Landgericht Bonn Urteil, 18. März 2015 - 1 O 46/15
Tenor
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Tatbestand:
2Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte aufgrund von verschiedenen und im Einzelnen streitigen Verstößen gegen das Glücksspiel- und Wettbewerbsrecht im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch.
3Die Verfügungsklägerin ist eine in H lizenzierte Anbieterin von Sportwetten, die einen Antrag auf Erteilung einer Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten nach dem GlüStV (2012) gestellt hat. Eine Konzessionserteilung ist bislang nicht erfolgt.
4Die Verfügungsbeklagte ist eine staatliche Lotteriegesellschaft des Bundeslandes Nordrhein Westfalen. Sie organisiert und veranstaltet im Rahmen des Deutschen Lotto und Totoblocks gemeinsam mit den übrigen Landeslotteriegesellschaften in Deutschland auf dem Gebiet des Bundeslandes Nordrhein Westfalen mit behördlicher Erlaubnis Glücksspiele, u.a. die Lotterien „6 aus 49“, „Spiel 77“, „Glücksspirale“ und „Eurojackpot“. Hierzu bedient sich die Verfügungsklägerin eines breit gefächerten Handelsvertreternetzwerkes, im Rahmen dessen die sogenannten Lottoannahmestellen auf Provisionsbasis den Abschluss von Glücksspielverträgen vermitteln.
5Zwischen den Parteien ist ein Verfahren mit umgekehrtem Rubrum vor dem Bundesgerichtshof in der Revisionsinstanz – Az. I ZR 171/10 – anhängig, da die Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin bereits im Jahr 2008 aufgrund eines ihrer Ansicht nach illegalen Internetangebots wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen hat. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem BGH war am 12.02.2015 anberaumt.
6Mit Schreiben vom 03.02.2015 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte auf 53 Seiten wegen der hier streitgegenständlichen Verstöße ab und forderte diese unter Fristsetzung bis zum 04.02.2015 auf eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Mit Fax vom 04.02.2015 bat die Verfügungsbeklagte um eine Fristverlängerung bis zum 06.02.2015, die seitens der Verfügungsklägerin abgelehnt wurde.
7Die Verfügungsklägerin stützt ihren Anspruch im Rahmen der Abmahnung sowie in dem hiesigen Verfahren unter anderem auf den – streitigen – Vorwurf der Irreführung über Gewinnwahrscheinlichkeiten. Hierzu verweist sie auf Vorfälle vom 15.08.2014 (Vorgang RegNr. ####) und vom 15.09.2014 (Vorgang RegNr. ####).
8Die Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin sendeten dem Deutschen T2 e.V. am 11.02.2015 ein Schreiben mit folgendem Inhalt:
9„Sehr geehrte Damen und Herren,
10liebes Präsidium,
11der vorstehende BGH-Termin bietet Risiken wie Chancen. […] Andererseits überrascht die bei der D3 und X offenbar bestehende Siegesgewissheit, weil nach der Sachlage eine Verständigung eigentlich mehr als naheläge. Die dahingehenden Versuche sind bislang gescheitert.
12E hat sich deshalb gezwungen gesehen, zu wettbewerbsrechtlichen Gegenschlägen anzusetzen. Diese sind nach meiner Beurteilung bislang noch von chirurgischer Art. Sie sollten ausgeweitet werden.
13Da das Vorgehen von X den Charakter eines Angriffs nicht auf einen einzelnen Sportwettenanbieter, sondern auf die Branche an sich hat, liegt es nahe, dieses Vorgehen zu unterstützen, um weitere Schritte zu ermöglichen.
14Deshalb wende ich mich an Sie und Euch mit der Bitte dies an die Mitglieder heranzutragen. Offenbar versteht sich X hier als Vorreiter des Blocks und E als Präzedenzfall für die Branche. Das Erstaunliche an dem Vorgehen besteht darin, dass es einen Anbieter trifft, der im Konzessionsverfahren erfolgreich war. X ist der Auffassung, das entsprechende Angebot gleichwohl untersagen zu können, solange die entsprechende Erlaubnis noch nicht ausgesprochen ist. Eine entsprechende Tenorierung hätte weitreichende Folgen nicht nur für unser Unternehmen, sondern für die Branche insgesamt.
