Landgericht Hamburg Urteil, 07. März 2016 - 318 O 374/15
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf € 52.500,00 festgesetzt.
Tatbestand
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Der Kläger begehrt die Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Schiffsfonds im Wege des Schadensersatzes von den Beklagten wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (Prospekthaftung im weiteren Sinne).
- 2
Der Kläger zeichnete auf Vermittlung der C. U. F. GmbH, vertreten durch Herrn D. B., am 29.09.2007 eine mittelbare Beteiligung über die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin an der D. R. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG im Nennwert von € 50.000,00 zzgl. 5 %, mithin € 52.500,00. Wegen der weiteren Einzelheiten der Beitrittserklärung wird auf die Anlage K (Kläger) 1 Bezug genommen.
- 3
Der Kläger zahlte die Zeichnungssumme auf das Mittelverwendungskonto ein. Das Fondskonzept sah die Investition in ein Vollcontainerschiff mit Containerstellplätzen im Umfang von 2.732 TEU („Panamax“-Klasse) vor, das verchartert und nach 15 Jahren verkauft werden sollte (Prospekt Seite 10 ff., Anl. K (Kläger) 2). Die Beklagten waren gem. § 4 Ziff. 2 lit. c) und e) des Gesellschaftsvertrages Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft mit einer Kommanditeinlage in Höhe von jeweils € 25.000,00 (Prospekt Seite 116). Gemäß § 4 Ziff. 4 Satz 4 des Gesellschaftsvertrages standen die treugeberisch beitretenden Kommanditisten im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleich.
- 4
Der Kläger wurde später als Direktkommanditist im Handelsregister eingetragen (vgl. Anl. K (Beteiligte) 1 [vor Anl. K 4]). Er erhielt Ausschüttungen in Höhe von € 5.250,00 aus der Beteiligung.
- 5
Mit Rechtsanwaltsschreiben jeweils vom 31.01.2014 (Anl. K 3 und K 4) forderte der Kläger die Beklagten vergeblich auf, bis zum 28.02.2014 Schadensersatz an ihn zu leisten und die Beteiligung rückabzuwickeln. Die Beklagten wiesen die Ansprüche mit Rechtsanwaltsschreiben vom 03.03.2014 (Anl. K 6) zurück.
- 6
Der Kläger trägt vor, dass die Beklagten als Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft ihm kein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt hätten, ihn nicht über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung gewesen seien oder hätten sein können, und über die mit der speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt hätten. Die Beklagten hätten die sich aus ihrer Verantwortlichkeit für den Prospekt ergebenden Pflichten schuldhaft verletzt. Er sei als Treugeber gem. § 3 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages einem Kommanditisten gleichgestellt gewesen.
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Die Darstellung der Anlageziele und Anlagepolitik für die konkrete Beteiligung sei nicht vollständig. Dabei handele es sich um Umstände, die den Vertragszweck vereiteln könnten. Dem Prospekt seien zwar auf den Seiten 30 ff. zusammenfassend Risikohinweise zu entnehmen. Ein-Schiffsgesellschaften seien risikobehafteter als andere Gesellschaftsformen, so dass zu fordern sei, dass aufgezeigt werde, worin der Unterschied zu solchen Anlagemodellen bestehe. Eine Aufklärung über die Auswirkungen der vorhandenen nur eingeschränkten Risikomischung sei dem Emissionsprospekt jedoch nicht zu entnehmen. Die Marktentwicklung sei im Prospekt unzureichend dargestellt worden. Er hätte über die Marktlage in der Branche des Fonds und die Marktentwicklung informiert werden müssen, wobei ihm gegenüber kein zu positives Bild hätte vermittelt werden dürfen und ungünstige Entwicklungen auf dem Markt mitzuteilen gewesen wären. Auf den Seiten 40-43 des Prospekts sei kein Hinweis auf die bereits im Emissionsjahr bestehenden erheblichen Überkapazitäten erfolgt. Im August 2007 hätten mit 5,73 Mio. TEU etwa 56,07 % der bestehenden Containerschiffstonnage (10,22 Mio. TEU) in den Orderbüchern gestanden. Bis zum Jahr 2010 hätten jeweils etwa 14 % der vorhandenen Tonnage auf den Markt gedrängt. Dies hätte selbst bei einer Steigerung des Transportbedarfs von 10 % pro Jahr nicht absorbiert werden können. Zum Zeitpunkt der Emission im Jahre 2007 sei der Panama-Kanal bereits erweitert worden, so dass voraussichtlich ab dem Jahr 2016 ein wesentlicher Wettbewerbsvorteil für Schiffe wie das der Fondsgesellschaft entfallen werde. Der Anleger werde im hiesigen Prospekt über die Marktlage hinsichtlich des zukünftigen Abwrackpotentials und dessen Auswirkungen auf die Charterraten getäuscht. Eine Richtigstellung sei nicht erfolgt. Überdies seien die den Containerschiffen innwohnenden Risiken zumindest unvollständig dargestellt worden. Die sog. Leercontainerproblematik sei im Prospekt nicht dargestellt worden. Diese könne sich nach Ablauf der Festcharter von fünf Jahren auf die Höhe der neu zu verhandelnden Charterraten auswirken. Im Übrigen habe es sich bei dem Schiff der Fondsgesellschaft zur Zeit der Emission um ein technisch überholtes Schiff einer älteren Generation gehandelt. Mit seiner Transportkapazität von 2.732 TEU handele es sich um ein Schiff der 3. Generation. Zu dieser Zeit hätten die Schiffe der 7. Generation dem allgemeinen technischen Standard entsprochen. Der Emissionsprospekt kläre nicht mit ausreichender Deutlichkeit über den Umstand auf, dass die Ausschüttungen gerade in den ersten 1-2 Jahren nicht von den Gewinnen gedeckt seien. Die 360 Einsatztage, mit denen im Prospekt kalkuliert worden sei, seien utopisch hoch gewesen. Die Betriebs- und Nebenkosten würden in dem Emissionsprospekt in nicht vertretbarer Höhe angegeben. Die Kosten für den Bunker (Schiffstreibstoff) würden zumindest während der Dauer einer Zeitcharter vom Charterer und nicht vom Eigner getragen. Nach der Betriebskostenstudie 2009 der HSH Nordbank sei das Schiff jährlich mit US-$ 1.826.887,00 zu geringen Betriebskosten bei den prognostizierten 365 Einsatztagen kalkuliert worden. Die nach dem Prospekt angenommene Steigerungsrate von 2,5 % während der Fondslaufzeit sei nicht angemessen, da sich die tatsächliche Eskalationsrate der mittleren Gesamtbetriebskosten nach den Betriebskostenstudien auf durchschnittlich 8,1 % p.a. und in Teilbereichen bis zu 30 % in den letzten 10 Jahren belaufen habe. Den Leistungsbilanzen von fünf großen Emissionshäusern, die überwiegenden Schiffsbeteiligungen in ihrem Angebot führen würden, sei zu entnehmen, dass die Betriebskosten im Zeitraum von 1989-2004 bei 216 von insgesamt 592 Schiffen negativ von den Soll-Werten abgewichen hätten. Die Renditeprognose in dem Emissionsprospekt sei eklatant falsch, baue auf unrichtigen Ausgangswerten und nicht vertretbaren Tatsachen auf und lasse absehbare Risiken unberücksichtigt. Dies betreffe die Anzahl der Einsatztage, die Chartereinnahmen pro Tag und p.a., die Schiffsbetriebskosten, Zinsen und Tilgungen sowie die Ausschüttungen. Die absehbaren Risiken wie Kapazitäten und Nachfrage, Betriebskostenentwicklung und Umweltauflagen der dargestellten Beteiligung fänden im Prospekt keine Berücksichtigung. Der Prospekt enthalte unrichtige Aussage zu Sicherheiten und Garantiebeiträgen. Durch die Zusage von Garantiebeträgen und Sicherheiten seien bei ihm Fehlvorstellungen hervorgerufen worden.
- 8
In dem Prospekt würden allgemeine Aufklärungspflichten verletzt. Die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung werde im Emissionsprospekt nur mangelhaft dargestellt. Der Hinweis auf Seite 25 enthalte unzulässige Einschränkungen („zurzeit“). Zudem fehle der eindeutige Hinweis, dass kein gesetzlich geregelter Markt für den Verkauf und Erwerb von Anteilen an der Beteiligung existiere. Der Prospekt enthalte keinen Hinweis auf die Ermächtigung der Geschäftsführung des Fonds zu Spekulationsgeschäften (Prospekt Seite 120). Der Emissionsprospekt kläre nicht in ausreichendem Maße über die rechtlichen Risiken und Rechtsänderungsrisiken und deren Folgen auf. Dies beziehe sich auf das Kartellrecht und die Linienkonferenzen sowie umweltrechtliche Veränderungen und Verschärfungen.
- 9
Zudem habe ihn der Vermittler nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Beteiligung aufgeklärt. Der Grund der Kontaktaufnahme mit dem Vermittler sei eine private Altersvorsorge gewesen. Grundlage der Beratung sei der Emissionsprospekt gewesen. Ihm sei der streitgegenständliche Emissionsprospekt von der C. U. F. GmbH zugesandt worden. Die Beratung und Information sei direkt durch den Prospekt erfolgt. Besondere Risiken seien aus dem Vortrag des Vermittlers über die Vorteile der Anlage nicht ersichtlich gewesen. Zu den bisherigen Schiffsfonds habe der Vermittler mitgeteilt, es seien gute Fonds bzw. Beteiligungen mit geringem Risiko und guten Renditen, die jedoch nicht immer wie prognostiziert laufen müssten. Er habe die Beitrittserklärung sodann in seiner Privatwohnung unterzeichnet. Über folgende Risiken oder Nachteile von Schiffsfonds sei er nicht aufgeklärt worden: Totalverlust bzw. Substanzverlust der Beteiligungssumme, Risiko der Anerkennung von Verlustzuweisungen bei Betriebsprüfung, Höhe der Charterraten, Schiffsbetriebskosten, Fremdwährungsrisiko, Tonnagesteuer, Unterschiedsbetrag-Steuer, 105 %-Klausel. Wäre er ordnungsgemäß über eine Investition in den Schiffsfonds aufgeklärt worden, hätte er sich gegen eine solche Investition entschieden und das Geld zu marktüblichen Zinsen bei einer Bank angelegt und in sichere, aber gut verzinsliche Pfandbriefe, Bundesanleihen oder Rentenfonds o.ä. investiert.
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Er habe daher im Wege des Schadensersatzes einen Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung gegen die Beklagten. Sein Zeichnungsschaden belaufe sich auf € 47.250,00. Zudem könne er gem. § 252 BGB Ersatz des ihm entgangenen Gewinns von € 6.313,71 verlangen. Außerdem müssten ihm die Beklagten seine vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von € 1.890,91 ersetzen und er habe Anspruch auf die Feststellung, dass ihn die Beklagten von seiner eventuellen Nachhaftung sowie gesellschafts- und darlehensvertraglichen Rückforderungen bis zur Höhe der erhaltenen Ausschüttungen freistellen und ihm alle gegenwärtigen und zukünftigen Nachteile wirtschaftlicher und steuerlicher Natur ersetzen müssten.
- 11
Der Kläger beantragt,
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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von € 47.250,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.03.2014 sowie nebst weiterer Zinsen in Höhe von 2 % seit dem 29.09.2007 bis 31.12.2008 aus einem Betrag von € 52.500,00, seit dem 01.01.2009 bis zum 31.12.2009 aus einem Betrag von € 50.750,00, seit dem 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 aus einem Betrag von € 49.000,00 sowie seit dem 01.01.2011 bis zum 03.03.2014 aus einem Betrag von € 47.250,00 zu zahlen,
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2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.890,91 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.03.2014 zu zahlen,
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3. die Verurteilung gemäß Ziffer 1 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der D. R. Schifffahrtsgesellschaft mbH & Co. KG zu einem Nominalbetrag von Höhe von € 50.000,00; eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts P. unter der Registernummer HRA,
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4. festzustellen, das sich die Beklagten mit der Annahme der Übertragung aller seiner Rechte an der Beteiligung gemäß Ziffer 3 seit dem 04.03.2014 im Verzug befinden,
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5. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihn von einer möglichen Nachhaftung nach §§ 160, 172 Abs. 4, 171 HGB (Außenhaftung) sowie gesellschafts- bzw. darlehensvertraglichen Rückforderungen (Innenverhältnis) bezüglich der unter Ziffer 3 genannten Kapitalbeteiligung bis zur Höhe sämtlicher im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen gegenüber der Beteiligungsgesellschaft oder eines etwaigen Insolvenzverwalters der Gesellschaft oder dritten Gläubigern freizustellen,
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6. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihn von allen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten freizustellen, die ihm aus oder im Zusammenhang mit der Zeichnung der in Ziffer 3 genannten Beteiligung entstehen.
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Die Beklagten beantragen,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagten tragen vor, dass die Klage bereits mangels Individualisierung eines angeblichen vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen ihnen und dem Kläger unschlüssig sei. Die Klage bestehe nur aus Textbausteinen, welche die Klägervertreter in einer Vielzahl anderer beim Landgericht Hamburg anhängiger Verfahren verwendeten. Der Kläger hätte vortragen müssen, warum er angeblich der Aufklärung bedurft habe. Der Kläger habe nicht hinreichend vorgetragen, dass sie passivlegitimiert seien. Für die Haftungsbegründung könne die formale Stellung als Gründungsgesellschafter nicht ausreichen. Der Kläger habe weder die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens noch eine irgendwie geartete Beeinflussung der Vertragsanbahnung durch sie vorgetragen. Der Kläger habe sich mittelbar beteiligt, so dass allein sie - die Beklagte zu 1) - dessen Vertragspartnerin gewesen sei.
