Landgericht Stuttgart Urteil, 12. Nov. 2010 - 14 O 249/10

bei uns veröffentlicht am12.11.2010

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 153.923,76 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 19.07.2010 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte an der Gesellschaft „D… I…-A… Nr. … „C…, E…“ S… & D… N… KG“.

2. Im Übrigen, insbesondere hinsichtlich des Hilfsantrages, wird die Klage abgewiesen.

3. Die Drittwiderklage wird ebenfalls abgewiesen.

4. Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 9 % und die Beklagte 91 %.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte 82 %.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt die Klägerin 18 %.

Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten trägt die Beklagte.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Streitwert: 187.219,04 EUR.

Tatbestand

 
Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht Schadenersatz wegen Pflichtverletzungen aus einem von ihr behaupteten Anlageberatungsvertrag im Zusammenhang mit dem Erwerb eines geschlossenen Immobilenfonds (D…-Fonds Nr. …) sowie hilfsweise für den Fall, dass die beantragte Schadensersatzleistung Steuervorteile mindernd anzurechnen sind, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Zedenten von etwaigen Forderungen des Finanzamts wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen freizustellen.
Der Drittwiderbeklagte E… Z… (im Folgenden: der Zedent) zeichnete am 03.11.1993 eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds „D… I…-A… Nr. … „C…, E…“ S… & D… N… KG“ (im Folgenden: D…-F… Nr. …) in Höhe von 200.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio, Zeichnungsschein Anlage K 6. Diese Zeichnung und Eintragung in das Treuegeberregister wurden sodann von der D… Bank per 25.11.1993 bestätigt, Zeichnungsannahme Anlage K 7.
Die Vorgänge im Zusammenhang mit der Zeichnung sind zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin trägt insoweit vor, der Zedent, der im Jahre 1993 voll im Berufsleben als selbständiger Ingenieur gestanden und gerade aus dem Verkauf einer Immobilie umfangreiche liquide Mittel auf seinem Konto zur Verfügung gehabt habe, sei angesichts der hohen Summe auf dem laufenden bei der Beklagten geführten Konto von Herrn P… telefonisch kontaktiert und zu einem Beratungsgespräch geladen worden. Bei diesem Gespräch sei der hier streitgegenständliche D…-F… Nr. … vorgestellt und empfohlen worden. Im Anschluss an dieses Gespräch habe die Beklagte dem Zedenten postalisch den vorausgefüllten Zeichnungsschein sowie einen umfangreichen Verkaufsprospekt, Anlage K 9, übersandt. Bei dem Gespräch sei noch kein Prospekt gezeigt worden, sondern nur das „Renditeblatt“, Anlage K 16, Grundlage gewesen. Nachdem er den Prospekt erhalten habe, habe der Zedent die Anlage gezeichnet. Bereits zuvor habe man sich verständigt, dass die Hälfte der Beteiligung durch ein Darlehen der Beklagten finanziert werden sollte, was dann unstreitig auch erfolgte, vgl. Darlehensvertrag vom 23.11./07.12.1993, Anlage K 17.
Die Beklagte bestreitet, dass es wegen der hier streitgegenständlichen Beteiligung am D…-F… Nr. … zu einem Beratungsgespräch mit dem Zedenten gekommen sei und dass die Beklagte durch ihren Mitarbeiter P… telefonisch Kontakt zum Zedenten aufgenommen habe. Die Beklagte sei vielmehr vom Zedenten konkret wegen Immobilienfondsanlagen angegangen worden. Auf telefonische Prospektanforderung habe sie dem Zedenten den Prospekt der D… I…-A… Nr. … postalisch übermittelt, worauf dieser ohne eine persönliche Erörterung des Beteiligungskonzeptes mitgeteilt habe, den hälftigen Anteil seiner Beteiligung finanzieren zu wollen. Dieser Finanzierung habe die Beklagte zugesagt und ein Finanzierungsangebot übersandt, dessen Bestandteil die Liquiditätsrechnung, Anlage K 16, gewesen sei.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist. Sie wirft der Beklagten Schlechterfüllung dieses Beratungsvertrags vor, indem diese weder im Prospekt noch im persönlichen Gespräch den Zedenten darüber aufgeklärt habe, dass sie für ihre Tätigkeit ein Entgelt in Höhe von 8 % aus dem Anlagebetrag von der Anlagegesellschaft erhalte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte eine Zahlung in dieser Höhe tatsächlich erhalten hat.
Die Klägerin trägt weiter vor, der Zedent hätte die Beteiligung nicht gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass die Beklagte nach erfolgreicher Vermittlung der Beteiligung eine solche Summe erhalten würde, da er dann der Empfehlung der Beklagten kein Vertrauen geschenkt hätte.
Der Zedent hat seine Ansprüche, die ihm im Zusammenhang mit der Beteiligung gegen die Beklagte zustehen, durch Abtretungsvereinbarung vom 07.12.2009, Anlage K 8, an die Klägerin abgetreten.
Die Klägerin macht als Schaden des Zedenten zunächst die geleistete Beteiligungssumme zuzüglich Agio in Höhe von 210.000,00 DM (= 107.371,30 EUR) geltend. Darüber hinaus macht sie abstrakt zum einen die Kosten des Darlehens (Zinsaufwendungen) und aus dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns die entgangenen Zinseinnahmen aus einer hypothetisch alternativ getätigten Kapitalanlage geltend, wobei sie sich hinsichtlich der Höhe einheitlich an der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten orientiert, vgl. zur Berechnung Anlagen K 18, 19. Hieraus ergibt sich zum Stichtag 23.06.2010 ein behaupteter weiterer Schaden in Höhe von 102.920,75 EUR. Auf diesen Betrag lässt sie sich Ausschüttungen in Höhe von unstreitig 12.271,00 EUR anrechnen sowie wiederum abstrakt entsprechend den vorstehenden Ausführungen berechnete Habenszinsen aus dem Ausschüttungsbetrag in Höhe von 10.402,00 EUR. Hieraus errechnet sich ein Gesamtschaden in Höhe von 187.619,04 EUR.
Die Klägerin beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 187.619,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der Gesellschaft D… I…-A… Nr. … „C…, E…“ S… & D… N… KG“,
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2. hilfsweise für den Fall, der die nach Ziffer 1 beantragten Schadensersatzleistung mindernden Anrechnung von erzielten Steuervorteilen festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Herrn E… Z…, wohnhaft: …, …, von etwaigen Forderungen des Finanzamtes wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen und darauf basierender Forderung von Steuernachzahlungen oder ähnlich begründeter Forderungen des Finanzamtes aufgrund der Beteiligung der „D… I…-A… Nr. … „C…, E…“ S… & D… N… KG“ freizustellen.
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Die Beklagte beantragt,
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Klagabweisung.
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Die Beklagte bestreitet das Zustandekommen eines Beratungsvertrages und ist der Auffassung, dass nur eine Anlagevermittlung stattgefunden habe. Wollen man davon ausgehen, so sie die Beklagte allenfalls zu richtiger und vollständiger Information über das Anlageobjekt und die Umstände, die über die Anlageentscheidung von Bedeutung waren, verpflichtet. Dieser Informationspflicht sei die Beklagte durch die Übersendung des Emissionsprospektes nachgekommen. Da dieser dem Zedenten rechtzeitig vor der Zeichnung vorgelegen haben, habe sie ihrer Informationspflicht genügt.
