Landgericht Dortmund Urteil, 06. Dez. 2013 - 3 O 228/13

Tatbestand:

1

Der Kläger beteiligte sich im September 1996 mittelbar über eine Treuhandkommanditistin mit einem Betrag von 500.000 DM (= 255.645,94 €) zuzüglich 25.000 DM (= 12.272,30 €) Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. mbH & Co. Immoblienverwaltungs KG - LBB Fonds 5" (künftig: LBB Fonds 5 oder Fonds). Mit seiner Klage begehrt er von den Beklagten im Wesentlichen die Rückabwicklung der Beteiligung und den Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen.

2

Die Beklagte zu 1 ist geschäftsführende Gründungskommanditistin und Prospektherausgeberin. Die Beklagte zu 2 war in der Investitionsphase Treuhandbank für die Mittelverwendungskontrolle des von den Fonds-Zeichnern eingebrachten Eigenkapitals und an den Garantiegebern des Fonds unmittelbar oder mittelbar beteiligt.

3

Der Kläger hat eine Vielzahl von Prospektmängeln geltend gemacht und die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne und unerlaubter Handlungen der Beklagten für gegeben erachtet.

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Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 weitgehend stattgegeben, Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 jedoch schon dem Grunde nach verneint. Die Berufung des Klägers, mit der er die Teilabweisung seiner Klage zur Höhe angegriffen und die Verurteilung (auch) der Beklagten zu 2 erstrebt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine sämtlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Klägers hat (teilweise) Erfolg, soweit er sich gegen die Abweisung seiner Klageanträge zu 1., 2. und 4. gegen die Beklagte zu 1 wen- det und führt unter Zurückweisung seiner Revision im Übrigen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 ist unbegründet.

A.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Beklagte zu 1 sei zwar Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Sie sei wie eine unmittelbare Vertragspartnerin des Klägers zu behandeln , da die Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis den unmittelbaren Kommanditisten gleichgestellt seien. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Emissionsprospekt jedoch keine haftungsrelevanten Fehler auf, die eine Einstandspflicht der Beklagten zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne begründen könnten. Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien - jedenfalls - mangels Vortrags zu den konkret handelnden Personen nicht schlüssig dargetan. Eine Haftung der Beklagten zu 2 habe das Landgericht zu Recht bereits an deren fehlender Adressateneigenschaft für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne scheitern lassen.

B.

8

Das Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach zu Unrecht abgelehnt (I.). Die gegen die Abweisung der Klage gegen die Be- klagte zu 2 gerichtete Berufung des Klägers hat es hingegen zu Recht zurückgewiesen (II.).

I.

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1. Das Berufungsgericht hat die Adressatenstellung der Beklagten zu 1 hinsichtlich eines Anspruchs des Klägers aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei bejaht.

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a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

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b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Ent- nahme-(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV).

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2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Emissionsprospekt weise keine haftungsbegründenden Fehler auf.

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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung von Anlageobjekten, so ist in dem Anlageprospekt deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für den Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106).

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b) Diesen Anforderungen wird der verwendete Prospekt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

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Der Prospekt klärt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 den Anleger auch unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8) nicht zutreffend über die Risikoverteilung hinsichtlich der leerstandsbedingten Nebenkosten auf, soweit Mietflächen nicht unter den Generalmietvertrag fielen. Der Prospekt erweckt den - unzutreffenden - Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen seien (s. hierzu BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff.). Die Begriffe Generalmietvertrag und Mietgarantie werden in dem Prospekt stets unterschiedslos nebeneinander verwendet (siehe z.B. S. 46, 50, 59 des Prospekts). Dies musste bei dem Anleger den Eindruck hervorrufen, die durch die Verträge gewährleistete Mietsicherheit sei bei beiden Vertragsarten deckungsgleich.

16

Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf Seite 1 und 3 des Prospekts angegeben wird: "100% der Gesamtmiete p.a. sind durch einen 25jährigen Generalmietvertrag … gesichert", bei der Beschreibung der einzelnen Fondsimmobilien (S. 6 ff. des Prospekts) ist jeweils nur von der Sicherung durch den "Generalmietvertrag" die Rede. Bei der Darstellung der "Risiken und Chancen" unter Punkt 5.3 (S. 65) wird ebenfalls im Zusammenhang mit Vermietungsrisiken nur von dem Generalmietvertrag gesprochen. Auch die Tatsache, dass bei der Einzelerläuterung "Generalmietvertrag" (S. 45) angegeben ist, dass die Gesellschaft für die gesamte im Objekt- und Mietspiegel ausgewiesene Nutzfläche von 203.209,14 m² einen Generalmietvertrag abgeschlossen hat, der für die nach dem Wohnungsbauförderungsgesetz errichteten Wohnungen "in Form eines Mietgarantievertrages ausgestaltet“ ist, vermittelt den Eindruck, im Hinblick auf die Absicherung der Mieten seien beide Vertragstypen deckungsgleich. Angesichts dessen erschloss sich für den sorgfältigen Leser weder aus dem Hinweis: "Die Nebenkostenregelungen richten sich nach den Untermietverträgen oder, soweit solche noch nicht vorliegen, nach den Bestimmungen der Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung" (S. 45) noch aus der Darstellung der Nebenkosten in der Ertragsrechnung und der dazu auf Seite 54 des Prospekts gegebenen Erklärung: "3,5% der Mieten für sonstige nicht auf die Mieter umlagefähige Kosten wie z.B. Steuern etc.", dass bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen die leerstandsbedingten Nebenkosten anders als bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Fonds zu tragen waren.