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Der Kläger habe keine von ihnen begangenen Pflichtverletzungen dargelegt, die sich aus dem Erwerbsvorgang ergeben würden. Er habe den Erwerbsvorgang nicht geschildert und auch keine Prospektfehler dargelegt. Der Prospekt habe den Kläger auf alle relevanten Risiken hingewiesen. Die Prognosen seien korrekt erstellt worden Der Vorwurf, Anlageziele und Anlagepolitik seien in dem Prospekt nicht hinreichend darstellt worden, sei sachfremd. Der Prospekt kläre über Marktrisiken auf (Seite 22 f., 40 ff., 45). Der Prospekt habe die Anleger ausreichend über die Marktentwicklung aufgeklärt. Der Kläger habe keinen Bezug zu dem vorliegenden Prospekt hergestellt. Bei der Tonnageentwicklung habe sich der Kläger nicht mit dem Verhältnis zwischen dem Volumen des Welthandels und den Transportkapazitäten auseinandergesetzt. Der Grund für den Einbruch des Welthandels 2009 sei die Weltfinanzkrise gewesen. Der Kläger schreibe mit seinen Ausführungen zur Wirtschaftlichkeit von Schiffen verschiedener Größen an wirtschaftlichen Gesetzmäßigkeiten vorbei. Auch die Ausführungen des Klägers zur Orderbuchentwicklung und den Abwrackeffekten bei dem Schiffstyp seien oberflächlich. Zu Recht habe der Prospekt die Leercontainerproblematik nicht erwähnt. Die Annahme von 355-360 Einsatztagen sei nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der Schiffsbetriebskosten komme der Kläger seiner Darlegungslast nicht nach, wenn er pauschal Durchschnittswerte aus einer Studie vortrage, die noch dazu bei der Erstellung des Prospekts im Jahre 2007 noch gar nicht vorgelegen habe. Zudem treffe die Studie keine klare Aussage über die tatsächlichen Betriebskosten des streitgegenständlichen Schiffs. Die Ertragsprognose des Prospekts sei nicht zu beanstanden. Der Wirtschaftlichkeitsberechnung hätten aus ex-ante-Sicht vertretbare Zahlen zugrunde gelegen. Ebenso wenig seien die Ausführungen des Klägers zu angeblich schon bei Erstellung des Prospekts absehbaren Überkapazitäten asiatischer Werften geeignet, die Wirtschaftlichkeitsberechnung im Prospekt erfolgreich anzugreifen. Die Ausführungen des Klägers zu angeblich garantieren „Ausschüttungen“ stünden in keiner Verbindung zu dem Rechtsstreit. Dem Kläger seien keine garantierten Einnahmen vorgespiegelt worden (Prospekt Seite 10, 22, 23). Die Ausführungen des Klägers zu Linienkonferenzen seien unerheblich, da die MS „H. W.“ für drei Jahre fest verchartert gewesen sei. Welche konkreten Auswirkungen der Wegfall der Linienkonferenzen für die Ertragslage des Schiffes haben könne, lege der Kläger nicht dar. Ebenso wenig lege der Kläger dar, welche konkreten Auswirkungen die Reduktion von Schwefeldioxid für das Schiff der Fondsgesellschaft habe. Den umfangreichen Ausführungen des Klägers fehle jeder Zusammenhang zu dem MS „H. W.“. Das Schiff sei auf schwefelarme Kraftstoffe ausgelegt. Da das Schiff ausschließlich verchartert worden sei und der Charterer die Bunkerkosten trage, spiele eine mögliche Erhöhung der Bunkerkosten durch Umweltvorschriften keine Rolle. Zudem zeichneten die Bunkerkosten die Entwicklung der Frachtraten nach. Der Prospekt habe den Kläger zutreffend über die allgemeinen Risiken der Beteiligung aufgeklärt.
- 22
Der Kläger könne weder Ersatz des entgangenen Gewinns noch seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Die übrigen Anträge seien unzulässig.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 24
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 1) und 2) keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gem. § 311 Abs. 2 Ziff. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (Prospekthaftung im weiteren Sinne).
I.
- 25
Zwar oblagen den Beklagten gegenüber dem Kläger vor dessen Beitritt zu der Fondsgesellschaft vorvertragliche Aufklärungspflichten. Sie haben diese Pflichten aber nicht schuldhaft verletzt. Der von ihnen zur Aufklärung des Klägers über die Beteiligung verwendete Emissionsprospekt (Anl. K (Kläger) 2) weist die von Klägerseite gerügten Fehler nicht auf. Darüber hinausgehende Beratungspflichtverletzungen des Vermittlers (C. U. F. GmbH, Herr D. B.), die sich die Beklagten gem. § 278 BGB zurechnen lassen müssten, sind nicht dargetan.
1.
- 26
Den Beklagten oblagen gegenüber dem Kläger vor dessen Beitritt zu der Fondsgesellschaft aus ihrer Stellung als Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft vorvertragliche Aufklärungspflichten über die Beteiligung.
- 27
a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist derjenige, der nach dem Beteiligungskonzept Vertragspartner der Anleger werden soll, dem Anleger nach Grundsätzen vorvertraglicher Haftung schadensersatzpflichtig, wenn und soweit er seiner Verpflichtung zur Aufklärung der Anleger als seinem zukünftigen Vertragspartner über alle für einen Beitritt wesentlichen Punkte, insbesondere auch die negativen Umstände der Anlage, schuldhaft nicht genügte (BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, WM 2013, 1597, Rn. 26, zitiert nach juris). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 69/12, WM 2012, 1298, Rn. 12, zitiert nach juris; Urteil vom 14.07.2003 – II ZR 202/02, ZIP 2003, 1536, Rn. 25, zitiert nach juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 311 Rdnr. 71). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist nicht ein typisiertes Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit des Emissionsprospekts, sondern bei den Vertragsverhandlungen vom zukünftigen Vertragspartner konkret in Anspruch genommenes Vertrauen (BGH a.a.O.; Palandt/Grüneberg, a.a.O.).
- 28
In einer Kommanditgesellschaft – auch in der Publikumskommanditgesellschaft – wird die Kommanditistenstellung grundsätzlich durch den Abschluss eines Aufnahmevertrages mit den übrigen der Gesellschaft bereits angehörenden Gesellschaftern erlangt (BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, WM 2013, 1597, Rn. 27, zitiert nach juris; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231, Rn. 23, zitiert nach juris; Urteil vom 01.03.2011 – II ZR 16/10, NJW 2011, 1666, Rn. 7, zitiert nach juris m.w.N.).
- 29
Die Beklagten waren gem. § 4 Ziff. 2 lit. c) und e) des Gesellschaftsvertrages Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft mit einer Kommanditeinlage von zunächst jeweils € 25.000,00 (Prospekt Seite 116, Anl. K (Kläger) 2). Dass die Beklagte zu 1) zugleich als Treuhandkommanditisten fungiert, ändert an ihrer Haftung als Gründungskommanditisten mit einem eigenen Kommanditanteil nichts.
- 30
Keine der Beklagten gehörte zu den Altgesellschaftern, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind, auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss hatten und daher nicht zur Aufklärung beitretender Anleger verpflichtet waren (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, WM 2013, 1597, Rn. 28, zitiert nach juris). Vielmehr fungierte die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin der Fondsgesellschaft und Zahlstelle (Prospekt Seite 109). Die Beklagte zu 2) war Bereeder der Fondsgesellschaft (Prospekt Seite 110).
- 31
b) Zwar ist im vorliegenden Fall kein Vertragsschluss zwischen dem Kläger und den Beklagten erfolgt, da dieser der Fondsgesellschaft nicht als Direktkommanditist, sondern mittelbar über die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin beigetreten ist.
- 32
Nach der Rechtsprechung des BGH steht die mittelbare Beteiligung über eine Treuhandkommanditistin der Annahme eines Vertragsschlusses mit den Gründungsgesellschaftern jedoch nicht entgegen, wenn die Gesellschafter nach den Angabe im Prospekt und in dem dort abgedruckten Gesellschaftsvertrag wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen (BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/12, WM 2013, 1597, Rn. 30 f., zitiert nach juris; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/09, NZG 2012, 744, Rn. 10, zitiert nach juris; Urteil vom 13.07.2006 – III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631, Rn. 10, zitiert nach juris).
- 33
Der Kläger hat vorgetragen, dass sich die Gleichstellung aus § 3 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages ergebe (Bl. 185 d.A.). Einen § 3 Nr. 6 enthält der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft nicht. Vielmehr ergibt sich aus § 4 Ziff. 4 Satz 4 des Gesellschaftsvertrages (Prospekt Seite 116), dass die treugeberisch beitretenden Kommanditisten im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichstehen.
- 34
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich das Bestehen vorvertraglicher Aufklärungspflichten nach ständiger Rechtsprechung des BGH allein aus der Stellung der Gründungsgesellschafter als zukünftiger Vertragspartner der Anleger. Der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens des Anlegers oder irgendeiner sonstigen Einflussnahme auf die Beitrittsverhandlungen und die Anlageentscheidung des Anlegers bedarf es nicht. Wegen der Gleichstellung der Treugeber mit den Direktkommanditisten durch den Gesellschaftsvertrag haften die Beklagten wie Gründungsgesellschafter.
2.
- 35
Die Beklagten haben die ihnen gegenüber dem Kläger obliegenden vorvertraglichen Aufklärungspflichten nicht schuldhaft verletzt. Der von ihnen dazu verwendete Emissionsprospekt (Anl. K (Kläger) 2) weist die vom Kläger gerügten Fehler nicht auf.
- 36
Als Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft traf die Beklagten die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle wesentlichen Umstände, die für seine Anlageentscheidung von spezieller Bedeutung sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken vollständig und verständlich aufzuklären (BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 69/12, Rn. 10, zitiert nach juris). Hierzu konnten sich die Beklagten des Emissionsprospekts bedienen (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.2013 – III ZR 404/12, WM 2014, 118, Rn. 12, zitiert nach juris zur Aufklärungspflicht des Treuhandkommanditisten).
- 37
Soweit die Beklagten einwenden, dass der Kläger nicht hinreichend zu seinem Aufklärungs- und Schutzbedürfnis vorgetragen habe, geht es hier nicht um einen Schadensersatzanspruch wegen Beratungspflichtverletzung, sondern der Kläger macht geltend, dass die Vermittlung der Beteiligung an ihn auf der Grundlage des Emissionsprospekts erfolgt, der Prospekt fehlerhaft sei und die Fehler nicht richtiggestellt worden seien. Selbst wenn der Kläger anlageerfahren hinsichtlich geschlossener Schiffsfonds gewesen wäre, würde dies nichts daran ändern, dass die Aufklärung durch einen fehlerhaften Prospekt eine Pflichtverletzung der Beklagten darstellen würde. Die von den Beklagten angeführten Entscheidungen des BGH zum generellen Gegenparteirisiko bei Zertifikaten betreffen Beratungssachverhalte und sind nicht auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen (BGH, Urteile vom 27.11.2012 – XI ZR 384/11 und vom 24.02.2015 – XI ZR 202/13).
- 38
Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 23.10.2012 – II ZR 294/11, ZIP 2013, 315, Rn. 10, zitiert nach juris; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10, NJW-RR 2012, 1312, Rn. 13, zitiert nach juris). Zur Beantwortung der Frage, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf den Empfängerhorizont abzustellen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der als Adressat des Prospektes in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 18.09.2012 – XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 = WM 2012, 2147, Rn. 25, zitiert nach juris).
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Festgestellten Prospektfehlern muss einzeln oder in ihrer Gesamtheit das für das Eingreifen der Prospekthaftung erforderliche Gewicht zukommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild, das der Prospekt von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, zu beurteilen, ob er unrichtig oder unvollständig ist. Dabei darf nicht isoliert auf die im Prospekt angegebenen Einzeltatsachen abgestellt werden, sondern diese sind immer im Zusammenhang mit dem ganzen Prospekt zu würdigen (BGH, Beschluss vom 13.12.2011 – II ZB 6/09, ZIP 2012, 117, Rn. 36 f., zitiert nach juris).
- 40
Nach seinem Gesamtbild ist der Emissionsprospekt gemessen an den vom Kläger gerügten Prospektfehlern weder unrichtig noch unvollständig. Im Einzelnen:
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a) Besondere Aufklärungspflichten (spezielle Anlage- und Prognose-Risiken)
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aa) Unvollständige Darstellung der Anlageziele und Anlagepolitik (Bl. 26 ff. d.A.)
- 43
Dass die Anlageziele und Anlagepolitik im Prospekt nicht hinreichend dargestellt wären, vermag das Gericht nicht erkennen. Der Kläger macht in Bezug auf diese Rüge umfangreiche allgemeine Ausführungen ohne konkreten Bezug zu dem Emissionsprospekt der Fondsgesellschaft. Die Rüge des Klägers, dass dem Emissionsprospekt eine Aufklärung über die Auswirkungen der vorhandenen nur eingeschränkten Risikomischung nicht zu entnehmen sei (Bl. 31 d.A.), geht fehl. Die allgemeinen Risikohinweise auf Seite 20 ff. des Prospekts reichen aus. Der aufmerksame Leser des Prospekts weiß, dass er in eine sog. Ein-Schiffgesellschaft investiert. Dass bei Investition in nur ein Schiff anders als etwa bei der Investition in eine Schiffsflotte mit unterschiedlichen Schiffstypen keine Risikostreuung stattfindet, stellt eine Selbstverständlichkeit dar, die keiner näheren Erläuterung bedarf. Im Prospekt müssen nicht etwa alle am Markt vorhandenen Anlagestrategien mit sämtlichen Vor- und Nachteilen hinsichtlich der Risikostruktur dargestellt werden.
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Warum die prognostizierten Kapitalausschüttungen unzutreffend dargestellt sein sollen, lässt sich den Ausführungen des Klägers auf Seite 33 der Klagschrift (Bl. 33 d.A.) nicht entnehmen. Es fehlt an jeder konkreten Auseinandersetzung mit der Ergebnisprognose für den Anleger (Seite 50 ff.) und der Wirtschaftlichkeitsprognose (Seite 56 ff.) im Prospekt. Der Kläger legt nicht dar, dass im vorliegenden Emissionsprospekt vom Reedereiüberschuss auf die Rendite geschlossen wird. Aus den Prognosen im Prospekt ergibt sich auch keine jährliche Gesamtkapitalrendite von 8 % (Reedereiüberschuss ./. Gesamtinvestition). Der Reedereiüberschuss wird nicht als Rendite für den Anleger dargestellt.
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bb) Unzureichende Darstellung der Marktentwicklung (Bl. 33 ff. d.A.)
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(1) Die Marktentwicklung wird auf Seite 40-43 des Prospekts ausführlich und zutreffend dargestellt. Die Klägerseite rügt lediglich, dass auf die bereits im Emissionsjahr bestehende erhebliche Überkapazität nicht hingewiesen worden sei (Klagschrift Seite 36, Bl. 36 d.A.). Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.01.2016 vorgetragen, dass im August 2007 mit 5,73 Mio. TEU etwa 56,07 % der bestehenden Containerschiffstonnage in den Orderbüchern gestanden hätten (Bl. 187 d.A.). Der Kläger zeigt nicht auf, dass im Prospekt eine hiervon abweichende Darstellung enthalten ist. Auf Seite 42 f. des Prospekts heißt es, dass die Orderbücher der Werften so gefüllt seien, dass die Ablieferungstermine bereits in das Jahr 2011 reichten. Mit welchen Steigerungsraten im Containerschiffsverkehr zum Zeitpunkt der Aufstellung des Prospekts gerechnet wurde, trägt der Kläger nicht vor.
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Die Aussage auf Seite 42 f. des Prospekts, dass mit einer tendenziellen Abschwächung der Neubaubestellungen in den kommenden Monaten zu rechnen sei und sich darauf in den nächsten Jahren weiteres Potential für das Größensegment des MS „H. W.“ ergebe, war nicht fehlerhaft. Der Kläger trägt selbst vor, dass zwar am 01.07.2007 insgesamt 126 im Größenbereich 2.000 - 2.999 TEU in den Bestellbüchern der Werften gestanden hätten, jedoch 130 von 645 Schiffen dieses Größenclusters älter als 20 Jahre gewesen seien. Dass im Jahre 2007 bereits definitiv feststand hat, dass der Panamakanal bis 2016 für Containerschiffe bis 14.000 TEU ausgebaut werden würde, hat der Kläger nicht hinreichend dargetan. Ohnehin ist nicht erkennbar, dass das Schiff auf einer Fahrtroute durch den Panamakanal eingesetzt werden sollte und daher der wirtschaftliche Erfolg des Fondskonzepts auf diesem Wettbewerbsvorteil des MS „H. W.“ beruhte.