15[…]
16Zum weiteren Vorgehen durch E oder andere kommen folgende Schritte in Betracht:
171. Es werden weitere Rechtsverstöße im Lotto-Annahmestellennetz festgestellt und dokumentiert. Hierzu erfolgen Abmahnungen an X und an Lottoannahmestellenbetreiber. Rechtsanwalt I und möglicherweise auch noch jemand anders werden beauftragt, ihre Erfassung von Verstößen auszuweiten.
182. Anschließend werden einstweilige Verfügungen gegen X, zum Teil auch gegen Wettbürobetreiber beantragt.
193. Die Werbung wird großflächig angegriffen.
204. Eine dritte Welle soll den Minderjährigenschutz betreffen. Nordrhein-Westfalen sieht zwar eine Schutzvorschrift zugunsten von X vor, wonach nicht behördliche Testkäufe mit Minderjährigen verboten sind. Der Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit. Anwälte haben sich bereitgefunden, die Aktionen gleichwohl durchzuführen und etwaige Ordnungswidrigkeitsverfahren in Kauf zu nehmen. […] Parallel dazu würden mehrere hundert Verstöße gegen den Jugendschutz dokumentiert und zum Gegenstand von Verfahren gemacht. Diese bieten dann eine zusätzliche Plattform, den laxen Umgang der Wettbürobetreiber mit Minderjährigenschutz zu brandmarken. Eine Reihe von Schritte sind hierzu schon vorbereitet. Nach Vorgesprächen halten wir es für wahrscheinlich, dass die Presse das Thema verbreitet aufgreifen wird.
215. […]
226. Das Ganze soll so lange betrieben werden, bis eine Verständigung mit X erreicht ist. Es ist ohnehin unwahrscheinlich, dass am Donnerstag schon eine Entscheidung fällt. Es bleibt also noch etwas Zeit. Nach Einschätzung von versierten Beobachtern dürften Aufwand und Nutzen für X völlig außer Verhältnis stehen, so dass ein Einlenken nicht unwahrscheinlich ist.
23[…]
24Bei dieser Ausgangslage bitten wir Sie und Euch alle, sich an der Kampagne zu beteiligen und auf diese Weise sicherzustellen, dass die verbleibenden Restrisiken einer Entscheidung vermieden werden.“
25Für den weiteren Inhalt dieses Schreibens wird auf die Anlage CBH 28 Bezug genommen.
26Die Verfügungsklägerin behauptet, erst am 15.01.2015 von den behaupteten Verstößen durch ihre Prozessbevollmächtigten erfahren zu haben. Vor dem Hintergrund des laufenden BGH-Verfahrens, welches im Ergebnis dazu führen könne, dass die Verfügungsklägerin eine derartige Tätigkeit nicht ausüben könne, habe sie sich entschlossen, zu überprüfen, wie sich die Verfügungsbeklagte in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht verhält. Deshalb habe sie sich Anfang Januar an die C GmbH gewendet, die das Marktverhalten von staatlichen Lotteriegesellschaften beobachtet und dokumentiert.