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c) Dieser Prospektfehler ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Beklagten zu 1 erheblich. Dass der Fonds bei den Mietgarantieverträgen mit den leerstandsbedingten Nebenkosten belastet werden konnte, ist ein die Werthaltigkeit der Anlage entscheidend beeinflussender Faktor. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1 musste der Kläger dafür nicht darlegen, wie hoch das wirtschaftliche Risiko der leerstandsbedingten Nebenkosten im Einzelnen zu bemessen ist. Dass die Mietnebenkosten regelmäßig einen nicht unerheblichen Teil der Miete ausmachen, entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 35). Da nach dem Prospekt (S. 45) fast ein Drittel der Nutzfläche des Fonds der Mietgarantie und nicht dem Generalmietvertrag unterfiel, war das leerstandsbedingte wirtschaftliche Risiko, gemessen am Gesamtinvestitionsvolumen, ein erheblicher wertbildender Faktor für den Anlageerfolg des Fonds. Darauf, ob sich dieses Risiko verwirklicht hat, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.).

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3. Da das angefochtene Urteil bereits deshalb aufzuheben ist, weil das Berufungsgericht die Fehlerhaftigkeit des Prospekts bezüglich der Angaben zu den leerstandsbedingten Risiken rechtsfehlerhaft verneint hat, kann dahingestellt bleiben, ob der Prospekt, wie vom Kläger behauptet, noch weitere fehlerhafte Angaben enthält.

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4. Trotz der zu Unrecht verneinten Fehlerhaftigkeit des Prospekts hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht auf die Berufung der Beklagten zu 1 die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. zurückgewiesen, mit dem der Kläger die Feststellung erstrebt, die Beklagte zu 1 sei verpflichtet, ihn von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen ihn geltend machen. Insoweit hat die Revision des Klägers keinen Erfolg.

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Der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt , die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130 f; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

II.

21

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er eine Verurteilung - auch - der Beklagten zu 2 erstrebt. Die Beklagte zu 2 haftet weder aus Prospekthaftung im weiteren Sinne (1.) noch aus unerlaubter Handlung (2.).

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1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Klägers gegen dieBeklagte zu 2 aus Prospekthaftung im weiteren Sinne rechtsfehlerfrei verneint.

23

a) Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet nur derjenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachverwalter in Anspruch genommen werden, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein mittelbares , eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (st.Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 25; Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8 m.w.N.). Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist dabei erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient.

24

b) Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 nicht gegeben.

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aa) Die Beklagte zu 2 sollte - unstreitig - nicht Vertragspartnerin des Klägers werden. Sie war, für den Kläger aus dem Prospekt deutlich erkennbar, mit den Anlegern vertraglich nur über eine Treuhandvereinbarung mit dem Zweck der Mittelverwendungskontrolle in der Investitionsphase verbunden. Als Einzahlungstreuhänderin war sie, wie auch die Revision nicht verkennt, nicht verpflichtet , Anleger auf unrichtige Prospektangaben hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08, WM 2009, 400 Rn. 8 f.).

26

bb) Anders als die Revision meint, hat die Beklagte zu 2 auch kein besonderes Vertrauen dadurch in Anspruch genommen, dass ihr Name in dem Prospekt mehrfach an prominenter Stelle (z.B. auf dem Deckblatt) genannt wird. Diese werbemäßige Nennung ihres Namens allein reicht zur Begründung einer Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 41/03, NJW-RR 2005, 23, 24 f.). Zu dieser Nennung hinzutretende weitere Handlungen der Beklagten zu 2, durch die sie besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätte, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich.

27

2. Gegen die - rechtsfehlerfreie - Ablehnung einer Haftung der Beklagten zu 2 aus unerlaubter Handlung wird von der Revision nichts erinnert.

III.

28

Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der Klageanträge zu 1., 2. und 4. abgewiesen hat. Die Sache war im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die weiteren anspruchsbegründenden und zwischen den Parteien streitigen Fragen der Kausalität, des Verschuldens, der Schadenshöhe und der Verjährung nicht geprüft hat und dem Senat eine eigene Sachentscheidung nicht möglich ist.

29

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

30

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt inves- tieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds, von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

31

2. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

32

3. Bei der Feststellung der Höhe des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:

33

a) Hinsichtlich des Schadens des Klägers kommt es auf einen Schaden im Sinne fehlender Werthaltigkeit der Beteiligung nicht an. Grund für die Haftung der Beklagten zu 1 ist der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten, kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

34

b) Eine Anrechnung der dem Kläger infolge seiner Beteiligung erwachsenen Steuervorteile kommt nicht in Betracht, wenn der Kläger sich in Kenntnis des Prospektfehlers an einem anderen Steuersparmodell beteiligt hätte, da dies nach der Lebenserfahrung zu vergleichbaren steuerlichen Folgen geführt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 21 ff.).

35

Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet aber auch bereits dann aus, wenn der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat. Ein Anleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung die im Zusammenhang mit der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile auf seinen Schaden dann nicht anrechnen lassen, wenn die Ersatzleistung ihrerseits besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile demgegenüber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.).

36

c) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns wird das Berufungsgericht in den Blick zu nehmen haben (§ 287 ZPO), dass Eigenkapital in der hier in Rede stehenden Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - jedenfalls - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (s. hierzu BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325 m.w.N.; s. auch Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 30).

37

4. Bezüglich der Zug um Zug vom Kläger angebotenen Fondsbeteiligung wird das Berufungsgericht auf eine Klarstellung des Antrags hinzuwirken haben. Der Kläger ist lediglich Treugeber und nicht unmittelbarer Inhaber der Fondsbeteiligung , die er deshalb auch nicht abtreten kann. Er kann insoweit die Beteiligung nur in Form der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag an die Beklagte zu 1 "zurückgeben" (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 29).

38

5. Hinsichtlich der von der Beklagten zu 1 erhobenen Verjährungseinrede weist der Senat auf folgendes hin:

39

Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

40

a) Die im Emissionsprospekt (S. 67) verwendete Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" ist (jedenfalls) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

41

aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

42

bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

43

b) Die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichteten schriftlich geltend zu machen" ist ebenfalls unwirksam.

44

aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten zu 1 bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt , die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

45

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

46

cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

Tatbestand:

1

Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.

2

Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

3

Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.

7

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.

8

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.

9

a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

10

b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".

11

Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).

12

2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

13

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).

14

b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.

15

aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.

16

(1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.

17

(2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.