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Auch wenn man von einem Beratungsvertrag ausgehe, sei der Zedent über die Vertriebskosten hinreichend aufgeklärt worden. Der Emissionsprospekt benenne im Investitionsplan als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung einen Anteil von 1,657 Mio. DM des einzuwerbenden Beteiligungskapitals. Im Anschluss an den Finanzierungsplan, in dem das Beteiligungskapital (55,250 Mio. DM) aufgeführt sei, werde im Prospekt dargelegt, dass das auf das Beteiligungskapital erhobene Agio in Höhe von 5 % im Investitionsplan nicht enthalten sei und der Fondgesellschaft zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung stehe. Damit sei klar gewesen, welche Anteile der Beteiligung zum Zwecke der Eigenkapitalbeschaffung, mithin zur Abgeltung von Provisionen, aufgewandt werden konnten. Eine der Beklagten anzulastende Pflichtverletzung ergebe sich deshalb vorliegend nicht.
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Hinsichtlich der Schadenshöhe bestreitet die Beklagte den geltend gemachten Schaden, den sie zum einen nicht für nachvollziehbar dargelegt hält. Außerdem könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Zedent alternativ in festverzinsliche Wertpapiere investiert hätte. Die Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, die Klägerin müsse sich Steuervorteile, die den Zedenten in Höhe von 37.304,65 EUR zugeflossen seien, anrechnen lassen. Diese Berechnung gründet auf der Annahme einer Spitzenprogression und den unstreitig erfolgten Verlustzuweisungen, insbesondere in den Jahren 1993 mit 35,58 %, 1994 mit 11, 92 % und 1995 mit 15,2 % .
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Die Beklagte erhebt darüber hinaus die Einrede der Verjährung, da dem Zedenten bekannt gewesen sei, dass sie für die Vermittlung der Fondsbeteiligung eine Provision erhalten habe, weil die Eigenkapitalbeschaffungskosten im Prospekt ausgewiesen seien.
18 
Die Beklagte hat gegen den Zedenten Drittwiderklage erhoben, um feststellen zu lassen, dass diesem Schadensersatzansprüche wegen seiner Beteiligung an dem D…-F… Nr. … nicht zustehen. Sie begründet ist Feststellungsinteresse damit, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass etwa aufgrund nichtiger Abtretung bzw. späterer Anfechtung der Abtretung durch den Drittwiderbeklagten diese rückwirkend unwirksam sein könne, weshalb sie auch gegenüber dem Zedenten ein Interesse an der Klärung der Frage, ob diesem noch Ansprüche zustehen, habe.
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Die Beklagte beantragt insoweit festzustellen:
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Dem Drittwiderbeklagten stehen Schadensersatzansprüche wegen seiner Beteiligung an dem Fonds der D… I…-A… Nr. … „C…, E…“ S… & D… N… KG, Beteiligungs-Nr.: …, gegen die Beklagte nicht zu.
21 
Der Drittwiderbeklagte beantragt insoweit
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Klagabweisung.
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Der Drittwiderbeklagte hat im Prozess erklärt, dass er sich nicht auf eine irgendwie geartete Fehlerhaftigkeit, Nichtigkeit, Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit oder sonstige die Wirksamkeit der Abtretung beeinflussende Einreden berufen werde. Er hält deshalb die Drittwiderklage wegen fehlendem Feststellungsinteresse für unzulässig.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
A.
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Zur Klage:
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I.) Zum Hauptantrag :
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Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.
28 
Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe von 153.923,76 EUR zu zahlen. Die Beklagte hat gegenüber dem Zedenten bei der Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am D…-F… Nr. … ihre Vertragspflichten verletzt und ist deshalb diesem gegenüber dem aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig.
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a) Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt (BGH v. 14.07.2009 - XI ZR 152/08).
30 
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Zedent nach der Überzeugung des Gerichts wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages, der aus dem Verkauf einer Immobilie freigeworden war, an die Beklagte gewandt hatte und daraufhin ein Beratungsgespräch zwischen dem damaligen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn P…, und dem Zedenten geführt wurde, dass dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Zedenten führte. Das Gericht gründet diese Überzeugung auf die Angaben des Zedenten bei seiner Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung. Der Zedent hat angegeben, er habe ein eigenes Bürohaus verkauft und deshalb dementsprechend wieder anlegen wollen. Deshalb sei es zu einem Gespräch mit Herrn P… gekommen, bei dem es nur um Immobilienfondsanlagen, welche die D… mit verschiedenen Nummern aufgelegt habe, gegangen. Ein Prospekt sei ihm bei diesem Gespräch noch nicht gezeigt worden, Grundlage der Besprechung sei vielmehr die Anlage K 16 gewesen. Bei diesem Gespräch sei auch über das 5-prozentige Agio gesprochen worden, zu dem Herr P… gesagt habe, dies seien Geldbeschaffungskosten der D…-Leute, die das Geld ja einsammeln müssten. Seine Vorstellung über den Verdienst der Bank sei gewesen, dass diese an der Kreditaufnahme zur Finanzierung der Anlage verdienen würde.
31 
Diese Einlassung des Zedenten/Drittwiderbeklagten erscheint dem Gericht trotz des langen Zeitraums der zwischen dem Zeitpunkt des damaligen Geschehens und der mündlichen Verhandlung vergangen ist, überzeugend. Sie wird insbesondere gestützt durch die Liquiditätsübersicht, Anlage K 16, in der vom Zedenten handschriftlich hinsichtlich der für ihn bedeutsamen bzw. erklärungsbedürftigen Beträge und Positionen jeweils Vermerke angebracht wurden. Dort findet sich hinsichtlich des Begriffs „Agio“ der handschriftliche Vermerk „Aufgeld (Kosten)“, was dem Schluss nahelegt, dass tatsächlich über die Funktion dieses Agios beim Beratungsgespräch ausdrücklich gesprochen wurde. Demgegenüber ist der Vortrag der Beklagten, wonach die beabsichtigte Kapitalanlage des Zedenten nicht erläutert wurde, sondern nur auf Anforderung ein Prospekt übersandt und auf eine Finanzierungsanfrage des Zedenten die Finanzierung zugesagt zu haben, nach den einschlägigen Erfahrungen des Gerichts mit Fondsbeteiligungen so ungewöhnlich, dass das Gericht diesen Vortrag durch die Einlassungen des Zedenten bei seiner Parteianhörung für widerlegt hält.
32 
b) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Zedenten bei der Beratung nicht offenbar hat.
33 
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WPHG, sondern insbesondere auch bei der Beratung über eine Anlage in einen Fonds (BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05; v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08).
34 