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In welchem Ausmaß die weltweite Containerflotte im Zeitraum seit dem Jahr 2002 angewachsen war, musste im Prospekt nicht dargestellt werden. Zudem beruft sich der Kläger auf Darstellungen die den Zeitraum bis zum 2010 erfassen. Dabei verkennt er, dass er hier in Rede stehende Emissionsprospekt bereits am 23.08.2007 aufgestellt wurde (Prospekt Seite 5).
- 49
Auf Risiken aufgrund der hohen Schiffskapazitäten wird im Prospekt auf Seite 46 f. ausreichend hingewiesen. Ohne Erfolg rügt der Kläger, dass im Prospekt der Anstieg der Containerschiffsflotte nicht im Vergleich zu Tankern und Bulkern dargestellt worden sei. Dies war nicht erforderlich und hätte für den Anleger auch keinen entscheidenden Erkenntnisgewinn gebracht. Selbst wenn die Containerflotte in den Jahren seit 2002 schneller gewachsen sein sollte als die Flotte an Tankern und Bulk-Carriern, würde dies nichts über die Chancen und Risiken des Beteiligungsangebots aussagen, da es hierfür auf das Marktsegment der Containerschifffahrt ankommt.
- 50
(2) Der Kläger behauptet ohne konkreten Tatsachenvortrag in Bezug auf das hier in Rede stehende Beteiligungsangebot, dass kleinere Containerschiffe mit einer Kapazität bis 3.000 TEU unabhängig vom operativen Betriebsmodell in einer Rentabilitäts- und Leistungsbewertung infolge der Betriebskostenentwicklung und insbesondere auf längeren Strecken nicht mehr wirtschaftlich seien (Klagschrift Seite 38, Bl. 38 d.A.). Die Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens würde zu einer unzulässigen Ausforschung führen. Soweit der Kläger den sog. „Cascading Down“ Effekt (Bau immer größerer Containerschiffe und Verdrängung kleinerer Schiffe von den langen Routen, die wiederum noch kleinere Schiffe von kürzeren Routen verdrängen) anspricht, ergibt sich daraus ebenfalls nicht schlüssig, dass Schiffe mit einer Kapazität von 2.732 TEU wie das MS „H. W.“ aus der Sicht im Jahre 2007 betrachtet nicht mehr wirtschaftlich zu betreiben sein würden. Die Frage der Wirtschaftlichkeit hängt entscheidend davon ab, auf welchen Strecken das MS „H. W.“ seitens eines Charterers eingesetzt werden sollte. Für das Gericht ist schon nicht ersichtlich, dass auf den genannten Routen zum Zeitpunkt der Prospektaufstellung überhaupt der vom Kläger behauptete „Cascading Down“ Effekt zu erwarten war. Der Kläger stellt nicht dar, dass und warum die auf Seite 44 f. des Prospekts dargestellten Beschäftigungsfelder für Schiffe mit der Kapazität des Schiffs der Fondsgesellschaft zukünftig nicht mehr bestanden haben sollten und nur noch von Schiffen mit größerer Kapazität durchgeführt werden würden. Es handelte sich dabei u.a. um sog. Nischenrouten, die von großen Containerschiffen nicht befahren werden konnten. Zudem lassen sich Schiffe mit größerer Kapazität auf kürzeren Strecken nur bei entsprechender Auslastung wirtschaftlicher als ein Containerschiff der sog. Panamax-Klasse betreiben.
- 51
(3) Der Emissionsprospekt stellt die Marktlage für das Schiff der Fondsgesellschaft auf Seite 42 f. nicht zu positiv dar. Die Orderbuch-Entwicklung musste im Prospekt nicht im Einzelnen dargestellt werden. Der Kläger hat auch an dieser Stelle nicht dargetan, warum aus dem Trend zum Bau immer größerer Containerschiffe folgen soll, dass ein Containerschiff der Panamax-Klasse wie das MS „H. W.“ mit einer Kapazität von 2.732 TEU nicht wirtschaftlich zu betreiben war (beispielsweise im Zubringerverkehr). Nicht jeder Hafen kann von den größten existierenden Containerschiffen angelaufen werden und nicht jede Handelsroute bietet ein ausreichendes Transportvolumen, um die größten Containerschiffe auszulasten.
- 52
(4) Durch die Darstellung im Prospekt wurde der Kläger nicht über das Abwrackpotential getäuscht. Der Kläger trägt nicht vor, dass die Aussage auf Seite 42 des Prospekts, dass 8,3 % der Schiffe zwischen 2.500 und 3.000 TEU älter als 25 Jahren seien, weitere 10,3 % in der Altersklasse zwischen 21 und 25 Jahren zu finden seien und kurz- bis mittelfristig Erneuerungspotential darstellten und man vor dem Hintergrund der Altersstruktur davon ausgehen könne, dass ein Teil des Flottenzugangs durch Ablieferung neuer Einheiten den Ersatzbedarf abdecken dürfte, unzutreffend war.
- 53
Der Kläger argumentiert auf Seite 45 ff. der Klagschrift (Bl. 45 ff. d.A.) mit Zahlen über den (tatsächlichen) Zuwachs der gesamten Containerschiffsflotte im Zeitraum 01.01.2003-01.01.2012 und dem Modernisierungspotential im Mittelwert gemäß der Schätzung in den Jahresberichten 2004-2012 des Flottenkommandos. Damit ist eine fehlerhafte Darstellung des Marktumfeldes im Prospekt und ein Fehler der Aussage auf Seite 47 des Prospekts, dass die Verschrottung älterer Tonnage zunehmen werde, da in den letzten Jahren nur sehr wenig ältere Containertonnage verschrottet worden sei, nicht dargetan. Diese Aussage im Prospekt bezieht sich auf die Größenklasse von 2.500 - 3.000 TEU. Warum im Prospekt an dieser Stelle eine Prognose hinsichtlich der gesamten Containerschifffahrt hätte angestellt werden müssen und deshalb ein Abstellen auf das Abwrackpotential nur einer Größenklasse fehlerhaft war, erschließt sich nicht. Diese Rüge wäre nur dann zutreffend, wenn das Schiff der Fondsgesellschaft mit allen anderen Containerschiffen gleich welcher Kapazität im unmittelbaren Wettbewerb stünde. Dies ist hinsichtlich der im Prospekt dargestellten Einsatzrouten (Seite 44 f. des Prospekts) bereits nicht erkennbar.
- 54
Der Kläger behauptet ins Blaue hinein, dass das Abwrackpotential überhaupt keine Auswirkungen auf die Tonnageentwicklung habe. Dies ist schon deshalb unrichtig, weil selbst bei steigender Gesamttonnage durch Schiffsneubauten der Anstieg der Gesamtkapazität durch die Abwrackung von Containerschiffen zumindest verlangsamt würde. Zudem kann der Kläger seine Behauptung, dass das Abwrackpotential überhaupt keinen Einfluss auf die Tonnageentwicklung habe, nicht mit einem Zahlenwerk begründen, dass ex post die tatsächliche Tonnageentwicklung im Zeitraum 01.01.2003 - 01.01.2012 darstellt und mit den jährlichen Prognosen des Abwrackpotentials aus den Jahresberichten 2004 - 2007 des Flottenkommandos ins Verhältnis setzt. Die Unvertretbarkeit einer Prognose kann nicht ex post damit begründet werden, dass diese nicht eingetroffen sei (BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10, NJW-RR 2012, 1312, Rn. 17, zitiert nach juris). Entscheidend ist allein der Zeitpunkt der Prospektaufstellung am 23.08.2007 und die Vertretbarkeit der Prognosen zu diesem Zeitpunkt. Soweit der Kläger in seiner Darstellung auf Seite 46 der Klagschrift oben (Bl. 46 d.A.) das Abwrackungspotential in Prozent ausdrückt, enthält der Prospekt eine solche Aussage überhaupt nicht.
- 55
(5) Schließlich lässt der Vortrag des Klägers auf Seite 48 der Klagschrift (Bl. 48 d.A.) zur Marktanalyse/Containerschiffe nicht erkennen, an welcher Stelle der Prospekt ein zu günstiges Bild zeichnet. Die vom Kläger zitierten Berichte stammen bereits aus dem Jahre 2000 bzw. 2002, während der Prospekt am 23.08.2007 aufgestellt worden ist, so dass es auf diesen Zeitpunkt ankommt. Ob und inwieweit die Prognosen auf den genannten Berichten im Jahre 2007 eingetreten waren, ist nicht ersichtlich.
- 56
(6) Auf die sog. Leercontainerproblematik als spezielles Risiko des Schiffstyps „Containerschiff“ musste im Prospekt nicht gesondert hingewiesen werden. Im Prospekt muss nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH, Beschluss vom 29.07.2014 – II ZB 1/12, WM 2014, 2040, Rn. 31, zitiert nach juris; Urteil vom 23.07.2013 – II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761, Rn. 12, zitiert nach juris). Angesichts des Umstandes, dass das MS „H. W.“ für 38-40 Monate fest verchartert war (Prospekt Seite 10) und danach eine weitere Vercharterung angestrebt war, ist nicht ersichtlich, dass der Kläger über die Leercontainerproblematik aufgeklärt werden musste.
- 57
Der Vortrag des Klägers zur angeblich unvollständigen Darstellung der fehlenden Modernität des Schiffes der Fondsgesellschaft ist nicht nachvollziehbar. Dass es sich bei dem MS „H. W.“ schon bei der Ablieferung am 01.09.2006 (vgl. Prospekt Seite 12) um ein technisch veraltetes Schiff handelte, ist nicht dargetan. Die Klassifizierung von Schiffen nach „Generationen“ (vgl. die Darstellung auf Seite 53 oben der Klagschrift, Bl. 53 d.A.) betrifft nicht die Modernität eines Schiffes, sondern beschreibt, bis zu welcher maximalen Kapazität Containerschiffe in bestimmten Zeiträumen gebaut wurden. Für den vom Kläger gezogenen Rückschluss, dass ein Schiff mit einer Kapazität von 2.732 TEU der „3. Generation“ und nicht der „neuesten 7. Generation“ angehöre und damit veraltet sei, sind keine Anhaltspunkte erkennbar. Andernfalls wären sämtliche Containerschiffe, die ab dem Jahr 1999 gebaut worden sind, aber keine Kapazität von über 8.000 TEU aufwiesen, bereits bei Ablieferung veraltet gewesen.
- 58
dd) Keine ausreichende Aufklärung über Ausschüttungen und Erträge (Bl. 54 ff. d.A.)
- 59
Entgegen der Auffassung des Klägers klärt der Emissionsprospekt ausreichend darüber auf, dass die Auszahlungen für die Jahre 2008-2012 keine Gewinnausschüttungen darstellten. Wie sich aus der Ergebnisprognose für den Anleger auf Seite 50 des Prospekts ergibt, sollten die prognostizierten Auszahlungen erstmals im Jahre 2013 zum Teil durch Gewinne gedeckt sein. Eines weiteren ausdrücklichen Hinweises bedurfte es nicht.
- 60
Zu Unrecht rügt der Kläger, dass im Prospekt irreführend von „Ausschüttungen“ die Rede sei. Vielmehr verwendet der Prospekt den neutralen Begriff „Auszahlungen“ (z.B. Seite 24 im Kapitel Risiken der Beteiligung unter der Überschrift „Auszahlungen“ oder in den Erläuterungen der Ergebnisprognose für den Anleger auf Seite 51 des Prospekts). Der Begriff „Auszahlungen“ legt für den durchschnittlichen Anleger nicht nahe, dass es sich um Gewinnausschüttungen handele. Der Prospekt erweckt damit entgegen der Auffassung des Klägers gerade nicht den Eindruck, dass es sich bei den Auszahlungen um Gewinnausschüttungen handelt. Der Kläger zitiert auch keine konkrete Prospektstelle, aus der sich dies ergeben soll.
- 61
Über das Risiko des Anlegers, Auszahlungen gem. § 172 Abs. 4 HGB bis zur Höhe seiner Einlage erstatten zu müssen, wird auf Seite 25 des Prospekts („Haftung des Anlegers“) sowie im Kapitel „Rechtliche Grundlagen“ unter der Überschrift „Haftung der Kommanditisten bzw. Anleger“ hinreichend aufgeklärt. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 22.03.2011 – II ZR 271/08, Rn. 28 f., zitiert nach juris; II ZR 224/08, Rn. 28 f., zitiert nach juris; II ZR 215/09, Rn. 30 f., zitiert nach juris) ist der Hinweis auf das Entstehen einer persönlichen Haftung der im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden, ausreichend. Zu einer weitergehenden Erläuterung der Vorschrift des § 172 Abs. 4 HGB im Prospekt besteht kein Anlass (BGH, Beschluss vom 09.11.2009 – II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335 mit Anm. Goette in DStR 2010, 123).
- 62
Warum die Renditeprognose im Prospekt unvertretbar gewesen sein soll, zeigt der Kläger nicht auf. Der Kläger behauptet ohne konkreten Tatsachenvortrag, dass eine Kalkulation mit mehr als 300 Einsatztagen jährlich „utopisch“ gewesen sei. Zwar räumt der Kläger ein, dass unter anfänglichen Zeitcharterbedingungen eine Kalkulation von 360 Einsatztagen noch möglich sei, soweit die erhöhten Liegezeiten nach dem Chartervertrag auch tatsächlich bezahlt würden. Je älter ein Schiff werde, desto häufiger könnten jedoch keine Zeitcharterverträge mehr abgeschlossen werden. Unabhängig davon, dass der Kläger hierfür keinerlei Begründung liefert, ist dem Prospekt auf Seite 58 zu entnehmen, auf welcher Basis (auch in Bezug auf die Einsatztage pro Jahr) die Charterraten kalkuliert wurden. Dort wird erneut darauf hingewiesen, dass für das Schiff lediglich für 38-40 Monate ein Zeitchartervertrag besteht. Für die sich anschließenden Zeiträumen wird im Prospekt mit niedrigeren Charterraten kalkuliert. Dies ist nicht zu beanstanden. Auf das Risiko, dass für das Schiff nach Ablauf der „Charterparty“ oder einer vorzeitigen Beendigung keine Anschlussbeschäftigung gefunden wird oder selbige nur zu einer niedrigeren Charterrate abgeschlossen wird, wird im Prospekt auf Seite 23 im Kapitel „Risiken der Beteiligung“ unter der Überschrift „Chartervertrag/Beschäftigung“ hingewiesen.
- 63
ee) Fehlerhafte Angaben zu den Betriebs- und Nebenkosten (Bl. 58 ff. d.A.)
- 64
Soweit sich der Kläger für die Unvertretbarkeit der kalkulierten Betriebskosten auf die Betriebskostenstudie 2009 der HSH Nordbank AG bezieht, war diese zum Zeitpunkt der Prospektaufstellung am 23.08.2007 noch nicht erschienen.