18

Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

19

bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.

20

Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.

21

3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

22

Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

23

4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.

24

a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

25

b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.

26

5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.

27

Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

28

a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

29

aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

30

bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

31

b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.

32

aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

33

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

34

cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

35

6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.

36

7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).

37

a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

38

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.

39

8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.

40

a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.

41

b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.

42

c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.

43

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).

44

Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Tatbestand:

1

Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.

2

Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.

3

Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.

7

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.

8

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.

9

a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).

10

b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".

11

Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).

12

2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).

13

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).

14

b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.

15

aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.

16

(1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.

17

(2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.

18

Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

19

bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.

20

Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.

21

3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).

22

Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

23

4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.

24

a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.

25

b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.

26

5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.

27

Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.

28

a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.

29

aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).

30

bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).

31

b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.

32

aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.

33

bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).

34

cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).

35

6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.

36

7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).

37

a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).

38

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.

39

8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.

40

a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.

41

b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.

42

c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.

43

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).

44

Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Gründe:

1

Die Voraussetzung für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. Die nach Teilrücknahme nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiter verfolgte Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

2

Der Senat hat sich bereits in dem auch vom Berufungsgericht angeführten Urteil vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 (NJW-RR 2006, 611 = WM 2006, 423) mit der Haftung der erstbeklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und des als Prüfer tätig gewordenen Beklagten zu 4 - des damaligen Beklagten zu 2 - wegen der im Prospekt abgedruckten Bestätigungsvermerke befasst und Schadensersatzansprüche der Anleger aus allen in Betracht kommenden Gründen (insbesondere Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, Prospekthaftung und unerlaubte Handlung) verneint. Daran ist festzuhalten (siehe auch Senatsurteil BGHZ 167, 155 = NJW 2006, 1975). Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind dadurch geklärt. Wesentliche neue Gesichtspunkte enthalten weder das Berufungsurteil noch die Begründung der Revision. Das gilt auch für die Beteiligung des Beklagten zu 4 an der sog. "Sechser-Runde" und die hieraus gewonnenen Kenntnisse. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich verneinte Schutzbedürftigkeit der Klägerin wegen gleichwertiger Ansprüche gegen die S. GmbH kommt es nicht an. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich einen Ursachenzusammenhang zwischen dem - unterstellt - fehlerhaften Prospektauftritt der Beklagten zu 1 und der Anlageentscheidung der Klägerin verneint. Es trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Ursächlichkeit eines Prospektfehlers die Lebenserfahrung spricht (Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685, 687 m.w.N.). Das hat das Berufungsgericht jedoch nicht verkannt und für den Streitfall entscheidend darauf abgestellt, dass im Zeitpunkt der Anlageentscheidung der Klägerin der testierte Jahresabschluss bereits 15 bzw. 26 Monate zurückgelegen habe und bei der hier maßgebenden Entwicklung börsennotierter Werte sowie nur eingeschränkt absicherbarer Prognoseentscheidungen deswegen keine relevante Bedeutung mehr gehabt habe. Eine solche Einschätzung ist als tatrichterliche Würdigung trotz der im Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 (aaO) in einem Parallelfall geäußerten Zweifel vertretbar und von der Revision darum hinzunehmen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht dabei wesentlichen Sachvortrag der Klägerin übergangen hätte.

Tatbestand:

1

Der Kläger unterzeichnete nach August 1999 einen auf den 2. Mai 1999 rückdatierten Zeichnungsschein der S. AG (im Folgenden: S. AG), wonach er sich als stiller Gesellschafter an deren Unternehmenssegment VII beteiligte. Vorstand der S. AG waren zum damaligen Zeitpunkt die Beklagten. Die Gesellschaft, über deren Vermögen mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, befasste sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Als Einlage hatte der Kläger 6.000,00 DM sofort und 96.000,00 DM in monatlichen Raten zu je 200,00 DM zu zahlen, jeweils zuzüglich eines 5 %-igen Agios. Dabei sollten Zahlungen, die er schon zuvor für eine Beteiligung an dem dann nicht aufgelegten Unternehmenssegment VIII geleistet hatte, angerechnet werden. Nach der 40-jährigen Laufzeit des Gesellschaftsvertrages sollte das Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe ausgezahlt werden. Das Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen.

2

In dem rückdatierten Zeichnungsschein bestätigte der Kläger inhaltlich unzutreffend, den Emissionsprospekt Nr. 13.3 der S. AG vom 1. August 1999 erhalten zu haben. Darin wird eine Beteiligung einzelner Unternehmenssegmente der S. AG an der Bankhaus P. & Co. KGaA (im Folgenden : Bankhaus P. ) und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin P. Beteiligungs GmbH sowie an der S. Bank AG erwähnt. Nicht erwähnt wird, dass einzelne Vorstandsmitglieder der S. AG zugleich Aktionäre des Bankhauses P. waren, dass die S. Bank AG gemäß Handelsregistereinträgen vom 31. August/2. September 1999 auf das Bankhaus P. verschmolzen worden ist und dass die S. AG am 22. September 1999 mit dem Bankhaus P. einen Verlustübernahmevertrag geschlossen hat. Ebenso wenig wird erwähnt, dass sich die S. AG in früheren Verträgen mit stillen Gesellschaftern verpflichtet hatte, das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente auszuzahlen, und dass ihr diese Rentenzahlung mit Bescheid des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 untersagt worden ist. Tatsächlich hatte der Kläger zwei bis drei Wochen, nachdem er den ersten Zeichnungsschein bezüglich des Unter- nehmenssegments VIII am 2. Mai 1999 unterschrieben hatte, einen Emissionsprospekt erhalten, der aber nicht identisch ist mit dem Prospekt Nr. 13.3 und von dem Kläger auch nicht vorgelegt worden ist. Den Prospekt Nr. 13.3 hat der Kläger nicht erhalten.

