Landgericht Düsseldorf Urteil, 04. Apr. 2014 - 6 O 422/12

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kaufmanns H. (i.F.: Schuldner).

2

Schuldner Der erbrachte Bewachungsleistungen für die Beklagte. Am 1. Juli 2004 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragt. Am 31. Juli 2004 berechnete der Schuldner der Beklagten 10.144,75 € für erbrachte Dienstleistungen. Das Insolvenzgericht bestellte am 17. August 2004 einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO; unter anderem verbot es den Drittschuldnern , an den Schuldner zu zahlen. Diese Anordnung wurde am selben Tag im Internet veröffentlicht. Am 20. August 2004 zahlte die Beklagte den Rechnungsbetrag an den Subunternehmer des Schuldners, den dieser hierzu bevollmächtigt hatte, in bar aus.

3

Die Klage auf Zahlung von 10.144,75 € hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

5

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2006, 1684 abgedruckt ist, hat gemeint, die Beklagte habe bewiesen, dass ihr die Anordnung des Insolvenzgerichts vom 17. August 2004 im Zahlungszeitpunkt nicht bekannt gewesen sei. Gemäß § 24 Abs. 1, § 82 InsO komme ihrer Zahlung an den Subunternehmer Erfüllungswirkung zu.

B.

6

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

I.

7

Die Revision ist zulässig.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGH, Urt. v. 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715 m.w.N.). Für eine Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich , dass sich dies klar aus den Gründen ergibt; der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (BGHZ 153, 358, 361). So liegt es auch hier.

9

Die Auffassung der Beklagten, die von der Revision geltend gemachten, im angefochtenen Berufungsurteil nicht abgehandelten Anspruchsgrundlagen beträfen einen anderen Streitgegenstand - mit der Folge, dass sich die Zulassung hierauf nicht bezöge -, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat den vertraglichen Erfüllungsanspruch geprüft (und verneint). Die Revision meint, der mit der Klage verfolgte Zahlungsanspruch ergebe sich aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung sowie aus dem Recht der unerlaubten Handlung. Der Streitgegenstand wird durch den - hier unveränderten - Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, umgrenzt (BGHZ 154, 342, 347 f). Bei natürlicher Betrachtungsweise (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6. Mai 1999 - III ZR 265/98, NJW 1999, 3126, 3127) gehören auch die Umstände, auf die der Kläger mit seiner Revision abstellt, zu dem von ihm zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex. Sowohl der aus Vertrag hergeleitete Erfüllungsanspruch als auch der anfechtungs- und deliktsrechtliche Anspruch sind in der Person des Klägers mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden.

II.

10

Die Berufung war zulässig. Die Berufungsbegründung erfüllt die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Es handelt sich, wie ausgeführt, um einen einheitlichen Streitgegenstand. Daher reichte es aus, dass der Kläger den Anspruch auf Vergütung der Dienstleistungen des Schuldners für den Monat Juli 2004 aus § 611 BGB weiter verfolgte; denn dieser deckte sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang ab (vgl. Hk-ZPO/Wöstmann, 2. Aufl. § 520 Rn. 24 m.w.N.).

III.

11

Das Berufungsgericht durfte die Klage nicht abweisen, ohne den ihm unterbreiteten Sachverhalt auf anfechtungs- und deliktsrechtliche Ansprüche zu untersuchen.

12

1. Das Berufungsgericht war verpflichtet, den zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand unter allen rechtlich in Betracht kommenden Gesichts- punkten zu beurteilen. Unabhängig davon hat sich der Kläger ausweislich des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Tatbestands des landgerichtlichen Urteils auch auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung berufen (vgl. BGHZ 135, 140, 149 ff).

13

2. Einer näheren Erörterung wäre das Berufungsgericht nur enthoben, wenn ein Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO oder aus § 823 Abs. 2 BGB von vornherein unter keinem Gesichtspunkt in Betracht käme. So liegt es hier indes nicht.

14

a) Ein Anspruch aus § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO besteht allerdings nicht; denn die Beklagte ist nicht Insolvenzgläubigerin. Der Senat hat in seiner in BGHZ 142, 284 abgedruckten Entscheidung vom 16. September 1999 noch zu einem Fall der Deckungsanfechtung nach der Konkursordnung ausgeführt, dass sich die Anfechtung im Falle einer Drittzahlung allein gegen den Empfänger der Zahlung (hier: den Subunternehmer) richtet. Der Schuldner hat auch hier eine Zwischenperson (die Beklagte) eingeschaltet, die für ihn im Wege einer einheitlichen Handlung eine Zuwendung an einen Dritten bewirkt und damit zugleich unmittelbar das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen vermindert hat. Die einschränkende Voraussetzung, dass es sich für den Dritten erkennbar um eine Leistung des Schuldners handeln müsse, liegt hier nach der Sachlage auf der Hand. Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch bezweckt , dass ein Gegenstand, der ohne die anfechtbare Rechtshandlung zur Masse gehören würde, ihr zum Zwecke der Verwertung wieder zugeführt werden muss. Hierbei sind mittelbare Zuwendungen im Allgemeinen so zu behandeln , als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben (BGH, Urt. v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, WM 1998, 968, 975, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 138, 291). Daher richtet sich der Rückgewähranspruch in solchen Fällen grundsätzlich gegen den, der infolge der anfechtbaren Handlung den Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners erhalten hat. Daran vermag der Umstand, dass schon die Verrechnungsabrede selbst zu einer unmittelbaren Benachteiligung der Insolvenzgläubiger geführt hat, nichts zu ändern (vgl. im Einzelnen BGHZ 142, 284, 287 ff). Hieran hat der Senat auch für das neue Recht festgehalten (BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, ZIP 2006, 290, 291). Die Einwendungen der Revision geben dem Senat keinen Anlass , von seiner gefestigten Rechtsauffassung abzuweichen.

15

b) In Betracht kommt jedoch ein Anspruch aus § 133 Abs. 1 InsO; insoweit fehlt es an den für eine abschließende Entscheidung notwendigen tatsächlichen Feststellungen.

16

Anfechtbar ist nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

17

aa) Die Beklagte ist als "anderer Teil" im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO passivlegitimiert. Allerdings hat der Senat die Frage, ob der Angewiesene Anfechtungsgegner im Rahmen der Vorsatzanfechtung sein kann, bisher noch nicht beantwortet.

18

(1) In den Motiven der Konkursordnung wird lediglich eine Vorfrage der hier zu entscheidenden behandelt: "Der Entwurf sieht ... davon ab, auf Leistungen der Schuldner des Gemeinschuldners - unbeschadet der vollen An- fechtbarkeit betrügerischer Kollusionen - den allgemeinen Anfechtungsgrund des § 23 (scil: § 30 KO) anzuwenden" (Materialien zur Konkursordnung, S. 121). Die Erfüllung einer Forderung wurde also unter den Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 KO als anfechtbar angesehen. Als Rechtsfolge ergab sich die Wirkungslosigkeit der Handlung (Materialien, S. 147). Diese Rechtsauffassung ist zur Konkursordnung, soweit die Kommentare überhaupt auf die Frage eingegangen sind, einhellig vertreten worden. Wenn eine Schuld in Kenntnis der Gläubigerbenachteiligungsabsicht erfüllt wurde, konnte die Erfüllung angefochten werden (Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 31 Rn. 3; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 31 Rn. 6).

19

Auch bei der Ausführung einer nicht angenommenen Anweisung auf Schuld - dem hier vorliegenden Fall - wurde eine Absichtsanfechtung gegenüber dem Angewiesenen nach § 31 KO für möglich gehalten, wenn der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht handelte und der Angewiesene davon wusste (Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 147; Jaeger/Lent aaO § 31 Rn. 3; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden [Göttingen 1976], S. 74; Lent, Die Anweisung als Vollmacht und im Konkurse [Nachdruck Diss. Leipzig 1907] S. 179 f, 184). Die Rechtsfolge wurde darin gesehen, dass sich der Angewiesene auf das Erlöschen seiner Schuld nicht berufen konnte (Henckel, aaO § 31 Rn. 6; Heile, aaO S. 75; Lent, aaO S. 185).

20

Dem steht das bereits erwähnte Urteil des Senats vom 16. September 1999 (BGHZ 142, 284) nicht entgegen. Zwar hat der Senat dort zur Konkursordnung entschieden, allein der Zuwendungsempfänger sei Anfechtungsgegner , wenn der Schuldner eine Zwischenperson eingeschaltet, diese die Zuwendung für ihn bewirkt und dadurch das den Gläubigern haftende Vermögen vermindert hat (aaO S. 287). Die Entscheidung befasst sich aber nur mit der Deckungsanfechtung nach § 30 Nr. 1 KO; auf die Vorsatzanfechtung geht der Senat in dem Urteil nicht ein.

21

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte unter der Geltung der Konkursordnung grundsätzlich auf Bezahlung des Dienstlohns hätte in Anspruch genommen werden können; sie hätte sich nach § 31 Nr. 1, § 37 KO nicht auf die Erfüllung dieses Anspruchs (§ 787 Abs. 1 BGB analog oder § 362 Abs. 2 BGB) berufen können.

22

(2) Mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich die Rechtslage insoweit nicht geändert. Der Wortlaut des § 133 Abs. 1 InsO gibt für eine sachliche Änderung nichts her. Nach dem in den Materialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sollten die sachlichen Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 KO beibehalten werden. Die Neufassung hat sich daher auf eine sprachliche Korrektur des subjektiven Tatbestands (Vorsatz statt Absicht) und eine Neubestimmung der Frist beschränkt sowie im Übrigen die Beweisführung für den Insolvenzverwalter erleichtert (BT-Drucks. 12/2443 S. 160).

23

Anderes ergibt auch nicht die Überlegung, Anfechtungsgegner sei immer derjenige, der infolge der anfechtbaren Handlung den Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners erhalten hat. Vermögensgegenstand kann jede vermögenswerte Position sein (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. Überblick vor § 90 Rn. 2), also auch die Befreiung von einer Verbindlichkeit durch Erfüllung derselben (vgl. auch Materialien zur KO S. 121).

24

(dazu sogleich) im Falle einer Insolvenz des Zuwendungsempfängers Gefahr, zweimal zahlen zu müssen und dafür keine Kompensation zu erhalten. Dieses Ergebnis ist jedoch vom Gesetz gewollt und billig. Wer in kritischer Zeit und in inkongruenter Art und Weise Vermögensgegenstände des späteren Insolvenzschuldners erwirbt, muss sie, obwohl der Kaufpreis bezahlt wurde, zur Masse zurückgewähren. In der hier gegebenen Fallkonstellation kommt noch hinzu, dass der Drittschuldner in Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners leistet. Wer aber letztlich kollusiv mit dem Schuldner zusammenwirkt, um die Insolvenzgläubiger zu benachteiligen, erscheint wenig schutzwürdig.

25

bb) Der gegen die Beklagte gerichteten Anfechtung steht nicht entgegen, dass dem Kläger auch gegen den Subunternehmer des Schuldners ein Anspruch aus § 133 InsO zustehen kann. Die gegen den Angewiesenen und den Zuwendungsempfänger gerichteten Anfechtungsansprüche stehen gleichstufig nebeneinander; es liegt eine Gesamtschuld vor. Denn die Voraussetzungen des § 426 Abs. 1 BGB sind erfüllt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 421 Rn. 3 ff); es schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist.