- 65
Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt der Anleger. Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgefältig ermittelte Tatsachen gestützt und – aus ex ante Sicht – vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospektherstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10, NJW-RR 2012, 1312, Rn. 17, zitiert nach juris; Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, Rn. 19, zitiert nach juris). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist dabei für eine Prognose, die – insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren – mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend in die Zukunft schließt (BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10, NJW-RR 2012, 1312, Rn. 17, zitiert nach juris). Auch eine optimistische Erwartung der Prognose einer zukünftigen Entwicklung darf zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, Rn. 22, zitiert nach juris). Ein Prospektfehler kann nicht dadurch dargelegt werden, dass der Anleger vorträgt, dass sich die im Prospekt enthaltene Prognose nicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 75/10, NJW-RR 2012, 1312, Rn. 17, zitiert nach juris).
- 66
Daher kann sich der Kläger für die Unvertretbarkeit der Prognose über die Höhe der Schiffsbetriebskosten nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die mittleren jährlichen Gesamtbetriebskosten der Betriebskostenstudie 2009 der HSH Nordbank im Jahr der Emission für diese Schiffsklasse auf US-$ 3.049.637,00 belaufen hätten, während im Prospekt lediglich mit US-$ 1.222.750,00 (entsprechend US-$ 3.350,00 pro Tag) kalkuliert worden sei.
- 67
Der Kläger hat nicht hinreichend dargetan, dass und warum die im Prospekt kalkulierte Steigerung der Betriebskosten von 2,5 % p.a. im August 2007 unvertretbar gewesen sein soll. Die Fondslaufzeit betrug rund 15 Jahre. Unklar ist, warum bei der Prognose für einen derartig langen Zeitraum auf die Steigerung der Schiffsbetriebskosten nur der letzten drei oder vier Jahre abgestellt werden soll. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der starken Volatilität des Schifffahrtsmarktes.
- 68
Die Unvertretbarkeit der Prognose kann nicht daraus hergeleitet werden, dass nach der Behauptung des Klägers im Zeitraum 1989-2004 bei 216 von insgesamt 592 Schiffen von fünf großen Emissionshäusern die Betriebskosten negativ von den Soll-Werten abgewichen haben (Klagschrift Seite 63, Bl. 63 d.A.). Zunächst stellt der Kläger wiederum eine ex-post-Betrachtung an. Welche Gründe für die Abweichungen im Einzelnen bestanden, ist zudem nicht bekannt. Da jedenfalls bei rund 2/3 der Schiffe keine negative Abweichung der tatsächlichen Betriebskosten von der Prognose erfolgte, wäre die These des Klägers widerlegt, dass die großen Emittenten von Schiffsfonds die Schiffsbetriebskosten immer zu niedrig kalkulieren würden.
- 69
f) Fehlerhafte Grundlagen für die Renditen & Prognosen (Bl. 64 ff. d.A.)
- 70
Der Vortrag des Klägers dazu, dass die Grundlagen für die Renditen und Prognosen auf Seite 50 ff. des Prospekts unvertretbar gewesen seien, erschöpft sich in allgemeinen Behauptungen zu den Punkten Einsatztage, Chartereinnahmen pro Tag und p.a., Schiffsbetriebskosten, Zinsen und Tilgungen sowie Ausschüttungen. Der Kläger wiederholt im Wesentlichen sein früheres Vorbringen zu den genannten Punkten, so dass auf die obigen Ausführungen hierzu verwiesen werden kann. Dem Beweisangebot Sachverständigengutachten ist nicht nachzugehen, da die Beweisaufnahme zu einer unzulässigen Ausforschung führen würde, weil nicht hinreichend vorgetragen ist, aus welchen bereits im Jahre 2007 bekannten Tatsachen sich die Unvertretbarkeit der angesetzten Werte ergeben soll.
- 71
Ergänzend ist auszuführen, dass der die Unvertretbarkeit der prognostizierten Chartereinnahmen nicht ex post mit einer Darstellung der Frachtraten begründen kann, die im Jahre 2011 erschienen ist (Anl. K (Container) 4). Im Prospekt wird auf Seite 22 f. auf die Risiken verringerter Chartereinnahmen und einer höheren jährlichen Steigerung der Schiffsbetriebskosten als die angenommenen 2,5 % p.a. hingewiesen. Soweit der Kläger auf Konjunkturzyklen verweist, so folgt daraus nicht, warum der im Prospekt zugrunde gelegte Wert über die gesamte Fondslaufzeit betrachtet unvertretbar gewesen sein soll. Auf die starke Volatilität des Schiffsmarktes wird im Prospekt ausreichend und deutlich hingewiesen (Prospekt Seite 45 ff.). Die Darstellung von Zinsen und Tilgung erfolgt auf Seite 59 des Prospekts und lässt keinen Aufklärungsfehler erkennen. Über die Risiken aus der teilweisen Fremdfinanzierung und den Währungs- und Zinsverhältnissen (Wechselkursrisiko EUR / US-$) wird im Prospekt im Kapitel über die Risiken der Beteiligung auf Seite 21 f. umfassend aufgeklärt. Warum der Kläger meint, dass Wechselkurs- und Zinsschwankungsrisiken entweder durch einen Abschlag auf die erwarteten Chartereinnahmen oder eine Verringerung der Auszahlungen und Erhöhung der Liquiditätsreserve darzustellen seien, erscheint nicht nachvollziehbar.
- 72
Auf die „absehbaren Risiken“ wird in den Risikohinweisen im Prospekt ausreichend hingewiesen. In Bezug auf die Umweltauflagen, die der Kläger auf 75 f. der Klagschrift (Bl. 75 f. d.A.) erwähnt, ist nicht ersichtlich, ob und inwieweit sich diese auf das vercharterte Schiff der Fondsgesellschaft ausgewirkt haben. Der Vortrag des Klägers zu unrichtigen Aussagen zu Sicherheiten und Garantiebeträgen im Prospekt erschöpft sich in allgemeinen Ausführungen ohne erkennbaren Zusammenhang zu dem hier vorliegenden Prospekt.
- 73
b) Allgemeine Aufklärungspflichten
- 74
aa) Unzureichende Darstellung der eingeschränkten Fungibilität (Bl. 77 ff. d.A.)
- 75
Die im Prospekt auf Seite 25 und 79 f. enthaltene Darstellung der eingeschränkten Fungibilität der Beteiligung ist ausreichend.
- 76
Enthält der Emissionsprospekt für einen geschlossenen Immobilienfonds Hinweise darauf, dass für die Anteile kein geregelter Zweitmarkt bestehe, dass sich die Veräußerung regelmäßig nur für den Notfall empfehle und der Verkaufspreis sowohl über als auch unter dem Nominalwert des Anteils liegen könne, so ist dies ausreichend, um einen verständigen Anleger auf die Schwierigkeiten der Verwertung hinzuweisen (BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, Rn. 14, zitiert nach juris). Dies gilt entsprechend auch für den hier vorliegenden geschlossenen Schiffsfonds.
- 77
Der Hinweis, ein Markt für den Gesellschaftsanteil sei „zur Zeit“ nicht vorhanden, erweckt nicht den Eindruck, dass grundsätzlich eine Veräußerung möglich ist und lediglich für einen absehbaren und vorübergehenden Zeitraum derartige Möglichkeiten nicht bestehen. Durch diesen Hinweis wird dem Anleger deutlich gemacht, dass angesichts eines fehlenden Markts mit praktischen Schwierigkeiten bei der Veräußerung der Fondsanteile zu rechnen sei. Die Einschränkung „zur Zeit“ trifft keine Aussage über die zukünftige Entwicklung der Marktverhältnisse, sondern lässt vielmehr offen, ob und wann mit dem Entstehen eines solchen Markts gerechnet werden kann (BGH, Urteil vom 17.09.2015 – III ZR 393/14, Rn. 18, zitiert nach juris). Nichts anderes gilt für die Formulierung auf Seite 25 oben des Prospekts, dass „zur Zeit noch kein etablierter Markt“ besteht, da dem Anleger dadurch nicht vorgespiegelt wird, dass er in Kürze mit der Entstehung eines solchen etablierten Marktes rechnen und seine Beteiligung unkompliziert veräußern könne.
- 78
Der BGH fordert entgegen der Auffassung des Klägers nicht, dass zwingend die Formulierung „kein gesetzlich geregelter Markt“ verwendet werden muss (vgl. BGH a.a.O.). Vielmehr ist die Formulierung „kein etablierter Markt“ im Prospekt ausreichend, da es für den Anleger entscheidend darauf ankommt, ob ein Markt für die Veräußerung seiner Beteiligung besteht, oder ein derartiger Markt nicht existiert, was es erheblich schwieriger und unsicherer macht, die Beteiligung veräußern zu können.
- 79
bb) Kein Hinweis auf die Ermächtigung der Geschäftsführung zu Spekulationsgeschäften (Bl. 79 d.A.)
- 80
Die Befugnisse der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft ergeben sich aus dem Gesellschaftsvertrag (Prospekt Seite 116 ff.). Eines gesonderten Risikohinweises bezüglich der Befugnisse der Fondsgeschäftsführung aus § 8 Ziff. 4 a) (VIII) des Gesellschaftsvertrages bedurfte es im Prospekt nicht.
- 81
c) Unzureichende Aufklärung über rechtliche Risiken (Bl. 80 ff. d.A.)
- 82
Im Prospekt wird ausreichend über die rechtlichen Risiken der Beteiligung aufgeklärt. Der Kläger legt nicht bezogen auf den hier in Rede stehenden geschlossenen Schiffsfonds dar, welche Auswirkungen der Wegfall der sog. Linienkonferenzen auf die Fondsgesellschaft gehabt haben soll, weil das Schiff nach dem Prospekt verchartert werden sollte.
- 83
Dasselbe gilt für die vom Kläger angeführten umweltrechtlichen Veränderungen und Verschärfungen. Eine konkrete Bezugnahme auf das Schiff der Fondsgesellschaft fehlt. Der Kläger macht hier von Seite 86-Seite 128 der Klagschrift (Bl. 86-128 d.A.) allgemeine Ausführungen zu umweltrechtlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit der Reduktion von Abgasemissionen von Schiffsdieselmotoren. Dass und inwieweit sich daraus zum Zeitpunkt der Prospektaufstellung am 23.08.2007 ein Aufklärungsfehler ergeben soll, ergibt sich aus den Ausführungen des Klägers nicht. Überdies ist der Kläger auch dem Vortrag der Beklagten nicht in erheblicher Weise entgegengetreten, dass das Schiff bereits für Schiffsdiesel mit geringerem Schwefeldioxidanteil ausgelegt sei und nicht umgerüstet werden müsse.
3.
- 84
Die Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass sie sich ein Beratungsverschulden des Beraters, der dem Kläger die Beteiligung vermittelt hat, nach § 278 BGB zurechnen lassen müssen.
- 85
Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316, Rn. 11, zitiert nach juris). Nach § 278 BGB haftet der Schuldner für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen auch dann, wenn der Erfüllungsgehilfe von seinen Weisungen abweicht, solange sein Handeln noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht (BGH, a.a.O., Rn. 12, zitiert nach juris).
- 86
Das Gericht hat bereits erhebliche Bedenken, ob der Kläger hinsichtlich des Beratungssachverhalts überhaupt hinreichend zum konkreten Fallgeschehen (darunter auch Angaben zu seinem Vorwissen und der Anbahnungssituation) vorgetragen hat, da sich sein Vortrag im Wesentlichen aus einer abstrakten Aufzählung von Risiken in Form von Stichpunkten beschränkt, die der Berater, Herr B., nicht erwähnt habe, ohne dass deutlich wird, wie die Beratung abgelaufen ist (vgl. zu den Anforderungen an die Schlüssigkeit und Substantiiertheit der Darlegung des Anlegers zu dem von ihm geltend gemachten Pflichtverletzungen des Anlageberaters BGH, Urteil vom 06.12.2012 – III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296, zitiert nach juris).
- 87
Selbst wenn man den Vortrag des Klägers für ausreichend hielte, ist davon auszugehen, dass er den Emissionsprospekt so rechtzeitig vor Zeichnung erhalten hat, dass es ihm möglich war, vor Zeichnung in zumutbarer Weise von dessen Inhalt Kenntnis zu nehmen. Der Kläger trägt selbst vor, dass ihm der Emissionsprospekt von der C. U. F. GmbH zugesandt worden sei und somit die Beratung und Information direkt durch diesen erfolgt sei (Schriftsatz vom 22.01.2016, Seite 2, Bl. 184 d.A.). Wurde der Anleger von dem Vermittler ordnungsgemäß mittels Übergabe eines fehlerfreien Prospektes aufgeklärt, nimmt er die Informationen jedoch nicht zur Kenntnis, geht das grundsätzlich zu seinen Lasten (BGH, Urteil vom 26.02.2013 – XI ZR 345/10, BKR 2013, 283, Rn. 33, zitiert nach juris). Der Kläger hätte dem Prospekt ausreichende Hinweis auf sämtliche auf Seite 8 der Klageschrift aufgeführte Risiken (Bl. 8 d.A.) entnehmen können. Jedenfalls fehlt es an konkretem Sachvortrag des Klägers, welches angeblich vom Berater B. verschwiegene Risiko nicht im Prospekt dargestellt werden soll.
II.
- 88
Da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zusteht, kann er von diesen auch nicht den Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtanwaltskosten (Klagantrag zu 2)) sowie die Feststellung verlangen, dass sich die Beklagten mit der Annahme seiner Beteiligung im Annahmeverzug befinden (Klagantrag zu 4)) und verpflichtet sind, ihn von einer möglichen Nachhaftung sowie gesellschafts- bzw. darlehensvertraglichen Rückforderungen aus der Beteiligung bis zur Höhe der Ausschüttungen (Klagantrag zu 5)) und von allen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten freizustellen, die ihm aus oder in Zusammenhang mit der Beteiligung entstehen (Klagantrag zu 6)).
III.
- 89
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
- 90
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist § 709 Satz 1 und 2 ZPO zu entnehmen.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Hamburg Urteil, 07. März 2016 - 318 O 374/15
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Urteil einreichenLandgericht Hamburg Urteil, 07. März 2016 - 318 O 374/15 zitiert oder wird zitiert von 22 Urteil(en).
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für ihre bis dahin begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird. Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches sind entsprechend anzuwenden.
(2) Einer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit der Gesellschafter den Anspruch schriftlich anerkannt hat.
(3) Wird ein Gesellschafter Kommanditist, so sind für die Begrenzung seiner Haftung für die im Zeitpunkt der Eintragung der Änderung in das Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten die Absätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch, wenn er in der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig wird. Seine Haftung als Kommanditist bleibt unberührt.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.
a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.
b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.
c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.
b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus eigenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten der inzwischen insolventen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. sowie auf Rückabwicklung nach Widerruf ihrer Vertragserklärung in Anspruch.
- 2
- Die Klägerin, eine Grundschullehrerin, und ihr Ehemann, ein Polizeibeamter (nachfolgend: Zedent), unterhielten ein Wertpapierdepot bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte), über das sie zahlreiche Wertpapiergeschäfte abwickelten. Unter anderem erwarben sie am 27. Oktober 2004 das D. Zertifikat VII, das sie am 12. Oktober 2006 mit einer Rendite von rund 26% wieder verkauften. Am 16. Oktober 2006 zeich- neten sie das D. Zertifikat XIV. Außerdem investierten die Klägerin und ihr Ehemann in Aktien.