3

Nachdem der Kläger den Gesellschaftsvertrag fristlos gekündigt hat, verlangt er von den Beklagten Schadensersatz in Höhe der von ihm an die S. AG gezahlten 7.730,73 € Zug um Zug gegen Übertragung seines Geschäftsanteils - hilfsweise des Auseinandersetzungsguthabens - und Freistellung von weiteren Zahlungsansprüchen der S. AG. Zur Begründung macht er geltend, über die personellen Verflechtungen mit dem Bankhaus P. , den Verlustübernahmevertrag und den Wegfall der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben mit der möglichen Folge späterer Liquiditätsengpässe nicht informiert worden zu sein. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruchs stattgegeben und sie im Übrigen wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger hätte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten. Zwar seien die Beklagten als die für den Emissionsprospekt der S. AG Verantwortlichen verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass in dem Prospekt oder auf anderem Wege auf den Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P. und die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen werde. Die sich daran anknüpfende Prospekthaftung komme aber hier nicht zur Anwendung, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Prospekt bei den Vertragsanbahnungsgesprächen gar nicht zur Kenntnis genommen habe. Auch sei nichts für eine durch den Prospekt geschaffene positive Anlagestimmung vorgetragen. Ob der Kläger von dem Anlagevermittler falsch beraten worden sei, könne offen bleiben, denn dafür würden die Beklagten als die Vorstandsmitglieder der S. AG nicht persönlich haften. Eine Haftung aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB schließlich scheide ebenfalls aus, weil der Kläger den Prospekt nicht zur Kenntnis genommen habe.

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II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

7

1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im Grundsatz angenommen. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F., muss ein im sog. grauen Kapitalmarkt herausgegebener Emissionsprospekt nach den von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätzen der Prospekthaftung dem Anlageinteressenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluss des Vertrages Mitteilung zu machen. Werden der Prospekt und die ggf. ergänzend zu erteilenden Hinweise diesen Anforderungen nicht gerecht, hat der auf dieser Grundlage geworbene Anleger, wenn er sich bei Kenntnis der ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte, gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Beteiligung (Senat, BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340 ff.; 123, 106, 109 f.; Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813; v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, WM 2004, 379, 381; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 929 f.; ebenso VII. Zivilsenat BGHZ 115, 214, 217 f.; im Grundsatz ebenso für die gesetzliche Prospekthaftung nach §§ 44 f. BörsG; Sen.Urt. v. 13. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, und nach § 20 KAGG; BGH, Urt. v. 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 784).

8

b) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger jedenfalls auf die bankrechtlichen Bedenken gegen die in zahlreichen Anlageverträgen der S. AG vereinbarte ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben ("Securente") hingewiesen werden müssen.

9

Dass den für das Anlageprojekt Verantwortlichen - also auch den Beklagten - diese mit der Neufassung des § 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle mit Wirkung ab dem 1. Januar 1998 entstandenen Bedenken bewusst gewesen sein müssen und dass sie darauf jedenfalls diejenigen Anleger haben hinweisen müssen, in deren Verträgen dennoch eine ratierliche Auszahlung vorgesehen worden ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - entschieden (ZIP 2005, 763, 765). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Bedenken objektiv begründet waren - was aufgrund des Einlen- kens der S. AG in dem gegen die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Verfahren dort nicht geklärt werden konnte. Es reicht vielmehr aus, dass an der Rechtmäßigkeit ernsthafte Zweifel bestanden, da schon diese Zweifel für eine Anlageentscheidung von Bedeutung sein konnten.

10

Diese Hinweispflicht bestand auch gegenüber den Anlegern, die - wie der Kläger - eine Auszahlung in einer Summe wünschten. Denn das aufgrund der Gesetzesänderung entstandene Risiko wirkte sich auch auf die Verträge aus, die von dieser Gesetzesänderung nicht unmittelbar betroffen waren. Wie dem Senat aus zahlreichen Prozessen bekannt ist, hat die S. AG in den Jahren 1998 und 1999 viele Verträge abgeschlossen, in denen eine ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens vorgesehen war, ohne dabei auf die bankrechtlichen Bedenken hinzuweisen. Dadurch entstand die nahe liegende Möglichkeit, dass sich zahlreiche Anleger - unter Hinweis auf den Aufklärungsmangel - von ihrem Vertrag lösen und Rückzahlung der schon geleisteten Einlagen verlangen würden. Damit bestand die Gefahr, dass die S. AG in ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten geraten würde, was durch die mittlerweile erfolgte Insolvenzeröffnung bestätigt wird. Für einen Anleger war es von erheblichem Interesse zu erfahren, ob die Gesellschaft derartige "Altlasten" zu gewärtigen hatte. Denn davon hing die Sicherheit seiner Kapitalanlage ab.

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c) Weiter hätten unter der Voraussetzung, dass der Kläger den rückdatierten Zeichnungsschein erst nach dem 22. September 1999 unterzeichnet hat, die Beklagten - etwa in Form einer Prospektberichtigung - auf den an diesem Tage geschlossenen Verlustübernahmevertrag der S. AG mit dem Bankhaus P. hinweisen müssen.