26

Zwar hat der Senat eine gesamtschuldnerische Haftung von Angewiesenem und den jeweiligen durch ihn befriedigten Gläubigern für den der Entscheidung BGHZ 142, 284 zugrunde liegenden Fall verneint (aaO S. 289 f; offen gelassen noch im Urt. v. 29. April 1999 - IX ZR 163/98, WM 1999, 1218, 1220). Auch eine Legalzession helfe dem Angewiesenen nicht, wenn der Konkursverwalter den Anfechtungsanspruch gegen die Gläubiger nicht inner- halb der Frist des § 41 Abs. 1 KO geltend gemacht habe (aaO). Dies steht der Annahme einer Gesamtschuld aber nicht entgegen. Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung ist von der Regelung einer Ausschlussfrist wie in § 41 KO abgegangen und hat den Anfechtungsanspruch inzwischen der regelmäßigen Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch unterstellt (§ 146 Abs. 1 InsO). Damit gibt es keinen Grund, diesen nicht den Regeln des allgemeinen Schuldrechts zu unterstellen (vgl. auch BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176, 2177).

27

cc) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO zu bejahen. Eine solche liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGHZ 124, 76, 78 f; 165, 343, 350). Zahlungen Dritter betreffen das Vermögen des Schuldners zunächst nicht. Sie können jedoch dann zu einer objektiven Benachteiligung der Gläubiger führen, wenn der Dritte mit der Zahlung eine eigene Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner tilgt (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78, 100; vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 176/98, WM 1999, 1581, 1582). So liegt es hier; nach der von der Revision nicht angegriffenen Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte gemäß § 24 Abs. 1, § 82 InsO schuldbefreiend gezahlt.

28

dd) Die Rechtshandlung des Schuldners liegt in der mit der Bevollmächtigung des Subunternehmers zur Entgegennahme der ihm gebührenden Zahlung einhergehenden Verrechnungsabrede; diese hat zu einer unmittelbaren Benachteiligung der Insolvenzgläubiger geführt (vgl. BGHZ 142, 284, 287).

29

ee) Aufgrund der unzureichenden Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Schuldner bei Abschluss der Verrechnungsabrede mit dem Vorsatz gehandelt hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und dies der Beklagten bekannt war (vgl. BGH, Urt. v. 19. April 2007 - IX ZR 59/06, ZIP 2007, 1120, 1123). Der Schuldner handelt mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn er ihre Benachteiligung als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f; 155, 75, 84). Ob im Einzelfall ein Benachteiligungsvorsatz vorliegt und der Anfechtungsgegner hiervon Kenntnis hatte, hat der Tatrichter aufgrund des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden (BGHZ 124, 76, 82; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, WM 2003, 1923, 1924).

C.

30

Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, hat eine Zurückverweisung in die Berufungsinstanz zu erfolgen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I.

31

Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die subjektiven Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO vorliegen:

32

1. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; zur früheren Rechtsprechung vgl. BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195). Ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153). Dessen Vorliegen ist jedoch schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten (BGHZ 167, 190, 194 f; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 10; vgl. auch MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 26; Bork ZIP 2004, 1684, 1691 f).

33

Der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ist im Deckungs- und im Valutaverhältnis einheitlich zu bestimmen. Die vom Schuldner durch die Anweisung bewirkte Vermögensverschiebung beruhte auf einem einheitlichen Vorgang. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bezieht sich auf die spätere Masse , deren Schmälerung sich aus der Perspektive des Valutaverhältnisses nicht anders darstellt als aus der des Deckungsverhältnisses. Insoweit weist der Senat daher darauf hin, dass die zwischen dem Schuldner und seinem Subunternehmer vereinbarte Mittelbarkeit der Zahlung eine inkongruente Deckung begründet (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, ZIP 2006, 290, 291; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, NZI 2007, 546, 547). Hierin liegt regelmäßig ein erhebliches Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, ZIP 2002, 1408, 1412; v. 11. März 2004 - IX ZR 160/02, ZIP 2004, 1060, 1062).

34

2. Ferner hängt der Erfolg der Anfechtungsklage davon ab, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Rechtshandlung Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners hatte. Es genügt, wenn der Anfechtungsgegner im Allgemeinen um den Benachteiligungsvorsatz gewusst hat; alle Einzelheiten braucht er nicht zu kennen (HmbKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 133 Rn. 20). Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des anderen Teils vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (vgl. BGHZ 155, 72, 85; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, ZIP 2006, 290, 294).

35

a) Der Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Inkongruenz der Deckung (im Valutaverhältnis) kommt in diesem Zusammenhang jedoch nicht die ihr sonst innewohnende Indizwirkung zu (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005, aaO). Diese Beweiswirkung ist vielmehr im Deckungs- und Valutaverhältnis gesondert zu beurteilen. Wenn sich der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners - wie hier - aus einer Inkongruenz im Valutaverhältnis ergibt, reicht es nicht aus, dass der Angewiesene von den sie begründenden Umständen weiß; die an die Inkongruenz anknüpfenden Beweiswirkungen muss er sich nicht anrechnen lassen.

36

b) Schon der Wortlaut des § 131 InsO legt nahe, dass sich die Rechtsfolgen einer inkongruenten Deckung nur gegen denjenigen richten, der eine Leistung des Schuldners erhält. Dies trifft auf den erfüllenden Drittschuldner nicht zu; denn er ist kein Insolvenzgläubiger, sondern Schuldner des späteren Insolvenzschuldners. Auch der Gesetzgeber der Konkursordnung sah die Erfüllung einer Forderung nicht als inkongruent an (Materialien S. 121). Sie sollte - von der Vorsatzanfechtung abgesehen - nicht anfechtbar sein. Dem entspricht auch der Sinn und Zweck der Anfechtung wegen Inkongruenz. § 131 InsO sieht einen Insolvenzgläubiger - Anfechtungsgegner - als weniger schutzwürdig an, wenn er eine Leistung erhält, die er so nicht zu beanspruchen hatte.

37

So liegt es bei der Erfüllung einer Forderung aber nicht. Wenn der spätere Insolvenzschuldner seine Bank anweist, an einen Dritten zu zahlen, kennt die Bank den Grund dieser Anweisung, das Valutaverhältnis, regelmäßig nicht. Sie kann nicht beurteilen, ob der Dritte die Leistung zu beanspruchen hatte oder ob das nicht der Fall war. Dem Drittschuldner ist es zudem regelmäßig gleichgültig, an wen er leistet und auf welche Weise er seine Schuld erfüllt. Deshalb ist er auch nicht generell weniger schutzwürdig, wenn sein Gläubiger - der spätere Insolvenzschuldner - um Leistung an einen Dritten bittet. Das sind aus seiner Sicht übliche Geschäftsvorgänge, denen für sich genommen eine Absicht des Insolvenzschuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, nicht zu entnehmen ist. Die im Valutaverhältnis getroffene Verrechungsabrede hat für den im Deckungsverhältnis angewiesenen Drittschuldner regelmäßig keinen wirtschaftlichen Vorteil und liegt auch nicht in seinem Interesse. Er erhält durch die Anweisung nur die formale Rechtsposition , seine Schuld nunmehr gegenüber dem Dritten erfüllen zu dürfen bzw. zu müssen (vgl. BGH, Urteil v. 16. September 1999, aaO).

38

c) Die Inkongruenz im Valutaverhältnis wirkt sich auf den Angewiesenen somit nicht ohne weiteres aus. Die vom Senat bislang entschiedenen Fälle waren stets so gelagert, dass die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes aus dem Umstand gefolgert werden konnte, dass der Anfechtungsgegner darum wusste, eine inkongruente Deckung zu erhalten (BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, aaO). Der vorliegende Fall weicht hiervon ab. Die Beklagte hat keine inkongruente Leistung erhalten. Die von der Beklagten erbrachte Leistung war im Verhältnis zum Schuldner nicht inkongruent. Das Berufungsgericht wird deshalb losgelöst von der Frage einer Inkongruenz zu prüfen haben, ob die Leistung der Beklagten im Deckungsverhältnis in Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners erfolgte.

39

Hierzu hat der Schuldner in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, er habe den Geschäftsführer der Beklagten gebeten, den Dienstlohn in bar an seinen Subunternehmer auszuzahlen, weil ihm sein Konto nicht mehr zur Verfügung stehe. Diesen Teil der Zeugenaussage hat sich der Kläger ausdrücklich zu Eigen gemacht. Dieses wesentliche Indiz für eine Kenntnis der Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu würdigen haben.

II.

40

Die erneute tatrichterliche Verhandlung der Sache gibt den Parteien auch Gelegenheit, zu dem Gesichtspunkt einer Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27, 283c Abs. 1 StGB) substantiiert vorzutragen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 4. Oktober 2007 über das Vermögen der W. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. Dezember 2007 eröffneten Insolvenzverfahren. Im Anschluss an den Eröffnungsantrag war der Kläger am 11. Oktober 2007 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ernannt worden.

2

Zwischen der Schuldnerin und der Einzelfirma W. bestand eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft, bei der die Schuldnerin als Organgesellschaft und die Einzelfirma W. als Organträger fungierte. Das beklagte Land zog aufgrund einer ihm erteilten Einzugsermächtigung von dem bei einer S. geführten Konto der Schuldnerin am 13. Juli, 14. August und 13. September 2007 Umsatzsteuerbeträge von insgesamt 55.351,41 € ein, die auf der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin beruhten. Durch Schreiben vom 15. Oktober 2007 setzte der Kläger das beklagte Land von dem über das Vermögen der Schuldnerin gestellten Insolvenzantrag und von seiner Berufung zum vorläufigen Insolvenzverwalter in Kenntnis. Ferner genehmigte er die von dem beklagten Land vorgenommenen Lastschriften, kündigte aber zugleich an, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Zahlungen im Wege der Anfechtung zurückzufordern.

3

Die Vorinstanzen haben - nach Erstattung eines Betrages von 15.146,17 € - der auf Zahlung von 40.205,24 € gerichteten Klage stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist nicht begründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, in der Genehmigung der Lastschriften durch den Kläger, die zu einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung geführt habe, liege eine anfechtbare Rechtshandlung. Zu Unrecht berufe sich das beklagte Land unter Hinweis auf die Entscheidung BFHE 226, 391 darauf, nicht Gläubigerin der Schuldnerin, sondern nur des Organträgers gewesen zu sein. Die Eigenschaft als Insolvenzgläubiger bestimme sich nach zivilrechtlichen und nicht nach steuerrechtlichen Maßstäben. Aus der umsatzsteuerrechtlichen Organschaft ergebe sich, dass sowohl der Organträger als auch die Or- gangesellschaft Steuerschuldner seien. Die nur subsidiäre Haftung der Organgesellschaft lasse die Stellung des Finanzamts als deren Insolvenzgläubiger nicht entfallen. Zwar sei ein Haftungsbescheid gegen die Schuldnerin nicht ergangen. Der Haftungsanspruch entstehe aber mit der Erfüllung der Voraussetzungen der Haftungsnorm unabhängig von dem Erlass eines Haftungsbescheids , dem nur deklaratorische Bedeutung zukomme. Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO seien gegeben, weil die Beklagte nach dem Inhalt des Schreibens des Klägers vom 15. Oktober 2007 mit der Genehmigung der Lastschriften auch Kenntnis von dem Eröffnungsantrag erlangt habe.

6

Die Insolvenzanfechtung sei nicht wegen einer vorrangigen Anfechtung gegenüber dem Organträger ausgeschlossen. Es gelte nicht der Grundsatz, dass der Insolvenzverwalter stets zuerst gegen den solventen Organträger im Wege der Anfechtung vorgehen müsse. Stünden zwei Anfechtungsansprüche gleichstufig nebeneinander, liege eine Gesamtschuld (§ 426 Abs. 1 BGB) vor. Dann sei es Sache des Insolvenzverwalters, welchen Anfechtungsschuldner er in Anspruch nehme.