bb) Nach diesen Grundsätzen hat es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzten. Indem Herr P… hinsichtlich des offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlages von 5 % erklärt hat, dies seien Geldbeschaffungskosten der D…-Leute, hat er hinsichtlich dieses Betrags, der unstreitig der Beklagten als Vermittlungsprovision bzw. Kick-Back zugeflossen ist, die Vergütung der Beklagten aus der streitgegenständlichen Vermittlung geradezu verschleiert und deshalb selbst bei einem informierten Kapitalanleger einen Irrtum dahin erweckt, dass sich das Provisionsinteresse der Beklagten auf die im Prospekt ausgewiesenen Kapitalbeschaffungskosten bzw. den Verdienst am ausgereichten Kredit beschränke. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch der Emissionsprospekt grundsätzlich bei der Frage, ob der Anleger pflichtgemäß beraten wurde, heranzuziehen (BGH v. 12.07.2007 - III 145/06 -). Dieser Prospekt klärt aber an keiner Stelle über die Höhe der an die die Kapitalanlage vermittelnde Bank zu zahlenden Beträge aus dem Anlagevermögen auf.
35 
c) Die Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung des Zedenten ist ebenfalls zu bejahen. Insoweit greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltes, die auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen gilt (BGH v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07). Tatsachen, die geeignet wären, diese Vermutung zu erschüttern, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
36 
d) Der Schaden des Zedenten besteht in den Aufwendungen für die Kapitalanlage selbst sowie den hierfür gezahlten Zinsen bzw. soweit der Anlagebetrag aus Eigenkapitalmitteln erfolgte, aus dem entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB wegen der unterlassenen anderweitigen Kapitalanlage. Auf diese Beträge sind die Ausschüttungen des Fonds anzurechnen sowie ggf. Steuervorteile, die dem Anleger im Zusammenhang mit der Kapitalanlage verbleiben, soweit die Rückflüsse nicht wiederum zu versteuern sind.
37 
aa) Der Klägerin steht deshalb ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich des geleisteten Beteiligungskapitals in Höhe von 107.371,30 EUR zu.
38 
bb) Hinsichtlich der gezahlten Zinsen bzw. des entgangenen Gewinns und der Anrechnung der Ausschüttungen des Fonds und der hieraus erzielten Zinseinkünfte wählte die Klägerin eine abstrakte Berechnungsweise, die sich bezüglich der Zinsen an der in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank veröffentlichten durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere orientiert. Das Gericht hält diesen Vortrag generell als Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO für ausreichend. Die Schadenberechnung, Anlage K 18, wurde vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung auch verständlich erläutert, weshalb der Einwand der Beklagten, diese sei nicht transparent, nicht durchdringt. Allerdings hat das Gericht Zweifel, ob die Klägerin/der Zedent angesichts des bei der vorliegenden Anlage gezeigten riskanten Anlageverhaltens tatsächlich in festverzinsliche Wertpapiere investiert hätte, weshalb es auch im Hinblick darauf, dass der Zedent noch in einen weiteren Immobilienfonds investiert hat und im Hinblick darauf, dass bei Wertpapieren im Anschluss an den 9. September 2001 und die Finanzmarktkrise 2008 teilweise erhebliche Verluste in Wertpapierdepots zu verzeichnen waren, einen Abschlag von 20 % hinsichtlich des entgangenen Gewinns sowie der Habenszinsen bei der Ausschüttung für sachgerecht.
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Daraus ergibt sich folgender Gesamtschaden:
40 
Beteiligungssumme inklusive 5 % Agio
107.371,30 EUR
entgangener Gewinn (102.920,75 EUR x 80 %)
82.336,60 EUR
./. Ausschüttungen
12.271,01 EUR
./. Habenzinsen aus Ausschüttungen (10.402,00 EUR x 80 %)
8.321,60 EUR
Gesamtschaden
169.115,29 EUR
41 
cc) Im Wege der Vorteilsausgleichung muss sich die Klägerin die Steuervorteile des Zedenten aus der Kapitalanlage nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Insoweit ist nämlich in ständiger Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen grundsätzlich auch Steuern gehören, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart (BGH v. 17.11.2005 - III ZR 350/04 unter Berufung auf BGHZ 23, 132; 74, 103 und ständig). Allerdings ist bei Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamtes, sei es durch eine Besteuerung der Schadenersatzleistung. Steht fest, dass die Schadensersatzleistung vollständig der Besteuerung unterliegt, kann die Anrechnung von Steuervorteilen entfallen, soweit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (ständige Rechtsprechung des BGH, z. B. Urteil vom 31.05.2010 - II ZR 30/09 mit Hinweis auf Urteil vom 07.12.2009, II ZR 15/08). Dabei ist der Schädiger für den Nachweis der anrechenbaren Steuervorteile darlegungs- und beweispflichtig, wobei allerdings dem Geschädigten es im Sinne einer sogenannten sekundären Darlegungslast zunächst obliegt, die Grundlagen einer Besteuerung vorzulegen.
42 
Demnach kommt das Gericht unter Berücksichtigung von § 287 ZPO vorliegend zu folgendem Ergebnis:
43 
Zwischen den Parteien sind die „Ergebniszuweisungen“ aus der Fondsbeteiligung wie sie die Klägerin auf Seite 23 ihres Schriftsatzes vom 01.09.2010 vorgetragen hat, unstreitig. Da die Klägerin für die Jahre 1993 bis 1998 ihre Besteuerungsgrundlagen nicht vorgetragen und damit ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt hat, ist für diesen Zeitraum entsprechend dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass sich der Steuervorteil auf 50 % der Verlustzuweisungen belief. Die Verlustzuweisungen betrugen 64.116,00 EUR, der Steuervorteil also 32.058,00 EUR.
44 
Für die Jahre 1999 bis 2007 hat die Klägerin Steuerbescheide vorgelegt. Berücksichtigt man das für diese Jahre in den Steuerbescheiden jeweils ausgewiesene zu versteuernde Einkommen und stellt es dem hypothetischen Einkommen gegenüber das sich bei Addition der Ergebniszuweisung aus der Fondsanlage ergeben würde, so errechnet sich beim Zedenten ein Steuervorteil für 1999 in Höhe von 182,53 EUR, für 2003 von 513,00 EUR und für 2004 von 158,00 EUR, insgesamt also in Höhe von 853,53 EUR. Bei dieser Berechnung hat das Gericht aus Vereinfachungsgründen die Steuerbelastung durch den Solidaritätszuschlag bzw. die evangelische Kirchensteuer nicht berücksichtigt. Demnach beträgt der anzurechnende Steuervorteil für die Jahre 1993 bis 2008 (für die Jahre 2009 und 2010 haben die Parteien keinen Sachvortrag gehalten) 32.911,53 EUR (32.058,00 EUR zzgl. 853,53EUR).
45 