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Nach der Senatsentscheidung vom 6. Oktober 1980 (BGHZ 79, 337, 345) ist aufzuklären über kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen dem Unternehmen, an dem sich der Anlageinteressent beteiligen soll, und einem Unternehmen, in dessen Hand das durchzuführende Vorhaben ganz oder teilweise gelegt wird. Das gleiche gilt bei einer - hier vorliegenden - Verflechtung des Anlageunternehmens mit einem Kreditinstitut, das an der Finanzierung von Beteiligungen mitwirkt. Dieser Aufklärungspflicht ist die S. AG insoweit nachgekommen, als sie in dem Prospekt auf ihre Beteiligung an der S. Bank AG und dem Bankhaus P. sowie dessen persönlich haftender Gesellschafterin hingewiesen hat. Weiter hat sie darin eine Bürgschaft i.H.v. 14 Mio. DM, eine Verpfändung von Kapitalbriefen im Wert von 8,942 Mio. DM und Grundschulden i.H.v. 33,5 Mio. DM, jeweils zugunsten der S. Bank AG, erwähnt. Die Verpflichtung aus dem Verlustübernahmevertrag , auf die nicht hingewiesen wird, geht aber darüber deutlich hinaus. Das damit verbundene Risiko war nicht schon durch die - z.T. durch andere Beteiligungen vermittelte - Mehrheitsbeteiligung der S. AG an dem Bankhaus P. und die übrigen Sicherungsmittel weitgehend abgedeckt. Auch wenn bei dem Bankhaus P. für das Jahr 1999 - wie die Beklagten behaupten - nach der Verschmelzung mit der S. Bank AG nur ein Verlust i.H.v. rund 12 Mio. DM und für die Folgejahre jeweils steigende Gewinne hätten erwartet werden können, ist das mit einer Verlustübernahme verbundene, der Höhe nach unbegrenzte Risiko gefährlicher als das Risiko, lediglich das investierte Beteiligungskapital zu verlieren und aus den der Höhe nach begrenzten Sicherheiten in Anspruch genommen zu werden. Wenn es kein darüber hinausgehendes Risiko gegeben hätte, dann hätte auch kein Anlass bestanden, überhaupt einen Verlustübernahmevertrag abzuschließen. Ob mit einer Inanspruchnahme der S. AG aus dem Verlustübernahmevertrag konkret zu rechnen war, ist unerheblich. Schon die abstrakte Gefahr, bei einem Niedergang des Bankhauses P. in eine unkalkulierbare Haftung zu geraten, stellt einen erheblichen Risikofaktor dar, der sich qualitativ auch von dem Risiko hochspekulativer Beteiligungen, auf die in dem Prospekt hingewiesen wird, unterscheidet. Anders als bei den erwähnten Sicherheiten drohte aufgrund des Verlustübernahmevertrages nicht nur der Verlust des zur Sicherheit eingesetzten Vermögens, sondern eine darüber hinausgehende unbegrenzte Zahlungspflicht.

13

Das mit der Verlustübernahme verbundene Risiko für die Beteiligung der Kläger ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich gewesen, weil die Verlustübernahme dem Unternehmenssegment II der S. AG zugeordnet war und nicht dem für die Beteiligung des Klägers maßgebenden Segment VII. Zwar waren die ggf. anfallenden Verluste zunächst dem Segment II zu belasten. Reichte aber das dort ausgewiesene Vermögen zur Deckung dieser Verluste nicht aus, musste das den anderen Segmenten zugewiesene Vermögen in Anspruch genommen werden, da die S. AG im Außenverhältnis einen einheitlichen Haftungsverbund darstellt. Dementsprechend haben die Verluste des Bankhauses P. auch mit dazu geführt, dass die S. AG in dem Unternehmenssegment VII die vertragsgemäßen Ausschüttungen einstellen musste.

14

d) Ob auch auf die Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder der S. AG an dem Bankhaus P. und die Fusion des Bankhauses P. mit der S. Bank AG hätte hingewiesen werden müssen, bedarf hier keiner Entscheidung.

15

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die aus den Prospektfehlern abzuleitenden Haftungsregeln auch im vorliegenden Fall an- wendbar. Jedenfalls das Verschweigen der bankrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit einer ratierlichen Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben war nämlich ursächlich für den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages mit dem Kläger, auch wenn der Kläger den Inhalt des Prospekts vor der Vertragsunterzeichnung nicht zur Kenntnis genommen hat und mangels Aushändigung auch nicht zur Kenntnis nehmen konnte.

16

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, WM 2003, 1818, 1819 f.; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; für die gesetzliche Prospekthaftung nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F. gilt eine Beweislastumkehr nach § 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig angenommen hat - grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat.

17

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Prospekt hier bei dem Vertragsschluss mit dem Kläger Verwendung gefunden. Mit der Anwerbung von stillen Gesellschaftern hatte die S. AG Vermittlungsgesellschaften beauftragt. Die Mitarbeiter dieser Gesellschaften wurden auf der Grundlage des jeweils gültigen Emissionsprospekts der S. AG geschult. Sie waren daher von vornherein darauf festgelegt, die Anlage nur mit den Informationen aus dem Emissionsprospekt zu vertreiben. Auf Risiken, die in dem Prospekt nicht erwähnt waren, konnten sie die Anleger nicht hinweisen. Die Maßgeblichkeit des Prospekts für die Anwerbung der Anleger kommt auch in dem Zeichnungsschein der S. AG zum Ausdruck. Dort heißt es, der Vermittler sei allein befugt, die Beteiligung auf der Grundlage des Zeichnungsscheins , des Gesellschaftsvertrages und des Emissionsprospekts zu vermitteln. Bei dieser Sachlage ergibt sich aus einem Prospektfehler, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht nur eine Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB n.F.) i.V.m. § 278 BGB, die für die Beklagten als nicht an dem Vertrag Beteiligte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht käme (§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F.). Vielmehr wird dieser Fall auch von dem Anwendungsbereich der Prospekthaftung im engeren Sinne erfasst. Dafür reicht aus, dass der Prospekt - wie hier - entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendet wird (BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653).

18

Das ist hier geschehen, auch wenn das Berufungsgericht festgestellt hat, der Prospektinhalt sei dem Kläger nicht "mitgeteilt" worden. Dies darf entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1 nicht dahin verstanden werden, der Prospekt habe überhaupt keine Rolle bei der Anwerbung gespielt. Sollen die Anleger bestimmungsgemäß auf der Grundlage des herausgegebenen Prospekts geworben werden, fließt notwendigerweise der Prospektinhalt in das einzelne Werbegespräch ein. Dementsprechend ist der Kläger, dem im Übrigen nicht irgendeine Anlage, sondern eine Beteiligung an dem Unternehmenssegment VII der S. AG vermittelt worden ist, über die in dem Prospekt verschwiegenen Risiken unstreitig nicht unterrichtet worden. Auch wenn der Vermittler dem Kläger nicht alle in dem Prospekt aufgenommenen Einzelheiten "mitgeteilt" hat, war doch dieser Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs. Der Prospektmangel setzte sich damit in das Beratungsgespräch hinein fort und wirkte genauso, wie wenn dem Kläger der Pros- pekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich allein aus dem Prospekt informiert hätte.

