Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 03. März 2015 - 6 Sa 300/13
Tenor
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 30.05.2013 – 2 Ca 2078/12 – werden zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über Verzugslohn.
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Der Kläger ist seit 01.08.2001 bei der Beklagten zunächst als Eventberater und seit Januar 2005 als Teamleiter beschäftigt gewesen. Die Rechtsbeziehungen der Parteien bestimmten sich nach dem Arbeitsvertrag vom 13.07.2001 (Bl. 6 – 10 d.A.), dem Änderungsvertrag vom 18.01.2005 (Bl.11 d.A.) sowie einem weiteren Änderungsvertrag vom 31.01.2006 (Bl. 12 d.A.). Der Kläger erhielt für seine Dienste ein monatliches Fixum von 1.800,00 EUR brutto sowie darüber hinausgehend eine erfolgsabhängige Vergütung basierend auf jährlich neu geschlossenen Provisionsvereinbarungen, wobei die Parteien für das Jahr 2008 keine Einigkeit über eine Folgeregelung erzielen konnten und die Beklagte daraufhin die Provisionszahlungen einstellte. Weiter hatten die Parteien die Privatnutzung des dem Kläger überlassenen Dienstfahrzeuges vereinbart
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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien erstmals mit Schreiben vom 28.03.2008 zum 30.06.2008 betriebsbedingt und stellte den Kläger unwiderruflich unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung frei. Im Anschluss kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien erneut mit Schreiben vom 02.04.2008 zum 30.09.2008 ebenfalls aus betriebsbedingten Gründen. Es folgte eine außerordentliche Kündigung vom 23.09.2008, hilfsweise ordentlich zum 31.12.2008, gestützt auf eine dem Kläger vorgeworfene unerlaubte Konkurrenztätigkeit. Der Kläger hat diese Kündigungen erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage angegriffen. Nunmehr steht rechtskräftig fest, dass zwischen den Parteien jedenfalls bis zum 31.12.2008 ein Arbeitsverhältnis als Teamleiter bestanden hat.
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Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger Verzugslohn für den Zeitraum 01.04. bis 31.12.2008. Im Einzelnen hat der Kläger – monatsbezogen – folgende Positionen geltend gemacht:
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1.800,00 EUR
Fixum
1.419,58 EUR
Teamleiter-Provision
3.398,40 EUR
sonstige Provisionen
447,39 EUR
Provisionen aus Kompensationsgeschäften
50,00 EUR
Provisionen für Neukundenakquise 2007
100,00 EUR
Erfüllung Forecast 2007
560,76 EUR
Provision nach § 6 des Arbeitsvertrages
(Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall).7.776,13 EUR
brutto.
- 6
Weiter begehrt der Kläger einen monatlichen Betrag von 316,50 EUR brutto als Ersatz für die ihm seitens der Beklagten nach Ausspruch der ersten Kündigung – am 04.04.2008 – entzogene Nutzung des Dienstwagens in Höhe von 1 % des Bruttolistenpreises.
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Nach Ausspruch der Kündigung vom 28.03.2008 gründete der Kläger zusammen mit einer weiteren Person die GmbH (im Folgenden: CA). Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages erfolgte am 29.04.2008. Danach war der Kläger zu 50 % Mitgesellschafter dieses Unternehmens. Die Eintragung in das Handelsregister fand am 22.07.2008 statt. Am 02.10.2008 schließlich wurde der Kläger als Geschäftsführer dieser GmbH eingetragen. Ob der Kläger bereits vor dem 30.09.2008 für diese Gesellschaft aktiv tätig geworden ist, ist zwischen den Parteien streitig.