Diesem Steuervorteil gegenüberzustellen sind die von der Klägerin hinsichtlich der zugesprochenen Schadenersatzleistung zu zahlenden Steuern. Bei der streitgegenständlichen Fondsanlage erzielte der Zedent einkommenssteuerpflichtige Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, wie dies im Fondsprospekt näher erläutert ist. Bei der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung einer solchen Beteiligung sind die aus der Rückübertragung sich ergebenden Einkünfte insoweit nicht steuerpflichtig, als sie den Gesellschaftsanteil selbst betreffen. Steuerpflichtig sind nur die Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren, hier also derjenige Anteil des Schadensersatzbetrages, der auf die Erstattung von Zinsaufwendungen entfiel (vgl. dazu BGH v. 17.11.2005 - III ZR 350/04, zitiert nach Juris Rn. 12, 16 sowie BGH v. 15.07.2010 - III ZR 336/08, zitiert nach Juris Rn. 52). Der Klägerin sind aber hier nach den obigen Ausführungen Zinsschäden in Höhe von 169.115,29 EUR abzüglich 107.321,30 EUR = 61.743,99 EUR zu erstatten. Das Gericht unterstellt mangels anderer greifbarer Anhaltspunkte, dass die Klägerin keine anderweitig zu versteuernden Einkünfte hat. Dann beträgt ihre Steuerlast, wenn der Zufluss der Schadensersatzleistung noch im Jahr 2010 erfolgt (ohne Berücksichtigung von Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) bei einem Betrag in Höhe von 61.743,99 EUR 17.760,00 EUR. Der Steuervorteil der Klägerin, der von dem oben dargelegten Schadensersatzbetrag abzuziehen ist, beträgt demnach 32.911,53 EUR abzüglich 17.760,00 EUR, dies sind 15.151,53 EUR. Der zu zahlende Schadensersatzbetrag beläuft sich demnach auf insgesamt 153.923,76 EUR.(169.115,29 EUR abzgl. 15.151,53 EUR). Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass es bei seiner Schadensschätzung die vom Zedenten bzw. der Klägerin erzielbaren Zinseinnahmen aus den Steuervorteilen unberücksichtigt gelassen hat, was im Hinblick darauf, dass beim entgangenen Gewinn oben ein Abschlag von der Umlaufrendite für festverzinsliche Wertpapier gemacht wurde, bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vertretbar erscheint.
46 
dd) Soweit die Klägerin Zinsen aus dem zugesprochenen Schadensbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend macht, stehen ihr diese aus §§ 286, 288 BGB zu.
47 
e) Die Verjährungseinrede der Beklagten greift nicht durch.
48 
aa) Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht unterlag nach dem bis 31.12.2001 geltenden Recht der 30-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a. F.. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB wird diese Frist in die drei Jahre betragende und damit kürzere Verjährungsfrist übergeleitet, die nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 01.01.2002 berechnet wird. Auch in den Fällen der Geltung der Überleitungsvorschriften ist der Beginn der kurzen Verjährungsfrist unter Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB n. F. zu bestimmen und hängt insbesondere von den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab (BGH v. 23.01.2007 - XI ZR 44/06 - = BGHZ 171, 1).
49 
bb) Die Verjährungseinrede ist nicht begründet, da die maßgebliche Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage am 29. Juni 2010 noch nicht abgelaufen war (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Verjährung zum 31.12.2009 wäre nur dann eingetreten, wenn bis zum 01.01.2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns, nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - vorgelegten hätten.
50 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH v. 09.11.2007 - V 25/07 - = NJW 2008, 506) beginnt die Verjährungsfrist vertraglicher Ansprüche, wenn ein Schuldner mehrere offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat und ihm damit mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind, gesondert zu laufen. Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungspflichtiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voneinander abzugrenzende Beratungsfehler, die in Bezug auf die Verjährung als jeweils selbständige Schädigung mit einem eigenen Lauf der Verjährungsfrist anzusehen sind. Deswegen ist vorliegend nicht auf die (Möglichkeit der) Kenntnisnahme vom Scheitern der Anlage abzustellen. Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es vielmehr auf Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflichtig und deren Verletzung ergibt. Somit ist für jede behauptete Pflichtverletzung von der Beklagten die Kenntnis gesondert darzulegen und zu beweisen (so zusammenfassend OLG Stuttgart vom 28. 07. 2010 - 9 U 182/09 - ). Bezüglich der nicht offengelegten Provision in Höhe von 8 % hat die Beklagte nicht dargetan, dass die Klägerin oder der Zedent davon bereits vor dem Jahr 2007 Kenntnis hatte. Demnach konnte der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor dem 01.01.2008 beginnen.
51 
II.) Zum Hilfsantrag :
52 
Da das Gericht bei der Schadenersatzleistung erzielte Steuervorteile anspruchsmindernd berücksichtigt hat, ist auch über den für diesen Fall gestellten Hilfsantrag zu entscheiden.
53 
Der Hilfsantrag ist unzulässig, weil die Klägerin mit diesem Antrag keine eigenen Ansprüche geltend macht, sondern Ansprüche des Zedenten und Drittwiderbeklagten. Für die Geltendmachung von Ansprüchen Dritter fehlt einer Klägerin aber grundsätzlich die Prozessführungsbefugnis als Prozessvoraussetzung. Auch ist hier nicht ersichtlich, dass die Klägerin befugt sein könnte, diese Ansprüche als sogenannte Prozessstandschafterin geltend zu machen.
B.
54 
Zur Drittwiderklage:
55 
Die Drittwiderklage ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
56 
Wie der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 13.06.2008 - V ZR 114/07 - in einem dem hiesigen Sachverhalt vergleichbaren Fall judiziert hat, sind Drittwiderklagen gegen den Zedenten dann zulässig, wenn der mit der Widerklage verfolgte Anspruch sich auf den mit der Klage verfolgten Anspruch bezieht (BGH a. a. O., zitiert nach Juris Rn. 24). Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich einmal der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz und der Beklagten gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, brächte prozessökonomisch keine Vorteile, sondern nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen (BGH a. a. O., Rn. 28).
57 
Für solche Drittwiderklagen ist auch das Feststellungsinteresse in dem Fall zu bejahen, dass sich der Drittwiderbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (so BGH a. a. O., Rn. 31).
II.
58 
Die Drittwiderklage ist aber nicht begründet.
59 
Streitgegenstand der Drittwiderklage ist die Behauptung der Beklagten, dass dem Drittwiderbeklagten vor der Abtretung bereits keine eigenen Schadensersatzansprüche zugestanden hätten. Aus den vorstehenden Ausführungen des Gerichts zur Klage ergibt sich aber gerade, dass zu Gunsten des Drittwiderbeklagten solche Ansprüche bestanden, weshalb die Drittwiderklage abzuweisen war.
C.
60 
Nebenentscheidungen:
61 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Dabei waren hinsichtlich Klage und Drittwiderklage so genannte fiktive Streitwerte in Höhe von jeweils 187.619,04 EUR zu bilden und innerhalb dieser beiden Streitgegenstände die Kosten nach der so genannten Baumbach’schen-Formel nach dem gegenseitigen Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Demnach unterlag die Beklagte bezüglich der Klage in Höhe von 82 % und bezüglich der Widerklage vollständig, weshalb sie insgesamt 91 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat und 82 % von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten, gegenüber dem die Beklagte vollständig unterlag.
62 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aus § 709 ZPO.