II.

7

Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. Die Klageforderung findet bereits ihre Grundlage in § 133 Abs. 1 InsO. Bei dieser Sachlage bedarf es nicht der Prüfung und Entscheidung, ob der von dem Bundesfinanzhof geäußerten Auffassung (BFH, Urteil vom 23. September 2009 - VII R 43/08, BFHE 226, 391) zu folgen ist, wonach in Fällen der vorliegenden Art eine Deckungsanfechtung (§§ 130, 131 InsO) gegen die Finanzver- waltung ausscheidet. Jedenfalls hat der Bundesfinanzhof in Fällen der vorliegenden Art die Möglichkeit einer Vorsatzanfechtung nicht ausgeschlossen (BFH, aaO, S. 395).

8

1. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

9

2. Die anfechtbare Rechtshandlung der Schuldnerin liegt hier in der Mitte November 2007 erfolgten fingierten Genehmigung des von dem beklagten Land vorgenommenen Lastschrifteinzugs.

10

Bei einer Zahlung im Wege des Einziehungsermächtigungsverfahrens liegt die anfechtbare Rechtshandlung erst in der Genehmigung der Lastschriftbuchung , nicht bereits in dieser Buchung selbst, weil die Belastung des Kontos bis zur Genehmigung ohne materielle Wirkung bleibt (BGH, Urteil vom 30. September 2010 - IX ZR 178/09, WM 2010, 2023 Rn. 21; vom 30. September 2010 - IX ZR 177/07, WM 2010, 2167 Rn. 11). Die Genehmigung ist nicht bereits durch das Schreiben des Klägers vom 15. Oktober 2007 erteilt worden, weil die Erklärung an das beklagte Land und damit den falschen Adressaten gerichtet war. Die Voraussetzungen der Genehmigungsfiktion des Nr. 7 Abs. 4 AGB-Spk waren aber Mitte November 2007 mit Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses vom 30. September 2007 erfüllt (BGH, Urteil vom 30. September 2010 - IX ZR 178/09, WM 2010, 2023 Rn. 19). Da der Kläger bereits mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 das beklagte Land über den Insolvenzantrag unterrichtet hatte, wurde die fingierte Ge- nehmigung als anfechtbare Rechtshandlung Mitte November 2007 und damit nach der Antragstellung vorgenommen (BGH, Urteil vom 30. September 2010 - IX ZR 177/07, WM 2010, 2167 Rn. 14).

11

3. Der Tatbestand der Vorsatzanfechtung setzt abweichend von §§ 130, 131 InsO nicht voraus, dass der Anfechtungsgegner als Insolvenzgläubiger zu betrachten ist (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14, 17). Vielmehr richtet sich die Vorsatzanfechtung gegen jeden Leistungsempfänger.

12

4. Eine Gläubigerbenachteiligung ist gegeben. Auch soweit die Zahlungen aus einem nur geduldeten Überziehungskredit erfolgten, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 Rn. 11 ff).

13

5. Die Schuldnerin hat mit einem von dem beklagten Land erkannten Benachteiligungsvorsatz gehandelt.

14

a) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190, 194 f mwN; vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 19; vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 19; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 8). In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 83 f). Im Zeitpunkt der Genehmigung des Forderungseinzugs Mitte November 2007 war der Schuldnerin - wie der von ihr zuvor am 4. Oktober 2007 gestellte Eigenantrag belegt - ihre Zahlungsunfähigkeit bekannt. Die Befriedigung des beklagten Landes bedeutete auch aus der Warte der Schuldnerin zwangsläufig, dass die übrigen Gläubiger mit einer geringeren Quote vorlieb nehmen mussten.

15

b) Kennt der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist ein solcher Gläubiger zugleich regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, Urteil vom 10. November 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 154; vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 19; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 21). Das Mitte Oktober 2007 über den Insolvenzantrag unterrichtete beklagte Land erkannte im Zeitpunkt der Mitte November 2007 erfolgten Lastschriftgenehmigung durch seine maßgeblichen Sachbearbeiter (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 21), dass infolge der ihm zuteil gewordenen Leistung die Befriedigung anderer Gläubiger beeinträchtigt werden würde. Aufgrund des bei Vornahme der Rechtshandlung bereits gestellten Eröffnungsantrags war aus der Warte sowohl der Schuldnerin als auch des beklagten Landes eine Rettung des Unternehmens und eine erfolgreiche Fortsetzung seiner Geschäftstätigkeit ausgeschlossen. Angesichts der unmittelbar zu erwartenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der von der Schuldnerin dem beklagten Land noch nach der Antragstellung gewährten bevorzugten Befriedigung ergibt sich zwangsläufig, dass die Schuldnerin mit Benachteiligungsvorsatz handelte und das beklagte Land dies erkannte.

III.

16

Danach ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen, weil sich das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis als zutreffend darstellt.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese - ein Unternehmen mit etwa 70 bis 80 Arbeitnehmern und einem Jahresumsatz von mehr als 5 Mio. Euro, das überwiegend für öffentliche Auftraggeber arbeitete - geriet ab März 2002 mit der Abführung von Lohn- und Umsatzsteuern in Rückstand. Am 17. Mai 2002 stundete das zuständige Finanzamt des beklagten Landes die Rückstände von zu diesem Zeitpunkt 117.251,91 Euro. Die vereinbarten Raten wurden nicht entrichtet. Im Juli 2002 betrugen die Rückstände 165.276,70 Euro, Mitte August 2002 327.157,70 Euro. Mit Schreiben vom 19. August 2002 lehnte das Finanzamt eine erneute Stundung ab und erklärte, der Vorgang werde nunmehr der Vollstreckungsstelle übergeben. Mit Schreiben vom 2. September 2002 kündigte die Schuldnerin die Zahlung eines Betrages von 87.366 Euro sowie monatlicher Raten von 20.000 Euro ab September 2002 auf die Rückstände an. Zahlungen erfolgten am 20. September 2002 in Höhe von 107.366 Euro, am 20. November 2002 in Höhe von 19.749,08 Euro und am 17. Dezember 2002 in Höhe von 64.304,68 Euro. Im Dezember 2002 betrugen die Rückstände 472.789,37 Euro. Im Jahre 2003 stiegen die Rückstände auf 550.245,48 Euro im Januar und 613.070,19 Euro im Februar an. Ende März 2003 begann die Vollstreckungsstelle mit Vollstreckungsmaßnahmen und richtete ein Aufrechnungsersuchen bezüglich öffentlicher Baumaßnahmen an das Baureferat. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 8. Mai 2003 wurde am 26. August 2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.

2

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger Rückgewähr der drei Zahlungen von insgesamt 191.419,76 Euro nebst Zinsen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur antragsgemäßen Verurteilung des beklagten Landes.

I.

4

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes des § 133 Abs. 1 InsO für nicht erfüllt angesehen. Im Anschluss an die Entscheidungsgründe des Landgerichts hat es den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sowie die Kenntnis der für das beklagte Land handelnden Sachbearbeiterin von einer mindestens drohenden Zahlungsunfähigkeit und einer Benachteiligung anderer Gläubiger unterstellt. Dem beklagten Land sei jedoch der Gegenbeweis gelungen. Die Sachbearbeiterin sei davon ausgegangen , dass der "Liquiditätsengpass" vorübergehend sei und aufgrund der hohen Außenstände mit Sicherheit überwunden werden könne, so dass die Ansprüche anderer ungesicherter Gläubiger nicht gefährdet seien. Diese Überzeugung habe auf objektiv nachprüfbaren Umständen beruht, die den Schluss auf das Fehlen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes nachvollziehbar erscheinen ließen. Noch im Zeitpunkt der letzten angefochtenen Zahlung am 17. Dezember 2002 habe Steuerschulden von 472.789,37 Euro und Verbindlichkeiten bei Sozialversicherungsträgern von 280.518,46 Euro ein Forderungsbestand von 748.067,85 Euro gegenüber gestanden; im Zeitraum davor habe der Forderungsbestand die Steuerschulden und sonstigen Verbindlichkeiten überstiegen.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

Grundlage des Begehrens des Klägers ist § 143 Abs. 1 in Verbindung mit § 133 Abs. 1 InsO. Nach § 133 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Das Berufungsgericht hat - dem Landgericht folgend - angenommen , dass die für das Finanzamt des beklagten Landes handelnde Sachbearbeiterin die drohende Zahlungsunfähigkeit sowie die Benachteiligung der Gläubiger kannte. Dem Beklagten sei es jedoch gelungen, die daraus folgende Vermutung von der Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu widerlegen. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

1. Die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bewirkt eine Umkehr der Beweislast. Während die Voraussetzungen des Anfechtungstatbestandes des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO vom Insolvenzverwalter zu beweisen sind, obliegt dem Anfechtungsgegner dann, wenn der Vermutungstatbestand des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO gegeben ist, der Gegenbeweis. Dieser hat sich auf die Vermutungsfolge zu beziehen, also die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung. Der Anfechtungsgegner muss darlegen und beweisen , dass entweder der Schuldner nicht mit Benachteiligungsvorsatz handelte oder dass er, der Anfechtungsgegner, nichts von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wusste.

8

2. Der Schuldner handelt dann mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 72, 84; 162, 143, 153; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161). Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder aber sich diese Folge als möglich vorgestellt, sie aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen. Ist der Schuldner im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung bereits zahlungsunfähig, handelt er folglich nur dann nicht mit dem Vorsatz , die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände , die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann.

9

Entsprechende Anforderungen sind an die Widerlegung der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu stellen. Entgegen der Ansicht der Revision treffen den Anfechtungsgegner insoweit zwar nicht die Sorgfaltspflichten, welche das Gesetz etwa dem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auferlegt. Der Gesetzgeber des § 133 Abs. 1 InsO hat den Schutz des Rechtsverkehrs ebenso im Blick gehabt hat wie das Interesse an einer Masseanreicherung durch eine Verschärfung des Anfechtungsrechts. Die von der Revision für erforderlich gehaltenen Prüfungen könnte der Anfechtungsgegner außerdem schon deshalb nicht vornehmen, weil er nicht über die erforderlichen Informationen verfügt. Der Schuldner ist weder verpflichtet, ihm Auskünfte zu erteilen, noch muss er ihm eigene Prüfungen ermöglichen. Gleichwohl kann von demjenigen Gläubiger, der bereits die (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und die Benachteiligung der Gläubigergesamtheit kennt, verlangt werden, dass er konkrete Umstände darlegt und beweist, die es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht bekannt war.

10

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die vom Beklagten vorgetragenen und als erwiesen festgestellten Umstände hätten aus der Sicht der Sachbearbeiterin im Zeitpunkt der Zahlungen den Schluss auf eine baldige Überwindung der Krise der Schuldnerin zugelassen, beruht auf einer unvollständigen Auswertung des Sachverhalts (§ 286 Abs. 1 ZPO).

11

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners vom Tatrichter aufgrund des Gesamtergebnisses der mündlichen Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme gemäß § 286 Abs. 1 ZPO zu entscheiden (BGHZ 131, 189, 195 f; BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, NZI 2003, 597). Dabei sind die in der Rechtsprechung entwickelten Beweisanzeichen und Erfahrungssätze (vgl. etwa BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, WM 2006, 190, 192 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 27 ff) zu berücksichtigen. Für die Kenntnis des Anfechtungsgegners gilt das ebenso.

12

b) Dass die feste Überzeugung der Sachbearbeiterin, die Schuldnerin werde "wieder auf die Füße kommen", zur Widerlegung der Vermutung des § 138 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht ausreicht, hat das Berufungsgericht selbst gesehen.