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Der Kläger erhielt von der Bundesagentur für Arbeit für den Zeitraum 08.10.2008 bis 07.07.2009 einen monatlichen Gründungszuschuss gem. § 57 SGB III a.F. in Höhe von 1.638,90 EUR (Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 02.02.2009 – Bl. 484 d.A.). Auf Verlangen der Beklagten erteilte der Kläger Auskunft über die von ihm im Jahr 2008 erzielten Verdienste durch Vorlage des Einkommenssteuerbescheides 2008 (Bl. 598 – 602 d.A.) sowie durch Vorlage eines Bescheides über einen Verlustvortrag für das Jahr 2008 (Bl. 603 – 604 d.A.). Er hat darüber hinaus am 24.11.2008 bei dem Amtsgericht Halle eine eidesstattliche Versicherung dahin abgegeben, dass er kein anderweitiges Einkommen oder Sozialleistungen im Zeitraum vom 03.04.2008 bis 30.09.2008 erzielt hat (Bl. 124 f d.A. des verbundenen Rechtsstreits 2 Ca 3620/12 ArbG Halle).
- 9
Im streitgegenständlichen Zeitraum erbrachte die Beklagte noch folgende Zahlungen (Abrechnungen Bl. 85, 83 sowie 318 d.A. des verbundenen Rechtsstreits 2 Ca 3620/12 ArbG Halle):
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April 2008
6.834,82 EUR brutto,
Mai 2008
3.595,43 EUR brutto,
Juni 2008
1.428,70 EUR netto.
- 11
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, ihm nach den Grundsätzen des Annahmeverzuges für den streitgegenständlichen Zeitraum einen monatlichen Verzugslohn in vorgenannter Höhe zuzüglich Nutzungsentschädigung für den Dienstwagen zu gewähren. Er lässt sich hierauf die von der Beklagten in den Monaten April bis Juni 2008 geleisteten Zahlungen sowie die von der Bundesagentur für Arbeit erbrachten Leistungen anrechnen.
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Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.257,82 EUR brutto Vergütung für April 2008 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2008,
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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.497,21 EUR brutto Vergütung für Mai 2008 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2008,
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3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,64 EUR brutto Vergütung für Juni 2008 zu zahlen abzüglich bereits gezahlter 1.428,68 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem hieraus resultierenden Differenzbetrag seit dem 01.07.2008,
- 16
4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,64 EUR brutto Vergütung für Juli 2008 zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008,
- 17
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,64 EUR brutto Vergütung für August 2008 zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008,
- 18
6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,64 EUR brutto Vergütung für September 2008 zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008,
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7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,64 EUR brutto abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.311,12 EUR netto Vergütung für Oktober 2008 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag ab dem 01.11.2008,
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8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,64 EUR brutto Vergütung für November 2008 zu zahlen abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.638,90 EUR netto zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag ab dem 01.12.2008,
- 21
9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.092,64 EUR brutto Vergütung für Dezember 2008 zu zahlen abzüglich auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.638,90 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Differenzbetrag ab dem 01.01.2009.
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10. …
- 23
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
- 25
Sie hat die Höhe der geltend gemachten Provisionsansprüche bestritten sowie in nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 15.03.2013 (Bl. 617 – 623 d.A.) und 27.05.2013 (Bl. 664 – 667 d.A.) nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz (21.02.2013) weiter eingewendet, der Kläger sei im streitgegenständlichen Zeitraum nicht leistungsfähig und -willig gewesen.
- 26
Wegen des weiteren Inhalts des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 680 – 687 d.A.) verwiesen.
- 27
Das Arbeitsgericht hat mit Teil-Urteil vom 30.05.2013 (Klageanträge Ziff. 1. – 9.) dem Kläger – unter Abweisung der Klage im Übrigen – einen monatlichen Vergütungsanspruch, einschließlich Ersatz der entgangenen Pkw-Nutzung, in Höhe von 7.960,98 EUR brutto abzüglich der von der Beklagten in den Monaten April bis Juni 2008 gezahlten Vergütung sowie der von der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum 08.10. bis 31.12.2008 gewährten Leistungen zuzüglich Zinsen zugesprochen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, nach den von dem Kläger vorgelegten Umsatzzahlen ergebe sich für ihn neben dem monatlichen Fixum von 1.800,00 EUR brutto ein weiterer Provisionsanspruch im austenorierten Umfang. Weiter hat das Arbeitsgericht zur Begründung der Provisionsansprüche auf ein zwischenzeitlich rechtskräftiges Teil-Urteil vom 16.02.2009 (2 Ca 1139/08) sowie auf ein ebenfalls rechtskräftiges Urteil des LAG Sachsen-Anhalt vom 18.01.2010 (6 Sa 234/09) verwiesen. Eine Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des Klägers habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Das diesbezügliche Vorbringen sei erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt.