- 3
- Aufgrund eines mit einem Mitarbeiter der Beklagten geführten Beratungsgesprächs , dessen Ablauf im Einzelnen streitig ist, erteilten die Klägerin und der Zedent am 8. Februar 2007 den Auftrag zum Kauf von 16 Stück "G. "-Zertifikate ( , künftig: Zertifikate) der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (künftig: Emittentin), ab dem 6./7. Februar 2007 an die Entwicklung des Dow Jones EuroSTOXX 50, des Standard & Poor´s 500 sowie des Nikkei 225 gebundene aktienindexbasierte Bonuszertifikate, im Nennwert von 1.000 € zum Preis von je 1.004,35 €, für die die Beklagte von der Emittentin eine Vertriebsprovision von 3,5% erlöste. Die Beklagte führte das Geschäft zu einem Festpreis aus. Eine Widerrufsbelehrung erteilte sie nicht.
- 4
- Die Zertifikate wurden ab dem 1. August 2007 an der Börse gehandelt. Am 13. Mai 2008 erhielten die Klägerin und der Zedent eine Bonuszahlung in Höhe von 1.400 €. Im September 2008 wurde die US-amerikanische Konzernmutter der Emittentin, die für die Rückzahlung der Zertifikate die Garantie übernommen hatte, insolvent. Dies zog die Insolvenz der Emittentin nach sich,so dass die Anleihen weitgehend wertlos wurden. Mit Schreiben vom 9. Februar 2010 erklärten die Klägerin und der Zedent den Widerruf aller von ihnen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Zertifikate abgegebenen Erklärungen.
- 5
- Die auf Rückgewähr von 16.069,60 € abzüglich des am 13. Mai 2008 erhaltenen Bonus bzw. Schadensersatz in gleicher Höhe Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate sowie Ersatz weiterer Schäden gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in ZIP 2012, 419 ff. veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Die Klägerin könne die Rückgewähr erbrachter Leistungen Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate nicht verlangen, da ein Widerrufsrecht nicht bestanden und der von der Klägerin und ihrem Ehemann erklärte Widerruf mithin ins Leere gegangen sei. Zugunsten der Klägerin unterstellt, die Regelungen über Fernabsatzverträge fänden Anwendung, greife die Ausnahmeregel des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB, der zufolge das Widerrufsrechtausgeschlossen sei, sofern der Preis des Vertragsgegenstands auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliege, auf die der Unternehmer - hier: die Beklagte - keinen Einfluss habe und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten könnten. Sinn und Zweck dieser Regelung sei es auszuschließen, dass der Verbraucher risikolos auf Kosten des Unternehmers spekuliere, indem er während der Widerrufsfrist die Entwicklung des erworbenen Finanzprodukts beobachte und bei Ablauf der Widerrufsfrist entweder eine bis dahin eingetretene Kurssteigerung in einen Spekulationsgewinn umsetze oder bei für ihn ungünstiger Entwicklung einen Verlust durch Widerruf vermeide. Die Vorschrift sei anwendbar, obwohl die Zertifikate erst ab dem 1. August 2007 an der Börse gehandelt worden seien. Ihr Preis habe ab dem 6. Februar 2007 auf der Entwicklung der Indizes beruht, weshalb sie ab dem 7. Februar 2007 ihren Wert hätten verändern können. Entsprechend hätten die Klägerin und ihr Ehemann am 8. Februar 2007 nicht mehr den Nominalwert von 1.000 €, sondern einen um 4,35 € höheren Preis pro Stück gezahlt.
- 9
- Schadensersatz wegen einer Aufklärungspflichtverletzung stehe der Klägerin nicht zu. Die Beklagte habe nicht über die Höhe ihrer Gewinnmarge aufklären müssen. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass mit einem Totalverlust bei einer Anlage in eine Inhaberschuldverschreibung der Emittentin im Februar 2007 zu rechnen gewesen sei. Im Übrigen habe die Beklagte zwar auf die kumulierten Risiken des an die Entwicklung dreier Indizes geknüpften und seiner Funktionsweise nach schwer verständlichen Produkts hinweisen müssen. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme sei aber davon auszugehen, dass die Klägerin und ihr Ehemann "zertifikaterfahren und renditeorientiert" bzw. "chancenorientiert" gewesen seien, und der Klägerin der Nachweis einer unzureichenden Aufklärung nicht gelungen sei. Dieser Nachweis habe ihr ohne Rücksicht darauf oblegen, dass die Beklagte den Verlauf des dem Verkauf vorausgegangenen Beratungsgesprächs nicht dokumentiert habe, weil im Zeitpunkt des Geschäftsschlusses eine Pflicht zur schriftlichen Dokumentation des Beratungsverlaufs noch nicht bestanden habe.
II.
- 10
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Klägerin kann aus eigenem und abgetretenem Recht weder die Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts noch Schadensersatz verlangen.
- 11
- 1. Das Berufungsgericht ist mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und der mehrheitlich in der Literatur vertretenen Auffassung (OLG Karlsruhe, WM 2012, 213, 215 f.; 1860, 1861 ff.; OLG Frankfurt, WM 2011, 1893; Be- schluss vom 26. Mai 2011 - 19 U 51/10, juris Rn. 1 ff.; HansOLG Hamburg, Urteil vom 15. Februar 2012 - 13 U 124/11 n.v.; OLG Hamm, WM 2011, 1412, 1413; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2012 - 5 U 70/11, juris Rn. 39 f.; Blankenheim, WuB IV D. § 312d BGB 2.11; Kropf, WM 2012, 1268, 1270 f.; Kugler/Lochmann, BKR 2006, 41, 45 [zu Hedgefondsanteilen]; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 312d Rn. 14; Pitsch, BKR 2011, 37, 38; Roth in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 83; Simon, EWiR 2011, 801, 802; Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearbeitung 2013, § 312d Rn. 76; dagegen Schick, AG 2011, R 73, R 74; Stoll, EWiR 2012, 9, 10; Winneke, BKR 2010, 321, 325 ff.; LG Krefeld, BKR 2011, 32, 35 f.; wohl auch Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312d Rn. 27; MünchKommBGB/ Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 46; Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 312d Rn. 57) zu Recht davon ausgegangen, der Klägerin und ihrem Ehemann habe nach § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 BGB ein Recht zum Widerruf der auf Abschluss des Kaufvertrages als möglichem Fernabsatzvertrag gerichteten Willenserklärung jedenfalls deshalb nicht zugestanden, weil Gegenstand des Vertrages die Verschaffung von Finanzdienstleistungen gewesen sei, deren "Preis" innerhalb der Widerrufsfrist - dem Einfluss der Beklagten entzogen - Schwankungen unterlegen habe. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Zertifikate erst ab dem 1. August 2007 an der Börse notierten. Ausreichend war nach der Systematik, dem Sinn und Zweck und der Gesetzgebungsgeschichte des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB, dass sie den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines vom Stand der zugrundeliegenden Basiswerte (oder Underlyings) abhängigen Geldbetrages verbrieften (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 mwN) und ihre Werthaltigkeit bereits am 8. Februar 2007 an die Entwicklung der in Bezug genommenen Indizes geknüpft war.
- 12
- a) "Preis" im Sinne des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB ist nicht nur das Entgelt für ein Finanzprodukt, sondern auch ein wertbestimmendes Underlying.
- 13
- aa) Dass mit dem Begriff des "Preises" in § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB nicht (nur) ein unmittelbar auf dem Finanzmarkt gebildeter Börsenpreis, sondern auch ein den Marktpreis mittelbar beeinflussender Basiswert gemeint ist, der seinerseits Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt, ergibt sich systematisch und historisch aus der Aufnahme von "Derivaten" in den Regelbeispielskatalog des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB. Dieser Begriff fasst nach dem Willen des Gesetzgebers die in Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. EG 2002 Nr. L 271, S. 16, künftig: FinFARL) genannten (Equity-) "Swaps, Futures und Optionen" zusammen (BT-Drucks. 15/2946, S. 23; vgl. auch Siedler , Fernabsatzgesetz Finanzdienstleistungen, 2. Aufl., Rn. 198). Insbesondere Equity Swaps nehmen - anders als etwa Credit Default Swaps, die in Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL nicht erwähnt sind und als deren Referenzwerte vertraglich festgelegte, nicht marktbeeinflusste Kreditereignisse wie Insolvenz, Aufsage oder Verzug des Referenzschuldners fungieren (Jahn inSchimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114 Rn. 25; Rudolf in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 19.232; Wehowsky in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 188. Ergänzungslieferung, § 30j WpHG Rn. 2) - auf marktbestimmte Basiswerte Bezug, nach denen sich ausweislich der jeweiligen von den Beteiligten vereinbarten Tauschbedingungen die Zahlungspflichten bemessen, ohne selbst einem Börsenhandel zu unterliegen.
- 14
- Daraus folgt, dass über die Einordnung in § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB nicht (nur) die Mechanismen entscheiden, die unmittelbar zur Bildung eines Handelsentgelts führen, sondern auch die sonstigen maßgeblich wertbestimmenden Faktoren (OLG Karlsruhe, WM 2012, 213, 216; 1860, 1862 f.). Entsprechend kommt es für die Subsumtion unter die Ausnahme des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB nicht darauf an, ob Zertifikate der hier maßgeblichen Art bzw. eines in solche Zertifikate und Aktien investierenden Fonds (schon oder überhaupt) an einer Börse gehandelt werden und in welchem Umfang der Emittent - oder die Bank im Zuge eines Festpreisgeschäfts - Gewinnmargen in den Verkaufspreis einrechnen.
- 15
- bb) Nur ein weites Verständnis des "Preises" im Sinne des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB wird Sinn und Zweck der Regelung gerecht (OLG Karlsruhe, WM 2012, 213, 216; 1860, 1862; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2012 - 5 U 70/11, juris Rn. 40; Kropf, WM 2012, 1268, 1271; Pitsch, BKR 2011, 37, 38; Simon, EWiR 2011, 801, 802; a.A. LG Krefeld, BKR 2011, 32, 35 f.; Winneke , BKR 2010, 321, 327). Dieser besteht darin, das Risiko eines wenigstens mittelbar finanzmarktbezogen spekulativen Geschäfts mit seinem Abschluss in gleicher Weise auf beide Parteien zu verteilen (Blankenheim, WuB IV D. § 312d BGB 2.11; Bodenstedt, Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie im englischen und deutschen Recht, 2006, S. 62; Finke, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2004, Rn. 134; Kropf, WM 2012, 1268, 1270 f.; Kriegner , Die Fernabsatz-Richtlinie für Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2003, S. 201; Loock, Das Fernabsatzsystem, 2009, S. 61; Mohrhauser, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2006, S. 99; Rott, BB 2005, 53, 59 f.; vgl. außerdem die Begründung der Kommission der Europäischen Union zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, KOM(1998) 468 endg., S. 14). Definierte man "Preis" eng (nur) als Kauf- oder Handelspreis, verschöbe sich das Risiko einer negativen Wertentwicklung einseitig zulasten des Unternehmers, da der Verbraucher einen drohenden Verlust aufgrund fallender Basiswerte innerhalb der Widerrufsfrist durch Ausübung des Widerrufsrechts auf den Unternehmer abwälzen könnte.
- 16
- Von Fällen, in denen Vertragsgegenstand die Lieferung von Waren ist, deren Wert mittelbar von Preisschwankungen auf Rohstoffmärkten abhängt, etwa der Wert eines Goldrings von der Entwicklung des Goldpreises (vgl. Stoll, EWiR 2012, 9, 10; Winneke, BKR 2010, 321, 326; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312d Rn. 27; MünchKommBGB/Wendehorst, 6. Aufl., § 312d Rn. 46), und die ersichtlich nicht von § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB erfasst sind, unterscheidet sich der Handel mit basiswertabhängigen Finanzinstrumenten entscheidend dadurch, dass der spekulative Charakter den Kern des Geschäfts ausmacht und individuelle wertbildende Faktoren, etwa die Qualität der Verarbeitung , für die Preisbildung keine Rolle spielen.
- 17
- cc) Das Gebot, § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB im Einklang mit dem durch die Bestimmung umgesetzten europäischen Sekundärrecht zu interpretieren, steht der Gleichsetzung des "Preises" mit dem Basiswert nicht entgegen (vgl. Blankenheim, WuB IV D. § 312d BGB 2.11; Kropf, WM 2012, 1268, 1271). Im Gegenteil lässt sich Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL dieser Gleichlauf ohne weiteres entnehmen, ohne dass für den Senat - wie in der Revisionsverhandlung gefordert - Anlass bestünde, dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage nach der Reichweite dieser Bestimmung zu unterbreiten.
- 18
- (1) Zwar ist der Senat gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV als innerstaatlich letztinstanzlich entscheidendes Gericht grundsätzlich verpflichtet, eine Vorab- entscheidung des Gerichtshofs einzuholen, wenn Gemeinschaftsrecht auszulegen ist. Die Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte der Mitgliedstaaten entfällt jedoch, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16; Slg. 2005, I-8151 Rn. 33).
- 19
- Das innerstaatliche Gericht darf nur dann davon ausgehen, dass ein solcher Fall vorliegt, wenn es davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 16). Bei der Beurteilung dieser Frage sind die Eigenheiten des Gemeinschaftsrechts, die besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und die Gefahr abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Gemeinschaft zu berücksichtigen (EuGH, Slg. 2005, I-8151 Rn. 33). Dabei ist auch den gleichermaßen verbindlichen verschiedenen Sprachen der anzuwendenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift Rechnung zu tragen (EuGH, Slg. 1982, 3415 Rn. 18; Slg. 1996, I-5403 Rn. 28), wobei allerdings die maßgebliche Bestimmung nicht in jeder der offiziellen Sprachen der Gemeinschaft zu prüfen ist. Weiterhin ist die gemeinschaftsrechtliche Vorschrift in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts, seiner Ziele und seines Entwicklungsstandes zur Zeit der Anwendung auszulegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34).
- 20
- Ob nach Maßgabe dieser Kriterien die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist und keinem vernünftigen Zweifel unterliegt, dass eine Vorlage an den Gerichtshof verzichtbar ist, bleibt allerdings allein der Beurteilung des nationalen Gerichts überlassen (EuGH, Slg. 2005, I-8151 Rn. 37; vgl. auch BVerfGK 13, 256, 261 f.).
- 21
- (2) Bei Anlegung dieses Maßstabs ist es zur Überzeugung des Senats offenkundig und unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL unter "Preis" auch den Basiswert fasst. Das ergibt sich unmissverständlich aus dem Umstand, dass dort als "Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt", unter anderem "Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis ('equity swaps')" definiert sind. Darin unterscheidet sich die deutsche nicht von anderen Sprachfassungen des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a FinFARL (englisch: "fi- nancial services whose price depends on fluctuations in the financial market […] as services related to: […] interest rate, currency and equity swaps", französisch: "aux services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché financier […] par exemple les services liés aux: […] contrats d’échange [swaps] sur taux d’intérêt ou sur devises ou contrats d’échange sur des flux liés à des actions ou à des indices d’actions [equity swaps]"). Der gemeinschaftsrechtliche Begriff des "Preises" schließt mithin unzweideutig den Basiswert ein.