13

c) Das Berufungsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, die finanziellen Schwierigkeiten seien auch auf eine Erkrankung des Geschäftsführers der Schuldnerin zurückzuführen gewesen, welcher sich in der Vergangenheit stets als zuverlässig erwiesen und Zusagen eingehalten habe. Der Geschäftsführer der Schuldnerin mag aus den genannten Gründen zahlungswillig gewesen sein. Ob und wann die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit wieder erlangen würde, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten.

14

d) Im Wesentlichen hat das Berufungsgericht auf die Forderungs- und Auftragsbestände verwiesen, welche der Geschäftsführer der Schuldnerin im Zeitraum 22. März 2002 bis 17. Dezember 2002 dem Finanzamt dargelegt habe. Die Forderungen hätten sich ganz überwiegend gegen öffentliche Auftraggeber gerichtet, seien also sicher gewesen, und hätten bis einschließlich Dezember 2002 die gesamten ungesicherten Verbindlichkeiten der Schuldnerin abgedeckt.

15

Grundsätzlich können hohe Forderungen gegen solvente Gläubiger ein taugliches Mittel zur Überwindung einer Krise darstellen. Voraussetzung ist jedoch , dass sie bestehen, fällig sind und mit baldiger Zahlung zu rechnen ist, so dass die Eingänge alsbald zur Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten zur Verfügung stehen. Im vorliegenden Fall hat sich die Sachbearbeiterin des beklagten Landes aber allein auf die nicht näher belegten Angaben des Geschäftsführers der Schuldnerin verlassen. Diese bezogen sich, wie die Zeugin ausgesagt hat, auf Rechnungen der Schuldnerin, die bis dahin nicht geprüft worden waren, deren Höhe also noch nicht feststand. Folglich war noch offen, wann und in welchem Umfang Zahlungen auf die behaupteten hohen Werklohnansprüche eingehen würden. Außerdem hatte der seit März 2002 behauptete Auftrags- und Forderungsbestand nichts an dem stetigen Anstieg der Rückstände geändert, was der Sachbearbeiterin ebenfalls bekannt war. Die Sachbearbeiterin wusste von den hohen laufenden Kosten sowie dem eingeschränkten Kreditrahmen der Schuldnerin. Ihrer eigenen Aussage nach achtete sie nur darauf, ob die Forderungen des Schuldners die Steuerschulden deckten , und bewilligte den Zahlungsaufschub insbesondere deshalb, weil gegebenenfalls die Möglichkeit bestand, mit Forderungen öffentlicher Auftraggeber aufzurechnen. Dass sie ein Scheitern der Schuldnerin nicht wenigstens für möglich hielt, ist in Anbetracht aller dieser Umstände auszuschließen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bilden damit keine tragfähige rechtliche Grundlage für eine Widerlegung der gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO geltenden Vermutung.

III.

16

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Schon nach dem unstreitigen Sachverhalt liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 143 Abs. 1 InsO, § 133 Abs. 1 InsO vor.

17

1. Die angefochtenen Zahlungen vom 20. September, 20. November und 17. Dezember 2002 stellten Rechtshandlungen der Schuldnerin dar, die zu einer Benachteiligung der Gesamtheit der Gläubiger führten.

18

2. Die Schuldnerin handelte mit Benachteiligungsvorsatz.

19

a) Benachteiligungsvorsatz hat, wer bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 72, 84; 162, 143, 153). Gewährt der Schuldner dem Anfechtungsgegner - wie hier - eine kongruente Deckung, also nur das, worauf dieser Anspruch hatte, sind an den Nachweis des Benachteiligungsvorsatzes zwar erhöhte Anforderungen zu stellen. In einem solchen Fall will der Schuldner in der Regel nur seine Verbindlichkeiten begleichen (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, aaO S. 598; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 33). Nach ständi- ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schuldner die angefochtene Rechtshandlung jedoch dann mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen, wenn er zur Zeit ihrer Wirksamkeit (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153; 167, 190, 195; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005, aaO S. 193; krit. Bork, Handbuch des Anfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 46, 48).

20

b) Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Zahlungen zahlungsunfähig.

21

aa) Zahlungsunfähig ist ein Schuldner, der nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen , wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 InsO).

22

Das bb) Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat zutreffend angenommen, dass die Schuldnerin bereits vor der ersten Zahlung am 20. September 2002, nämlich spätestens im August 2002, ihre Zahlungen eingestellt hatte, weil sie nicht in der Lage war, die fälligen Steuern in Höhe von insgesamt 327.233,65 Euro sowie die offenen Sozialversicherungsbeiträge von 222.828,63 Euro (am 31. Juli 2002) bzw. 206.034 Euro (am 31. August 2002) zu begleichen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht auch dann für eine Zahlungseinstellung aus, wenn die tatsächlich noch geleisteten Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, NZI 2007, 36, 37).

23

cc) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass der Schuldner seine Zahlungen insgesamt wieder aufnimmt (BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005, aaO S. 193; Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO). Das war hier nicht der Fall. Die Schuldnerin hat zwar bis einschließlich Dezember 2002 nicht nur die hier streitigen Zahlungen von 191.419,76 Euro an das beklagte Bundesland erbracht, sondern auch die Nettolöhne und -gehälter ihrer etwa 70 bis 80 Arbeitnehmer entrichtet, insgesamt 80.000 Euro an Sozialversicherungsträger gezahlt und auch die übrigen laufenden Kosten des Betriebes aufgebracht. Lieferantenrechnungen sind - bis auf einen Betrag von 26.000 Euro, der aber frühestens im November 2002 in Rechnung gestellt worden sein kann - anscheinend ebenfalls bezahlt worden. Die Steuerschulden sind jedoch bis Dezember 2002 auf insgesamt 472.789,37 Euro angestiegen; die Rückstände bei den Sozialversicherungsträgern betrugen am 31. Dezember 2002 schließlich 280.518,46 Euro. Von einer Wiederaufnahme der Zahlungen kann angesichts dessen nicht die Rede sein.

24

Weitere 3. Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes des § 133 Abs. 1 InsO ist schließlich, dass der Anfechtungsgegner den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners kannte. Seine Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und jenem den Umständen nach bekannt ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (vgl. BGHZ 155, 75, 85 f; BGH, Urt. v. 17. Februar 2004 - IX ZR 318/01, ZIP 2004, 669, 671). Solche Umstände lagen unstreitig vor.

25

a) Der Beklagte wusste von einer - drohenden oder bereits eingetretenen - Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Kennt ein Gläubiger tatsächliche Umstände, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er auch die (drohende) Zahlungsunfähigkeit kennt (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, aaO S. 599; Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO S. 38). Das war hier der Fall. Die im fraglichen Zeitraum zuständige Sachbearbeiterin des Finanzamts des beklagten Landes wusste von den hohen Steuerrückständen, die im Verlauf des Jahres 2002 stetig angestiegen waren. Die Schuldnerin hatte - etwa im Schreiben vom 2. September 2002 - Raten mit dem Hinweis angeboten, zu höheren Zahlungen derzeit nicht in der Lage zu sein; auch die in diesem Schreiben und in der Folgezeit versprochenen Zahlungen wurden nur teilweise oder gar nicht erbracht. Trotz der streitgegenständlichen erheblichen Zahlungen gelang es der Schuldnerin nicht, die Rückstände zu begleichen und die laufenden Zahlungen aufzunehmen; vielmehr stiegen die Rückstände auch in der Zeit von August bis Dezember 2002 weiter auf zuletzt 472.789,37 Euro am 17. Dezember 2002 an.

26

b) Der Beklagte hatte schließlich auch Kenntnis von der durch die Zahlungen bewirkten Gläubigerbenachteiligung. Die zuständige Sachbearbeiterin kannte die Größenordnung der Lohn- und Umsatzsteueranmeldungen der Schuldnerin und wusste daher auch von der Existenz anderer Gläubiger, insbesondere der Arbeitnehmer und Sozialversicherungsträger. Dass die Schuldnerin nicht nur die Steuern nicht vollständig zahlen konnte, lag angesichts der Höhe der Rückstände und der Dauer der Krise, die sich im August 2002 bereits seit mehr als einem halben Jahr hinzog, auf der Hand. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass gleichwohl bis auf die Steuern sämtliche Verbindlichkeiten beglichen werden konnten und beglichen worden waren, hatte die Sachbearbeiterin nicht. Sie wusste vielmehr, dass die Zahlungen an den Beklagten auch zur Vermeidung eines Aufrechnungsersuchens geleistet wurden, welches die Schuldnerin von der Vergabe weiterer öffentlicher Aufträge ausgeschlossen hätte und das der Geschäftsführer der Schuldnerin deshalb besonders fürchtete. Die Benachteiligung anderer Gläubiger, die über ein vergleichbares Druckmittel nicht verfügten, lag angesichts dessen auf der Hand.

IV.

27

DasangefochteneUrteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eigene Sachentscheidung zu treffen. Die Klage hat in vollem Umfang Erfolg. Gemäß § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO hat der Beklagte die ge- zahlten 191.419,76 Euro zurückzugewähren. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 15. Januar 2003 am 1. März 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (künftig: Schuldnerin). Diese war Mitglied der beklagten Berufsgenossenschaft. Laut Beitragsbescheid der Beklagten vom 23. April 2002 für das Kalenderjahr 2001 belief sich die Beitragsschuld der Schuldnerin am 31. März 2002 auf 82.147,17 €. In diesem Betrag waren Säumniszuschläge für 2001 in Höhe von 2.640,31 € enthalten. Die Beklagte setzte drei Vorschusszahlungen für 2002 in Höhe von jeweils 28.850 € fest. Der erste Vorschuss war im Betrag von 82.147,17 € enthalten, der zweite war am 15. August 2002 fällig, der dritte am 15. November 2002. Die Schuldnerin zahlte am 29. April 12.000 €, am 6. Mai, am 3. Juni und am 1. Juli 2002 jeweils 6.000 €. Am 30. Juli 2002 ließ die Beklagte den Beitragsbescheid vom 23. April mit dem aktuellen Rückstand von 52.147,17 € zur Zwangsvollstreckung ausfertigen. Am 10. September 2002 wurde der Vertreter der Schuldnerin von der zwischenzeitlich beauftragten Gerichtsvollzieherin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf den 25. September 2002 geladen. Daraufhin zahlte die Schuldnerin an die Gerichtsvollzieherin 12.500 €. Von diesem Betrag wurden 10.000 € an die Beklagte weitergeleitet. Am 9. Oktober zahlte die Schuldnerin weitere Beträge in Höhe von 12.488,90 € und 12.463,40 €, insgesamt somit 64.952,30 €. Diesen Betrag fordert der Kläger von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) zurück. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Rückzahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

2

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

3

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZInsO 2007, 219 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: Es könne nicht geprüft werden, ob die Schuldnerin mit dem Vorsatz gehandelt habe, ihre Gläubiger zu benachteiligen, weil der Kläger keine konkreten Tatsachen dazu vorgetragen habe, dass zum Zeitpunkt jeder ange- fochtenen Rechtshandlung andere Gläubiger vorhanden gewesen seien, deren Forderungen durch die Zahlungen an die Beklagte nicht mehr hätten vollständig befriedigt werden können. Auch könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zur Zeit der Zahlungen einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt habe. Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, wonach diese Kenntnis vermutet wird, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte, lägen nicht vor. Das Bestehen der Beitragsrückstände und die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen reichten nicht aus, um eine Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nachzuweisen. Es könne unterschiedliche Gründe dafür geben, dass Zahlungen erst nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen erfolgten, zumal die Nichtabführung der Beiträge an die Beklagte nicht strafbewehrt sei. Die schleppende Zahlung an die Beklagte könne darauf beruht haben, dass andere Gläubiger bevorzugt befriedigt worden seien. Auch eine Kenntnis der Beklagten von der Benachteiligung anderer Gläubiger sei nicht dargetan oder gar erwiesen.