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Soweit der Kläger eine höhere Teamleiter-Provision begehre, sei die Klage unbegründet. Abzustellen sei für die Ermittlung der im streitgegenständlichen Zeitraum zu erwartenden Provisionen auf das Kalenderjahr 2007 als Referenzzeitraum und nicht auf den von dem Kläger zugrunde gelegten Zeitraum April 2007 bis März 2008. Der Anspruch belaufe sich daher auf monatlich 1.296,12 EUR brutto. Weiter sei bei Ermittlung der aus Kompensationsgeschäften sich ergebenden monatlichen Provision ein von dem Kläger in Ansatz gebrachter Umsatzwert nicht zu berücksichtigen. Die Provision belaufe sich daher auf monatlich 439,20 EUR brutto.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 678 – 700 d.A. verwiesen.
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Gegen dieses, ihr am 17.06.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 08.07.2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.09.2013 am 17.09.2013 begründet.
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Der Kläger wiederum hat – innerhalb der Berufungserwiderungsfrist – am 25.10.2013 Anschlussberufung eingelegt und diese sogleich begründet.
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Mit ihrem Rechtsmittel begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Sie wendet weiterhin – unter Bezugnahme auf die bereits erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Schriftsätze – ein, der Kläger sei im streitigen Zeitraum nicht leistungsfähig und leistungswillig gewesen. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass der Kläger – unstreitig – im Jahr 2011 längerfristig erkrankt gewesen sei. Auch habe der Kläger ab 01.10.2008 – unstreitig – als Geschäftsführer für die CA gearbeitet. Hierdurch sei seine Arbeitskraft im vollen Umfang ausgeschöpft worden. Darüber hinaus habe der Kläger – so behauptet die Beklagte – bereits ab März 2008 die CA aufgebaut, insbesondere bisher von ihm betreute Kunden kontaktiert, was ebenfalls seine Arbeitskraft im vollen Umfang in Anspruch genommen habe.
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Auch sei von einer Leistungsunwilligkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitpunkt auszugehen, weil er gegenüber der Beklagten nie eine Weiterbeschäftigung gerichtlich geltend gemacht habe. Selbst nach Ausspruch einer weiteren (Änderungs-)Kündigung im Jahr 2010 sei ein solcher Antrag nicht gestellt worden.
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Darüber hinaus bestreitet die Beklagte weiterhin die Höhe der von dem Kläger in Ansatz gebrachten Provisionen und seine Angaben zu dem erzielten Zwischenverdienst. Selbst wenn der Kläger für seine Tätigkeit als Geschäftsführer der CA tatsächlich keine Vergütung erhalten haben sollte, so liege in diesem Verhalten ein ihm zurechenbares Unterlassen des Erwerbs von Zwischenverdienst. Als angemessene Vergütung für diese Tätigkeit sei ein Betrag von mindestens 8.500,00 EUR monatlich in Ansatz zu bringen.
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Weiter stehe dem Kläger kein Anspruch auf Ersatz für die entgangene Privatnutzung des Dienstwagens zu, da er – so behauptet die Beklagte – im streitgegenständlichen Zeitraum über einen ihm von Dritten überlassenen Pkw verfügt habe.
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Schlussendlich sei die Zinsforderung nicht korrekt ausgeurteilt worden, da die Provisionsansprüche jeweils erst zum Folgemonat zur Abrechnung gebracht worden seien.
