Landgericht Hamburg Beschluss, 28. Juni 2017 - 318 T 46/16

1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 27.06.2016, Az. 102d C 122/12, wie folgt geändert:

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 87,5 % und die Beklagten 12,5 % zu tragen.

Der Streitwert wird auf € 12.457,80 festgesetzt.

Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

I.

Der Kläger wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde vom 20.07.2016 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 27.06.2016, Az. 102d C 122/12, seinem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 06.07.2016, soweit ihm das Amtsgericht gem. § 91a ZPO die Kosten für die Anfechtung des auf der Eigentümerversammlung vom 06.11.2012 zu TOP 9 gefassten Beschlusses über die Genehmigung der Jahresgesamt- und Einzelwirtschaftspläne 2012 auferlegt hat. Zudem begehrt er die Herabsetzung des Streitwerts für die Anfechtung des zu TOP 9 gefassten Beschluss, und zwar in der Weise, die sich bei einer Berechnung des Gesamtinteresses nach der sog. Hamburger Formel ergäbe.

II.

Die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist gem. § 91a Abs. 2 i.V.m. §§ 567 ff. ZPO zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die Streitwertbeschwerde ist gem. §§ 68 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG zulässig und begründet. Der Streitwert für die Anfechtung des zu TOP 9 gefassten Beschlusses ist auf € 9.337,80 festzusetzen.

1.

Die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist unbegründet. Die Änderung der Kostenquote resultiert lediglich aus der erfolgreichen Streitwertbeschwerde.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht dem Kläger unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, soweit er begehrt hatte, den auf der Eigentümerversammlung vom 06.11.2012 zu TOP 9 gefassten Beschluss für ungültig zu erklären. Der verwendete Kostenverteilungsschlüssel entsprach dem in der Teilungserklärung vereinbarten Kostenverteilungsschlüssel. Dass die Wohnungseigentümer aufgrund eines mangels Beschlusskompetenz nichtigen Mehrheitsbeschlusses ab dem Jahr 2004 einen abweichenden Kostenverteilungsschlüssel angewendet haben, begründet entgegen der Auffassung des Klägers keinen Anspruch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB), diesen Kostenverteilungsschlüssel auch für den Wirtschaftsplan 2011 zu verwenden. Eine Selbstbindung der Wohnungseigentümer durch jahrelanges Anwenden eines von der Teilungserklärung abweichenden Kostenverteilungsschlüssels tritt nicht ein. Eine schutzwürdige Vertrauensposition des Klägers bestand nicht.

2.

Die Streitwertbeschwerde des Klägers hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts (unter Bezugnahme auf einen Hinweis des Hanseatischen OLG vom 09.07.2014, Az. 2 W 44/14) ist die sog. Hamburger Formel zur Bestimmung des Gesamtinteresses im Rahmen des § 49a Abs. 1 GKG bei der Anfechtung von Beschlüssen über die Genehmigung von Wirtschaftsplänen und Jahresabrechnungen weiterhin anzuwenden. Die Kammer sieht keinen durchgreifenden Grund, von ihrer ständigen Rechtsprechung (vgl. Beschluss vom 10.10.2008 - 318 T 79/08, ZMR 2009, 71; Beschluss vom 17.09.2009 - 318 T 34/09, ZMR 2010, 144; Beschluss vom 03.09.2010 - 318 T 54/10, ZMR 2011, 160; Beschluss vom 30.12.2010 - 318 T 75/10, ZMR 2011, 409; Urteil vom 17.02.2016 - 318 S 74/15, ZMR 2016, 391) abzuweichen und verweist auf ihre diesbezüglichen Ausführungen. Die Ermittlung des Gesamtinteresses bei der Anfechtung des Beschlusses über die Genehmigung der Jahresabrechnung und des Wirtschaftsplans ist nach wie vor äußerst streitig (vgl. Jennißen/Suilmann, WEG, 4. Auflage, § 49a GKG Rdnr. 16; BeckOK WEG/Elzer, 28. Edition, Stand: 01.09.2016, § 43 Rdnr. 224). Die Auffassung der Kammer wird durch das Hanseatische OLG (Beschluss vom 17.06.2010 - 9 W 34/10, ZMR 2010, 873), das OLG Koblenz (Beschluss vom 18.01.2011 - 5 W 21/11, ZMR 2012, 457) und das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 04.07.2014 - I-18 W 53/12, ZWE 2015, 99) gestützt (zustimmend auch Dötsch, IMR 2016, 41).

3.

Nach der Hamburger Formel errechnet sich für die Anfechtung des zu TOP 9 gefassten Beschlusses folgendes Gesamtinteresse: € 77.520,80 - € 2.818,37 = € 74.702,43. 25 % davon sind € 18.675,61. Zuzüglich € 2.818,37 ergibt sich ein Betrag von € 21.493,98. 50 % davon sind € 9.337,80. Dieser Betrag unterschreitet nicht das Einzelinteresse des Klägers von € 2.818,37 und übersteigt nicht sein fünffaches Einzelinteresse (€ 14.091,85).