II.

4

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts setzt weder die Feststellung der für einen Anspruch nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung noch des darauf gerichteten Vorsatzes des Schuldners voraus, dass zum Zeitpunkt jeder angefochtenen Rechtshandlung andere Gläubiger vorhanden waren, deren Forderungen durch die Zahlungen an die Beklagte nicht mehr vollständig befriedigt werden konnten. Im Falle der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO genügt eine mittelbare, erst künftig eintretende Gläubigerbenachteiligung. Für den auf eine solche Benachteiligung gerichteten Vorsatz des Schuldners ist es daher unerheblich, ob er sich gegen alle oder nur einzelne, gegen bestimmte oder unbestimmte, gegen schon vorhandene oder nur mögliche künftige Gläubiger richtet. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung noch gar keine Gläubiger hatte (zu § 3 AnfG: RGZ 26, 11, 13; BGH, Urt. v. 28. September 1964 - VIII ZR 21/61, WM 1964, 1166, 1167; Urt. v. 7. Mai 1987 - IX ZR 51/86, WM 1987, 881, 882; zu § 37 KO: BGH, Urt. v. 11. November 1954 - IV ZR 64/54, WM 1955, 407, 412; zu § 133 InsO: OLG Dresden ZInsO 2007, 497, 499; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 45; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 133 Rn. 10; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 133 Rn. 24; HmbKomm-InsO/Rogge, 3. Aufl. § 133 Rn. 14; FKInsO /Dauernheim, 5. Aufl. § 133 Rn. 10). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Hauptbegründung können die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO daher nicht verneint werden.

6

Die 2. Entscheidung des Berufungsgerichts wird auch nicht von der Hilfsbegründung getragen, es sei weder nachgewiesen noch gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten, dass die Beklagte einen Vorsatz der Schuldnerin zur Benachteiligung ihrer Gläubiger gekannt habe.

7

a) Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach § 133 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen , kannte. Diese Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet , wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die jeweilige Handlung die Gläubiger benachteiligte.

8

Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190 Rn. 10 m.w.N.). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, ZIP 2009, 526, 527 Rn. 13 m.w.N., z.V.b. in BGHZ). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2087 Rn. 21; vgl. Fischer NZI 2008, 588, 593; Schoppmeyer, ZIP 2009, 600, 605; Ganter WM 2009, 1441, 1443). Soweit frühere Entscheidungen des Senats anders verstanden werden könnten, wird daran nicht festgehalten.

9

b) Das Berufungsgericht hat eine Kenntnis der Beklagten von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin trotz des Bestehens der Beitragsrückstände und der Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalles als nicht nachgewiesen erachtet. Diese Würdigung lässt wesentliche Gesichtspunkte außer Acht.

10

aa) Zahlungsunfähig im Sinne von § 17 InsO ist regelmäßig, wer nicht innerhalb von drei Wochen mehr als 90 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten erfüllen kann (BGHZ 163, 134 ff). Zahlungsunfähigkeit droht, wenn eine solche Liquiditätslücke unter Berücksichtigung der bestehenden, aber erst künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten und der im entsprechenden Zeitraum verfügbaren Zahlungsmittel voraussichtlich eintreten wird. Ein einzelner Gläubiger, der von seinem Schuldner Leistungen erhält, wird die zur Beurteilung dieser Voraussetzungen notwendigen Tatsachen meist nicht kennen, weil es ihm an dem erforderlichen Gesamtüberblick fehlt. Er kennt in der Regel nur seine eigenen Forderungen und das auf diese Forderungen bezogene Zahlungsverhalten des Schuldners. Zahlungsunfähigkeit ist jedoch in der Regel auch dann anzunehmen , wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO), das heißt wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Kenntnis des Gläubigers von drohender Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und von einer Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO Rn. 24 m.w.N.). Diese Formulierung ist allerdings nicht dahin zu verstehen, dass in einem solchen Fall eine entsprechende Kenntnis - widerleglich - vermutet wird. Es handelt sich vielmehr ebenfalls nur um ein Beweisanzeichen im Sinne eines Erfahrungssatzes. Soweit es um die Kenntnis des Gläubigers von einer zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geht, muss deshalb darauf abgestellt werden, ob sich die schleppende, möglicherweise erst unter dem Druck einer angedrohten Zwangsvollstreckung erfolgende oder auch ganz ausbleibende Tilgung der Forderung des Gläubigers bei einer Gesamtbetrachtung der ihm bekannten Umstände, insbesondere der Art der Forderung, der Person des Schuldners und des Zuschnitts seines Geschäftsbetriebs als ausreichendes Indiz für eine solche Kenntnis darstellt (Ganter WM 2009, 1441, 1445).

11

bb) Das Berufungsgericht hat die bestehenden Beitragsrückstände und die Tatsache, dass Zahlungen der Schuldnerin zunehmend nur unter dem Eindruck der bevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgten, als Gesichtspunkte bewertet, die für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sprachen. Seine Ausführungen lassen jedoch nicht erkennen, warum dies nicht auch für die Beklagte deutlich gewesen ist. Der Beitragsbescheid vom 23. April 2002 enthielt Säumniszuschläge für das Jahr 2001 in Höhe von 2.640,31 €. Demnach muss es bereits im Jahr 2001 zu beträchtlichen Rückständen gekommen sein. Nach Erlass des Beitragsbescheids über 82.147,17 € leistete die Schuldnerin nur kleinere und unregelmäßige Teilzahlungen, ab September 2002 zudem unter dem Druck eingeleiteter Vollstreckungsmaßnahmen. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten zugesteht, sie habe die schleppende Zahlungsweise darauf zurückführen dürfen, dass die Schuldnerin andere Gläubiger bevorzugt bediente, gab es dafür keinen tatsächlichen Anhaltspunkt. Da die Beklagte - trotz Titulierung ihrer Forderungen und der Entfaltung erheblichen Vollstreckungsdrucks - nur schleppend geringe Teilzahlungen auf ihre Gesamtforderungen erhielt, lag es aus ihrer Sicht fern, dass andere Gläubiger, die keinen Titel hatten, pünktlich und vollständig befriedigt wurden.

12

Für c) die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird weiter die Kenntnis der Beklagten von der Benachteiligung der Gläubiger vorausgesetzt. Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Kenntnis nicht feststellen zu können, und hierbei auf seine vorangegangenen Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und zur Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit Bezug genommen. Wegen der dort unterlaufenen Rechtsfehler erweist sich auch diese Bezugnahme nicht als tragfähig.

III.

13

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

14

Das Berufungsgericht wird bei seiner neuen Entscheidung den Sachverhalt zur Beurteilung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung umfassend zu würdigen haben. Insbesondere wird - bezogen auf die Schuldnerin - zu prüfen sein, ob der Schluss auf ihre Zahlungsunfähigkeit und sodann von erkannter Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz (BGHZ 167, 190, 195; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, ZIP 2009, 573, 574 Rn. 13; Urt. v. 5. März 2009 - IX ZR 85/07, ZIP 2009, 922, 923 Rn. 10, jeweils m.w.N.) auch dann möglich ist, wenn - wie bisher im Streitfall - nur zu den Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten vorge- tragen ist. Zusätzlich wird das Berufungsgericht - bezogen auf die Beklagte - untersuchen müssen, ob unter diesen Umständen der Schluss von der Kenntnis des Anfechtungsgegners von drohender Zahlungsunfähigkeit (sofern eine solche anzunehmen sein sollte) auf seine Kenntnis von einer Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190 Rn. 10) möglich ist. Hierfür ist es zumindest erforderlich, dass der Anfechtungsgegner weiß, es mit einem unternehmerisch tätigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verbindlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann (wobei künftige Verbindlichkeiten ebenfalls in Betracht kommen), auch gegenüber anderen Gläubigern unvermeidlich ist (Ganter aaO). Der Kläger hat seinen Vortrag bisher auf das Zahlungsverhalten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten beschränkt, möglicherweise weil er dies im Hin- blick auf die bisherige Rechtsprechung des Senats für ausreichend hielt. Durch die Zurückverweisung erhält er Gelegenheit, seinen Vortrag unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zu ergänzen.

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH (nachfolgend Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde am 23. Dezember 2003 auf Antrag der Schuldnerin vom 27. November 2003 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet.

2

Die Schuldnerin geriet seit April 2003 gegenüber der beklagten Krankenkasse mit der Zahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen in Rückstand. Die Lastschrift über die am 15. April 2003 fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge für März 2003 in Höhe von 32.939,74 € wurde nicht eingelöst. Mit Schreiben vom 24. April 2003 teilte die Schuldnerin der Beklagten mit, aufgrund hoher eigener Außenstände einen Liquiditätsengpass zu haben, und bat um Zustimmung zur Bezahlung der Beiträge für März in vier Raten bis zum 21. Mai 2003. In einem anschließenden Telefongespräch am 28. April 2003 vereinbarten die Schuldnerin und die Beklagte, dass die Arbeitnehmeranteile in Höhe von 16.939,75 € sofort und die Arbeitgeberanteile in drei monatlichen Raten zu je 5.333,33 € zum 15. Mai, 15. Juni und 15. Juli 2003 gezahlt werden sollten. Die Zahlung der Arbeitnehmeranteile erfolgte per Scheck, der der Beklagten am 5. Mai 2003 gutgeschrieben wurde. Auch hinsichtlich der weiteren Raten übersandte die Schuldnerin der Beklagten zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen Schecks, die ebenfalls eingelöst wurden. Die Lastschrift der am 15. Mai 2003 fälligen Beiträge für April 2003 in Höhe von 32.465,76 € wurde termingerecht eingelöst. Wegen der am 15. Juni 2003 fälligen Beiträge für Mai 2003 stellte die Schuldnerin wiederum einen Stundungsantrag. Hierauf forderte die Beklagte die Schuldnerin mit Schreiben vom 2. Juli 2003 zur umgehenden Begleichung der Arbeitnehmeranteile in Höhe von 16.857,57 € auf und stundete die Arbeitgeberanteile in drei Monatsraten zu je 5.619,19 €, jeweils fällig zum 30. des Monats , beginnend ab 30. Juli 2003. Entsprechend dieser Aufforderung leistete die Schuldnerin an die Beklagte mit einem am 8. Juli 2003 eingelösten Scheck 16.857,57 €. Weitere Teilzahlungen, die insgesamt einen Betrag von 61.953,47 € ergaben, leistete die Schuldnerin in der Zeit vom 22. Juli bis zum 1. Oktober 2003.

3

Der Kläger hat die Zahlungen gemäß § 130 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO angefochten und Rückzahlung von insgesamt 138.873,21 € verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf das Rechtsmittel des Klägers im Hinblick auf die nach dem 8. Juli 2003 erbrachten Zahlungen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch in Höhe der noch nicht zurückerstatteten Zahlungen von insgesamt 76.919,74 € weiter, welche die Schuldnerin in der Zeit zwischen dem 5. Mai und dem 8. Juli 2003 erbracht hat.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Berufungsgericht Das meint, ein Rückgewähranspruch betreffend die Zahlung vom 5. Mai 2003 bestehe nicht, weil sich die Schuldnerin lediglich mit dem gestundeten Beitrag für März 2003 in Rückstand befunden habe. Ein derart geringer Rückstand reiche für sich allein gesehen nicht aus, um die Kenntnis der Beklagten von der Zahlungseinstellung oder der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu begründen. Weitere Umstände, aus denen eine solche Kenntnis abgeleitet werden könnte, hätten nicht vorgelegen.