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Die Beklagte beantragt,
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das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 30.05.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen
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sowie
- 40
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
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sowie
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die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 987,68 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jeweils aus 123,46 EUR seit dem 01.06.2008, 01.07.2008, 01.08.2008, 01.09.2008, 01.10.2008, 01.11.2008, 01.12.2008 und 01.01.2009 zu zahlen.
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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit sie zu seinen Gunsten ergangen ist und begehrt mit seiner Anschlussberufung weitere Teamleiter-Provision in Höhe von monatlich 123,46 EUR brutto für die Monate Mai bis Dezember 2008. Insoweit habe das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen. Abzustellen für die Ermittlung dieser Provision sei auf den unmittelbar vor Beginn des Verzugslohnzeitraums liegenden Referenzzeitraum, nämlich April 2007 bis März 2008.
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Im Übrigen habe eine Leistungsunwilligkeit oder Leistungsunfähigkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nicht vorgelegen. Eines Angebotes der Beschäftigung habe es im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Freistellung nicht bedurft. Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht dem Kläger Zinsen jeweils ab dem ersten Tag des Folgemonats zuerkannt, da die Vergütungsansprüche – unstreitig – jeweils zum Monatsletzten fällig geworden seien. Bei den geltend gemachten Provisionen handele es sich um solche des Vormonats.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
A.
- 48
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Es handelt sich um das gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthafte Rechtsmittel. Die Beklagte hat die Fristen des § 66 Abs. 1 Satz 1 BGB gewahrt.
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Auch die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig. Er hat diese innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt und gemäß § 524 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch sogleich begründet.
B.
- 50
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Verzugslohn/Schadensersatz in dem austenorierten Umfang (Ziffern 1. – 9. des Urteilstenors) verurteilt.
I.
- 51
Dem Kläger steht für den Monat April bis Dezember 2008 ein Verzugslohnanspruch in dem von dem Arbeitsgericht ermittelten Umfang aus § 615 BGB, wonach der Dienstverpflichtete die vertraglich vereinbarte Vergütung auch dann verlangen kann, wenn er die vereinbarten Dienste aufgrund Annahmeverzuges des Dienstberechtigten nicht erbracht hat, zu.
- 52
1. Zwischen den Parteien bestand im streitgegenständlichen Zeitraum – die hierauf bezogenen Kündigungsschutzrechtsstreite sind sämtlichst zugunsten des Klägers rechtskräftig abgeschlossen worden – ein Arbeitsverhältnis.
- 53
2. Die Beklagte befand sich aufgrund der von ihr in dem (ersten) Kündigungsschreiben vom 28.03.2008 angeordneten Freistellung des Klägers unter Fortzahlung der Vergütung in Annahmeverzug, ohne dass es eines tatsächlichen oder wörtlichen Angebotes des Klägers hinsichtlich seiner Arbeitsleistung bedurft hat (BAG 23.02.2008 – 5 AZR 309/07).
- 54
3. Die Wirkungen des Annahmeverzuges sind nicht gemäß § 297 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung liegt kein Annahmeverzug vor, wenn der Arbeitnehmer bezogen auf seine vertragliche Arbeitsleistung nicht leistungsfähig oder -willig war.
- 55
Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht zur Leistung bereit ist. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Dass eine Partei eine innere Tatsache zu beweisen hat und die Führung dieses Beweises Schwierigkeiten bereitet, führt nicht zur Beweislastumkehr, sondern zur Modifizierung der Darlegungslast. Wendet der Arbeitgeber fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. In Betracht kommt insbesondere die Nichtaufnahme der Arbeit nach erfolgreichem Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen oder sind sie unstreitig, ist es Sache des Arbeitnehmers, diese Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er dazu nichts vor, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunwillig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 – Rn. 17).
- 56
Aus dem sich bietenden Sachverhalt lässt sich weder eine Leistungsunfähigkeit des Klägers noch eine Leistungsunwilligkeit ableiten. Die darlegungspflichtige Beklagte hat bezogen auf den hier streitgegenständlichen Zeitraum keine dafür tragfähigen Indizien dargelegt.