Aufgrund dessen ergibt sich ein Gesamtstreitwert für das erstinstanzliche Verfahren von € 12.457,80 und die aus dem Tenor ersichtliche (leicht) abweichende Kostenverteilung.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Das Obsiegen des Klägers war so geringfügig, dass ihm die gesamten Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen waren. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 4.963,12 festgesetzt. Dabei ist die Kammer von den Kosten I. Instanz (Gerichts- und Rechtsanwaltskosten des Klägers und der Beklagten) von € 6.052,58 ausgegangen (€ 957,00 [Gerichtskosten], € 1.826,65 [Rechtsanwaltskosten Kläger] und € 3.268,93 [Rechtsanwaltskosten Beklagte]). Die Kosten des Rechtsstreits waren dem Kläger durch das Amtsgericht zu 91 % auferlegt worden. Wären die Kosten der Anfechtung des zu TOP 9 gefassten Beschlusses den Beklagten auferlegt worden, hätte der Kläger nur 9 % der Kosten zu tragen gehabt. Aus der Differenz zwischen 91 % und 9 % (82 %) gemessen an den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz ergibt sich der Beschwerdewert.

In Bezug auf die Streitwertbeschwerde ergeht die Entscheidung gem. § 68 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei. Insoweit werden Auslagen nicht erstattet.

1. Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 22.06.2015, Az. 11 C 27/14, abgeändert:

Die auf den Eigentümerversammlungen der „Untergemeinschaft A Wohnungen“ vom 23.08.2012 zu TOP 2 und 3 gefassten Beschlüsse über die Genehmigung der Gesamtjahresabrechnung sowie der Einzelabrechnungen 2011 der „Untergemeinschaft A Wohnungen“ sind hinsichtlich der darin enthaltenen Kostenposition „Gutachterkosten“ (Betrag: € 15.314,84) nichtig.

Die auf der Eigentümerversammlung der „Untergemeinschaft B Tiefgarage“ vom 23.08.2012 zu TOP 2 und 3 gefassten Beschlüsse über die Genehmigung der Gesamtjahresabrechnung sowie der Einzelabrechnungen 2011 der „Untergemeinschaft B Tiefgarage“ sind hinsichtlich der darin enthaltenen Kostenposition „Gutachterkosten“ (Betrag: € 1.065,11) nichtig.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben die Klägerinnen 67 % und die Beklagten 33 % zu tragen. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Parteien bilden die WEG F....-..., (PLZ)H. und streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit und Gültigkeit der auf den Eigentümerversammlungen der Untergemeinschaft A (Wohnungen) und B (Tiefgarage) vom 23.08.2012 jeweils zu TOP 2 und 3 beschlossenen Jahresabrechnungen 2011 der jeweiligen Untergemeinschaft (Gesamt- und Einzelabrechnungen) in Bezug auf die Position „Gutachterkosten“ (Protokoll der Eigentümerversammlungen: Anl. K 6).

Nach der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung vom 20.03.2008 (Anl. K 2), die zwischen den Parteien gilt, wurden zwei Untergemeinschaften (Untergemeinschaft A: Wohnungen und Untergemeinschaft B: Stellplätze) gebildet, deren Mitglieder gem. I. § 1 Ziff. 3 (3) „in tatsächlicher Hinsicht voneinander getrennte und unabhängige Eigentümergemeinschaften“ bilden sollen, die lediglich durch das Miteigentum an Grund und Boden und durch die grundsätzlich geltende Gemeinschaftsordnung für die Gesamtanlage miteinander verbunden sind.

In der auf den Eigentümerversammlungen der Untergemeinschaften A und B am 23.08.2012 beschlossenen Gesamtjahresabrechnung 2011 der jeweiligen Untergemeinschaft und den Einzelabrechnungen wurden die Kosten für die Tätigkeit des Sachverständigen Dipl.-Ing. T. R.-S. von € 16.379,95 im Verhältnis € 15.314,84 (Untergemeinschaft A) und € 1.065,11 (Untergemeinschaft B) verteilt. Innerhalb der Untergemeinschaften erfolgte die Verteilung der Kosten jeweils im Verhältnis der Miteigentumsanteile der Mitglieder der Untergemeinschaft.

Hinsichtlich der Lastentragung sieht II. § 3 (7) Ziff. 1 der Gemeinschaftsordnung vor, dass die Instandhaltung der Tiefgarage alleine der Untergemeinschaft B obliegt. In Ziff. 2 der Regelungen heißt es in Satz 4: „Die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, des Betriebes und des etwaigen Wiederaufbaus trägt jede Untergemeinschaft für sich, wobei innerhalb der Untergemeinschaft die jeweiligen Aufwendungen im Verhältnis der Miteigentumsanteile aufzuteilen sind.“