19

Dem steht die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers für Fehler bei der Prüfung eines Emissionsprospekts (Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993, Tz. 28 f.; v. 31. Oktober 2007 - III ZR 298/05, z.V.b.) nicht entgegen. Danach setzt die Haftung des Wirtschaftsprüfers voraus, dass der Anlageinteressent den in dem Prospekt erwähnten Prüfbericht auch tatsächlich angefordert hat. Dies ist auf die hier maßgebliche Prospekthaftung schon deswegen nicht übertragbar , weil die Haftung des Wirtschaftsprüfers für unrichtige, in dem Prospekt selbst aber nicht veröffentlichte Testate nicht auf den Grundsätzen der Prospekthaftung , sondern auf einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte beruht (BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO, Tz. 26). Im Übrigen spielt der Prüfbericht in den S. -Fällen keine Rolle als Arbeitsgrundlage der Anlagevermittler, weil ein solcher nicht erstellt ist.

20

3. Alle vier Beklagten sind Prospektverantwortliche i.S. der Senatsrechtsprechung (BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340).

21

4. Auf die Beschränkung der Prospekthaftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz gemäß Seite 120 f. des Prospekts können sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil der Prospekt dem Kläger nicht ausgehändigt worden ist. Im Übrigen ist diese Beschränkung gemäß § 9 AGBG unwirksam (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815). Im Anwendungsbereich der §§ 44, 45 Abs. 1 BörsG i.V.m. §§ 8 f, g, 13 VerkProspG n.F. haften die Prospektverantwortlichen zwar nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Das ist aber kein Anlass, für die Altfälle von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

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5. Die Beklagten trifft ein Verschulden.

23

Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten von Rechtsanwälten oder anderen Gutachtern haben beraten lassen und dabei die Auskunft erhalten haben, die bankrechtlichen Zweifel an der ratierlichen Auszahlung und der Verlustübernahmevertrag begründeten keine Prospektergänzungspflicht. Diese Auskunft wäre vielmehr ein fahrlässiger Beratungsfehler gewesen, der den Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen wäre.

24

Nach der Senatsrechtsprechung ist bei einem Prospektmangel im Regelfall von einem Verschulden der dafür verantwortlichen Personen auszugehen. Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können. Das kann anzunehmen sein, wenn die für die Gesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an die Anlageinteressenten. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum aber nur dann wirken, wenn die von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen erfüllt sind. Danach muss sich der Verpflichtete mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht haben (Sen.Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, WM 1992, 1892; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).

25

Diese Anforderungen haben die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, lediglich auf die Einschaltung von Rechtsanwälten und Gutachtern zu verweisen. In dem der Senatsentscheidung vom 28. September 1992 (aaO) zugrunde liegenden Fall hatten die Initiatoren eines Immobilienfonds verschwiegen, dass ein bestimmtes Grundstück noch nicht der KG gehörte. Dem lag die - behauptete - unzutreffende Auskunft des beurkundenden Notars zugrunde, bei der Umwandlung einer GbR in eine KG bedürfe es für die Übertragung des Eigentums an dem bislang der GbR gehörenden Grundstück keiner gesonderten Auflassung. Davon unterscheidet sich der Fall eines - wie hier - bekannten Risikos, bei dem lediglich zu prüfen ist, ob es eine Hinweispflicht auslöst. Bei dieser Prüfung ist der Anwalt Erfüllungsgehilfe der Prospektverantwortlichen.

26

6. Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823 f. sowie BGHZ 145, 121, 130 f. und BGH, Urt. v. 8. März 2005 - XI ZR 170/04, ZIP 2005, 802, 803), das sind die von dem Landgericht ausgeurteilten 7.730,73 €.

27

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257 - "Securenta AG/Göttinger Gruppe II"; ebenso BGH, Urt. v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 und v. 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 = ZIP 1200, 1202). Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Wie der Kläger nämlich bei seiner mündlichen Anhörung selbst eingeräumt hat, ist ihm von dem Anlagevermittler gesagt worden, der Staat finanziere die Anlage zu 30-40 % mit. Danach ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitur- sächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Die dem Kläger zugewiesenen Verluste sollen 100 % seiner Einlage ausgemacht haben. Der Einwand des Klägers, die Darlegungs - und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffe die Beklagten , ist zwar grundsätzlich richtig, verkennt aber, dass ihn selbst eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. Vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Dazu hat er im Rahmen der wiedereröffneten Berufungsverhandlung Gelegenheit.

28

7. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung ist durch die Einreichung der Klage am 23. Dezember 2002 mit Zustellung am 28./29. Januar 2003 gem. §§ 193, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt worden.

29

Ansprüche aus allgemeiner Prospekthaftung verjähren nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (BGHZ 83, 222; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Ob die Sechsmonatsfrist nach der Neufassung des § 46 BörsenG durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010), wonach ab dem 1. Januar 2002 statt der Sechsmonats- eine Einjahresfrist gilt, an das neue Recht anzupassen ist (so Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169, 3173), kann offen bleiben. Auch nach der strengeren bisherigen Rechtsprechung ist keine Verjährung eingetreten.

30

Die dreijährige Frist beginnt mit dem Wirksamwerden des Vertrages, also mit Zugang der Vertragsannahmeerklärung. Das rückdatierte Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen. Damit war die dreijährige Verjährungsfrist bei Klageeinreichung am Montag , dem 23. Dezember 2002, noch nicht abgelaufen. Dass der Kläger in der Klageschrift eine falsche Vertragsnummer angegeben hat, ist unerheblich. Für die Beklagten war klar, welcher Vertrag nur gemeint sein konnte. Die Klage ist auch demnächst zugestellt worden i.S. des § 167 ZPO. Auf die am 30. Dezember 2002 unterzeichnete Kostenanforderung hat der Kläger am 15. Januar 2003 den Kostenvorschuss überwiesen. Weitere Verzögerungen sind nicht von ihm veranlasst worden.