- 57
a. Ihrem Vorbringen in dem in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen und erstinstanzlich (als Anlage) bereits zur Akte gereichten Schriftsatz vom 08.03.2013 (betreffend einen weiteren Rechtsstreit der Parteien), der Kläger sei im Jahr 2011 längerfristig arbeitsunfähig erkrankt gewesen, kommt kein Indizwert für eine fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers im Zeitraum April bis Dezember 2008 zu. Insoweit wird von der primär darlegungspflichtigen Beklagten lediglich pauschal „vorsorglich“ bestritten (Schriftsatz vom 15.03.2013), der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen im Kalenderjahr 2008 arbeitsfähig gewesen.
- 58
b. Ebenso wenig lässt sich aus dem Vorbringen der Beklagten ein Indizwert dafür entnehmen, dass der Kläger in dem vorgenannten Zeitraum leistungsunwillig gewesen ist.
- 59
aa. Das gilt zunächst für das von der Beklagten aufgezeigte Verhalten des Klägers ab Oktober 2010 nach Ausspruch einer Änderungskündigung. Näherer Sachvortrag, inwiefern hieraus auf die innere Einstellung des Klägers im streitigen Zeitraum (April bis Dezember 2008) geschlossen werden könnte, ist nicht geleistet worden. Dass der Kläger im streitigen Zeitraum keine Weiterbeschäftigung ausdrücklich geltend gemacht, spricht ebenfalls nicht gegen seinen Leistungswillen. Diesen hat er durch Erhebung der Kündigungsschutzklage hinreichend zum Ausdruck gebracht. Durch die unwiderrufliche Freistellung hat die Beklagte andererseits konkludent erklärt, sie werde einem Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers nicht entsprechen.
- 60
bb. Ebenso wenig lässt sich ein fehlender Leistungswille des Klägers aus der von der Beklagten behaupteten Tätigkeit für die von ihm mitgegründete CA seit März 2008 ableiten. Die Beklagte verkennt insoweit, dass der Kläger die Gründung dieser Gesellschaft erst in Angriff genommen hat (Gesellschaftsvertrag vom 29.04.2008), nachdem sie das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Freistellung von der Arbeitsleistung bereits gekündigt hatte. Aus einer in diesem Zusammenhang erfolgten Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit lässt sich kein Indizwert dahin ableiten, der Kläger hätte auch bei einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte seine Tätigkeit als Teamleiter nicht mehr ausgeübt, sondern seine Arbeitskraft im vollen Umfang für einen Dritten eingesetzt. Zutreffend verweist der Kläger insoweit auf seine sich nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses ergebende Obliegenheit (§§ 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG) zur Aufnahme einer zumutbaren anderweitigen Beschäftigung.
- 61
4. Die Höhe des sich monatlich ergebenden Verzugslohnanspruches hat das Arbeitsgericht zutreffend mit 7.644,48 EUR brutto (zuzüglich 316,50 EUR brutto Nutzungsausfall – dazu unter II.) in Ansatz gebracht.
- 62
a. Die Berufungskammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts auf den Seiten 12 bis 16 der Entscheidungsgründe an.
- 63
b. Das zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten betreffend die Provisionsbestandteile des Vergütungsanspruchs vermag eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Das Arbeitsgericht hat die einzelnen Provisionsansprüche anhand der von den Parteien in den Rechtsstreit eingebrachten Zahlenwerte im angefochtenen Urteil teilweise selbst ermittelt und teilweise zur Berechnung der Ansprüche auf zwischenzeitlich rechtskräftige Urteile in Vorprozessen der Parteien betreffend den Zeitraum Januar bis März 2008, nämlich das Teil-Urteil vom 16.02.2009 sowie das Urteil des LAG Sachsen-Anhalt vom 18.01.2010, verwiesen. Die Entscheidungsgründe dieser Urteile basieren wiederum auf den von den Parteien vorgelegten Zahlenwerten. Das pauschale Bestreiten der Provisionsansprüche in der Berufungsbegründung vermag daher die Berechnung durch das Arbeitsgericht nicht in Zweifel zu ziehen. Gleiches gilt für das Vorbringen der Beklagten in dem in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Schriftsatz vom 27.05.2013. Der dortige Sachvortrag, die Umsätze im Werbebereich seien um 19% zurückgegangen, wird nicht näher substantiiert. Der Verweis auf die im Verzugslohnzeitraum von dem Kläger nach Behauptung der Beklagten bereits ausgeübten Tätigkeiten für die CA verfängt nicht, da nicht erkennbar ist, dass der Kläger auch ohne die von der Beklagten erklärte Kündigung seine Vermittlungstätigkeit für die Beklagte in diesem Zeitraum nicht oder nur in einem geringen Maße ausgeübt hätte.