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen auf den Tatbestand des Urteils des Amtsgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Amtsgericht hat die Klage, soweit diese noch Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, mit Urteil vom 22.06.2015 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Gutachterkosten von € 15.314,84 und € 1.065,11 (Tiefgarage) zu Recht in die Abrechnungen eingestellt worden seien, weil die Kosten nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten in dieser Weise aus den Mitteln der Untergemeinschaften bezahlt worden seien. Eine Beschlussanfechtung wegen „falscher Zahlung“ sei nicht möglich. Selbst unberechtigte Ausgaben seien wie gezahlt in die Jahresabrechnung einzustellen. Gutachterkosten gehörten im Übrigen zum Bereich der „Instandsetzung“, nicht der „Instandhaltung“. Insofern widersprächen sich die Regelungen in II. § 3 Abs. 7 Nr. 1 Satz 2 und Abs. 7 Nr. 2 Satz 4 der Teilungserklärung, da im erstzitierten Satz nur die Instandhaltungskosten der Untergemeinschaft Tiefgarage, im zweitzitierten Satz jedoch alle möglichen trennbaren Kosten „jeder Untergemeinschaft für sich“ aufgebürdet würden. Die Regelungen seien perplex. Mithin gelte das Gesetz (§ 16 Abs. 2 WEG i.V.m. II. § 3 Abs. 6 Nr. 3 der Teilungserklärung). Dem entspreche die von der Verwaltung in den Gesamtabrechnungen vorgenommene Aufteilung der Gutachterkosten. Die Klägerinnen hätten nicht vorgetragen, dass die in den Gesamtabrechnungen angegebenen Gutachterkosten nicht entstanden oder nicht so in Rechnung gestellt worden seien. Der Stundennachweis über 284 Stunden, der der dem Gericht vorgelegten Rechnung des Gutachters vom 19.06.2011 (Anl. K 8) beigefügt gewesen sei, enthalte keine Positionen, deren Bezug oder Ursachenermittlung nicht mit dem Gemeinschaftseigentum in Übereinstimmung zu bringen wäre.

Gegen das ihnen am 25.06.2015 (Klägerin zu 2)) und 30.06.2015 (Klägerin zu 1)) zugestellte Urteil haben die Klägerinnen mit einem am 22.07.2015 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.09.2015 mit einem am 25.09.2015 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Die Klägerinnen tragen vor, dass die Untergemeinschaften nicht über die Beschlusskompetenz verfügt hätten, über die Gutachterkosten zu beschließen. Der Sachverständige R.-S. habe die der Höhe nach unstreitigen Gutachterkosten von € 16.379,95 der Gesamtgemeinschaft in Rechnung gestellt. Diese seien beglichen worden. Für diese der Wohnungseigentümergemeinschaft als Ganzes angefallenen Kosten hätte es zunächst eines Beschlusses der Gesamteigentümerversammlung im Rahmen einer Gesamtabrechnung bedurft, um die Kosten auf die Untergemeinschaften zu verteilen. Die Voraussetzungen der vom Amtsgericht zitierten Entscheidung des BGH (ZMR 2012, 979) dafür, dass ein Beschluss der Untergemeinschaft über die gesamte Wohnungseigentümergemeinschaft betreffende Kosten nicht mangels Beschlusskompetenz nichtig sei, lägen nicht vor, da die Gesamtkosten nicht nach dem geltenden Verteilungsschlüssel richtig auf die Untergemeinschaften verteilt worden seien. Die Gesamtabrechnungen der beiden Untergemeinschaften wiesen nicht aus, nach welchem Schlüssel die Gesamtkosten des Gutachters verteilt worden seien, sondern seien so angeführt worden, als wären sie gesondert für diese Untergemeinschaften angefallen. Die Aufteilung sei nicht nach einem in der Teilungserklärung vorgesehenen Schlüssel erfolgt. Entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts hätten die Beklagten nicht vorgetragen, dass die Gutachterkosten in zwei Teilbeträgen in Höhe von € 15.314,84 und € 1.065,11 von getrennten Konten der beiden Untergemeinschaften an den Gutachter überwiesen worden seien. Die Beklagten hätten nur behauptet, dass die beanstandeten Gutachterkosten von € 16.379,95 tatsächlich angefallen seien. Getrennte Bankkonten für die beiden Untergemeinschaften habe es - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - nicht gegeben. Die Verteilung auf die Untergemeinschaft sei nur intern in der Buchhaltung des Verwalters erfolgt. Dies ist ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig.