6

Hinsichtlich der am 15. Mai, 16. Juni und 8. Juli 2003 geleisteten Zahlungen scheitere ein Rückgewähranspruch bereits an der fehlenden Gläubigerbe- nachteiligung. Die Zahlungen seien nach dem eigenen Vortrag des Klägers mittels einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung erfolgt. Dies reiche für eine Benachteiligung der Gläubiger nicht aus. Dass die kontoführende Bank für ihren Darlehensanspruch über bessere Sicherheiten verfügt habe als die Beklagte, habe der Kläger nicht vorgetragen.

II.

7

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

8

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, aufgrund des geringen Rückstands zum 5. Mai 2003 könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin Kenntnis gehabt habe, schöpft den Sachverhalt nicht aus.

9

Anfechtung Eine wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach § 133 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Diese Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die jeweilige Handlung die Gläubiger benachteiligte. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, NZI 2007, 512, 514 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, NZI 2009, 168, 169 Rn. 10 m.w.N.; v. 13. August 2009 - IX ZR 159/06, NZI 2009, 768 f Rn. 8). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 f Rn. 13 m.w.N.). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 13. August 2009 aaO m.w.H.).

10

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht wesentliche Teile des Sachverhalts außer Acht gelassen. Schon die Feststellung, einziger Anhaltspunkt für eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei der Zahlungsrückstand für März 2003 gewesen, greift zu kurz. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Lastschrift zum 15. April 2003 zurückgegeben worden ist. Die Rückgabe von Lastschriften stellt ein erhebliches Beweisanzeichen für eine drohende Zahlungsunfähigkeit dar. Auch mit dem Schreiben der Schuldnerin vom 24. April 2003 hat sich das Berufungsgericht nicht ausreichend befasst. Diesem Schreiben war zu entnehmen, dass die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen vollständig zu befriedigen. Diese Erklärung konnte möglicherwei- se, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen war, dahin verstanden werden, dass die Schuldnerin selbst der Auffassung war, zahlungsunfähig zu sein (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, ZIP 2001, 2097, 2098; v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2223 Rn. 15; v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 Rn. 21 m.w.H.). Da sich der Stundungszeitraum auf mehr als drei Wochen erstreckte (vgl. BGHZ 163, 134, 139 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2224 Rn. 27 f), hätte das Berufungsgericht eine bloße Zahlungsstockung nur annehmen dürfen, wenn der gestundete Betrag "geringfügig" gewesen wäre. Ob es sich bei dem Rückstand von 32.939,74 € um einen "geringfügigen" Betrag handelte, wie das Berufungsgericht meint, konnte es ohne abschließende Feststellungen zur objektiven Zahlungsunfähigkeit am 5. Mai 2003, die es ausdrücklich offen gelassen hat, nicht beurteilen. Absolut betrachtet ist ein Betrag in der genannten Höhe schwerlich geringfügig. Aus der Sicht der Beklagten war das möglicherweise nicht anders. Da der Anfechtungsgegner im Allgemeinen in die fälligen Gesamtverbindlichkeiten des Schuldners keinen Einblick hat, muss - soweit es um seine Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geht - darauf abgestellt werden, ob sich die schleppende oder ganz ausbleibende Tilgung seiner Forderung bei einer Gesamtbetrachtung der für den Anfechtungsgegner ersichtlichen Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung der Art der Forderung , der Person des Schuldners und dem Zuschnitt seines Geschäftsbetriebs , als ausreichendes Indiz für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit darstellt (BGH, Urt. v. 13. August 2009 aaO S. 769 Rn. 10; Ganter WM 2009, 1441, 1445). Die Beklagte hat nicht behauptet, angenommen zu haben, dass sie die einzige Gläubigerin der Schuldnerin sei. Im Regelfall hat jemand, der gewerblich tätig ist, auch noch andere Gläubiger (BGHZ 155, 75, 84; BGH, Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, WM 2009, 274, 275 Rn. 10; v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, WM 2009, 615, 617 Rn. 16). Es kommt hin- zu, dass im Allgemeinen Sozialversicherungsträger - wie die Beklagte - von Unternehmern , die sich in finanzieller Bedrängnis befinden, vor anderen Gläubigern bedient werden.

11

Unter Missachtung des rechtlichen Gehörs des Klägers hat es das Berufungsgericht abgelehnt, über den Inhalt des Telefongesprächs am 28. April 2003 Beweis zu erheben. Der Kläger hat hinreichend substantiiert behauptet, aus diesem Gespräch hätten sich für die Beklagte weitere Hinweise auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergeben. Entsprechendes lag schon deshalb nahe, weil nach dem Ergebnis des Gesprächs die Stundung eines Teils der am 15. April 2003 fälligen Beiträge auf drei Monate ausgedehnt wurde, der Liquiditätsengpass der Schuldner mithin noch länger anhielt, als es die Stundungsbitte vom 24. April 2003 nahelegte.

12

2. Soweit das Berufungsgericht eine Gläubigerbenachteiligung durch die weiteren Zahlungen vom 15. Mai, 16. Juni und 8. Juli 2003 abgelehnt hat, weil diese jeweils aus einer bloß geduldeten Überziehung des Kontos erfolgt seien, widerspricht die Entscheidung der - zum Zeitpunkt des Erlasses des Berufungsurteils allerdings noch nicht ergangenen - Entscheidung des Senats vom 6. Oktober 2009 (BGHZ 182, 317), mit welcher die im Berufungsurteil zitierte Entscheidung BGHZ 170, 276 aufgegeben worden ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats kommt die Anfechtung einer mittelbaren Zuwendung durch den Insolvenzverwalter auch dann in Betracht, wenn der Schuldner neue Gelder aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft und diese infolge seiner Rechtshandlung einem Gläubiger direkt zu fließen. Unerheblich ist, ob aus der Einräumung des Überziehungskredits für die Masse ein pfändbarer Anspruch gegen die Bank entsteht oder durch die Valutierung von Sicherheiten ein entsprechender Rückübertragungsanspruch verloren geht.

13

Dem steht - abweichend von der Auffassung der Revisionserwiderung - das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2010 (II ZR 258/08, ZIP 2010, 470) nicht entgegen. Die Entscheidung ist zur Haftung des Geschäftsführers gemäß § 64 Abs. 2 GmbH a.F. ergangen und nicht zur Insolvenzanfechtung. Sie gibt dem Senat deshalb keine Veranlassung, seine Rechtsprechung zu § 129 Abs. 1 InsO erneut zu ändern.

III.

14

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs nach § 133 Abs. 1 InsO insgesamt erneut zu prüfen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen hierfür zu treffen haben. Bezüglich der Zahlungen vom 15. Mai, 16. Juni und 8. Juli 2003 hat es von einer objektiven Gläubigerbenachteiligung auszugehen. Sollte es im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung (vgl. BGH, Urt. v. 13. August 2009, aaO S. 769 Rn. 10 ff) die Kenntnis des - noch festzustellenden - Gläubi- gerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin auf Seiten der Beklagten weiterhin für zweifelhaft halten, wird es den weiteren Beweisantritten nachgehen müssen.

Tatbestand

1

Die Kläger waren Eigentümer eines Grundstücks in B. , das die Straßenbauverwaltung für den Neubau einer Ortsumgehung im Zuge der B 62 in Anspruch nahm. Durch notariellen Vertrag vom 25. März 1999 übertrugen die Kläger das Eigentum an dem Grundstück auf die beklagte Bundesrepublik Deutschland gegen eine vorläufige Entschädigung von 83.212,74 DM. Die endgültige Festsetzung der Entschädigung blieb dem Entschädigungsfestsetzungsverfahren vorbehalten. Das Regierungspräsidium setzte als Enteignungsbehörde mit "Enteignungsbeschluss Teil B" vom 6. Februar 2003 die von der Beklag- ten - im Rubrum des Beschlusses bezeichnet mit: "Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung -, endvertreten durch das Amt für Straßen- und Verkehrswesen M. …" - zu leistende weitere Entschädigung auf 1.669,27 € nebst Zinsen fest. Der den Klägern zu Händen des Klägers zu 1 am 11. Februar 2003 zugestellte Beschluss enthielt folgende Rechtsmittelbelehrung : "Gegen diesen Enteignungsbeschluss Teil B kann Klage … erhoben werden. … Die Klage ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu erheben. Der Rechtsstreit ist zwischen den Entschädigungsberechtigten und der Entschädigungsverpflichteten zu führen …"

2

Mit der am 11. März 2003 bei dem Landgericht eingegangenen Klage begehren die Kläger eine höhere Entschädigung. In der Klageschrift ist als Beklagte angegeben: "Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung -, endvertreten durch das Amt für Straßen- und Verkehrswesen M. ". Nach Eingang (7. April 2003) des mit Verfügung vom 19. März 2003 angeforderten Gerichtskostenvorschusses wurde am 10. April 2003 die Zustellung der Klageschrift unter der von den Klägern angegebenen Anschrift angeordnet und erfolgte am 15. April 2003. Mit am 22. April 2003 eingegangenem Schreiben vom 16. April 2003 gab das Amt für Straßen- und Verkehrswesen M. die übersandten Unterlagen an das Gericht zurück und teilte mit, dass nach der maßgeblichen Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung nicht es, sondern das Hessische Landesamt für Straßenund Verkehrswesen in Wiesbaden für die Prozessvertretung zuständig sei. Hiervon unterrichtet beantragten die Kläger mit am 28. April 2003 eingegange- nem Schriftsatz die Zustellung der Klage an das benannte Landesamt. Diese erfolgte am 12. Mai 2003.

3

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig abgewiesen werde. Diese Entscheidung bekämpfen die Kläger mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat die Klage zu Unrecht als unzulässig (verfristet) abgewiesen. Die ab dem 11. Februar 2003 laufende Klagefrist - von einem Monat (§ 52 Abs. 1 HEG) - ist durch die am 11. März 2003 eingereichte und am 12. Mai 2003 zugestellte Klage gewahrt worden (§ 253 Abs. 1, § 167 ZPO). Denn diese Zustellung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO erfolgt und wirkt damit auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift bei Gericht zurück.

6

1. a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass die ursprüngliche Bezeichnung der Vertretungsbehörde der Beklagten in der von den Klägern bei Gericht eingereichten Klage unrichtig war (s. § 2 der Hessischen Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 18. September 2002, StAnz. 2002, 3882) und eine Zustellung an diese Behörde nicht zu einer wirksamen Klagezustellung führen konnte (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1983 - III ZR 154/81 - LM StrEG Nr. 11; BayObLGZ 1995, 61; Senatsbeschluss vom 19. Dezember 1986 - III ZR 98/84 - juris Rn. 5). Im Ansatz liegt also darin, dass die vorliegende Klage statt am 15. April 2003 erst am 12. Mai 2003 (wirksam) zugestellt worden ist, eine von den Klägern zu vertretende Verzögerung. Denn ihrem Prozessbevollmächtigten ist vorzuwerfen, dass er - unbeschadet dessen, dass im Entschädigungsfestsetzungsverfahren das Amt für Straßen- und Verkehrswesen in M. für die Beklagte aufgetreten war und dass die Fassung des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses einschließlich der Rechtsmittelbelehrung möglicherweise zu dem Missverständnis führen konnte, auch "der Prozess" sei gegen diese Behörde zu führen (dazu unten zu 2) - bei sorgfältiger Prozessführung sich selbständig aus den maßgeblichen amtlichen Mitteilungsblättern über die richtige Vertretungsbehörde der Beklagten für den Fall eines gerichtlichen Verfahrens über die Enteignungsentschädigung hätte informieren müssen (Senatsbeschluss vom 19. Dezember 1986 aaO).