- 22
- b) Das Berufungsgericht ist im Übrigen zutreffend davon ausgegangen, der Preis der Zertifikate sei von Schwankungen auf dem Finanzmarkt abhängig gewesen, die außerhalb der Herrschaftssphäre der Beklagten gelegen hätten und die innerhalb der Widerrufsfrist hätten auftreten können. Die Bindung an die in Bezug genommenen Underlyings bestand schon innerhalb der ersten beiden Wochen nach Abschluss des Geschäfts, da Ertrag und Rückzahlungsverpflichtung der Emittentin ab dem 6./7. Februar 2007 von der Entwicklung des Dow Jones EuroSTOXX 50, des Standard & Poor´s 500 sowie des Nikkei 225 abhingen. Dass die Beklagte die Entwicklung dieser Aktienindizes in ihrem Sinne habe beeinflussen können, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
- 23
- 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht aufgrund der zutreffenden Annahme, zwischen der Klägerin, ihrem Ehemann und der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen, die Verletzung objektbezogener Aufklärungspflichten - Anhaltspunkte für eine unzureichend anlegergerechte Beratung zeigt die Revision nicht auf - verneint hat.
- 24
- a) Die beratende Bank ist zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f.). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand , die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen und speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften des Anlageobjekts zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich ex ante betrachtet vertretbar sein. Das Risiko, dass eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. zusammenfassend Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 22 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 23 mwN).
- 25
- b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, der Klägerin sei der Nachweis einer nicht objektgerechten Beratung misslungen.
- 26
- aa) Soweit das Berufungsgericht eine Pflicht zur Aufklärung über die im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge bei Festpreisgeschäften verneint hat, steht dies im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 18 ff. mwN). Denn für den Kunden ist bei der gebotenen normativ-objektiven Betrachtungsweise beim Eigengeschäft (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG, dazu Senatsurteil vom 26. Juni 2012 aaO Rn. 19, 22 mwN) wie beim Eigenhandel (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 WpHG, dazu Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37) offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss. Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenlegung versteckter Innenprovisionen und zur Aufklärungsbedürftigkeit von Rückvergütungen ergibt sich nichts anderes (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 aaO Rn. 23, 37, 48 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, juris Rn. 33 ff. sowie - XI ZR 368/11, juris Rn. 23 mwN).
- 27
- bb) Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin und ihren Ehemann über die mit dem konkreten Produkt verbundenen Risiken aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 53 ff. und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 56 ff.). Es hat unter Bezugnahme auf die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme festgestellt, die Klägerin sei hinsichtlich des erforderlichen und angeblich unterbliebenen Hinweises auf ein aus der Struktur des Produkts resultierendes besonderes Risiko beweisfällig geblieben. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern, zumal sich eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen nicht aus einer Verletzung von Dokumentationsobliegenheiten ergaben, die bei Abschluss des Geschäfts im Februar 2007 nicht bestanden (Senatsurteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 17 ff.).
- 28
- cc) Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts , zum Zeitpunkt des Erwerbs der Zertifikate am 8. Februar 2007 sei ein Hinweis auf das konkrete Emittentenrisiko entbehrlich gewesen. Zwar musste die Beklagte die Finanzprodukte, die sie in ihr Anlageprogramm aufgenommen und empfohlen hatte, mit banküblichem kritischen Sachverstand überprüfen. Das galt auch hinsichtlich der Bonität der konkreten Emittentin bzw. Garantiegeberin , die für die Risikobeurteilung eines Zertifikats von maßgeblicher Bedeutung ist (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 24 und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 25 mwN). Allerdings waren nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Bonitätsbewertungen der für diese Abschätzung maßgeblichen Konzerngesellschaft seinerzeit weiterhin so positiv, dass von einer Investitionswürdigkeit auszugehen war. Die von der Klägerin vermissten Erläuterungen waren mithin entbehrlich.
- 29
- dd) Ohne Erfolg wendet die Revision schließlich ein, das Berufungsgericht habe eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht an eine unzureichende Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko geknüpft.
- 30
- Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass bei der Empfehlung von Anlagen wie der von der Klägerin und ihrem Ehemann getätigten auf dieses Risiko hingewiesen werden muss (vgl. Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 25 ff. und - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 26 ff. mwN). Eine dahingehende Aufklärungspflicht entfällt aber, wenn der konkrete Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kennt oder er sich insoweit als erfahren geriert (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10 aaO Rn. 30 und - XI ZR 178/10 aaO Rn. 33 mwN).
- 31
- Das Berufungsgericht ist aufgrund einer vertretbaren tatrichterlichen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin und ihr Ehemann seien "zertifikaterfahren" gewesen. Damit und mit seinem Verweis auf die landgerichtlichen Feststellungen zu den Vorerwerbungen seit dem Jahr 2004 hat es konkludent zum Ausdruck gebracht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten im Februar 2007 einer Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko nicht bedurft. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Inbezugnahme der - hier unzutreffenden - Rechtsauffassung des Landgerichts, auf ein "Totalausfallrisiko" müsse (generell) nicht gesondert hingewiesen werden, enthält das Berufungsurteil entgegen der Revision nicht.
Vorinstanzen:
LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 01.06.2010 - 3 O 328/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.07.2011 - I-17 U 117/10 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (im Folgenden : Zedent) die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Zertifikaten in Anspruch.
- 2
- Der Zedent, früher Geschäftsführer und leitender Angestellter bedeutender Unternehmen der Medienbranche, war Kunde der Bank und mit deren Beratung hinsichtlich seiner Wertpapieranlagen unzufrieden. Er übertrug deswegen Anfang des Jahres 2005 sein Wertpapierdepot zur Beklagten zu 1), in dem sich neben Zertifikaten und Genussscheinen überwiegend Aktien befanden. In einem mit dem früheren Beklagten zu 2), einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) (im Folgenden: Berater) geführten Erstgespräch im Januar 2005 wurden die Grundlagen der Zusammenarbeit sowie die Anlagestrategie besprochen und festgelegt.
- 3
- Über das Wertpapierdepot wickelte der Zedent in der Folgezeit zahlreiche Wertpapiergeschäfte ab, u.a. erwarb er auf - teilweise telefonische - Empfehlungen des Beraters im November 2007, Dezember 2007 und im Juli 2008 jeweils 50 Zertifikate der L. zum Kurswert von insgesamt 137.046,50 € sowie im Dezember 2007 und August 2008 insgesamt 1.000 Zertifikate der B. zum Kurswert von insgesamt 76.015 €. Die Beklagte zu 1) stellte dem Zedenten Provisionen von 0,5% bzw. 1% in Rechnung und erhielt von den Emittenten für die Vermittlung der Zertifikate weitere Provisionen in Höhe von jeweils 3 - 4% des Ausgabepreises.
- 4
- Mit der Klage hat die Klägerin, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Aufklärungs - und Beratungsfehler, sowohl die Beklagte zu 1) als auch den Beklagten zu 2) als Berater Zug um Zug gegen Rückübertragung der Zertifikate auf Rückzahlung der Anlagebeträge einschließlich der in Rechnung gestellten Provisionen von insgesamt 214.709,15 € zuzüglich Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer nur noch gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Berufung hat die Klägerin zuletzt Zahlung von 208.675,52 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Zertifikate sowie die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 6.033,63 € aufgrund erlangter Ausschüttungen erledigt hat. Hilfsweise hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 183.690,55 € wegen unterbliebener Mitteilung über das herabgestufte Rating der L. im Juli 2008 verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) dem Hauptantrag entsprechend verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten zu 1).
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 1) sei konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen, als sich dieser Anfang des Jahres 2005 an die Beklagte zu 1) gewandt habe, um hinsichtlich möglicher Anlagestrategien und -formen beraten zu werden. Die Beratung der Beklagten zu 1) sei wegen zweier Aufklärungspflichtverletzungen fehlerhaft gewesen.
- 8
- Zunächst sei der Zedent über das allgemeine Emittentenrisiko, das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform gehöre, nicht aufgeklärt worden, obwohl ein dahin gehender Aufklärungsbedarf bestanden habe, weil dem Zedenten das Risiko nicht bewusst gewesen sei.
- 9
- Da die Empfehlung, in Zertifikate zu investieren, dem Zweck habe dienen sollen, die Risiken der Einzelinvestitionen des Zedenten in Aktienwerte und in Genussscheine zu verringern, habe die Beklagte zu 1) die Aufklärung geschuldet , dass die Kapitalrückzahlung am Fälligkeitstag von der Zahlungskraft des jeweiligen Emittenten abhängen würde. Darüber habe der Berater den Zedenten , was die Beweisaufnahme ergeben habe, mündlich nicht aufgeklärt. Die von dem Berater bekundete Risikoaufklärung habe sich nämlich auf das konkrete Emittentenrisiko beschränkt, da eine Aufklärung über die Bedeutung des Ratings eines Emissionshauses nur dessen aktuelle Bonität anspreche. Sie treffe aber keine Aussage über mögliche Auswirkungen einer mangelnden Bonität, erfasse insbesondere nicht das generelle Gegenparteirisiko.
- 10
- Die mündliche Aufklärung des Zedenten über das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten sei auch nicht mangels Aufklärungsbedarfs entbehrlich gewesen. Zwar entfalle nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Aufklärungspflicht der Bank, wenn der Anleger das generelle Gegenparteirisiko von Zertifikaten - beispielsweise aus seinem bisherigen Anlageverhalten - kenne oder sich insoweit als erfahren geriere. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe aber zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass der Zedent bei Erwerb der streitgegenständlichen Wertpapiere kein präsentes Wissen davon gehabt habe, dass die Rückzahlung des in Zertifikate investierten Kapitals - im Unterschied zu Wertpapierfonds und vergleichbar von ihm abzustoßender Einzelanlagen in Aktien und Genussscheinen - von der Bonität des Emittenten abhänge. Der als Zeuge vernommene Zedent habe angegeben, er habe zwar gewusst, dass von ihm gehaltene Genussscheine und Einzelaktien ein Emittentenrisiko bergen würden, er habe aber gedacht, dass bei Zertifikaten sein Geld ähnlich angelegt sei wie in Aktienfonds. Zwar hätten sich im Depot des Zedenten ausweislich der Depotübersicht vom 16. Dezember 2004 bereits Zertifikate befunden. Der Zedent habe jedoch plausibel erklärt, dass dies auf Empfehlun- gen der Wertpapierberater der Bank beruht habe, mit deren Beratung und Betreuung er unzufrieden gewesen sei.
- 11
- Zu Unrecht habe das Landgericht einen Aufklärungsbedarf des Zedenten unter Bezugnahme auf eine von der Beklagten zu 1) herausgegebene Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" (im Folgenden : Basisinformationen) verneint. Zwar könne eine gebotene Aufklärung auch durch Übergabe und Verweis auf schriftliche Informationen erfolgen. Die nach der nicht zu beanstandenden Feststellung des Landgerichts anlässlich der Erstellung von WpHG-Erfassungsbögen erfolgte Übergabe der umfangreichen Broschüre sei aber nicht geeignet gewesen, den Zedenten in gebotener Weise über das allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären. Es hätte vielmehr eines ausdrücklichen Hinweises darauf bedurft, dass der Zedent ergänzende Angaben zu der Struktur und den Risiken von Zertifikaten dieser Broschüre entnehmen möge. An einer solchen ausdrücklichen Bezugnahme auf die schriftlichen Angaben in der Broschüre habe es gefehlt, da der Berater dem Zedenten nicht bestimmte Seiten der Basisinformationen, etwa die Seiten über Zertifikate, zur Lektüre anempfohlen habe.
- 12
- Weiter habe es die Beklagte zu 1) unterlassen, die ihr seitens der Emittenten der empfohlenen Wertpapiere versprochenen (Innen-)Provisionen offenzulegen. Der Bundesgerichtshof habe die Frage des Bestehens einer Aufklärungspflicht über der Bank zufließende Vergütungen im Urteil vom 26. Juni 2012 - XI ZR 356/11 für den Fall, dass der Kunde bei Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts eine Kommissionsgebühr oder einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahle, unentschieden gelassen. Diese Frage sei für den vorliegenden Fall ungeachtet dessen zu bejahen, dass es sich ausweislich der vorgelegten Wertpapierabrechnung um Festpreisgeschäfte gehandelt habe, weil der Zedent an die Bank Provisionen habe entrichten müssen.
- 13
- Die Beklagte zu 1) habe neben den Außenprovisionen in Höhe von 0,5% bzw. 1%, die sie dem Zedenten für ihre Vermittlungstätigkeit in Rechnung gestellt habe, unstreitig Innenprovisionen von 3% - 4% von den Emittenten erlangt. Darüber habe der Berater den Zedenten nur unvollständig informiert. Der Berater habe zwar angegeben, dem Zedenten die Provisionen offengelegt zu haben, indem er sie auf die Dauer der Laufzeit umgerechnet habe. Er habe nach eigenem Bekunden den Zedenten aber nicht darauf hingewiesen, dass auch im Falle vorzeitiger Kapitalrückzahlung die Provisionen in voller Höhe von 3% bzw. 4% anfallen würden. Die Aufklärung des Zedenten sei daher im Hinblick auf den nicht fernliegenden Fall der vorzeitigen Kapitalrückzahlung unvollständig und damit falsch gewesen. Zudem hätte der Berater den Zedenten aufklären müssen, dass die jeweilige Provision des Emittenten neben der vom Zedenten an die Beklagte zu 1) zu zahlenden Provision anfalle.
II.
- 14
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 15
- 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Verletzung der Pflicht der Beklagten zu 1) aus dem - im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag, den Zedenten auf das Zertifikaten innewohnende allgemeine Emittentenrisiko hinzuweisen, nicht annehmen.
- 16
- a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine beratende Bank den Anleger bei Erwerb von Zertifikaten über das sog. allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären hat. Nach gefestigter Rechtsprechung gehört zu einer vollständigen Risikodarstellung der Anlageform des Zertifikats gegenüber dem Anleger, dass kein vom sonstigen Vermögen des Emit- tenten getrenntes Sondervermögen gebildet wird und damit die Rückzahlung generell von der Bonität des jeweiligen Emittenten bzw. Garantiegebers zum Zeitpunkt der Rückzahlbarkeit der Anleihe abhängt. Der Anleger muss informiert sein, dass er im Falle von dessen Zahlungsunfähigkeit das angelegte Kapital vollständig verliert (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 f. mwN).
- 17
- Zu den die Beratungspflicht im konkreten Fall bestimmenden Umständen in der Person des Anlegers gehört dessen Wissensstand über die Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art. Nicht aufklärungsbedürftig sind deshalb Kunden, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen oder sich als erfahren gerieren (Senatsurteile vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2206, vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320, vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 30 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.).
- 18
- b) Die Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten hinsichtlich des allgemeinen Emittentenrisikos hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft bejaht.