Die Verteilung der Gutachterkosten sei nicht nach den Bestimmungen der Teilungserklärung erfolgt. Sofern das Amtsgericht der Auffassung sei, dass die Kosten nach Miteigentumsanteilen zu verteilen gewesen wären, sei dies nicht erfolgt, da der Anteil der Teileigentumseinheiten an den Stellplätzen 7,8 % ausmache, während der der Untergemeinschaft Tiefgarage zugewiesene Anteil 6,50252 % ausgemacht habe. Die Auffassung des Amtsgerichts, dass die Kosten nach Miteigentumsanteilen umzulegen seien, sei unzutreffend, da der vom Amtsgericht gesehene Widerspruch zwischen § 3 Abs. 7 Nr. 1 und § 3 Abs. 7 Nr. 2 der Teilungserklärung nicht bestehe. Die Gutachterkosten seien nicht gem. § 3 Abs. 7 Nr. 2 der Teilungserklärung nach Verursachung verteilt worden. Dazu wären Feststellungen erforderlich gewesen, welche Arbeiten des Gutachters die Tiefgarage und welche das übrige Eigentum betroffen hätten. Die Verwaltung habe den Gutachter nicht zu getrennter Rechnungstellung veranlasst. Der Sachverständige habe für die Tiefgarage nicht einen Anteil von 6,5 % ermittelt und mitgeteilt. Hierüber wäre Beweis zu erheben. Zudem entspreche die Zuweisung von 6,50252 % in der Jahresabrechnung nicht diesem Anteil. Die Aufteilung der Gesamtkosten könne hier anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall nicht in schlichter Anwendung der klaren Kostenregelungen der Teilungserklärung erfolgen, sondern beruhe auf einer Schätzung des Sachverständigen und sei daher ein wertender Vorgang.

Die Einzelabrechnungen seien für die Position Gutachterkosten schon deshalb für ungültig zu erklären, weil sich aus der Ungültigkeit der Gesamtabrechnungen auch die Ungültigkeit der Einzelabrechnungen ergebe. Zudem entspreche die Verteilung nach Miteigentumsanteilen nicht der Teilungserklärung, weil die Tätigkeit des Gutachters zum Teil Sondereigentum, zum Teil Gebäudeteile mit Sondernutzungsrechten und schließlich Teile des Gemeinschaftseigentums im Bereich des Sondereigentums betroffen habe, deren Instandsetzung der Kostenpflicht der Sondereigentümer obliege. Die Kosten des Gutachters seien aufgrund der Objektzuordnung zu verteilen.

Die Klägerinnen beantragen,

das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 22.06.2015, Az. 11 C 27/14, abzuändern und

1. den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 23.08.2012 der „Untergemeinschaft A Wohnungen“ zu TOP 2 (Beschluss der Gesamtjahresabrechnung 2011 der Untergemeinschaft A) hinsichtlich der darin enthaltenen Kostenposition € 15.314,84 für Gutachterkosten für ungültig zu erklären,

2. den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 23.08.2012 der „Untergemeinschaft A Wohnungen“ zu TOP 3 (Beschluss der Einzeljahresabrechnungen 2011 der Untergemeinschaft A) hinsichtlich der darin enthaltenen Kostenposition € 15.314,84 für Gutachterkosten für ungültig zu erklären,

3. den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 23.08.2012 der „Untergemeinschaft B Tiefgarage“ zu TOP 2 (Beschluss der Gesamtjahresabrechnung 2011 der Untergemeinschaft B) hinsichtlich der darin enthaltenen Kostenposition € 1.065,11 für Gutachterkosten für ungültig zu erklären,

4. den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 23.08.2012 der „Untergemeinschaft B Tiefgarage“ zu TOP 2 (Beschluss der Einzelabrechnungen 2011 der Untergemeinschaft B) hinsichtlich der darin enthaltenen Kostenposition € 1.065,11 für Gutachterkosten für ungültig zu erklären.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor, dass die Klägerinnen innerhalb der Ausschlussfrist des § 46 Abs. 1 WEG nicht vorgetragen hätten, dass es an einem Beschluss über eine Gesamtjahresabrechnung fehle und die Untergemeinschaften keine Beschlusskompetenz im Hinblick auf die angefochtenen Positionen gehabt hätten. Zudem sei der entsprechende Vortrag gem. §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO verspätet. Ungeachtet dessen, wären die Beschlüsse der Untergemeinschaft nicht nichtig. Die WEG-Verwaltung habe nach Rücksprache mit dem Gutachter eine interne Zuweisung der Gutachterkosten zu den Untergemeinschaften vorgenommen. Die Zuweisung entziehe sich auch der Beschlussfassung der Gesamtgemeinschaft. Die Verteilung der Gutachterkosten durch einen internen Buchungsvorgang der Verwaltung auf die Untergemeinschaften komme einer Überweisung von getrennten Kosten der Untergemeinschaften gleich und sei für die Gesamtgemeinschaft bindend.

Mangels Ungültigkeit der Gesamtabrechnungen seien auch die Einzelabrechnungen nicht für ungültig zu erklären. Die Verteilung in den Einzelabrechnungen sei zu recht nach Miteigentumsanteilen erfolgt. Dem Amtsgericht sei darin zu folgen, dass die Regelung in § 3 (7) der Teilungserklärung perplex sei und damit das Gesetz gelte. Andernfalls wäre die Teilungserklärung dahingehend auszulegen, dass nur abgrenzbare Kosten den einzelnen Eigentümern zuzuordnen seien. Die hier streitgegenständlichen Kosten seien nicht abgrenzbar. Die Zuordnung der übergreifenden Tätigkeit des Sachverständigen nach Objekten sei nicht zumutbar und möglich. Die Durchsetzung der Gutachterkosten gegenüber dem Bauträger sei Sache der Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hätte nicht die Beschlusskompetenz, einen Gutachter auch auf Kosten der einzelnen Eigentümer zu beauftragen und die Kosten der einzelnen Eigentümer dann auf diese umzulegen. Ein anspruchsbegründender Beschluss verbiete sich. Daher bleibe nur die interne Verteilung nach Miteigentumsanteilen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird ergänzend auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Beklagten haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch einen Schriftsatz vom 22.01.2016 eingereicht.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, und hat auch in der Sache Erfolg.