7

b) Läge die genannte Verzögerung der Zustellung der Klage aufgrund dessen allein im Verantwortungsbereich der Kläger, so könnten sie die Vorschrift des § 167 ZPO, wie das Berufungsgericht annimmt, nicht für sich in Anspruch nehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei vom "Zustellungsbetreiber" verursachten Verzögerungen der Zustellung der Klageschrift im Regelfall nur eine Verzögerung von bis zu zwei Wochen noch als ge- ringfügig anzusehen (BGH, Urteile vom 20. April 2000 - VII ZR 116/99 - NJW 2000, 2282 und vom 24. September 2003 - IV ZR 448/02 - FamRZ 2004, 21).

8

2. Wie die Revision mit Recht rügt, berücksichtigt das Berufungsgericht jedoch nicht genügend, dass eine andere Beurteilung der Frage, ob die Zustellung "demnächst" erfolgt ist - insbesondere unter dem Gesichtspunkt, ob eine Verzögerung der ordnungsgemäßen Zustellung den Gegner unbillig belastet -, in Betracht kommen kann, wenn die Verzögerung nicht nur auf einem Verschulden der die Zustellung betreibenden Partei beruht, sondern auch auf einem dem Zustellungsempfänger zuzurechnenden Verhalten (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1983 aaO).

9

a) Dies hat der Senat bei Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) für den Fall angenommen, dass der Wortlaut der Rechtsmittelbelehrung im ablehnenden Bescheid zu einer fehlerhaften Benennung der Vertretungsbehörde im Prozess geführt hat (Urteil vom 17. März 1983 aaO).

10

b) Ähnlich ist der hier vorliegende Fall zu beurteilen:

11

Im aa) Ausgangsverfahren (Entschädigungsfestsetzungsverfahren vor der Enteignungsbehörde) war für die Beklagte das Amt für Straßen- und Verkehrswesen M. tätig geworden. Diese Behörde war auch im Rubrum des angefochtenen Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses des Regierungspräsidiums vom 6. Februar 2003 als Vertretungsbehörde der Beklagten (der dortigen Beteiligten zu 1) aufgeführt. Letzteres stand nicht im Einklang mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 der erwähnten Vertretungsanordnung des Hessischen Ministers für Wirtschaft , Verkehr und Landesentwicklung vom 18. September 2002, wonach die Bundesrepublik Deutschland u.a. "beim Erwerb von Grundstücken zum Zwecke des Straßenbaues bei Bundesfernstraßen" durch das Hessische Landesamt für Straßen- und Verkehrswesen vertreten wird. Wenn es nun in der Rechtsmittelbelehrung hieß, der Rechtsstreit sei zwischen den Entschädigungsberechtigten und "der Entschädigungsverpflichteten" zu führen, so war dies zusammen mit der Parteibezeichnung im Rubrum des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses geeignet, nicht nur bei den Entschädigungsberechtigten selbst, sondern auch bei einem Rechtsanwalt die Vorstellung zu erwecken, die Entschädigungsberechtigten würden es in dem gegebenenfalls zu führenden Prozess mit genau derselben Behörde auf Seiten der Entschädigungsverpflichteten zu tun haben. (Tatsächlich sind auch im gerichtlichen Verfahren in dem anhängig gemachten Prozess vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht für die Beklagte Mitarbeiter des Amts für Straßen- und Verkehrswesen M. aufgetreten

).

12

bb) Dass ein solches (vermeidbares) Missverständnis nach den besonderen Umständen des Streitfalls aus dem Zusammenspiel der Art der Mitwirkung der Beklagten im Enteignungsentschädigungsverfahren mit der Fassung der Rechtsmittelbelehrung der Enteignungsbehörde entstehen konnte, muss den Klägern jedenfalls im Lichte der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie , wie sie sich für das Enteignungsrecht aus Art. 14 GG (vgl. BVerfGE 35, 348, 361) und allgemein aus Art. 19 Abs. 4 GG ergibt, beziehungsweise des aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Rechts des Bürgers auf ein faires Verfahren und auf einen berechenbaren und gleichmäßigen Zugang zu den Gerichten (vgl. nur BVerfG NJW 1998, 1853; 1995, 3173 jeweils m.w.N.) im Rahmen der erforderlichen wertenden Beurteilung im Rahmen nach § 167 ZPO zugute kommen. Dafür spricht im Streitfall insbesondere auch der Umstand, dass bei einer zutreffenden Bezeichnung der Vertretungsbehörde der Beklagten im Rubrum des Entschädigungsfestsetzungsbeschlusses , wie anzunehmen ist, auch die Klageschrift dementsprechend (richtig) adressiert worden wäre. Mit einer Fehlerhaftigkeit der - nach § 30 Nr. 1 Satz 2 HEG im Beschluss zu erteilenden - Rechtsmittelbelehrung in dem Sinne, dass diese zwingend erforderliche Angaben nicht enthalten hätte oder ihr unrichtige oder irreführende Zusätze beigefügt gewesen wären - was möglicherweise sogar den Fristbeginn für die Klagefrist gehindert hätte (vgl. Senatsurteile vom 7. April 1983 - III ZR 140/81 - WM 1983, 737, 738 und BGHZ 140, 208, 212 ff) -, hat das noch nichts zu tun.

13

Die für den Gesamtvorgang mitverantwortliche, für das Entschädigungsfestsetzungsverfahren zuständige, Enteignungsbehörde ist zwar keine Behörde der Beklagten und auch keine Landesbehörde, für deren Fehlverhalten die Beklagte einzustehen hätte. Gleichwohl ist es angemessen, bei der Prüfung, ob hier eine der Beklagten noch zumutbare Verzögerung der Zustellung der Klage vorliegt, die Umstände des staatlichen Entschädigungsverfahrens - im Zusammenhang mit dem Zugriff auf das Eigentum der Kläger im Interesse der Beklagten - und die hierbei mit verursachten Missverständnisse über die "richtige" Prozessvertretung der Beklagten zu deren Lasten gehen zu lassen. Dies gilt um so mehr, als die im Auftrag der Beklagten im Entschädigungsfestsetzungsverfahren vor der Enteignungsbehörde tätige Landesbehörde auf eine zutreffende Bezeichnung ihrer Vertretungsverhältnisse in diesem Verfahren nach Maßgabe der Anordnung vom 18. September 2002 hätte hinwirken können. Im Ergebnis gibt es danach keinen durchgreifenden Grund, den vorliegenden Fall anders zu behandeln als denjenigen in dem Senatsurteil vom 17. März 1983 (aaO).

14

Die von der Revisionserwiderung als Bestätigung für den Standpunkt des Berufungsgerichts herangezogenen Entscheidungen (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1986 - III ZR 98/84 - juris Rn. 5; Urteile vom 13. Juli 1972 - III ZR 36/70 - WM 1972, 1129, 1130 und vom 7. April 1983 - III ZR 140/81 - VersR 1983, 661, 662; BayObLGZ 95, 61 f) lagen, soweit ersichtlich, in tatsächlicher Hinsicht anders als der hier vorliegende Fall. Selbst wenn dies nicht so gewesen sein sollte, hält der Senat eine Fortentwicklung der bisherigen Rechtsprechung im Sinne der hier vertretenen Auslegung im Blick auf die genannten verfassungsrechtlichen Garantien für geboten.

II.

15

Da mithin die Abweisung der Klage als unzulässig durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben kann, andererseits eine Prüfung der materiellen Rechtslage im Berufungsverfahren noch nicht stattgefunden hat, ist die Sache zur weiteren Prüfung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Der Kläger, der früher als Fahrlehrer gearbeitet hat, hält beim Beklagten eine Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Nachdem er 1998 einen Herzinfarkt erlitten hatte, erkannte der Beklagte im März 2000 für die Berufsunfähigkeitsrente und die Beitragsbefreiung zunächst eine Leistungspflicht zu 100% ab November 1998 an, führte dann jedoch das in § 7 der dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BB-BUZ) vorgesehene Nachprüfungsverfahren durch. Da- nach war der Beklagte der Auffassung, der Gesundheitszustand des Klägers habe sich gebessert. Mit Schreiben vom 24. Januar 2003 teilte er dem Kläger mit, dass er beginnend ab dem 1. April 2003 ausgehend von einer Leistungspflicht von 50% nur noch die Hälfte der bis dahin gezahlten Berufsunfähigkeitsrente leisten und den Kläger nur noch zur Hälfte beitragsfrei stellen werde. Das Schreiben schließt mit der folgenden Belehrung : "Nach § 12 Absatz 3 des Versicherungsvertragsgesetzes wird der Versicherer von der Leistung frei, wenn der Anspruch auf höhere Leistungen nicht innerhalb von sechs Monaten gerichtlich geltend gemacht wird. Diese Frist beginnt mit Zugang dieses Schreibens. Beachten Sie bitte auch, dass diese Frist durch Zwischenkorrespondenz nicht unterbrochen wird."

2

Das Schreiben ging dem Kläger, der seinen Gesundheitszustand für unverändert hält und deshalb weiterhin die vollen Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung beansprucht, am 27. Januar 2003 zu. Daraufhin reichte er am 26. Juni 2003 beim Landgericht die Klageschrift ein und veranlasste, nachdem seinem damaligen Prozessbevollmächtigten am 15. Juli 2003 die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses übermittelt worden war, am 4. August 2003 die entsprechende Überweisung. Tags darauf wurde der Betrag von seinem Konto abgebucht.

3

Die Klagzustellung unterblieb zunächst, weil die Gerichtskasse den Vorschuss trotz vollständiger und zutreffender Angaben des Klägers unter einem falschen Aktenzeichen verbucht hatte. Frühestens ab dem 13. Oktober 2003 veranlasste der Prozessbevollmächtigte des Klägers mehrere telefonische und schriftliche Anfragen bei der Geschäftsstelle des Landgerichts. Danach wurde die Klage schließlich am 21. November 2003 zugestellt.

4

Der Beklagte meint, die Frist des § 12 Abs. 3 VVG sei nicht gewahrt.

5

Die Vorinstanzen haben die Klage aus diesem Grunde abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

7

Das I. Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte müsse wegen Ablaufs der Frist des § 12 Abs. 3 VVG die von ihm vorgerichtlich abgelehnten Versicherungsleistungen nicht erbringen.

8

§ 12 Abs. 3 VVG sei auch anwendbar, wenn ein Versicherer - wie hier - im so genannten Nachprüfungsverfahren nach § 7 BB-BUZ eine dem Versicherungsnehmer nachteilige Entscheidung treffe, weil dabei ein erhobener Anspruch abgelehnt werde. Die dem Kläger erteilte Belehrung genüge den gesetzlichen Anforderungen. Da die somit wirksam in Lauf gesetzte Frist am 28. Juli 2003 abgelaufen sei, komme es darauf an, ob die spätere Klagzustellung im November 2003 noch "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO erfolgt sei und auf den Zeitpunkt der Einrei- chung der Klage zurückwirke. Daran fehle es hier, weil der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter durch verspätete Nachfrage beim Landgericht vorwerfbar zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hätten.

9

Eine gewisse Verzögerung des Zustellungsverfahrens liege schon darin, dass der Mitte Juli 2003 vom Gericht angeforderte Gerichtskostenvorschuss erst Anfang August eingezahlt worden sei. Allerdings handele es sich insoweit nur um eine geringfügige Verzögerung von sieben Tagen nach dem für die Bemessung der Verzögerungsdauer maßgeblichen Ablauf der Frist.

