1: Die Antragstellerin macht gegenüber der Antragsgegnerin einen Unterlassungsanspruch im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahrens für die Wegebenutzung und Gasversorgung der Ortschaft Gr. R. geltend.

2: Die Antragstellerin hat in den vergangenen 20 Jahren die Gasversorgung mit Flüssiggas über ein Leitungssystem, das an ein zentrales Tanklager angebunden ist, in Gr. R. übernommen. Der Antragstellerin war dafür unter anderem das ausschließliche Recht eingeräumt, die öffentlichen Wege im Versorgungsgebiet zu nutzen. Vertragsende ist der 31.10.2014.

3: Mit Schreiben vom 29.10.2012, auf das als Anlage AST5 Bezug genommen wird, informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass sie analog § 46 Abs. 3 Satz 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) für die Ortschaft Gr. R. die Beendigung des Gasversorgungsvertrages und des Wegebenutzungsvertrages im Bundesanzeiger veröffentlichen werde. Gleichzeitig forderte sie die Antragstellerin auf, Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Gasversorgungsnetzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen der Neuvergabe der Konzession erforderlich seien.

4: Die entsprechende Vorschrift in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG lautet wie folgt:

5: "Der bisherige Nutzungsberechtigte ist verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung der Gemeinde nach Absatz 3 diejenigen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Bewerbung um den Abschluss eines Verfahrens nach Satz 1 erforderlich sind."

6: Mit Schreiben vom 27.11.2012 (Anlage AST6) lehnte die Antragstellerin die Auskunftserteilung ab. Zur Begründung teilte sie mit, dass § 46 EnWG ihrer Meinung auf Flüssiggasleitungsnetze nicht anwendbar sei. Auf der anderen Seite war die Antragstellerin weiterhin an dem Betrieb des Leitungsnetzes interessiert und verhandelte diesbezüglich mit der Antragsgegnerin. In der Folgezeit stritten die Parteien auch außergerichtlich über eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Informationserteilung. Die Antragstellerin ließ sich jedoch nicht von ihrer Auffassung abbringen, dass sie zur Informationserteilung nicht verpflichtet sei und teilte der Antragsgegnerin die Netzdaten bis zum heutigen Tag nicht mit.

7: Im April 2014 leitete die Antragsgegnerin ein Verfahren zur Neuvergabe des Wegenutzungsvertrages und der Gasversorgung für die Ortschaft Gr. R. ein und veröffentlichte die Informationen im Elektronischen Bundesanzeiger. In dem Informations- und Vergabeverfahren fehlten jegliche Informationen zur technischen und wirtschaftlichen Situation der Gasversorgungsanlage.

8: In der Folgezeit bewarb sich die Antragstellerin für den Abschluss eines neuen Wegenutzungs- und Gasversorgungsvertrages und gab am 04.09.2014 ein verbindliches Angebot ab. Mit Schreiben vom 07.10.2014 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot des Konkurrenten E. M. GmbH die höchste Punktzahl in der Bewertung der Angebote erreicht habe und der Stadtrat am 02.10.2014 beschlossen habe, mit der E. M. GmbH den Vertrag abzuschließen.

9: Mit Schreiben vom 17.10.2014 wies die Antragstellerin die Antragsgegnerin darauf hin, dass ihrer Meinung nach das Verfahren zur Neuvergabe fehlerhaft und damit der beabsichtigte Vertragsabschluss mit der E. M. GmbH rechtswidrig und nichtig wäre. Die Antragstellerin ist insoweit der Rechtsauffassung, dass das Vergabeverfahren deshalb fehlerhaft sei, weil die Antragsgegnerin den Bewerbern die erforderlichen Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes nicht zur Verfügung gestellt habe. Damit sei kein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren gewährleistet. Die Antragsgegnerin habe sich insbesondere nicht an die Vorschriften des § 46 Abs. 2 EnWG gehalten.

10: Mit Schriftsatz vom 22.10.2014, eingegangen bei Gericht am 23.10.2014, stellte die Antragstellerin deswegen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit folgendem Inhalt:

11: Der Antragsgegnerin wird es bei Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem gesetzlichen Vertreter, dem Bürgermeister J. St., untersagt,

12: das Angebot der E. M. GmbH über die Gasversorgung der Stadt B., Ortsteil Gr. R. zu bezuschlagen und einen neuen Wegebenutzungsvertrag für die Gasversorgung mit der E. M. GmbH abzuschließen, wie dies der Stadtrat der Antragsgegnerin am 2. Oktober 2014 auf Basis der Bekanntmachungen vom 13. November 2012 und 29. April 2012 im Elektronischen Bundesanzeiger beschlossen hat.

13: Hilfsweise wird beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, einen mit der E. M. GmbH bereits geschlossenen Vertrag zu vollziehen.

: II.

14: Der zulässige Antrag ist unbegründet.

15: Der Antragstellerin ist es (nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Antragsgegnerin im Verfahren keine Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG den Bewerbern zur Verfügung gestellt hat.

16: Der von der Antragstellerin verfolgte Verfügungsantrag stellt eine unzulässige Rechtsausübung dar, da sie sich widersprüchlich verhält und selbst ihre eigenen Verpflichtungen zur Mitwirkung im Verfahren verletzt hat.

17: Wie die Antragstellerin selbst vorträgt, hat sie auf mehrfache Schreiben der Antragsgegnerin dieser nicht die benötigten Informationen nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG zur Verfügung gestellt. Die Antragstellerin hat die Rechtsansicht vertreten, dass § 46 Abs. 2 EnWG auf das streitgegenständliche Verfahren überhaupt nicht anwendbar sei. Mit ihrem Antrag im einstweiligen Verfügungsverfahren vertritt sie nun die gegenteilige Rechtsauffassung. Die Antragstellerin meint nun, dass für die Ausschreibung es sehr wohl erforderlich sei, dass die Antragsgegnerin die entsprechenden Informationen nach § 46 Abs. 2 EnWG liefert.

18: Es widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die Antragstellerin auf der einen Seite davon ausgeht, dass § 46 Abs. 2 EnWG nicht anwendbar sei und sie daher nicht verpflichtet sei, die entsprechenden Informationen zu liefern, auf der anderen Seite aber im Verfahren der einstweiligen Verfügung die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin müsse die in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG aufgeführten technischen Informationen den Bewerbern des Verfahrens zur Verfügung stellen, da anderenfalls eine Diskriminierung der Wettbewerber vorliege.

19: Im Ergebnis verhält sich die Antragstellerin daher hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 46 EnWG widersprüchlich.

20: Weiterhin hat sie ihre Verpflichtung zur Mitwirkung dadurch verletzt, dass sie die benötigten Informationen nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG nicht zur Verfügung stellt. Obwohl es ihr daher zuzurechnen ist, dass die Antragsgegnerin nicht über die benötigten Informationen verfügt, beruft sie sich nunmehr im einstweiligen Verfügungsverfahren darauf, dass die Antragsgegnerin die Informationen nicht mitveröffentlicht hat. Dies ist im unredlich.

: III.

21: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

22: Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach den §§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO, wobei die Kammer der vorläufigen Schätzung der Antragstellerin bei der Streitwertfestsetzung gefolgt ist.

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Referenzen - Gesetze

Landgericht Magdeburg Beschluss, 24. Okt. 2014 - 7 O 1468/14 zitiert 6 §§.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung: 1. über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlas

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG

Referenzen

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.

(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt.

(3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben.

(4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen.

(5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 46 Wegenutzungsverträge

(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.

(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.