Gründe

 
A.
25 
Zur Klage:
26 
I.) Zum Hauptantrag :
27 
Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.
28 
Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin Schadenersatz in Höhe von 153.923,76 EUR zu zahlen. Die Beklagte hat gegenüber dem Zedenten bei der Beratung im Zusammenhang mit der Beteiligung am D…-F… Nr. … ihre Vertragspflichten verletzt und ist deshalb diesem gegenüber dem aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig.
29 
a) Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann stillschweigend zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden und die Bank das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt (BGH v. 14.07.2009 - XI ZR 152/08).
30 
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, nachdem sich der Zedent nach der Überzeugung des Gerichts wegen der Anlage eines größeren Geldbetrages, der aus dem Verkauf einer Immobilie freigeworden war, an die Beklagte gewandt hatte und daraufhin ein Beratungsgespräch zwischen dem damaligen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn P…, und dem Zedenten geführt wurde, dass dann auch zur Zeichnung der Beteiligung durch den Zedenten führte. Das Gericht gründet diese Überzeugung auf die Angaben des Zedenten bei seiner Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung. Der Zedent hat angegeben, er habe ein eigenes Bürohaus verkauft und deshalb dementsprechend wieder anlegen wollen. Deshalb sei es zu einem Gespräch mit Herrn P… gekommen, bei dem es nur um Immobilienfondsanlagen, welche die D… mit verschiedenen Nummern aufgelegt habe, gegangen. Ein Prospekt sei ihm bei diesem Gespräch noch nicht gezeigt worden, Grundlage der Besprechung sei vielmehr die Anlage K 16 gewesen. Bei diesem Gespräch sei auch über das 5-prozentige Agio gesprochen worden, zu dem Herr P… gesagt habe, dies seien Geldbeschaffungskosten der D…-Leute, die das Geld ja einsammeln müssten. Seine Vorstellung über den Verdienst der Bank sei gewesen, dass diese an der Kreditaufnahme zur Finanzierung der Anlage verdienen würde.
31 
Diese Einlassung des Zedenten/Drittwiderbeklagten erscheint dem Gericht trotz des langen Zeitraums der zwischen dem Zeitpunkt des damaligen Geschehens und der mündlichen Verhandlung vergangen ist, überzeugend. Sie wird insbesondere gestützt durch die Liquiditätsübersicht, Anlage K 16, in der vom Zedenten handschriftlich hinsichtlich der für ihn bedeutsamen bzw. erklärungsbedürftigen Beträge und Positionen jeweils Vermerke angebracht wurden. Dort findet sich hinsichtlich des Begriffs „Agio“ der handschriftliche Vermerk „Aufgeld (Kosten)“, was dem Schluss nahelegt, dass tatsächlich über die Funktion dieses Agios beim Beratungsgespräch ausdrücklich gesprochen wurde. Demgegenüber ist der Vortrag der Beklagten, wonach die beabsichtigte Kapitalanlage des Zedenten nicht erläutert wurde, sondern nur auf Anforderung ein Prospekt übersandt und auf eine Finanzierungsanfrage des Zedenten die Finanzierung zugesagt zu haben, nach den einschlägigen Erfahrungen des Gerichts mit Fondsbeteiligungen so ungewöhnlich, dass das Gericht diesen Vortrag durch die Einlassungen des Zedenten bei seiner Parteianhörung für widerlegt hält.
32 
b) Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie die Provision, die sie für das Zustandekommen der Beteiligung erhalten sollte, dem Zedenten bei der Beratung nicht offenbar hat.
33 
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Eine vom Umsatz abhängige Verdienstaussicht der Bank begründet die Gefahr, dass sie ihre Empfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Vergütungen zu erhalten. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob ihm die Bank eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Damit der Anleger die Interessenlage zutreffend einschätzen kann, reicht es nicht aus, dass er weiß, dass die Bank eine Vergütung erhält, vielmehr muss er auch darüber informiert werden, wie viel die Bank an dem Geschäft verdient. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig von der Höhe der Rückvergütung. Dies gilt nicht nur im Anwendungsbereich des WPHG, sondern insbesondere auch bei der Beratung über eine Anlage in einen Fonds (BGH v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05; v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08).
34 
bb) Nach diesen Grundsätzen hat es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten über die zu erwartende Vergütung und deren Höhe in Kenntnis zu setzten. Indem Herr P… hinsichtlich des offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlages von 5 % erklärt hat, dies seien Geldbeschaffungskosten der D…-Leute, hat er hinsichtlich dieses Betrags, der unstreitig der Beklagten als Vermittlungsprovision bzw. Kick-Back zugeflossen ist, die Vergütung der Beklagten aus der streitgegenständlichen Vermittlung geradezu verschleiert und deshalb selbst bei einem informierten Kapitalanleger einen Irrtum dahin erweckt, dass sich das Provisionsinteresse der Beklagten auf die im Prospekt ausgewiesenen Kapitalbeschaffungskosten bzw. den Verdienst am ausgereichten Kredit beschränke. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch der Emissionsprospekt grundsätzlich bei der Frage, ob der Anleger pflichtgemäß beraten wurde, heranzuziehen (BGH v. 12.07.2007 - III 145/06 -). Dieser Prospekt klärt aber an keiner Stelle über die Höhe der an die die Kapitalanlage vermittelnde Bank zu zahlenden Beträge aus dem Anlagevermögen auf.
35 
c) Die Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für die Anlageentscheidung des Zedenten ist ebenfalls zu bejahen. Insoweit greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltes, die auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen gilt (BGH v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07). Tatsachen, die geeignet wären, diese Vermutung zu erschüttern, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
36 
d) Der Schaden des Zedenten besteht in den Aufwendungen für die Kapitalanlage selbst sowie den hierfür gezahlten Zinsen bzw. soweit der Anlagebetrag aus Eigenkapitalmitteln erfolgte, aus dem entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB wegen der unterlassenen anderweitigen Kapitalanlage. Auf diese Beträge sind die Ausschüttungen des Fonds anzurechnen sowie ggf. Steuervorteile, die dem Anleger im Zusammenhang mit der Kapitalanlage verbleiben, soweit die Rückflüsse nicht wiederum zu versteuern sind.