27Mit bei Gericht am 05.02.2015 eingegangenen Schriftsatz beantragt die Verfügungsklägerin,
28der Verfügungsbeklagten im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung von Ordnungshaft zu unterlassen, bei geschäftlichen Handlungen zur Bewerbung und zum Vertrieb von Glücksspielprodukten
29a) im Rahmen eines Vorgangs, bei dem ein Gewinn aus einem Glücksspiel auszuzahlen ist, Äußerungen zu tätigen, die dazu ermuntern, den Gewinnbetrag als Entgelt für die einen neu abzuschließenden Glücksspielvertrag zu verwenden und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen
30am 24.11.2014, 10.26 Uhr in der Annahmestelle C3 e.K., Q-Platz, ##### C4 (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),
31am 05.12.2014, 13.11 Uhr in der Annahmestelle S, P-Straße, ##### C5 (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),
32am 05.12.2014, 13.28 Uhr in der Annahmestelle T3, T-Straße, ##### C5 (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),
33am 05.01.2015, 10.38 Uhr in der Annahmestelle T3, T-Straße, ##### C5 (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. a) der Antragsschrift),
34und/oder
35b) den Spielern vor dem Spiel nicht sämtliche spielrelevanten Informationen in leicht zugänglicher Weise zur Verfügung zu stellen und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen
36am 05.12.2014, 13.08 Uhr in der Annahmestelle S, P-Straße, ##### C5 (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. b) der Antragsschrift),
37am 22.01.2015, 14.18 Uhr in der Annahmestelle C6, Hauptbahnhof, ##### C5, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. b) der Antragsschrift),
38am 22.01.2015, 14.24 Uhr in der Annahmestelle U, N-Platz, ##### C5, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. b) der Antragsschrift),
39und/oder
40c) bei der Werbung für öffentliches Glücksspiel die Gewinnchancen unzutreffend darzustellen und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen,
41und/oder
42d) bei einer Äußerung, die eine Information über einen Höchstgewinn eines Glücksspiels zum Gegenstand hat, nicht zugleich über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust aufzuklären und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen
43am 30.01.2015, 13.03 Uhr in der Annahmestelle Q2, Y-Weg, ##### B, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. d) der Antragsschrift),
44am 30.01.2015, 13.12 Uhr in der Annahmestelle C7, Ber Straße ##-##, ##### B, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. d) der Antragsschrift),
45am 30.01.2015, 13.21 Uhr in der Annahmestelle I2- D2straße ##, ##### B, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. d) der Antragsschrift),
46und/oder
47e) bei Werbung für öffentliches Glücksspiel die Höhe der Gewinne unzutreffend darzustellen, durch die Angabe von überhöhten Gewinnbeträgen und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen
48am 05.01.2015, 10.56 Uhr in der Annahmestelle D4, G #, ##### C5, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. e) der Antragsschrift),
49am 12.01.2015, 10.13 Uhr in der Annahmestelle C8, D-Straße, ##### C5, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. e) der Antragsschrift),
50am 12.01.2015, 10.22 Uhr in der Annahmestelle G2, C-Straße, ##### C5, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. e) der Antragsschrift),
51und/oder
52f) bei der Werbung für öffentliches Glücksspiel die Höhe der Gewinne unzutreffend darzustellen, durch Verwendung des Attributes „mindestens“ bei einer Gewinnangabe, wenn der Betrag tatsächlich ein Höchstbetrag ist und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen,
53und/oder
54g) bei der Bewerbung von Glücksspielprodukten, die eine Äußerung über einen Höchstgewinn zum Gegenstand hat, nicht zugleich deutlich und gut wahrnehmbar über Suchtrisiken der jeweils beworbenen Glücksspiele, das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die Möglichkeiten der Beratung und Therapie sowie die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust aufzuklären und/oder diese Handlung durch Dritte begehen zu lassen, wie geschehen
55am 24.11.2014, 10.25 Uhr in der Annahmestelle C3 e.K., Q-Platz, ##### C4, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. g) der Antragsschrift),
56am 24.11.2014, 11.36 Uhr in der Annahmestelle A, C9 ##, ##### C5, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. g) der Antragsschrift),
57am 05.01.2015, 10.25 Uhr in der Annahmestelle A, C9 ##, ##### C5, (Vorgang RegNr. ####, Ziffer I. 3. g) der Antragsschrift).
58Die Verfügungsbeklagte beantragt,
59die Anträge zurückzuweisen.
60Sie ist der Ansicht, dass die Abmahnung sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtsmissbräuchlich seien, da es der Verfügungsklägerin lediglich darauf ankäme, eine Einigung in dem Verfahren vor dem BGH zu erreichen.
61Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
62Entscheidungsgründe:
63Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig. Der Verfügungsklägerin fehlt es an der erforderlichen Prozessführungsbefugnis, da ihre Abmahnung sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG sind (vgl. BGH GRUR 2002, 357, 359; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 4.3).