Die auf den Eigentümerversammlungen der „Untergemeinschaft A Wohnungen“ und „Untergemeinschaft B Tiefgarage“ vom 23.08.2012 jeweils zu TOP 2 und 3 gefassten Beschlüsse über die Genehmigung der Gesamtjahresabrechnung und der Einzelabrechnungen 2011 sind hinsichtlich der Position „Gutachterkosten“ (Betrag: € 15.314,84 [Untergemeinschaft A] und € 1.065,11 [Untergemeinschaft B] nichtig, da die Eigentümerversammlungen der Untergemeinschaften nicht über die erforderliche Beschlusskompetenz verfügten, über die Aufteilung der für die Gesamtwohnungseigentümergemeinschaft angefallenen Gutachterkosten zu beschließen.

Zwar haben die Klägerinnen lediglich beantragt, die angefochtenen Beschlüsse hinsichtlich der Position „Gutachterkosten“ für ungültig zu erklären. Dies ist jedoch unschädlich, da auf denselben Lebenssachverhalt gestützte Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe keine unterschiedlichen Streitgegenstände betreffen, weil Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage materiell dasselbe Ziel verfolgen (BGH, Urteil vom 02.10.2009 - V ZR 235/08, BGHZ 182, 307, Rn. 5, zitiert nach juris; Urteil vom 20.05.2011 - V ZR 175/10, NZM 2011, 716, Rn. 9, zitiert nach juris). Daher geht die Kammer mit ihrer Tenorierung auch nicht über den Antrag der Klägerinnen hinaus.

1.

Die auf den Eigentümerversammlungen der Untergemeinschaften A und B vom 23.08.2012 zu TOP 2 gefassten Beschlüsse über die Gesamtjahresabrechnung 2011 der Untergemeinschaft sind im tenorierten Umfang nichtig, weil den Eigentümerversammlungen der Untergemeinschaften A und B die Beschlusskompetenz fehlte, über die Gutachterkosten als die Gesamtgemeinschaft betreffende Kostenposition und deren Aufteilung zu beschließen.

a) Die Klägerinnen sind mit diesem erstinstanzlich nicht geltend gemachten und vom Amtsgericht nicht behandelten Einwand nicht ausgeschlossen.

Dies folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG. Nichtigkeitsgründe müssen nicht innerhalb der Klagebegründungsfrist gem. § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG vorgebracht werden, wie sich aus § 46 Abs. 2 WEG ergibt. Der Unterscheidung zwischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen kommt rechtserhebliche Bedeutung nur zu, wenn zumindest eine der Fristen des § 46 Abs. 1 WEG versäumt worden ist. Die Klage kann dann nur noch Erfolg haben, wenn der Beschluss nach § 23 Abs. 4 Satz 1 WEG nichtig ist (BGH, Urteil vom 02.10.2009 - V ZR 235/08, BGHZ 182, 307, Rn. 19, zitiert nach juris). Die materiellrechtlichen Ausschlussfristen des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG gelten nicht für Nichtigkeitsgründe (BGH, Urteil vom 16.01.2009 - V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, Rn. 17, zitiert nach juris).

Mit ihrem Vortrag, dass keine Jahresabrechnung 2011 der Gesamtwohnungseigentümergemeinschaft existiere und beschlossen worden sei, sind die Klägerinnen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Berufungsverfahren präkludiert. Der Vortrag ist auch nicht verspätet. Gemäß § 531 Abs. 2 ZPO (nicht: §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO) ist der neue Sachvortrag der Klägerinnen schon deshalb nicht präkludiert, weil er unstreitig ist. Neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz, der unstreitig bleibt, darf vom Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden. Denn unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind stets zu berücksichtigen, und zwar selbst dann, wenn der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen eine Beweisaufnahme erfordert (BGH, Urteil vom 18.11.2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161,138 = NJW 2005, 291).