31

Damit könnte der Anspruch nur verjährt sein, wenn die sechsmonatige - ggf. einjährige - Frist gelten würde. Dem Vortrag der Beklagten, die die Voraussetzungen der Verjährung darzulegen haben, lässt sich indes nicht entnehmen , dass der Kläger früher als sechs Monate vor Klageeinreichung von den Prospektfehlern Kenntnis erhalten hat. Insbesondere reichte dafür der "Newsletter 3/2001" vom 7. August 2001 nicht aus. Darin ist zwar von umfangreichen Sanierungsmaßnahmen der S. AG zugunsten des Bankhauses P. mit der Folge einer Aussetzung der Ausschüttungen an die stillen Gesellschafter die Rede, nicht aber auch davon, dass ein Verlustübernahmevertrag abgeschlossen worden war.

32

III. Der Anspruch des Klägers, ihn von weiteren Zahlungspflichten gegenüber der S. AG freizustellen, ist dagegen verjährt, soweit er auf die Grundsätze der Prospekthaftung gestützt ist.

33

Die Klageerhebung hat die dreijährige Verjährung nicht unterbrochen, weil der Freistellungsanspruch nicht sogleich geltend gemacht worden ist. Zwar unterbricht die Zahlungsklage grundsätzlich auch die Verjährung eines Freistellungsanspruchs (BGH, Urt. v. 27. November 1984 - VI ZR 38/83, NJW 1985, 1152, 1154). Das gilt aber dann nicht, wenn der Freistellungsanspruch zusätzlich zu dem Zahlungsanspruch geltend gemacht wird. Dann handelt es sich zunächst nur um eine Teilklage, durch die die Verjährung des restlichen Anspruchs nicht unterbrochen wird (BGHZ 66, 142, 147; BGH, Urt. v. 2. Mai 2002 - III ZR 135/01, NJW 2002, 2167).

34

Damit kommt es darauf an, ob sich der Freistellungsanspruch auch auf § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB stützen lässt. Für den Beginn der auch dabei dreijährigen Verjährungsfrist kommt es auf die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen an. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Haftung nach § 826 BGB scheide schon deshalb aus, weil der fehlerhafte Emissionsprospekt nicht Grundlage der Anlageentscheidung des Klägers geworden sei, ist - wie vorstehend ausgeführt - unzutreffend. Das Berufungsgericht hat Gelegenheit, im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung auch insoweit die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Tatbestand

1

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 4. Oktober 2001 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds IV) in Höhe von 70.000 DM zuzüglich 5 % Agio. In Höhe von 28.000 DM finanzierte der Kläger diese Beteiligung durch Aufnahme eines Darlehens. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte ist in dem Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen; beim Fonds IV wurde die Absicherung allerdings über Company-Garantien vorgenommen , deren Begriff im Prospekt Teil A näher erläutert wird. Der Kläger, dessen wirtschaftliche Erwartungen sich nicht erfüllt haben, erhielt aus der Beteiligung Ausschüttungen von 44,8 %, das sind 16.034,11 €.

2

Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und eine weitere Beklagte, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - 21.545,84 € nebst Zinsen (Antrag zu I) und auf Erstattung eines mit der Darlehensaufnahme verbundenen Schadens von 2.713,58 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft , deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. und T. - Beratungsgesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und den Antrag, ihm die Finanzierungskosten zu ersetzen, nicht weiterverfolgt. Er hat sich - neben anderem - auch darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Berufungsgericht folgt in seiner Hauptbegründung der Entscheidung des Landgerichts: Dieses hatte zu den an die IT GmbH gezahlten Provisionen befunden, es sei wesentlich, dass die Weichkosten insgesamt nicht überschritten worden seien. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, zur Eigenkapitalvermittlung Untervermittlungsaufträge zu vergeben und Werbemaßnahmen, die die IT GmbH nach der Behauptung der Beklagten übernommen habe, aus den ihr zufließenden Weichkosten zu honorieren. In einer Hilfsbegründung führt das Berufungsgericht an, selbst wenn insoweit ein Prospektfehler vorliege, fehle es an einem nachvollziehbaren Vortrag zur Kausalität. Aus dem Vortrag des Klägers gehe nicht hervor, dass er einer für seine Anlageentscheidung wesentlichen Täuschung unterlegen sei. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass er insoweit vom Prospektinhalt Kenntnis gehabt habe. Soweit er sich darauf stütze , bei Kenntnis dieser Provisionshöhe hätten die Wirtschaftspresse, Brancheninformationsdienste und Analysten die Fondsbeteiligung "verrissen" und sie wäre ihm nicht durch seinen Anlageberater empfohlen worden, sei sein Beweisantritt ungenügend.

II.

5

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6

1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht, das dem Landgericht folgt, allerdings in Betracht, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

7

2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der Beklagten nicht begründen.

8

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25), den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds IV (Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).

9

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermittlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat er sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Be- klagten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen des Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen , sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben. Dabei ist es auch im Hinblick auf den vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, ohne Bedeutung, dass der Kläger nicht durch einen Mitarbeiter der IT GmbH, sondern durch einen anderen Vermittler für den Fonds geworben worden ist.

10

c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung entgegengehalten , die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.

11

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 aaO Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.

12

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß , dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

13

d) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getragen , der Kläger habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass seine Anlageentscheidung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Wie das Berufungsgericht im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt hat, hat der Kläger vorgetragen , er hätte sich nicht an dem Fonds IV beteiligt, wenn er gewusst hätte, dass 20 % der angelegten Gelder derjenigen Anleger, die von der IT GmbH geworben worden seien, an diese Gesellschaft ausgezahlt würden. Es scheint dem aber keine Bedeutung beimessen zu wollen, weil der Kläger nicht durch die IT GmbH geworben worden sei und er auch nicht vortrage, vom Prospektin- halt Kenntnis gehabt zu haben. Beide Gesichtspunkte rechtfertigen eine Klageabweisung nicht.