37 
aa) Der Klägerin steht deshalb ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich des geleisteten Beteiligungskapitals in Höhe von 107.371,30 EUR zu.
38 
bb) Hinsichtlich der gezahlten Zinsen bzw. des entgangenen Gewinns und der Anrechnung der Ausschüttungen des Fonds und der hieraus erzielten Zinseinkünfte wählte die Klägerin eine abstrakte Berechnungsweise, die sich bezüglich der Zinsen an der in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank veröffentlichten durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere orientiert. Das Gericht hält diesen Vortrag generell als Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO für ausreichend. Die Schadenberechnung, Anlage K 18, wurde vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung auch verständlich erläutert, weshalb der Einwand der Beklagten, diese sei nicht transparent, nicht durchdringt. Allerdings hat das Gericht Zweifel, ob die Klägerin/der Zedent angesichts des bei der vorliegenden Anlage gezeigten riskanten Anlageverhaltens tatsächlich in festverzinsliche Wertpapiere investiert hätte, weshalb es auch im Hinblick darauf, dass der Zedent noch in einen weiteren Immobilienfonds investiert hat und im Hinblick darauf, dass bei Wertpapieren im Anschluss an den 9. September 2001 und die Finanzmarktkrise 2008 teilweise erhebliche Verluste in Wertpapierdepots zu verzeichnen waren, einen Abschlag von 20 % hinsichtlich des entgangenen Gewinns sowie der Habenszinsen bei der Ausschüttung für sachgerecht.
39 
Daraus ergibt sich folgender Gesamtschaden:
40 
Beteiligungssumme inklusive 5 % Agio
107.371,30 EUR
entgangener Gewinn (102.920,75 EUR x 80 %)
82.336,60 EUR
./. Ausschüttungen
12.271,01 EUR
./. Habenzinsen aus Ausschüttungen (10.402,00 EUR x 80 %)
8.321,60 EUR
Gesamtschaden
169.115,29 EUR
41 
cc) Im Wege der Vorteilsausgleichung muss sich die Klägerin die Steuervorteile des Zedenten aus der Kapitalanlage nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Insoweit ist nämlich in ständiger Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen grundsätzlich auch Steuern gehören, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart (BGH v. 17.11.2005 - III ZR 350/04 unter Berufung auf BGHZ 23, 132; 74, 103 und ständig). Allerdings ist bei Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamtes, sei es durch eine Besteuerung der Schadenersatzleistung. Steht fest, dass die Schadensersatzleistung vollständig der Besteuerung unterliegt, kann die Anrechnung von Steuervorteilen entfallen, soweit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (ständige Rechtsprechung des BGH, z. B. Urteil vom 31.05.2010 - II ZR 30/09 mit Hinweis auf Urteil vom 07.12.2009, II ZR 15/08). Dabei ist der Schädiger für den Nachweis der anrechenbaren Steuervorteile darlegungs- und beweispflichtig, wobei allerdings dem Geschädigten es im Sinne einer sogenannten sekundären Darlegungslast zunächst obliegt, die Grundlagen einer Besteuerung vorzulegen.
42 
Demnach kommt das Gericht unter Berücksichtigung von § 287 ZPO vorliegend zu folgendem Ergebnis:
43 
Zwischen den Parteien sind die „Ergebniszuweisungen“ aus der Fondsbeteiligung wie sie die Klägerin auf Seite 23 ihres Schriftsatzes vom 01.09.2010 vorgetragen hat, unstreitig. Da die Klägerin für die Jahre 1993 bis 1998 ihre Besteuerungsgrundlagen nicht vorgetragen und damit ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt hat, ist für diesen Zeitraum entsprechend dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass sich der Steuervorteil auf 50 % der Verlustzuweisungen belief. Die Verlustzuweisungen betrugen 64.116,00 EUR, der Steuervorteil also 32.058,00 EUR.
44 
Für die Jahre 1999 bis 2007 hat die Klägerin Steuerbescheide vorgelegt. Berücksichtigt man das für diese Jahre in den Steuerbescheiden jeweils ausgewiesene zu versteuernde Einkommen und stellt es dem hypothetischen Einkommen gegenüber das sich bei Addition der Ergebniszuweisung aus der Fondsanlage ergeben würde, so errechnet sich beim Zedenten ein Steuervorteil für 1999 in Höhe von 182,53 EUR, für 2003 von 513,00 EUR und für 2004 von 158,00 EUR, insgesamt also in Höhe von 853,53 EUR. Bei dieser Berechnung hat das Gericht aus Vereinfachungsgründen die Steuerbelastung durch den Solidaritätszuschlag bzw. die evangelische Kirchensteuer nicht berücksichtigt. Demnach beträgt der anzurechnende Steuervorteil für die Jahre 1993 bis 2008 (für die Jahre 2009 und 2010 haben die Parteien keinen Sachvortrag gehalten) 32.911,53 EUR (32.058,00 EUR zzgl. 853,53EUR).
45 
Diesem Steuervorteil gegenüberzustellen sind die von der Klägerin hinsichtlich der zugesprochenen Schadenersatzleistung zu zahlenden Steuern. Bei der streitgegenständlichen Fondsanlage erzielte der Zedent einkommenssteuerpflichtige Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, wie dies im Fondsprospekt näher erläutert ist. Bei der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung einer solchen Beteiligung sind die aus der Rückübertragung sich ergebenden Einkünfte insoweit nicht steuerpflichtig, als sie den Gesellschaftsanteil selbst betreffen. Steuerpflichtig sind nur die Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren, hier also derjenige Anteil des Schadensersatzbetrages, der auf die Erstattung von Zinsaufwendungen entfiel (vgl. dazu BGH v. 17.11.2005 - III ZR 350/04, zitiert nach Juris Rn. 12, 16 sowie BGH v. 15.07.2010 - III ZR 336/08, zitiert nach Juris Rn. 52). Der Klägerin sind aber hier nach den obigen Ausführungen Zinsschäden in Höhe von 169.115,29 EUR abzüglich 107.321,30 EUR = 61.743,99 EUR zu erstatten. Das Gericht unterstellt mangels anderer greifbarer Anhaltspunkte, dass die Klägerin keine anderweitig zu versteuernden Einkünfte hat. Dann beträgt ihre Steuerlast, wenn der Zufluss der Schadensersatzleistung noch im Jahr 2010 erfolgt (ohne Berücksichtigung von Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) bei einem Betrag in Höhe von 61.743,99 EUR 17.760,00 EUR. Der Steuervorteil der Klägerin, der von dem oben dargelegten Schadensersatzbetrag abzuziehen ist, beträgt demnach 32.911,53 EUR abzüglich 17.760,00 EUR, dies sind 15.151,53 EUR. Der zu zahlende Schadensersatzbetrag beläuft sich demnach auf insgesamt 153.923,76 EUR.(169.115,29 EUR abzgl. 15.151,53 EUR). Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass es bei seiner Schadensschätzung die vom Zedenten bzw. der Klägerin erzielbaren Zinseinnahmen aus den Steuervorteilen unberücksichtigt gelassen hat, was im Hinblick darauf, dass beim entgangenen Gewinn oben ein Abschlag von der Umlaufrendite für festverzinsliche Wertpapier gemacht wurde, bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vertretbar erscheint.