b) Nach der Rechtsprechung des BGH ermöglich es die Bestimmung in § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG, nach der die Wohnungseigentümer auch von den Vorschriften des Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen können, in einer Gemeinschaftsordnung im Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander Untergemeinschaften mit eigener Verwaltungszuständigkeit und selbständiger Beschlussfassungskompetenz ihrer Mitglieder zu errichten. Zulässig sind danach von § 21 Abs. 1 und Abs. 3, § 23 Abs. 1, § 28 Abs. 5 WEG abweichende Stimmrechtsregelungen für die Beschlüsse über Wirtschaftspläne und Jahresabschlüsse, nach der allein die Mitglieder der Untergemeinschaft anstelle aller Wohnungseigentümer über die auf das jeweilige Haus entfallenden Kostenpositionen zu entscheiden haben. Ist in der Gemeinschaftsordnung ausdrücklich bestimmt, dass die Kosten und Lasten für die Untergemeinschaften nicht nur getrennt zu ermitteln und abzurechnen sind, sondern für jede Untergemeinschaft - soweit rechtlich zulässig - selbständig verwaltet werden sollen, hat der Verwalter hausbezogene Wirtschaftspläne und Jahresabrechnungen aufzustellen und den Untergemeinschaften zur Beschlussfassung vorzulegen; die gegen diese Beschlüsse erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen sind nach § 46 Abs. 1 Satz 1 WEG allerdings gegen alle übrigen Wohnungseigentümer zu richten (BGH, Urteil vom 20.07.2012 - V ZR 231/11, ZMR 2012, 979, Rn. 10, zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Teilungserklärung sieht in I. § 1 Ziff. 3 (3) vor (Anl. K 2), dass die Mitglieder der beiden Untergemeinschaften A und B „in tatsächlicher Hinsicht voneinander getrennte und unabhängige Eigentümergemeinschaften“ bilden. Dies impliziert die Verpflichtung der WEG-Verwaltung, für die beiden Untergemeinschaften separate Jahresabrechnungen zu erstellen.

Die Mitglieder der Untergemeinschaften sind dabei allein befugt, über die nur ihre Untergemeinschaft betreffenden Kostenpositionen zu beschließen. Den Mitgliedern einer Untergemeinschaft steht jedoch nicht die Kompetenz zu, auch über die Kostenpositionen zu entscheiden, die das Grundstück, mehrere Gebäude oder gemeinschaftliche Anlagen betreffen. Wirtschaftspläne und Jahresabrechnungen enthalten indes notwendigerweise auch solche Kosten, weshalb - auch wenn es sich um eine Mehrhausanlage handelt - alle Wohnungseigentümer zur Beschlussfassung über diese berufen sind (BGH a.a.O., Rn. 11, zitiert nach juris). Aufgrund dessen sind hier die von den Klägerinnen angefochtenen Beschlüsse der Untergemeinschaften A und B über die Genehmigung der Gesamtjahresabrechnung und der Einzelabrechnungen 2011 betreffend die jeweilige Untergemeinschaft nichtig, da die Kosten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R.-S. die Gesamtgemeinschaft betreffen und nicht getrennt für die Untergemeinschaften angefallen sind.

Die von einer Untergemeinschaft beschlossenen Wirtschaftspläne und Jahresabrechnungen sind allerdings nach der Rechtsprechung des BGH nicht insgesamt nichtig, wenn in ihnen auch die auf die Mitglieder der Untergemeinschaft entfallenden anteiligen Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums nach einem in der Gemeinschaftsordnung bestimmten Schlüssel ausgewiesen und in den Einzelabrechnungen auf die Mitglieder verteilt worden sind. Sollen - wie hier - nach der Gemeinschaftsordnung die Untergemeinschaften in eigener Zuständigkeit, wie wenn sie selbständige Eigentümergemeinschaften wären, über die Lasten und Kosten entscheiden, wird die Grenze ihrer Beschlusszuständigkeit nicht bereits mit der Aufnahme der anteiligen Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums in die Wirtschaftspläne und Abrechnungen, sondern erst dann überschritten, wenn sie dadurch einen in der Gemeinschaftsordnung bestimmten oder den auf einer Gesamteigentümerversammlung beschlossenen Verteilungsschlüssel ändern (BGH, a.a.O., Rn. 12, zitiert nach juris). Der BGH macht die Frage der Beschlusskompetenz somit davon abhängig, ob die in den Jahresabrechnungen der Untergemeinschaften erfolgte Aufteilung der Gesamtkosten dem in der Gemeinschaftsordnung vereinbarten Kostenverteilungsschlüssel entsprach.

Dasselbe muss allerdings auch gelten, wenn die Aufteilung einer Kostenposition auf die Untergemeinschaften anhand des in der Teilungserklärung vereinbarten Kostenverteilungsschlüssels nicht ohne weiteres möglich ist. Im vorliegenden Fall stößt bereits die tatsächliche Unterteilung der vom Sachverständigen gegenüber der Gesamtwohnungseigentümergemeinschaft einheitlich abgerechneten Gutachterkosten auf erhebliche Schwierigkeiten, weil eine getrennte Erfassung des Stundenaufwands für die Untergemeinschaften A und B nicht erfolgt ist. Hinzu kommt, dass auch die Auslegung bzw. Wirksamkeit der Kostenverteilungsregelungen in der Teilungserklärung streitig ist. Das zur Entscheidung dieser Streitfragen, d.h. zur Voraufteilung der Gutachterkosten auf die Untergemeinschaften A und B, berufene Organ kann allein die Eigentümerversammlung aller Wohnungseigentümer sein.