- 64
5. Die von dem Kläger unstreitig im Zeitraum Oktober bis Dezember 2008 bezogenen Leistungen der Bundesagentur für Arbeit sind von den sich in diesem Zeitraum ergebenden Verzugslohnansprüchen mangels Aktivlegitimation des Klägers (§ 115 SGB X) zutreffend in Abzug gebracht worden.
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6. Der Verzugslohnanspruch ist darüber hinaus nicht gemäß § 11 Nr. 1 KSchG um einen von dem Kläger im streitigen Zeitraum erzielten Zwischenverdienst zu kürzen. Nach dem sich bietenden Sachvortrag hat der Kläger einen solchen im gesamten streitigen Zeitraum nicht erzielt. Die Kammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seite 18 der Entscheidungsgründe an. Weitere Tatsachen, die dennoch einen Zwischenverdienst des Klägers belegen könnten, hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte auch zweit-instanzlich nicht vorgetragen, obwohl ihr ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 21.02.2013 (Bl. 594 d.A.) zu Händen ihres damaligen Prozessbevollmächtigten im Beisein des damaligen Geschäftsführers ihrer Komplementär GmbH sowohl eine Kopie des Einkommensteuerbescheides 2008 als auch des Bescheides über die Gewährung eines Verlustvortrages für das Jahr 2008 durch den Kläger überreicht worden ist.
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7. Ebenso wenig hat sich der Kläger gemäß § 11 Nr. 2 KSchG böswillig unterlassenen Zwischenverdienst bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum anrechnen zu lassen. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 02.03.2015, für die von dem Kläger ausgeübte Tätigkeit eines Geschäftsführers der CA sei eine monatliche Bruttovergütung von mindestens 8.500,00 EUR angemessen und demgemäß als unterlassener Zwischenverdienst zur Anrechnung zu bringen, ist nicht hinreichend substantiiert. Hieraus lassen sich keine Anhaltspunkte ableiten, dass die von dem Kläger – die Behauptung der Beklagten als zutreffend unterstellt – ausgeübte Vermittlungstätigkeit für die CA bereits in der Aufbau- und Gründungsphase derart „werthaltig“ gewesen ist, dass hierfür ein „Festgehalt“ in dem von der Beklagten angenommenen Umfang redlicherweise von der Gesellschaft, die unstreitig aus zwei je zu 50% beteiligten Gesellschaftern bestand, hätte gewährt werden müssen. Hiergegen spricht im Übrigen auch der Umstand, dass die Bundesagentur für Arbeit seit Oktober 2008 dem Kläger einen Gründungszuschuss gem. § 57 SGB III a.F. befristet bis August 2009 gewährt hat.
II.
- 67
Darüber hinaus kann der Kläger von der Beklagten aus §§ 280, 283 BGB Schadensersatz für den Entzug des auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienstfahrzeuges in Höhe von monatlich 316,50 EUR brutto verlangen. Die Berufungskammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts auf Seite 16 der Entscheidungsgründe an. Dem von dem Arbeitsgericht angenommenen Schaden in Form der entgangenen Nutzung des Pkw, pauschaliert nach Maßgabe der sog. „1%-Regelung“, steht nicht entgegen, dass dem Kläger im streitigen Zeitraum von dritter Seite – so die bestrittene Behauptung der Beklagten – ein Pkw zur Nutzung zur Verfügung stand. Leistungen Dritter hat sich der Geschädigte nicht im Rahmen der Vorteilsausgleichung anrechnen zu lassen (MüKoBGB/Oetker 6. Aufl. § 249 Rn. 251 m.w.N.).