46 
dd) Soweit die Klägerin Zinsen aus dem zugesprochenen Schadensbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend macht, stehen ihr diese aus §§ 286, 288 BGB zu.
47 
e) Die Verjährungseinrede der Beklagten greift nicht durch.
48 
aa) Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht unterlag nach dem bis 31.12.2001 geltenden Recht der 30-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a. F.. Nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB wird diese Frist in die drei Jahre betragende und damit kürzere Verjährungsfrist übergeleitet, die nach Artikel 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 01.01.2002 berechnet wird. Auch in den Fällen der Geltung der Überleitungsvorschriften ist der Beginn der kurzen Verjährungsfrist unter Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB n. F. zu bestimmen und hängt insbesondere von den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab (BGH v. 23.01.2007 - XI ZR 44/06 - = BGHZ 171, 1).
49 
bb) Die Verjährungseinrede ist nicht begründet, da die maßgebliche Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage am 29. Juni 2010 noch nicht abgelaufen war (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Verjährung zum 31.12.2009 wäre nur dann eingetreten, wenn bis zum 01.01.2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns, nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - vorgelegten hätten.
50 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH v. 09.11.2007 - V 25/07 - = NJW 2008, 506) beginnt die Verjährungsfrist vertraglicher Ansprüche, wenn ein Schuldner mehrere offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat und ihm damit mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind, gesondert zu laufen. Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungspflichtiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voneinander abzugrenzende Beratungsfehler, die in Bezug auf die Verjährung als jeweils selbständige Schädigung mit einem eigenen Lauf der Verjährungsfrist anzusehen sind. Deswegen ist vorliegend nicht auf die (Möglichkeit der) Kenntnisnahme vom Scheitern der Anlage abzustellen. Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es vielmehr auf Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflichtig und deren Verletzung ergibt. Somit ist für jede behauptete Pflichtverletzung von der Beklagten die Kenntnis gesondert darzulegen und zu beweisen (so zusammenfassend OLG Stuttgart vom 28. 07. 2010 - 9 U 182/09 - ). Bezüglich der nicht offengelegten Provision in Höhe von 8 % hat die Beklagte nicht dargetan, dass die Klägerin oder der Zedent davon bereits vor dem Jahr 2007 Kenntnis hatte. Demnach konnte der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor dem 01.01.2008 beginnen.
51 
II.) Zum Hilfsantrag :
52 
Da das Gericht bei der Schadenersatzleistung erzielte Steuervorteile anspruchsmindernd berücksichtigt hat, ist auch über den für diesen Fall gestellten Hilfsantrag zu entscheiden.
53 
Der Hilfsantrag ist unzulässig, weil die Klägerin mit diesem Antrag keine eigenen Ansprüche geltend macht, sondern Ansprüche des Zedenten und Drittwiderbeklagten. Für die Geltendmachung von Ansprüchen Dritter fehlt einer Klägerin aber grundsätzlich die Prozessführungsbefugnis als Prozessvoraussetzung. Auch ist hier nicht ersichtlich, dass die Klägerin befugt sein könnte, diese Ansprüche als sogenannte Prozessstandschafterin geltend zu machen.
B.
54 
Zur Drittwiderklage:
55 
Die Drittwiderklage ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
56 
Wie der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 13.06.2008 - V ZR 114/07 - in einem dem hiesigen Sachverhalt vergleichbaren Fall judiziert hat, sind Drittwiderklagen gegen den Zedenten dann zulässig, wenn der mit der Widerklage verfolgte Anspruch sich auf den mit der Klage verfolgten Anspruch bezieht (BGH a. a. O., zitiert nach Juris Rn. 24). Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich einmal der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz und der Beklagten gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, brächte prozessökonomisch keine Vorteile, sondern nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen (BGH a. a. O., Rn. 28).
57 
Für solche Drittwiderklagen ist auch das Feststellungsinteresse in dem Fall zu bejahen, dass sich der Drittwiderbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (so BGH a. a. O., Rn. 31).
II.
58 
Die Drittwiderklage ist aber nicht begründet.
59 
Streitgegenstand der Drittwiderklage ist die Behauptung der Beklagten, dass dem Drittwiderbeklagten vor der Abtretung bereits keine eigenen Schadensersatzansprüche zugestanden hätten. Aus den vorstehenden Ausführungen des Gerichts zur Klage ergibt sich aber gerade, dass zu Gunsten des Drittwiderbeklagten solche Ansprüche bestanden, weshalb die Drittwiderklage abzuweisen war.
C.
60 
Nebenentscheidungen:
61 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Dabei waren hinsichtlich Klage und Drittwiderklage so genannte fiktive Streitwerte in Höhe von jeweils 187.619,04 EUR zu bilden und innerhalb dieser beiden Streitgegenstände die Kosten nach der so genannten Baumbach’schen-Formel nach dem gegenseitigen Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Demnach unterlag die Beklagte bezüglich der Klage in Höhe von 82 % und bezüglich der Widerklage vollständig, weshalb sie insgesamt 91 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat und 82 % von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten, gegenüber dem die Beklagte vollständig unterlag.
62 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aus § 709 ZPO.