64Nach § 8 Abs. 4 S. 1 UWG ist die Geltendmachung der in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Der Missbrauch iSv. § 8 Abs. 4 UWG bezieht sich nur auf die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches, d.h. auf die Begleitumstände des vorprozessualen oder prozessualen Vorgehens, nicht aber auf sonstige Umstände, die der Durchsetzung des Anspruches entgegenstehen und aus diesem Grunde die Einwendung des Rechtsmissbrauchs begründen können, wie z.B. die Verwirkung (OLG Hamm GRUR-RR 2005, 141, 142; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 4.10). Missbrauch liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzfähige Interessen verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (u.a. BGH GRUR 2000, 1089, 1090). Ein Fehlen oder vollständiges Zurücktreten legitimer wettbewerbsrechtlicher Ziele ist indessen nicht erforderlich. Ausreichend ist, wenn sachfremde Ziele überwiegen (vgl. BGH GRUR 2001, 260, 261; BGH GRUR 2006, 243; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 4.10).
65Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen (u.a. BGH GRUR 2001, 354, 355). Dies erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die sich aber in der Regel nur aus den äußeren Umständen erschließen lassen. Dazu gehören Art und Umfang des Wettbewerbsverstoßes und das Verhalten des Verletzers nach dem Verstoß, das Verhalten des Anspruchsberechtigten bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße (vgl. u.a. BGH GRUR 2012, 730).
66Als typischen Beispielsfall eines sachfremden Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Damit wird die Art der unzulässigen Geltendmachung eines solchen Anspruchs näher charakterisiert, aber der Weg zu anderen Missbrauchsformen durch die Rechtsverfolgung offen gelassen (OLG Hamm Urt. v. 08.11.2012 – 4 U 86/12). So hat das OLG Hamm es auch als rechtsmissbräuchlich angesehen, dass zwischen Mitbewerbern eine Vereinbarung ähnlich einem Nichtangriffspakt dahin getroffen werden sollte, dass die wegen einer unzulässigen Telefonwerbung klageweise in Anspruch genommene Beklagte in Zukunft ihrerseits nicht mehr gegen Anzeigenwerbung der Klägerseite vorgehen sollte. Man sollte sich in Zukunft nicht mehr „ins Gehege kommen“ und die Klage sollte vorrangig dazu dienen, den gehörigen Druck aufzubauen, um zu einer solchen Vereinbarung zu gelangen (OLG Hamm Urt. v. 19.08.2010 - 4 U 35/10). Sachfremde Erwägungen können auch im Vordergrund stehen, wenn die Streitigkeiten der Parteien als Folge von Abmahnungen und Gegenabmahnung durch einen Vergleich erledigt werden sollen, ohne dass das Abstellen der gerügten Verstöße gesichert wurde (OLG Hamm Urt. v. 20.01.2011 – 4 U 175/10). Dann dient eine Rechtsverfolgung in Form einer Abmahnung nur dazu, eine Gegenposition aufzubauen, um anschließend eine Vereinbarung zu schließen, nach der keine Seite die jeweils geltend gemachten Unterlassungsansprüche weiterverfolgt (OLG Hamm Urt. 19.07.2011 – 4 U 22/11).