- 19
- aa) Tatrichterliche Feststellungen zur Aufklärungsbedürftigkeit eines Anlegers über das mit Zertifikaten verbundene allgemeine Emittentenrisiko sind im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 sowie Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 21 und vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2272 Rn. 29, insoweit nicht in BGHZ 191, 119 abgedruckt, jeweils mwN). Die vom Beru- fungsgericht gegebene Begründung für eine Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten hält dieser Überprüfung nicht stand.
- 20
- bb) Entgegen der Auffassung der Revision kann allerdings nicht bereits aus der beruflichen Tätigkeit des Zedenten auf dessen mangelnde Aufklärungsbedürftigkeit geschlossen werden. Die berufliche Qualifikation eines Kunden allein reicht nicht aus, um Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit bestimmten Anlagegeschäften zu unterstellen, solange keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er solche Kenntnisse im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (Senatsurteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 25 mwN).
- 21
- cc) Der Zedent hatte aber vor der Übertragung seines Depots zur Beklagten zu 1) im Jahr 2005 bereits bei der Bank Zertifikate erworben. Zutreffend hat das Berufungsgericht zwar angenommen, dass solche, von der Beklagten zu 1) behauptete Vorerfahrungen gegen die Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten sprechen können. Es hat diese dann jedoch denkgesetzwidrig verneint.
- 22
- (1) Ob ein Anleger durch frühere Anlagegeschäfte ausreichende Kenntnisse bezüglich des betroffenen Anlageprodukts erworben hat, muss der Tatrichter aufgrund der Umstände des Einzelfalls bestimmen. Der Anleger kann bei diesen Anlagegeschäften über das konkret in Frage stehende Risiko aufgeklärt worden sein. Die Feststellung einer konkreten früheren Beratung ist aber nicht erforderlich, wenn der Anleger das generelle Gegenparteirisiko bei Zertifikaten unmittelbar aus seinen bisherigen Anlagegeschäften kennt (vgl. Senatsurteile vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04, BGHZ 163, 311, 320, vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 32 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 30 f.).
- 23
- (2) Ob der Zedent vorliegend im Zusammenhang mit den früheren Zertifikatgeschäften auf das allgemeine Emittentenrisiko hingewiesen worden ist oder dabei entsprechende Kenntnisse erworben hat, hat das Berufungsgericht nicht geklärt. Diese Lücke lässt sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht durch die Feststellung schließen, der frühere Erwerb von Zertifikaten habe auf Anlageempfehlungen der damaligen Depotbank beruht, mit deren Beratungen und Betreuung er "unzufrieden gewesen sei". Denn dieser Umstand lässt durch vorangehende Beratungen oder Erfahrungen tatsächlich erworbene Kenntnisse nicht entfallen.
- 24
- dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind solche früher erworbenen Kenntnisse des Zedenten auch nicht deshalb von vornherein ohne Bedeutung, weil er im Zeitpunkt der Beratung insoweit kein "präsentes Wissen" hatte. Es besteht nämlich kein - erneuter - Aufklärungsbedarf, wenn der Anleger tatsächlich über ausreichende Kenntnisse zum allgemeinen Emittentenrisiko verfügt. Vergegenwärtigt er sich dieses Wissen im Zeitpunkt der konkreten Anlageentscheidung nicht, so geht das grundsätzlich zu seinen Lasten.
- 25
- c) Weiter hält die Begründung des Berufungsgerichts zur Verletzung der Hinweispflicht auf das allgemeine Emittentenrisiko durch die Beklagte zu 1) revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 26
- aa) Auf Grundlage der Feststellungen im Berufungsurteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zedent durch die übergebenen Basisinformationen über das allgemeine Emittentenrisiko hinreichend aufgeklärt worden ist.
- 27
- (1) Zutreffend geht das Berufungsgericht noch davon aus, dass die beratende Bank ihre Aufklärungspflicht durch die rechtzeitige Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial erfüllen kann (BGH, Urteile vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, WM 2006, 1288 Rn. 9, vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 17 aE und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 20 f. mwN). Auch allgemein gehaltenes schriftliches Material - wie hier die Basisinformationen - kann geeignet sein, über das allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26 f., vom 27. September 2011 - XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 32, vom 29. April 2014 - XI ZR 477/12, juris Rn. 29 und vom 25. November 2014 - XI ZR 480/13, juris Rn. 32).
- 28
- (2) Die weitergehende Anforderung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1) hätte zur Erfüllung ihrer Pflicht, auf das allgemeine Emittentenrisiko hinzuweisen , jeweils ausdrücklich auf bestimmte Seiten der Basisinformationen Bezug nehmen und dem Zedenten diese Seiten zur Lektüre anempfehlen müssen , ist damit nicht vereinbar.
- 29
- Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schloss die Beklagte zu 1) mit dem Zedenten nicht erst im Zusammenhang mit den konkreten Empfehlungen zu den hier streitgegenständlichen Anlagegeschäften, sondern bereits im Rahmen des ausführlichen Erstgesprächs am 25. Januar 2005, in dem die Anlagestrategie festgelegt und zur Reduzierung der Risiken von Aktienanlagen allgemein der Erwerb von Zertifikaten vereinbart worden ist, konkludent einen Beratungsvertrag und übergab dabei die Basisinformationen. Durch die in einem solchen Zusammenhang erfolgte Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial ist für einen Anleger hinreichend deutlich, dass diese Informationen der - ergänzenden - Aufklärung und Beratung für nachfolgende konkrete Anlagegeschäfte dienen sollen. Erfassen die übergebenen schriftlichen Informationen die später gezeichneten Anlagen - hier Zertifikate - kann der Anleger auch allgemein gehaltenem schriftlichem Material die zu dieser Anlageform mitgeteilten Risiken - hier das allgemeine Emittentenrisiko - entnehmen (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. November 2014 - XI ZR 480/13, juris Rn. 32 mwN), ohne dass es eines ausdrücklichen Hinweises auf bestimmte Seiten der schriftlichen Informationen und einer Aufforderung zu deren Lektüre bedarf. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn der Berater später - ausdrücklich oder konkludent - den Eindruck erweckt hätte, den Anleger im Rahmen der Empfehlung der einzelnen Anlagen erschöpfend mündlich aufgeklärt und beraten zu haben. Dafür ist vorliegend jedoch nichts festgestellt.
- 30
- Aus der Senatsrechtsprechung zu "Basisinformationen über Börsentermingeschäfte" (Senatsurteile vom 14. Mai 1996 - XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1215, vom 24. September 1996 - XI ZR 244/95, WM 1997, 309, 310 f. und vom 28. September 2004 - XI ZR 259/03, WM 2004, 2205, 2207) ergibt sich nichts Gegenteiliges, denn das dort in verschiedenen Formen überlassene sehr umfangreiche Informationsmaterial enthielt nicht nur verstreute und lückenhafte , sondern zum Teil widersprüchliche Angaben (Senatsurteile vom 14. Mai 1996 und vom 24. September 1996, jeweils aaO).
- 31
- Nach dem - mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts - im Revisionsverfahren zu unterstellenden Inhalt der Basisinformationen wäre damit der Zedent über das mit Zertifikaten verbundene allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt worden.
- 32
- bb) Weiter kann die Begründung, mit der das Berufungsgericht zwar eine mündliche Risikoaufklärung zum konkreten Emittentenrisiko bejaht, darin aber allgemein keinen Hinweis auf das generelle Gegenparteirisiko sieht, keinen Bestand haben. Zwar kann auch die Beweiswürdigung, ob der Anleger auf das allgemeine Emittentenrisiko ausreichend hingewiesen worden ist, im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, WM 2011, 2272 Rn. 29, insoweit nicht in BGHZ 191, 119 abgedruckt). Dieser Überprüfung hält die Be- gründung des Berufungsgerichts zum Fehlen eines Hinweises auf das allgemeine Gegenparteirisiko aber nicht stand.
- 33
- (1) Das Berufungsgericht geht davon aus, die Risikoaufklärung der Beklagten zu 1) habe zwar die Bedeutung des Ratings des Emissionshauses und folglich das konkrete Emittentenrisiko umfasst. Daraus habe sich aber aus Sicht des Zedenten nicht ableiten lassen, die Rückzahlung des Anlagekapitals sei an die Bonität der Emittentin gebunden, sodass eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko nicht erfolgt sei.
- 34
- (2) Dabei übersieht das Berufungsgericht, dass die Hinweispflichten zum allgemeinen und zum konkreten Emittentenrisiko dieselbe wirtschaftliche Gefahr für den Anleger betreffen, nämlich die mögliche Unfähigkeit des Emittenten der Anleihe zu deren Bedienung im Fälligkeitszeitpunkt. Das allgemeine Emittentenrisiko beschreibt die generelle Abhängigkeit der Rückzahlung von der Bonität des Emittenten (Senatsurteil vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 25), während das konkrete Emittentenrisiko im Einzelfall bestehende Anhaltspunkte für die drohende Zahlungsunfähigkeit dieses Emittenten betrifft (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 24 und vom 27. November 2012 - XI ZR 384/11, NJW 2013, 1223 Rn. 28; Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 301/11, WM 2014, 123 Rn. 7), also eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass sich das allgemeine Emittentenrisiko bei der konkret betroffenen Kapitalanlage verwirklichen könnte. Deswegen vermittelt eine Risikoaufklärung über die Bedeutung der aktuellen Bonität des Emittenten eines Zertifikates im Allgemeinen zugleich die zugrunde liegende Kenntnis, dass die Rückzahlung der betreffenden Anleihe von der Zahlungsfähigkeit dieses Emittenten abhängt.
- 35
- Weshalb dieser allgemeine Zusammenhang dem Zedenten, mit dem nach Feststellung des Berufungsgerichts das konkrete Emittentenrisiko bespro- chen worden ist, im vorliegenden Fall aufgrund besonderer Umstände verborgen geblieben sein soll, sodass die Beklagte zu 1) ihrer Aufklärungspflicht nicht genügt hätte, legt das Berufungsgericht nicht näher dar. Der Hinweis auf eine mögliche "Sicherstellung der Erstemission" weist - anders als die Revisionserwiderung annehmen will - weder einen Bezug zum Vortrag der Parteien auf noch wird deutlich, weshalb insoweit aus Sicht des Zedenten zwar ein die streitgegenständlichen Zertifikate betreffendes konkretes Bonitätsrisiko bestanden haben kann, nicht aber ein allgemeines Emittentenrisiko.
- 36
- 2. Eine Pflicht der Beklagten zu 1), den Zedenten, der die streitgegenständlichen Zertifikate von der Beklagten zu 1) im Wege eines Festpreisgeschäfts erworben hat, über ihr damit verbundenes Provisionsinteresse aufzuklären , bestand entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht.
- 37
- a) Nach der Rechtsprechung des Senats muss die beratende Bank ihr generelles, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typisches Gewinnerzielungsinteresse nicht offenbaren (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 46, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 49 und vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 23). Eine Bank ist daher grundsätzlich nicht verpflichtet, ihren Kunden darüber aufzuklären, dass sie fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts (§ 2 Abs. 3 Satz 2 WpHG) oder des Eigenhandels (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpHG) zu einem über ihrem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 37, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27). Ein Umstand, der - wie die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers - für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrags offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrags seine Schutzwürdigkeit entfallen (Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 44, vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19, vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013,244 Rn. 27 und vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 11). Dabei ist unerheblich, in welcher Weise die Bank bei einem Veräußerungsgeschäft ihr Gewinninteresse realisiert (Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28).
- 38
- Etwas anderes gilt lediglich, wenn besondere Umstände hinzutreten, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung ist, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, etwa dann erfüllt, wenn die beratende Bank, die als Kaufkommissionärin dem Kunden für die Beschaffung eines empfohlenen Wertpapiers eine Provision in Rechnung stellt, darüber hinaus auch eine verborgene Vertriebsvergütung vom Emittenten des empfohlenen Produkts erlangt (Senatsurteil vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 25 f.).
- 39
- b) Danach war vorliegend die Verfolgung eigener Gewinninteressen der Beklagten zu 1) für den Zedenten offenkundig.
- 40
- aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erwarb der Zedent die streitgegenständlichen Zertifikate von der Beklagten zu 1) im Wege eines Festpreisgeschäfts. Anders als bei einem Kommissionsgeschäft war damit die Beklagte zu 1) nicht für Rechnung des Zedenten, sondern - erkennbar - für eigene Rechnung tätig (vgl. dazu Senatsurteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 31).
- 41
- Davon ausgehend war die Beklagte zu 1) nicht zur Aufklärung ihres mit den Veräußerungsgeschäften verbundenen Gewinninteresses verpflichtet. Unerheblich ist, dass sie ihren Gewinn vorliegend mit einer Provisionszahlung der Emittenten erzielt hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 26. Juni 2012 - XI ZR 316/11, WM 2012, 1520 Rn. 19 und vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 367/11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 28). Ebenso ist - anders als die Revisionserwiderung meint - ohne Bedeutung, ob die Bank zusätzlich zum Nenn- oder Kurswert vom Anleger einen weiteren Aufschlag oder - wie hier - eine "Provision" verlangt hat (Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 14). Beides - Nenn- bzw. Kurswert einerseits und Aufschlag bzw. Provision andererseits - sind lediglich Bestandteile des insgesamt von der Bank verlangten Verkaufspreises.
- 42
- bb) Die von der Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobene Gegenrüge, die Feststellung des Berufungsgerichts, es hätten Festpreisgeschäfte vorgelegen, widerspreche den Wertpapierabrechnungen, ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden (vgl. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b ZPO). Die Klägerin hat bereits keinen konkreten Verfahrensverstoß benannt, sondern lediglich die Würdigung des Berufungsgerichts beanstandet. Zudem ist der isolierte Hinweis auf eine als Anlage übergebene Wertpapierabrechnung unzureichend , da kein - übergangener - Parteivortrag der insoweit darlegungsbelasteten Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12, WM 2013, 1983 Rn. 13) dazu genannt wird, welches Erwerbsgeschäft zwischen den Parteien vereinbart worden sein soll. Ob das zwischen Anleger und Bank vereinbarte Effektengeschäft als Kauf- oder Kommissionsvertrag zu qualifizieren ist, richtet sich nämlich nicht nach den von der Bank später erstellten Wertpapierabrechnungen , sondern nach dem Inhalt der vertraglichen Abreden, die gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln sind. Die Bezeichnung des Erwerbsgeschäfts in der Wertpapierabrechnung liefert lediglich ein Indiz für vorher getroffene Absprachen (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688).
- 43
- Unabhängig davon sind die Wertpapierabrechnungen - auch nach Darstellung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung - aus sich heraus nicht eindeutig, da sie die Begriffe "Kommissionsgeschäft" und "Kauf" nebeneinander verwenden.
- 44
- 3. Ebenfalls zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht bezüglich beider von ihm angenommenen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) keine Feststellungen zu deren Kausalität für den geltend gemachten Schaden getroffen hat.