14

Wie bereits ausgeführt (s.o. II 2 b am Ende), ist es im Hinblick auf den vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, ohne Bedeutung, dass der Kläger nicht durch einen Mitarbeiter der IT GmbH, sondern durch einen anderen Vermittler für den Fonds geworben worden ist. Darüber hinaus ist der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts insofern fehlerhaft, als es meint, der Kläger müsse bestimmte Kenntnisse vom Inhalt des Prospekts gehabt haben und in dieser Beziehung müsse er einer Täuschung erlegen sein, die für seine Anlageentscheidung ausschlaggebend gewesen sei. Macht ein Anleger einen Prospektfehler geltend, aus dem sich eine Aufklärungspflicht ergeben kann, kommt es nicht darauf an, dass sich der Anleger bei seiner Anlageentscheidung konkret auf die in Rede stehende Passage des Prospekts verlassen hat. Vielmehr knüpft die Prospekthaftung im engeren Sinn an typisiertes Vertrauen an. Ein Prospektfehler ist daher auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 393 Rn. 16 f); es kommt dann auch nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten übergeben worden ist oder - was nicht anders zu behandeln wäre - ob er den Prospekt in allen Einzelheiten zur Kenntnis genommen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 18). Auch hier ist aufgrund der Angaben im Beteiligungsangebot davon auszugehen, dass die Anlage auf der Grundlage der Prospektteile A und B vertrieben wurde. Insoweit kann allerdings die Kausalitätsvermutung widerlegt werden, was vor allem dann in Betracht zu ziehen ist, wenn der Prospekt bei Vertragsschluss nicht konkret verwendet worden ist (BGH Urteil vom 3. Dezember 2007 aaO Rn. 16; Senatsurteil vom 6. November 2008 aaO).

15

War die Beklagte - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - zu einer Aufklärung verpflichtet, ist zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 aaO Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27). Hierzu hat der Kläger in Übereinstimmung mit den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts konkret behauptet , er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn er Kenntnis von den Provisionszahlungen an die IT GmbH gehabt hätte. Insoweit kommt dem Kläger eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 aaO Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 24). Hätte der Senat dies - wie offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswerte Größenordnung gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es handele sich um einen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Konkrete Feststellungen, die gegen die aufgezeigte Vermutung sprechen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

16

3. Der weitergehende Einwand des Klägers, der Prospekt offenbare nicht hinreichend, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht in den weichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil entnommen werden müssten, ist nicht begründet. Wie der Senat zum Fonds III näher ausgeführt hat, ließ der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren darüber, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten waren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31). Für den Fonds IV gilt insoweit nichts anderes. Auch hier werden entsprechende Kosten in den Verträgen zur Durchführung der Investition nicht den "Weichkosten" zugeordnet. Insoweit bleibt die vom Kläger erhobene Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen weder im Tatbestand noch in den Entscheidungsgründen seines Urteils behandelt, im Ergebnis ohne Erfolg.

17

4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.

18

Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausgeführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

19

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äußern.

III.

20

Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

21

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhandlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Februar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise.

22

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die dem Beitritt des Klägers vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

23

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest.

Gründe:

1

Die auch in der Revisionsinstanz zulässige Erledigungserklärung führt dazu, dass gemäß § 91 a ZPO über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden ist, ohne dass dabei schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen abschließend geklärt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2006 - IV ZR 28/05, VersR 2007, 84, Tz. 2 m.w.N.).

2

1. Bei der danach vorzunehmenden summarischen Prüfung hätte das Berufungsurteil voraussichtlich keinen Bestand gehabt, soweit die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Beklagte zu 3) zurückgewiesen worden ist. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hätte die Klage gegen die Beklagte zu 3) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung eines Beratungsvertrages Erfolg gehabt.

3

a) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften Prospektes über eine bestimmte Fondsanlage berät, nicht darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass er den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch richtig gestellt hat.

4

aa) Im Ansatz zutreffend ist, dass derjenige, der Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Beratung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, wobei aber die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beachten sind (st. Rspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.N.).

5

bb) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass derjenige Anlageberater , der - was vorliegend unstreitig ist - dem Anlageinteressenten in dem Beratungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch beraten hat. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes (vgl. zur Fehlerhaftigkeit des Prospektes BGH, Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22, vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 19. Mai 2009 - XI ZR 342, 345, 346/08) fest. Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist aber der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 14 m.w.N. zur Plausibilitätsprüfung ). Vorliegend kommt hinzu, dass der Zeuge J. nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu 3) unstreitig den Prospektfehler nicht berichtigt hat.

6

b) Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 3) treffe kein Verschulden, weil sie sich auf das Prospektprüfungsgutachten habe verlassen dürfen, ist rechtsfehlerhaft. Das Verschulden der Beklagten zu 3) wird vermutet (§ 282 BGB aF). Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18).

7

Ein aa) Anlageberater ist nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 178, 149, Tz. 12 m.w.N.) selbst zur Überprüfung des Prospektes verpflichtet. Er kann sich hierzu zwar eines Gehilfen bedienen (Senat aaO, Tz. 16); die Beklagte zu 3) hat aber vorgetragen, die frühere Beklagte zu 2) nicht beauftragt zu haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Prospektfehler auch nicht "extrem schwer" feststellbar, sondern unmittelbar aus dem Prospekt ersichtlich, so dass ihn die Beklagte zu 3) bei der ihr obliegenden gebotenen kritischen Prüfung hätte erkennen können.

8

bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann sich die Beklagte zu 3) auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits für eine fahrlässige Falschberatung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 3) vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs entgegen ihrer Ansicht keine Rechtsprechung , die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapitalanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt hätte, ihrer Prospektprüfungspflicht nicht nachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des erkennenden Senats (BGHZ 123, 126, 129).

9

2. Die Beklagte zu 3) hat daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist wie geschehen abzuändern. Hinsichtlich der Kostenentscheidung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Senatsbeschlusses vom 19. Mai 2009.