67Ein vergleichbarer Fall einer solchen sachfremden Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs liegt auch hier vor. Der Verfügungsklägerin ging es bei Einleitung des hiesigen Verfahren in erster Linie erkennbar darum, dieses als Druckmittel einzusetzen, um die Verfügungsbeklagte zu einem Einlenken in dem Verfahren vor dem BGH zu bewegen und die eigene Position für eine entsprechende Einigung zu stärken. Dies wird insbesondere aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin vom 11.02.2015 deutlich. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass es der Verfügungsklägerin darum ging, eine Entscheidung des BGH zu verhindern, indem zuvor eine Einigung mit der Verfügungsbeklagten erreicht wird. Da laut dem zitierten Schreiben „Verständigungsversuche bislang gescheitert sind“ hat sich die Verfügungsklägerin „dazu gezwungen gesehen, zu wettbewerbsrechtlichen Gegenschlägen anzusetzen“. Die dann im Einzelnen in diesem Schreiben dokumentierte beabsichtigte Vorgehensweise, „soll solange betrieben werden, bis eine Verständigung mit X [vor der Entscheidung des BGH] erreicht ist“. Der Verfügungsklägerin ging es mithin bei Einleitung des hiesigen Verfahrens weniger um die nach dem UWG schützenswerten Interessen, als vielmehr um die Verbesserung der eigenen Position in dem BGH-Verfahren. Dies wird ebenfalls aus der eigenen Bekundung des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2015 deutlich. Dieser gab an, sich auch im Hinblick auf das BGH-Verfahren, dazu entschlossen zu haben, zu überprüfen, wie sich die Verfügungsbeklagte wettbewerbsrechtlich verhält. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass, nach dem eigenen Vortrag der Verfügungsklägerin, diese, bei einer für sie ungünstigen Entscheidung des BGH, ihre Tätigkeit auf dem Gebiet der Sportwetten in Deutschland – zumindest bis zur Konzessionserteilung – nicht weiter ausüben könne. Das hier angestrengte einstweilige Verfügungsverfahren wird daher überwiegend von sachfremden Interessen getragen. Der Verfügungsklägerin ging es gerade nicht darum, sicherzustellen, dass die von ihr behaupteten Verstöße durch die Verfügungsbeklagte eingestellt werden. Dies wird auch daraus erkennbar, dass die beabsichtigte Vorgehensweise gegen die Verfügungsbeklagte gerade so lange betrieben werden soll, bis eine Einigung erzielt werden kann, wobei die Verfügungsklägerin laut dem Schreiben vom 11.02.2015 darauf setzt, dass für die Verfügungsbeklagte weiterer Aufwand und Nutzen völlig außer Verhältnis stünden.
68Darüber hinaus gibt auch das weitere Verhalten der Verfügungsklägerin im Rahmen der Abmahnung der Verfügungsbeklagten Anlass zur Annahme, dass mit dem hiesigen Verfahren überwiegend sachfremde Ziele verfolgt werden. Zu beachten ist, dass die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten auf ihre 53-seitige Abmahnung lediglich eine Frist von einem Tag einräumte, um die strafbewährte Unterlassungserklärung abzugeben und die Bitte der Verfügungsbeklagten, die Frist um zwei Tage zu verlängern, ablehnte und stattdessen nach einem Tag den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung bei Gericht stellte. Dies deutet darauf hin, dass es der Verfügungsklägerin gerade nicht darum ging, die von ihr behaupteten Verstöße abgestellt zu wissen. Gerade vor dem Hintergrund, dass sie sich für einen der geltend gemachten Verstöße (unter c) der Antragsschrift) auf Vorfälle aus August und September 2014 bezieht, wäre es angezeigt gewesen, der Verfügungsbeklagten wenigstens die begehrten zwei Tage Zeit einzuräumen, um den Vorwürfen nachgehen zu können. Die Verfügungsklägerin schöpfte für ihre Abmahnung vielmehr aus einem Pool bereits festgestellter und zum Teil auch länger zurückliegender Verstöße. Sie machte es der Verfügungsbeklagten damit ersichtlich schwer, die behaupteten Verstöße aufgrund der vergangenen Zeit in einem Tag überhaupt nachvollziehen und sich konkret damit auseinander setzen zu können.
69Bedenklich ist weiterhin, dass die Verfügungsklägerin in ihrem Schreiben vom 11.02.2015 dazu aufruft Ordnungswidrigkeitsverstöße zu begehen, indem Testkäufe mit Minderjährigen durchgeführt werden sollen. Dies macht deutlich, dass die Verfügungsklägerin versucht mit beliebigen Mitteln, d.h. auch in Umgehung des Minderjährigenschutzes, ihr Ziel zu erreichen. Ein derartiges Verhalten nimmt ihr – vor allem im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung – die Befugnis, in zulässiger Weise wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen (vgl. OLG Brandenburg WRP, 2013, 105).
