht beendeten Aufenthalt hat der EuGH jedoch i.V.m. der Unionsbürgerschaft die Geltung des grundlegenden Prinzips der Gleichbehandlung nach Art. 12 EGV geknüpft. Danach ist unbeschadet besonderer Bestimmungen des Vertrages in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Hierbei hatte er es für die Anwendung des Diskriminierungsverbots bereits ausreichen lassen, dass trotz des Wegfalls des gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts durch den Mitgliedstaat „Ausweisungsmaßnahmen“ nicht vorgenommen worden oder eine Aufenthaltserlaubnis erteilt war (EuGH Slg. 2004, I-7573, ). Der an die Staatsangehörigkeit anknüpfende Ausschluss von nichterwerbsfähigen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft eines arbeitsuchenden Unionsbürgers kann daher eine gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßende Ungleichbehandlung darstellen.

Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes besteht eine Verpflichtung zur Vorlage im Wege der Vorabentscheidung durch den EuGH gem. Art. 234 EGV nicht; dem stünde bereits die Eilbedürftigkeit entgegen. Des Weiteren wird eine endgültige Entscheidung gerade nicht getroffen, sondern nur eine solche über einen vorläufigen Zustand. Dabei ist es möglich, aufgrund einer Interessen- und Folgenabwägung zu entscheiden, so dass die fragliche Norm nicht allein entscheidungserheblich wird. Grundsätzlich muss zwar eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift auch bei Zweifeln an deren Verfassungsmäßigkeit oder Vereinbarkeit mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht Beachtung finden, damit eine parlamentarische Entscheidung nicht durch eine Entscheidung eines Fachgerichts quasi außer Kraft gesetzt wird. Gleichwohl ist auch dem Gewicht der Interessen und Rechte der Antragsteller ausreichend Rechnung zu tragen. Dabei ist zu beachten, dass die begehrten Leistungen der Grundsicherung der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens dienen, was bereits nach dem Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland Pflicht des Staates ist (Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG; BVerfG, NVwZ 2005, 927). Auf Seiten des Grundsicherungsträgers ist das Interesse zu beachten, dass nun gewährte Leistungen angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragsteller voraussichtlich nicht erstattet werden können, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass ein Anspruch tatsächlich nicht bestanden hat. Den Antragstellern ihrerseits würden für einen nicht absehbaren Zeitraum die Leistungen vorenthalten, die sie zur Aufrechterhaltung ihres Existenzminimums und damit für ein der Menschenwürde entsprechendes Leben benötigen. Diese damit verbundenen Einschränkungen während des Zeitraumes ohne Leistungen sind auch im Falle einer Nachzahlung bei Erfolg in der Hauptsache nicht mehr zu beseitigen. Die Antragsteller wären darauf verwiesen, zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes in ihr Heimatland zurückzukehren, was aus o.g. Gründen gerade eine Verletzung ihrer Grundrechte aus europäischem Gemeinschaftsrecht darstellen könnte. Darüber hinaus ist der sowohl in Art. 6 GG als auch in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleistete Schutz der Familie zu beachten. Eine Rückkehr der Antragstellers Ziff. 2 würde bedeuten, dass ein Zusammenleben mit seinem Vater (MM) ausscheidet, der nicht nur in der Bundesrepublik Deutschland daueraufenthaltsberechtigt ist, sondern darüber hinaus neben dem Antragsteller Ziff. 1 weitere in der Bundesrepublik lebende Kinder hat. Ein Verbleiben allein des Antragstellers Ziff. 2 hätte zur Folge, dass dieser von seiner sorgeberechtigten Mutter, der Antragstellerin Ziff. 1, getrennt wäre. Gleiches gälte für die Antragsteller Ziff. 3 bis 5, wenn allein diese nach Italien zurückkehrten. Angesichts der Minderjährigkeit der Antragsteller Ziff. 2 bis 5 erscheinen diese Interessen gegenüber den finanziellen Interessen des Antragsgegners, die für den hier allein streitigen begrenzten Zeitraum nicht unverhältnismäßig sind, gewichtiger. Der Senat verweist im Übrigen insoweit nach eigener Prüfung auf die zutreffenden Ausführungen des SG in der angefochtenen Entscheidung (§ 153 Abs. 2 SGG in entsprechender Anwendung). Gegen die Dauer der vorläufigen Regelung bestehen ebenfalls keine Bedenken.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Den Antragstellern war auch für das Beschwerdeverfahren gemäß § 73a Abs. 1 SGG i.V.m. §§ 114, 115, 119 Abs. 1 Satz 2 , 121 Abs. 2 der Zivilprozessordnung Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Angesichts der besonderen Eilbedürftigkeit der Entscheidung und im Hinblick auf das im sozialgerichtlichen Verfahren bereits vorgelegte und ausreichend aktuelle Formular erachtet der Senat die wirtschaftlichen und persönlichen Voraussetzungen auch ohne erneute Vorlage eines entsprechenden Formulars im Beschwerdeverfahren für ausreichend glaubhaft gemacht. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war notwendig.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 7 Leistungsberechtigte

(1) Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1.: das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,
2.: erwerbsfähig sind,
3.: hilfebedürftig sind und
4.: ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).

Ausgenommen sind

1.

2.

Ausländerinnen und Ausländer,

a): die kein Aufenthaltsrecht haben oder
b): deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt,

und ihre Familienangehörigen,

3.

Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.

(3) Zur Bedarfsgemeinschaft gehören

1.

die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten,

2.

3.

als Partnerin oder Partner der erwerbsfähigen Leistungsberechtigten

a): die nicht dauernd getrennt lebende Ehegattin oder der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte,
b): die nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartnerin oder der nicht dauernd getrennt lebende Lebenspartner,
c): eine Person, die mit der erwerbsfähigen leistungsberechtigten Person in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenlebt, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen.

4.

(3a) Ein wechselseitiger Wille, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, wird vermutet, wenn Partner

1.: länger als ein Jahr zusammenleben,
2.: mit einem gemeinsamen Kind zusammenleben,
3.: Kinder oder Angehörige im Haushalt versorgen oder
4.: befugt sind, über Einkommen oder Vermögen des anderen zu verfügen.

1.: wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 des Fünften Buches) untergebracht ist oder
2.: wer in einer stationären Einrichtung nach Satz 1 untergebracht und unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig ist.

Die Sätze 1 und 3 Nummer 2 gelten für Bewohner von Räumlichkeiten im Sinne des § 42a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und Satz 3 des Zwölften Buches entsprechend.

(4a) (weggefallen)

(6) Absatz 5 Satz 1 ist nicht anzuwenden auf Auszubildende,

1.

die aufgrund von § 2 Absatz 1a des Bundesausbildungsförderungsgesetzes keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben,

2.

a): erhalten oder nur wegen der Vorschriften zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen nicht erhalten oder
b): beantragt haben und über deren Antrag das zuständige Amt für Ausbildungsförderung noch nicht entschieden hat; lehnt das zuständige Amt für Ausbildungsförderung die Leistungen ab, findet Absatz 5 mit Beginn des folgenden Monats Anwendung, oder

3.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.