Dass im Jahr 2011 aus Mitteln der Wohnungseigentümergemeinschaft Gutachterkosten in Höhe von insgesamt € 16.379,95 an den Sachverständigen Dipl.-Ing. R.-S. gezahlt worden sind, ist unstreitig. Welcher Teilbetrag aus der Gesamtrechnung die Untergemeinschaft A Wohnungen und welcher die Untergemeinschaft B Tiefgarage betraf, lässt sich der Rechnung des Sachverständige Dipl.-Ing. R.-S., der von der Gesamtwohnungseigentümergemeinschaft beauftragt worden war, dessen Tätigkeit sowohl die Wohnungen als auch die Tiefgarage betraf und der einheitlich gegenüber der Gesamtgemeinschaft abgerechnet hat (vgl. Rechnung vom 19.06.2011, Anl. K 8), nicht entnehmen. Zwar behaupten die Beklagten, dass der Sachverständige auf Rückfrage der Verwaltung angegeben habe, dass von seiner Tätigkeit 93,5 % auf die Untergemeinschaft A und 6,5 % auf die Untergemeinschaft B entfielen, was die in den Jahresabrechnungen der Untergemeinschaften eingestellten Beträge € 15.314,84 (Untergemeinschaft A) und € 1.065,11(Untergemeinschaft B) ergebe. Die Kläger haben dies bestritten. Unabhängig von der Frage, auf welcher Grundlage der Sachverständige zu dieser Kostenaufteilung gekommen ist, zeigt der hier zu entscheidende Einzelfall, dass eine in der Teilungserklärung vorgesehene getrennte und unabhängige Verwaltung von Untergemeinschaft an zahlreichen Schnittstellen an ihre Grenzen stößt und schwierig handhabbare rechtliche Probleme aufwirft.

Hinsichtlich der Kostenverteilung sieht II. § 3 (7) Ziff. 2 Satz 4 der Teilungserklärung vor, dass die Kosten u.a. der Instandhaltung und Instandsetzung jede Untergemeinschaft für sich trägt (Anl. K 2). Nach der Auffassung des Amtsgerichts ist die Regelung wegen „Perplexität“ nichtig, weil II. § 3 (7) Ziff. 1 Satz 2 der Teilungserklärung vorsehe, dass die Instandhaltung der Tiefgarage alleine der Untergemeinschaft B obliege. Die Systematik der Teilungserklärung besteht nach der Auffassung der Kammer darin, dass in II. § 3 (6) die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung geregelt wird und in (7) die Lastentragung u.a. auch für die Instandhaltung und Instandsetzung, d.h. die Frage der Kostentragung. Vor diesem Hintergrund hätte die in II. § 3 (7) Ziff. 1 Satz 2 der Teilungserklärung enthaltene Regelung, die die Instandhaltungspflicht zum Inhalt hat, aber keine Aussage über die Kostentragung trifft, systematisch in II. § 3 (6) Ziff. 3 der Teilungserklärung gehört. Die Frage der Kostentragung wäre so betrachtet allein in II. § 3 (7) Ziff. 2 Satz 4 der Teilungserklärung geregelt worden, so dass der vom Amtsgericht gesehene Widerspruch innerhalb der Kostenverteilungsregelungen der Teilungserklärung mit der Folge, dass der gesetzliche Kostenverteilungsschlüssel gilt, nicht bestünde. Die Kammer braucht diese Frage jedoch nicht abschließend zu entscheiden.

Wenn wie im vorliegenden Fall aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen die nicht getrennt erfassten Kosten nicht ohne größeren Aufwand auf die Untergemeinschaften verteilt werden können, kann diese Entscheidung nur von der Eigentümerversammlung der Gesamtwohnungseigentümergemeinschaft getroffen werden. Der Eigentümerversammlung der Untergemeinschaften fehlt es insoweit an der notwendigen Beschlusskompetenz.

c) Der Auffassung der Beklagten, der das Amtsgericht gefolgt ist, dass die auf den Eigentümerversammlungen vom 23.08.2012 zu TOP 2 gefassten Beschlüsse der Untergemeinschaften über die Genehmigung der jeweiligen Gesamtjahresabrechnungen 2011 schon deshalb nicht zu beanstanden seien, weil „unstreitig“ die entsprechenden Gutachterkosten aus dem Untergemeinschaftsvermögen abgeflossen seien, ist nicht zu folgen.

Dahinstehen kann, ob die Beklagten erstinstanzlich überhaupt vorgetragen hatten, dass die Gelder entsprechend dem Ansatz in den Jahresabrechnungen aus dem Vermögen der Untergemeinschaft abgeflossen seien.