- 45
- Nach der Rechtsprechung des Senats trägt im Falle einer feststehenden Aufklärungspflichtverletzung zwar die beratende Bank die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, dass der Anleger das Kapitalanlagegeschäft auch bei gehöriger Aufklärung abgeschlossen hätte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff., vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 38 und vom 15. Oktober 2013 - XI ZR 51/11, juris Rn. 24). Die Revision weist aber zu Recht auf Vorbringen der Beklagten zu 1) hin, mit dem sie die Kausalität der Pflichtverletzungen in Abrede gestellt hat, sowie auf ein entsprechendes Beweisangebot. Beides ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerhaft übergangen worden.
III.
- 46
- Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat die Klage im Hauptantrag nicht - unabhängig von einer Hinweispflicht auf Provisionszahlungen der Emittenten - bereits deswegen Erfolg, weil der Berater diese Vergütungen falsch dargestellt hätte. Das ist nämlich weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden, noch ergeben sich dafür tragfähige Anhaltspunkte.
- 47
- 1. Die Angaben eines Anlageberaters zu Provisionszahlungen müssen allerdings unabhängig davon inhaltlich zutreffend sein, ob ein Hinweis aufgrund des Beratungsvertrags geschuldet ist (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 36 und vom 23. April 2013 - XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 Rn. 23).
- 48
- 2. Das Berufungsgericht hat aber keine Feststellungen zu positiv falschen Angaben des Beraters getroffen, sondern sogar offen gelassen, ob der Berater den Zedenten überhaupt auf Zahlungen der Emittenten hingewiesen hat. Die Klägerin ist bei ihrem durch die Angaben des Zedenten gestützten Vortrag geblieben, dass über Vergütungen der Emittenten an die Beklagte zu 1) nicht gesprochen worden sei. Sie hat sich die Angaben des als Zeugen vernommenen Beraters, er habe die von den Emittenten gezahlten Provisionen als auf die Laufzeit des Zertifikats verteilte Jahresbeträge dargestellt, nicht zu eigen gemacht.
- 49
- Ohnehin wäre - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - eine rechnerische Darstellung solcher Zahlungen anhand von Jahresbeträgen, die auf die Laufzeit der Zertifikate verteilt werden, nicht ohne Weiteres unrichtig, da eine solche Angabe erkennbar von der vollen Laufzeit des Zertifikats ausgeht und damit aus objektiver Empfängersicht keine verbindliche Information zur Berechnung von Vergütungen im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Zertifikats enthält. Dass diese Angaben des Beraters, worauf die Revisionserwiderung im Anschluss an das Berufungsgericht abstellt, zur genauen Höhe der Provision unvollständig gewesen sein könnten, wäre hier - anders als im Falle einer Vollständigkeit verlangenden Aufklärungspflicht zu Anfall und Höhe von Provisionen - nur dann von Bedeutung, wenn der Berater seine Angaben aus- drücklich oder konkludent als erschöpfend dargestellt hätte. Dafür fehlen Anhaltspunkte.
- 50
- Zudem stünde die Kausalität solcher Angaben des Beraters zu Provisionszahlungen für die streitgegenständlichen Anlageentscheidungen des Zedenten nicht fest. Kennt nämlich der Anleger die von der Bank empfangene Vergütung dem Grunde nach, stellt dies ein vom Tatrichter zu würdigendes, gegen die Kausalität einer fehlerhaften Aufklärung sprechendes Indiz dar (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2013 - XI ZR 8/12, BKR 2013, 203 Rn. 22 und Senatsurteil vom 4. Februar 2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 19). Vorliegend hätte der Zedent nicht nur den Anfall, sondern auch die Maximalhöhe der von der Beklagten zu 1) erzielbaren Vergütung gekannt. Allenfalls wäre er unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) diesen Maximalbetrag bei vorzeitiger Kündigung des Zertifikats nicht vollständig erhält. Dass gerade von diesem Missverständnis der Entschluss des Zedenten, die streitgegenständlichen Anlagen zu zeichnen, beeinflusst worden ist, erschließt sich nicht ohne Weiteres.
IV.
- 51
- Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
- 52
- 1. Das Berufungsgericht wird zu der Pflichtverletzung, die die Klägerin in einem fehlenden Hinweis der Beklagten zu 1) auf das allgemeine Emittentenrisiko sieht, Feststellungen zur Aufklärungsbedürftigkeit des Zedenten und ggf.
- 53
- 2. Sofern die Klage nicht wegen einer Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko erfolgreich ist, wird sich das Gericht mit den weiteren behaupteten Pflichtverletzungen und ggf. mit dem Hilfsantrag zu befassen haben.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.02.2012 - 2-10 O 463/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.05.2013 - 3 U 92/12 -
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO). Streitwert: 54.685,65 € Goette Strohn Reichart Drescher Bender
LG Dortmund, Entscheidung vom 18.10.2007 - 4 O 226/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 26.11.2008 - I-8 U 8/08 -
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Auf Empfehlung des Beklagten zeichnete der beruflich als Kraftfahrer tätige Kläger am 31. Juli 1991 eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter an der L. AG (im Folgenden: L. AG), einem Unternehmen der G. Gruppe, mit einem Umfang von insgesamt 36.000 DM (nebst 5 % Agio). Die Zeichnungssumme war in 180 Monatsraten von jeweils 200 DM zu entrichten. Bei der Zeichnung entschied sich der Kläger (durch Ankreuzen des betreffenden Auswahlfelds) für die Wiederanlage eines Betrags in Höhe der ihm jährlich auszuzahlenden Ausschüttung im Rahmen eines "Pensions-Sparplanes". In diesem Zusammenhang zeichnete die vom Kläger entsprechend bevollmächtigte L. AG für den Kläger in den Jahren 1992, 1995 und 1998 Folgebeteiligungen an weiteren Beteiligungsgesellschaften der G. Gruppe. Der Kläger erbrachte für sei- ne Beteiligung insgesamt Zahlungen in Höhe von 11.044,08 €. Die Ratenzah- lung für seine Einlage stellte er aufgrund einer Beitragsfreistellungsvereinbarung ab September 2000 ein. Im Juni 2007 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Anlagegesellschaften der G. Gruppe eröffnet.
- 3
- Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe als Anlageberater gehandelt und die Beteiligung fehlerhaft als eine sichere Kapitalanlage für die Altersvorsorge empfohlen. Zudem habe der Beklagte nicht über das Konzept der atypisch stillen Mitunternehmerschaft mit Verlustzuweisung informiert und den Kläger über die Nachteile und Risiken (insbesondere Totalverlustrisiko, fehlende Fungibilität und Rentabilität, eventuelle Nachschusspflicht) sowie die fehlende Plausibilität der Kapitalanlage nicht aufgeklärt.
- 4
- Der Beklagte hat erwidert, er sei lediglich als Anlagevermittler tätig geworden. Er hat seine Passivlegitimation und Beratungsfehler in Abrede gestellt, auf die Ausführungen im Zeichnungsschein und im Anlageprospekt verwiesen und sich auf die Einrede der Verjährung berufen.
- 5
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
- 6
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , es könne offenbleiben, ob zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag abgeschlossen worden sei, weil eine Pflichtverletzung des Beklagten mangels ausreichenden Vortrags des Klägers nicht festzustellen sei. Der Kläger habe sich auf das Aufzählen von Punkten beschränkt, über die eine Aufklärung hätte erfolgen müssen, und auf den allgemeinen Hinweis, er habe eine Kapitalanlage erwartet, die seinen Vorstellungen von einer finanziellen Vorsorge, insbesondere einer Altersvorsorge, gerecht werde; zum Ablauf der Beratungsgespräche habe er keinen konkreten Vortrag gebracht. Die empfohlene Unternehmensbeteiligung sei nicht generell ungeeignet für eine Altersvorsorge, und die Angaben im Anlageprospekt seien nicht widersprüchlich, sondern ausreichend. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers über seine Behauptung, er habe den Prospekt nicht erhalten, lägen nicht vor.
II.
- 8
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 9
- 1. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Schlüssigkeit und Substantiiertheit der Darlegung des Anlegers zu den von ihm geltend gemachten Pflichtverletzungen des Anlageberaters (beziehungsweise Anlagevermittlers ) in unzulässiger Weise überspannt.
- 10
- a) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann vielmehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (s. zu alldem BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217, 1218 f Rn. 11; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 229/08, NJW-RR 2010, 246, 247 Rn. 3 mwN; vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, NJW 2009, 2137 Rn. 4; vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2 und vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409, 1410 Rn. 8; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 138 Rn. 7b und vor § 253 Rn. 23). Im Interesse der Wahrung des Grundrechts aus Art. 103 Abs. 1 GG darf das Gericht keine überspannten Anforderungen an die Darlegung stellen (BGH, Be- schlüsse vom 11. Mai 2010 aaO Rn. 10 f; vom 7. Dezember 2009 aaO Rn. 2 f; vom 9. Februar 2009 aaO und vom 2. Juni 2008 aaO).
- 11
- b) Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht.
- 12
- aa) Der Kläger hat unter Beweisangebot (Zeugnis seiner Ehefrau K. W. , die bei dem Beratungsgespräch durchweg anwesend gewesen sei) vorgetragen, dass es nur ein Beratungsgespräch zwischen den Parteien gegeben habe, nämlich am 31. Juli 1991 in der Wohnung des Klägers, an dessen Ende die Zeichnung der Beteiligung gestanden habe. Es sei ihm ausdrücklich um eine "sichere Altersvorsorge" gegangen und der Beklagte habe ihm die Beteiligung als für dieses Anlageziel geeignet dargestellt. Der Anlageprospekt sei ihm (jedenfalls: vor der Zeichnung der Beteiligung) nicht ausgehändigt und auch nicht inhaltlich mit ihm besprochen worden. Der Beklagte habe ihn weder über die Risiken und Nachteile der Anlage (Nachschusspflicht; Totalverlustrisiko ; fehlende Kündigungs- und eingeschränkte Veräußerungsmöglichkeit) noch darüber unterrichtet, dass er, der Beklagte, die Plausibilität des Anlagemodells nicht überprüft habe.
- 13
- bb) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag für nicht hinreichend substantiiert befunden und insbesondere gemeint, es fehle an dem erforderlichen Vorbringen zu der Anbahnungssituation, den Vorkenntnissen des Anlegers, den Kenntnissen des Anlageberaters oder -vermittlers, über das Vorwissen des Anlegers sowie zu dem Umfang, der Dauer und dem konkreten Ablauf der Beratungsgespräche ; der Kläger habe keinen näheren Vortrag zum inhaltlichen Ablauf der Beratungsgespräche gehalten und keine konkreten Angaben des Be- klagten, die objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären, dargelegt.
- 14
- cc) Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt.
- 15
- Der klageführende Anleger ist - zumal nach Ablauf längerer Zeit - nicht gehalten, die genauen Formulierungen darzustellen, die der beklagte Anlageberater oder -vermittler beim Anlagegespräch gewählt hat. Es genügt, wenn er die (behaupteten) Angaben und Versäumnisse des Beraters oder Vermittlers in ihrem inhaltlichen Kerngehalt wiedergibt. Zwar ist dem Berufungsgericht einzuräumen , dass es in Anlegerschutzprozessen nicht selten zu beobachten ist, dass "standardisierte", offenbar aus Textbausteinen zusammengesetzte Schriftsätze eingereicht werden, denen es am nötigen Bezug auf den konkreten Fall und den ihm zugrunde liegenden spezifischen Sachverhalt fehlt. Für die Schlüssigkeit seiner Schadensersatzklage muss der Anleger darlegen, dass und in welcher Weise gerade der von ihm verklagte Anlageberater oder Anlagevermittler fehlerhaft beraten oder falsche oder ungenügende Auskünfte gegeben hat. Diesen Erfordernissen hat das Vorbringen des Klägers jedoch Genüge getan. Neben längeren allgemein gehaltenen Passagen enthalten die vom Kläger eingereichten Schriftsätze auch Vortrag zum konkreten Fallgeschehen (darunter auch Angaben zu seinem Vorwissen und zu der Anbahnungssituation). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt.
- 16
- 2. Soweit das Berufungsgericht die im Anlageprospekt enthaltenen Risikohinweise für ausreichend hält, kann diese Begründung allenfalls dann zum Tragen kommen, wenn der Prospekt dem Anleger rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage übergeben (und gegebenenfalls mit ihm erörtert) worden ist. Eine (vorherige) Prospektübergabe aber hat der Kläger - der in Bezug auf die Frage der nicht rechtzeitigen Prospektübergabe freilich die Darlegungs- und Beweislast trägt (s. Senatsurteile vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 6 ff und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 f Rn. 25) - bestritten und sich hierzu auf das Zeugnis seiner Ehefrau berufen. Dieses Beweisangebot hat das Berufungsgericht, das eine Beweisaufnahme zur Behauptung des Klägers, er habe den Prospekt nicht erhalten, allein unter Hinweis auf das Fehlen der Voraussetzungen nach §§ 447, 448 ZPO abgelehnt hat, übersehen.
- 17
- Einer Beweisaufnahme zur (rechtzeitigen) Prospektübergabe steht die Unterzeichnung der "Empfangsbestätigung" im Zeichnungsschein ("ist mir heute ausgehändigt worden") durch den Kläger nicht entgegen. Diese "Empfangsbestätigung" besagt zum einen nichts (Näheres) über eine rechtzeitig vor der (Unter-)Zeichnung erfolgte Prospektübergabe und nimmt dem Anleger zum anderen auch nicht die Möglichkeit, Gegenteiliges nachzuweisen.
- 18
- 3. Mit Recht wendet sich die Revision schließlich auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage der anlegergerechten Beratung des Klägers.
- 19
- a) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag oder nur eine Anlagevermittlung mit Auskunftsvertrag zustande gekommen ist, ist revisionsrechtlich der Abschluss eines Beratungsvertrags zu unterstellen, mit der Folge, dass der Beklagte zu einer anlegergerechten Beratung des Klägers verpflichtet gewesen wäre.
- 20
- b) Im Rahmen der vom Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden; die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (Senat, Urteil vom 19. April 2007 - III ZR 75/06, NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 9; BGH, Urteile vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128 f und vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115, 117 Rn. 25).
- 21
- c) Sollte der Kläger - wie von ihm unter Beweisangebot behauptet - eine "sichere Anlage zur Altersvorsorge" gewünscht haben, so wäre die Anlageempfehlung des Beklagten nicht "anlegergerecht" und mithin pflichtwidrig gewesen.
- 22
- Zwar mag eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko für eine ergänzende Altersvorsorge nicht schlechthin oder generell ungeeignet sein. Wird jedoch eine "sichere" Anlage für Zwecke der Altersvorsorge gewünscht , so kann die Empfehlung einer solchen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (vgl. dazu Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6; vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 21 und vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 157 f Rn.18). Dies gilt zumal dann, wenn - wie vom Kläger behauptet - eine anfängliche Verlustzuweisung von 100 % angestrebt worden sein sollte.
- 23
- 4. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen insbesondere - erneut - zu prüfen haben, ob dem Beklagten die vom Kläger vorgebrachten Beratungs- oder Auskunftsfehler zur Last fallen.
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 25.11.2010 - 4 O 60/10 -
OLG Celle, Entscheidung vom 30.01.2012 - 11 U 2/11 -
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.