10

Vorzuwerfen sei dem Kläger jedoch eine weitere, nicht lediglich geringfügige Zustellungsverzögerung von mindestens zwei Wochen, weil sein Prozessbevollmächtigter nach Abbuchung des Gerichtskostenvorschusses am 4./5. August 2003 zumindest noch bis zum 13. Oktober 2003 gewartet habe, ohne beim Landgericht wegen der ausbleibenden Zustellungsnachricht nachzufragen. Schon nach drei bis vier Wochen hätte sich ihm aufdrängen müssen, dass es im Zustellungsverfahren zu einem Fehler gekommen sei. Er habe daher jedenfalls schon mehr als zwei Wochen vor dem 13. Oktober 2003 bei Gericht nachfragen müssen. Ebenso wie ein Kläger nach der Rechtsprechung gehalten sei nachzufragen , wenn die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses länger als drei bis vier Wochen ausbleibe, bestehe ein Gebot zur Nachfrage, wenn nach ordnungsgemäßer Einzahlung des Vorschusses die Zustellungsnachricht ausbleibe. Das beruhe letztlich auf einer Abwägung der Parteiinteressen. Da der Versicherer nach Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG grundsätzlich auf seine Leistungsfreiheit vertrauen dürfe, werde der Versicherungsnehmer nicht unangemessen belastet, wenn im Rahmen des § 167 ZPO von ihm und seinem Prozessbevollmächtigten verlangt werde, nach Ablauf der Frist zu kontrollieren, ob die Zustellung tatsächlich vorgenommen werde. Unterbleibe eine zeitnahe Kontrolle und werde dadurch die Zustellung mehr als nur geringfügig verzögert, so rechtfertige sich die Leistungsfreiheit des Versicherers. Eine Mitverursachung der Verzögerung durch Unterlassen einer Nachfrage reiche insoweit aus.

11

Nach welchem Zeitraum die Nachfrage geboten sei, müsse nicht abschließend geklärt werden. Möglicherweise sei einem Kläger nach Einzahlung des Kostenvorschusses für die Zustellungsmitteilung eine längere Kontrollfrist (von vielleicht sechs Wochen) zuzubilligen als bei noch ausstehender Vorschussanforderung. Die Nachfrage nach erst knapp zehn Wochen sei aber um jedenfalls mehr als zwei Wochen verspätet gewesen und auch für die Verzögerung kausal geworden.

12

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

13

Zutreffend 1. geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass § 12 Abs. 3 VVG auch anzuwenden ist, wenn der Versicherer im so genannten Nachprüfungsverfahren nach § 7 BB-BUZ bisher gewährte Versicherungsleistungen kürzt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 2. November 2005 - IV ZR 15/05 - VersR 2006, 102 Tz. 11 bis 15 und vom 25. Januar 1978 - IV ZR 122/76 - VersR 1978, 313 unter I 2). Dagegen erhebt die Revision keine Einwände.

14

2. Zu Unrecht beanstandet die Revision, die gewählte Belehrung könne den Versicherungsnehmer zu der irrigen Annahme verleiten, er werde ohne die gerichtliche Geltendmachung des streitigen Teils seinen gesamten Anspruch auf Versicherungsleistungen verlieren. Der Senat schließt ein solches Missverständnis aus.

15

Es trifft zwar zu, dass an die Belehrung über die Rechtsfolgen der Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG strenge Anforderungen gestellt werden (vgl. dazu Senatsurteile vom 3. März 2004 - IV ZR 15/03 - VersR 2004, 1541 unter II; vom 19. September 2001 - IV ZR 224/00 - VersR 2001, 1497 unter II 2 m.w.N.). Hat jedoch der Versicherer - wie hier - die von ihm zu erbringende Versicherungsleistung niedriger festgesetzt als vom Versicherungsnehmer gefordert, erschließt sich letzterem ohne weiteres, dass mit dem innerhalb der Frist gerichtlich geltend zu machenden "Anspruch auf höhere Leistungen" nur die Weiterverfolgung des überschießenden, vom Versicherer nicht anerkannten Anspruchs gemeint sein kann und der drohende Anspruchsverlust sich nur auf diesen streitigen Teil bezieht.

16

3. Die mithin wirksam in Lauf gesetzte Frist des § 12 Abs. 3 VVG endete am 27. Juli 2003. Zuvor, am 26. Juni 2003, hatte der Kläger seine Klage bei Gericht eingereicht. Damit ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Frist gewahrt worden, weil die erst am 21. November 2003 erfolgte Klagzustellung auf den Zeitpunkt der Klageinreichung zurückwirkt, so dass die Klage als rechtzeitig erhoben anzusehen ist. Diese Rückwirkung tritt nach § 167 ZPO ein, wenn die Zustellung "demnächst" erfolgt. Das ist hier der Fall.

17

a) Dabei darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen, da die Zustellung von Amts wegen geschieht, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebes bewahrt werden, weil diese Verzögerungen von ihnen nicht beeinflusst werden können (BGHZ 103, 20, 28 f.; 145, 358, 362; BGH, Urteil vom 11. Juli 2003 - V ZR 414/02 - NJW 2003, 2830 unter III 2). Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als "demnächst" anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn es - wie hier - zu mehrmonatigen Verzögerungen kommt (st. Rsp., vgl. die Nachweise in BGH, Urteile vom 11. Juli 2003 aaO und vom 5. Februar 2003 - IV ZR 44/02 - VersR 2003, 489 unter II 3). Denn Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, muss sich der Kläger grundsätzlich nicht zurechnen lassen (BGHZ 103, aaO m.w.N.; 145, 358, 363 m.w.N.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - IX ZR 117/03 - NJW-RR 2004, 1575 unter II 3 m.w.N.).

18

b) Allerdings geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch davon aus, dass einer Partei solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zuzurechnen sind, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (BGHZ 145, aaO). Das ist nicht nur in Fällen angenommen worden, in denen Mängel der Klagschrift, etwa die Angabe einer falschen Anschrift der beklagten Partei, das Zustellungsverfahren verzögert haben (vgl. dazu die Nachweise in BGHZ 145 aaO), sondern auch dann, wenn nach Einreichung der Klage trotz vollständiger und ordnungsgemäßer Angabe aller maßgeblichen Verfahrensdaten die Anforderung des Gerichtskostenvor- schusses ausbleibt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof angenommen , der Kläger oder sein Prozessbevollmächtigter müssten nach angemessener Frist wegen der ausstehenden Vorschussanforderung nachfragen. Zwar sind beide nicht gehalten, von sich aus den Vorschuss zu berechnen und mit der Klage einzuzahlen (BGHZ 69, 361, 363 f. m.w.N.; BGH, Urteil vom 29. Juni 1993 - X ZR 6/93 - NJW 1993, 2811 unter II 2 c), doch dürfen sie nicht unbegrenzt lange untätig bleiben, sondern müssen bei ausbleibender Vorschussanforderung beim Gericht nachfragen und so auf eine größtmögliche Beschleunigung der Zustellung hinwirken (BGHZ 69, aaO; BGH, Urteile vom 5. Februar 2003 aaO; vom 11. Juli 2003 aaO und vom 15. Januar 1992 - IV ZR 13/91 - VersR 1992, 433 unter I 3).

19

Die genannten Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter zu dem Zeitpunkt, in dem die Verzögerung eintritt, noch nicht alles getan haben, was das Verfahrensrecht von ihnen zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Zustellung fordert. Das gilt auch für den Fall der fehlenden Anforderung des Gebührenvorschusses , denn auch dort wissen der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter , dass die Zahlung noch aussteht und die Klage erst danach zugestellt werden kann.

20

Anders c) als das Berufungsgericht (auch schon in OLG Hamm NJW-RR 1998, 1104 f.) meint, lassen sich diese Grundsätze aber nicht auf den Fall übertragen, in dem - wie hier - Zustellungsverzögerungen erst eintreten, nachdem der Kläger alle für eine ordnungsgemäße Klagzustellung von ihm geforderten Mitwirkungshandlungen erbracht, insbesondere den Gerichtskostenvorschuss ordnungsgemäß gezahlt hat.

21

Für eine Verpflichtung oder Obliegenheit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten, auch noch in diesem Stadium des Verfahrens durch eine Kontrolle des gerichtlichen Vorgehens auf eine größtmögliche Beschleunigung hinzuwirken, fehlt die rechtliche Grundlage. Sie ergibt sich nicht aus dem Prozessrechtsverhältnis, weil der Kläger seinerseits bereits alles getan hat, was die Zivilprozessordnung für die Klagzustellung von ihm fordert (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. Juni 1993 aaO).

22

Allerdings wird teilweise die Auffassung vertreten, bei der Auslegung des Begriffes "demnächst" im Sinne von § 167 ZPO müsse eine Abwägung der widerstreitenden materiell-rechtlichen Parteiinteressen erfolgen und danach entschieden werden, welche weiteren Sorgfaltspflichten oder -obliegenheiten den Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten mit Blick auf die Beschleunigung der Zustellung über die allgemein für eine ordnungsgemäße Zustellung erforderliche Mitwirkung hinaus träfen (vgl. dazu OLG Hamm aaO; Greger in Zöller, ZPO 25. Aufl. § 167 Rdn. 10). Ausgehend vom materiellen Schutzzweck der mit der Zustellung zu wahrenden Frist gewinne das Vertrauen des Beklagten in die mit dem Fristablauf verbundene, ihm günstige Rechtsfolge mit zunehmendem Zeitablauf an Gewicht und wüchsen deshalb zugleich die Anforde- rungen, die an den Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten für die Beschleunigung der Zustellung zu stellen seien.

23

Dem folgt der Senat nicht. Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht , das die Zustellung von Amts wegen zu betreiben hat, wegen des möglicherweise wachsenden Vertrauens des Beklagten in den materiellrechtlichen Fristablauf und seine Rechtsfolge mit zunehmender Dauer eine besondere Verpflichtung zur Beschleunigung des Zustellungsverfahrens haben kann. Den Kläger, der mit der Einreichung seiner Klage die Rechtsfolge des Fristablaufs gerade vermeiden will und seinerseits bereits alles für eine ordnungsgemäße Klagzustellung Gebotene erfüllt hat, trifft eine solche, von der Rücksichtnahme auf das Vertrauen des Beklagten in die Leistungsfreiheit getragene Sorgfaltspflicht, die seinem eigenen Rechtsschutzinteresse im Kern zuwiderliefe, aber nicht. Er darf in dieser prozessualen Situation vielmehr seinerseits erwarten, dass das Gericht im Weiteren das Zustellungsverfahren in eigener Zuständigkeit ordnungsgemäß betreibt.

24

d)DieEntscheidunge n des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2003 (V ZR 414/02 aaO), des IX. Zivilsenats vom 1. April 2004 (IX ZR 117/03 aaO) und des XII. Zivilsenats vom 9. Februar 2005 (XII ZB 118/04 - NJW 2005, 1194 unter II 2 b) stehen - wie die genannten Senate auf Nachfrage des erkennenden Senats bestätigt haben - der hier getroffenen Entscheidung nicht entgegen.

25

Entscheidung Die des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2006 (I ZR 237/03 - veröffentlicht auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs ) steht nicht entgegen, weil nach den referierten Feststel- lungen des dortigen Berufungsgerichts der Antragsteller des Mahnverfahrens vor der Zustellung noch Beanstandungen des Mahngerichts zu beheben hatte und vom Antragsteller im Übrigen nicht dargetan worden war, wie es zur weiteren Verzögerung der Zustellung gekommen war.