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Landgericht Stuttgart Urteil, 12. Nov. 2010 - 14 O 249/10 zitiert 11 §§.

BGB | § 286 Verzug des Schuldners


* (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines...

BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch 1. die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, 1a. die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für.

ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das...

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2007 - XI ZR 44/06

bei uns veröffentlicht am 23.01.2007

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 44/06 Verkündet am: 23. Januar 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Nov. 2005 - III ZR 350/04

bei uns veröffentlicht am 17.11.2005

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 350/04 Verkündet am: 17. November 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein .

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

bei uns veröffentlicht am 12.05.2009

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 586/07 Verkündet am: 12. Mai 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2009 - II ZR 15/08

bei uns veröffentlicht am 07.12.2009

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 15/08 Verkündet am: 7. Dezember 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. April 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juli 2004 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 - und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Hinsichtlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben von den Gerichtskosten - nach einem Wert von bis zu 800.000 € - die Klägerin zu 1 31 %, der Kläger zu 2 18 %, der Kläger zu 3 37 % und die Beklagte zu 2 14 % zu tragen. Der Beklagten zu 2 werden 15 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1, 9 % derjenigen des Klägers zu 2 und 18 % derjenigen des Klägers zu 3 nach demselben Wert auferlegt.
Von Rechts wegen
I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Dezember 2007 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 in vollem Umfang abgewiesen ist. Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 1. November 2006 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und neu gefasst: 1. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 2.470,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.362,50 € seit dem 8. September 2006 zu zahlen und den Kläger von Einlageverpflichtungen in Höhe von weiteren 8.242,50 €, zu zahlen ab dem 1. Juli 2005 in monatlichen Raten zu jeweils 26,25 € jeweils zum 1. eines Monats bis einschließlich 1. August 2031 auf das Konto der G. GmbH Nr. bei der C. bank M. , BLZ , freizustellen , Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer
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Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfolgen , dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher keine Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfinanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungskosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwendungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; Lademann /Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Werbungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.
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(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 23. Januar 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: 33.039,74 EUR (Leistungsklage: 29.039, 34 EUR; Feststellungsklage: 4.000,00 EUR)

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
von Rechts wegen
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. April 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juli 2004 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 - und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Hinsichtlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben von den Gerichtskosten - nach einem Wert von bis zu 800.000 € - die Klägerin zu 1 31 %, der Kläger zu 2 18 %, der Kläger zu 3 37 % und die Beklagte zu 2 14 % zu tragen. Der Beklagten zu 2 werden 15 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1, 9 % derjenigen des Klägers zu 2 und 18 % derjenigen des Klägers zu 3 nach demselben Wert auferlegt.
Von Rechts wegen
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
12
Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfolgen , dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher keine Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfinanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungskosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwendungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; Lademann /Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Werbungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.
52
(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilienfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 23. Januar 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: 33.039,74 EUR (Leistungsklage: 29.039, 34 EUR; Feststellungsklage: 4.000,00 EUR)

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
von Rechts wegen
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Dezember 2007 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 in vollem Umfang abgewiesen ist. Auf die Berufung des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 1. November 2006 unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und neu gefasst: 1. Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 2.470,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.362,50 € seit dem 8. September 2006 zu zahlen und den Kläger von Einlageverpflichtungen in Höhe von weiteren 8.242,50 €, zu zahlen ab dem 1. Juli 2005 in monatlichen Raten zu jeweils 26,25 € jeweils zum 1. eines Monats bis einschließlich 1. August 2031 auf das Konto der G. GmbH Nr. bei der C. bank M. , BLZ , freizustellen , Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung des Klägers an der M. AG & Co. KG (Treuhandregisternummer