In die Jahresabrechnung sind zwar auch solche Ausgaben einzustellen, die der Verwalter unberechtigterweise aus Mitteln der Gemeinschaft getätigt hat (BGH, Urteil vom 04.03.2011 - V ZR 156/10, NJW 2011, 1346, Rn. 5 f., zitiert nach juris). Im vorliegenden Fall sind die Gutachterkosten aber lediglich aus dem Gesamtvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft gezahlt worden, weil es keine getrennten Verwaltungskonten für die Untergemeinschaften A und B gibt. Rein rechtlich existiert auch kein Verwaltungsvermögen der Untergemeinschaften A und B, weil eine Untergemeinschaft nicht (teil-)rechtsfähig ist (vgl. dazu Kammer, Urteil vom 15.11.2012 - 318 S 213/11, ZMR 2013, 292, Rn. 38, zitiert nach juris; LG Köln, Urteil vom 13.12.2012 - 29 S 47/12, ZWE 2013, 263, Rn. 30, zitiert nach juris) und es daher an einem Vermögensträger fehlen würde. Die mit der Teilungserklärung angestrebte wirtschaftliche Trennung der Untergemeinschaften A und B, soweit dies rechtlich möglich ist (vgl. I. § 1 Ziff. 3 der Teilungserklärung), stößt hier an ihre Grenzen. Die beiden Untergemeinschaften A und B haben real keine „getrennten Kassen“ oder selbständige voneinander getrennte Verwaltungskonten, über den sie ihren Zahlungsverkehr abwickeln. Die WEG-Verwaltung hat lediglich buchhalterisch Unterkonten für die Untergemeinschaften einrichtet. Die Verbuchung und Aufteilung einer bestimmten auf der Ebene der Gesamtgemeinschaft angefallenen Kostenposition auf die Konten der Untergemeinschaft ist nicht mit dem Fall gleichzusetzen, in dem der Verwalter eine - möglicherweise unberechtigte - Ausgabe aus dem Vermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft leistet. Es handelt sich vielmehr um reinen internen buchhalterischen Vorgang. Verbucht der WEG-Verwalter beispielsweise eine von ihm veranlasste Zahlung der Wohnungseigentümergemeinschaft für Müllgebühren buchhalterisch als Kosten der Treppenhausreinigung, führt dies nicht dazu, dass in der Jahresabrechnung der entsprechende Betrag unter der Position „Treppenhausreinigung“ ausgewiesen werden müsste. Ebenso wenig wie der Verwalter Ausgaben durch falsche Verbuchung zu einer anderen Kostenposition „umwidmen“ kann, kann er durch Verbuchung einer von der Gesamtgemeinschaft geleisteten Zahlung auf die Konten der Untergemeinschaften A und B verbindlich die Aufteilung dieser Kostenposition vorgeben, so dass den Mitgliedern der betroffenen Untergemeinschaften nur noch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Verwaltung bliebe, wenn dieser bei der Kostenaufteilung ein Fehler unterlaufen ist.

2.

Da wie unter Ziff. II. 1 ausgeführt die Beschlüsse der Eigentümerversammlungen der Untergemeinschaften A und B über die Genehmigung der Gesamtjahresabrechnung 2011 der jeweiligen Untergemeinschaft mangels Beschlusskompetenz nichtig sind, sind auch die jeweils zu TOP 3 auf den Eigentümerversammlungen der Untergemeinschaften vom 23.08.2012 gefassten Beschlüsse über die Genehmigung der Einzelabrechnungen 2011 unwirksam.

3.

Die Nichtigkeit der angefochtenen Beschlüsse bezieht sich nur auf die angefochtene Kostenposition „Gutachterkosten“ mit dem genannten Betrag. Der Annahme einer Gesamtnichtigkeit der Beschlüsse steht der Grundsatz entgegen, dass die Unwirksamkeit einzelner Positionen in einem Wirtschaftsplan oder einer Jahresabrechnung deren Wirksamkeit im Übrigen grundsätzlich nicht berührt (BGH, Urteil vom 20.07.2012 - V ZR 231/11, ZMR 2012, 979, Rn. 12, zitiert nach juris).

4.

Die Rechtsausführungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.01.2016 hat die Kammer vor der Entscheidung zur Kenntnis genommen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Kammer weicht von der Rechtsprechung des BGH zur Beschlusskompetenz der Untergemeinschaftsversammlungen bei der Genehmigung von Jahresabrechnungen der Untergemeinschaft nicht ab, sondern wendet diese in einem besonders liegenden Einzelfall an.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren ist gem. § 49a Abs. 1 GKG erfolgt. Das Gesamtinteresse ist bei der Anfechtung des Beschlusses über die Genehmigung der Jahresabrechnung nach ständiger Rechtsprechung der Kammer mit 25 % der betroffenen Position ohne den Anteil des Klägers zzgl. des vollen Anteils des Klägers zu beziffern (sog. Hamburger Formel). Bei mehreren Klägern erfolgt keine Addition, sondern es ist von dem Kläger mit dem höchsten Anteil auszugehen. 25 % der streitigen Kostenposition „Gutachterkosten“ von € 16.379,95 vermindert um den Anteil der Klägerin mit dem höchsten Anteil zzgl. deren vollem Anteil ergibt € 4.472,46 (€ 16.379,95 - € 503,30 = € 15.876,65 x 0,25 = € 3.969,16 + € 503,30 = € 4.472,46). 50 % davon sind € 2.236,23. Dieser Betrag unterschreitet nicht das höchste Einzelinteresse und übersteigt nicht das fünffache (höchste) Einzelinteresse der Klägerin.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf € 2.236,23 festgesetzt.