70Auch handelt es sich bei der Abmahnung durch die Verfügungsklägerin nicht mehr allein um eine nicht dem Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit ausgesetzte „Retourkutsche“. Der Umstand, dass ein Mitbewerber erst aus Anlass einer eigenen vorangegangenen Inanspruchnahme - im Sinne einer „Retourkutsche“ - einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch diesem gegenüber geltend macht, begründet kein rechtsmissbräuchliches Verhalten, denn ein Mitbewerber geht seiner Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG nicht schon dadurch verlustig, dass er sich selbst in der Vergangenheit einer „erfolgreichen“ Abmahnung ausgesetzt gesehen hat. Vielmehr müssen zusätzliche Gesichtspunkte hinzutreten, aus denen die sachfremden Motive deutlich werden (u.a. OLG München WRP 2014, 591). In vorliegendem Fall treten jedoch wie oben skizziert entsprechende weitere Gesichtspunkte hinzu, die die Abmahnung sowie den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen.
71Ebenso lässt sich aus dem von der Verfügungsklägerin zitierten Urteil des BGH (GRUR 2012, 411) nichts anderes entnehmen. In dieser Entscheidung ging es allein um die Frage, ob das dauerhaft selektive Vorgehen eines Verbands ausschließlich gegen Nichtmitglieder als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Der hier zur Entscheidung stehende Fall befasst sich jedoch mit einem völlig anderen Sachverhalt.
72Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Bonn Urteil, 18. März 2015 - 1 O 46/15
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BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Schreiben der Klägerin vom 18. Juni 2015 ist als Gegenvorstellung gegen die Streitwertfestsetzung im Senatsbeschluss vom 12. Januar 2015 auszulegen , weil nach § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG eine Streitwertbeschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes nicht stattfindet (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2014 - IX ZR 189/10, juris). Anlass zu einer Änderung des auf 148.500 € festgesetzten Streitwerts besteht jedoch nicht.
- 2
- Die Klägerin hat den Streitwert für das Verfahren in der Klageschrift „vorläufig geschätzt“ mit 250.000 € angegeben. Nachdem sie in erster Instanz keine abweichende Wertfestsetzung begehrt hat, hat das Landgericht den Streitwert auf 250.000 € festgesetzt. Das Landgericht hat den Hauptantrag als unzulässig abgewiesen und die Beklagten nach dem Hilfsantrag verurteilt. Da gegen dieses Urteil allein die Beklagten Berufung eingelegt haben, hat das Berufungsgericht den Wert des Berufungsverfahrens entsprechend der Kostenquote in erster Instanz auf zwei Drittel von 250.000 €, gerundet 165.000 €, festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Kostenquote in zweiter Instanz hat der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2015 den Streitwert für die allein von den Beklagten eingelegte Revision auf 148.500 € bestimmt.
- 3
- Die Klägerin hat vor dem 7. Mai 2015 zu keinem Zeitpunkt Einwände gegen die Streitwertfestsetzungen durch das Landgericht, das Oberlandesgericht und den Bundesgerichtshof erhoben. Erst nachdem der Senat mit Beschluss vom 7. Mai 2015 festgestellt hat, dass die Beklagten die Revision gegen das Berufungsurteil im Verhandlungstermin vom 12. Februar 2015 wirksam zurückgenommen hatten, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Juni 2015 eine Streitwertfestsetzung auf nicht unter 500.000 € begehrt. Nachdem die ursprüngliche Streitwertfestsetzung der Angabe der Klägerin entspricht und diese mehr als sechseinhalb Jahre keine abweichende Wertfestsetzung begehrt hat, besteht kein Anlass zu einer Streitwertheraufsetzung nach Abschluss des Revisionsverfahrens.
- 4
- Im Übrigen hat die Klägerin nichts dazu vorgetragen, dass ihr wirtschaftliches Interesse daran, dass gerade die Beklagten die durch das Berufungsurteil untersagten Internet-Glücksspiele unterlassen, mehr als 148.500 € beträgt. In diesem Zusammenhang sind sowohl die Beschränkung der Geschäftstätigkeit der Klägerin auf das Bundesland Nordrhein-Westfalen als auch die Vielzahl der Anbieter illegaler Internet-Glücksspiele zu berücksichtigen. Maßgeblich ist, welches legale Geschäft in Nordrhein-Westfalen der Klägerin durch die illegalen Internet-Glücksspiele der Beklagten entgeht.
Schwonke Richter am BGH Feddersen ist im Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.10.2009 - 31 O 552/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 03.09.2010 - 6 U 196/09 -
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.