III.
- 68
Letztendlich steht dem Kläger auf die unstreitig jeweils am Monatsletzten fällig werdende Vergütung ein Zinsanspruch aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die Beklagte befand sich aufgrund des vertraglich vereinbarten Fälligkeitstermins jeweils am ersten Tag des Folgemonats in Verzug. Dies gilt auch hinsichtlich der von dem Kläger auf Monatsbasis begehrten Provisionen. Zwar wurden diese von der Beklagten nicht mit Abschluss des Monats, in dem sie angefallen sind, sondern erst im Folgemonat abgerechnet. Die von dem Kläger in seiner Vergütungsberechnung eingestellten Provisionen beziehen sich aber jeweils auf den Vormonat.
IV.
- 69
Nach alledem konnte die Berufung der Beklagten, ohne dass es auf eine Beweisaufnahme ankommt, keinen Erfolg haben.
C.
- 70
Auch die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.
- 71
Dem Kläger steht aus § 615 BGB kein weiterer Anspruch auf Teamleiter-Provision in Höhe von monatlich 123,46 EUR brutto für den Zeitraum Mai bis Dezember 2008 zu. Das Arbeitsgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht für die Berechnung auf die von dem Kläger im Jahr 2007 verdienten Teamleiter-Provisionen, die er im Übrigen zunächst auch selbst seinem Rechenwerk zugrunde gelegt hat (Schriftsatz vom 15.08.2008, Seite 8 – Bl. 52 d.A.), abgestellt. Eine „Verschiebung“ dieses Referenzzeitraums hinsichtlich der hier streitigen Ansprüche auf den Zeitraum April 2007 bis März 2008 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht geboten. Die Ermittlung des Verzugslohnanspruchs erfolgt anhand des Lohnausfallprinzips, wobei bei Bezug von leistungsabhängiger Vergütung zur Bestimmung des Umfangs der ausgefallenen Vergütung auf den Verdienst vergleichbarer Arbeitnehmer oder auf einen angemessenen Referenzzeitraum abgestellt werden kann (MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 615 Rn. 51, 56 m.w.N.). Angesichts des Umstandes, dass die Parteien ihr Arbeitsverhältnis hinsichtlich der Teamleiter-Provision bis zum Ende des Jahres 2007 einvernehmlich abgewickelt haben, die Beklagte jedoch, nachdem der Kläger eine von ihr angebotene neue Provisionsvereinbarung nicht unterzeichnet hatte, ab Januar 2008 diese Zahlungen eingestellt hat, erscheint es auch der Berufungskammer sachgerecht, zur Ermittlung der entgangenen Provisionen in den Monaten Mai bis Dezember 2008 auf jene Werte abzustellen, die auf einer „unstreitigen“ Rechtsgrundlage beruhen.
D.
- 72
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.
- 73
Die Kammer hat das Unterliegen des Klägers mit seiner Anschlussberufung als geringfügig in Sinne der vorgenannten Bestimmung angesehen. Gegenstand der Anschlussberufung ist ein Betrag von 987,68 EUR brutto bezogen auf einen Gesamtstreitwert von 57.617,33 EUR brutto. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger durch die Antragstellung im Anschlussberufungsschriftsatz vom 24.10.2013 nicht in einem darüber hinausgehenden Umfang Anschlussberufung eingelegt. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass die von dem Kläger angekündigten Anträge für sich genommen eine derartige Beschränkung nicht erkennen lassen. Eine solche folgt jedoch aus der Begründung der Anschlussberufung. Den Ausführungen des Klägers auf Seite 6 dieses Schriftsatzes ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sich die Anfechtung des Urteils auf die von dem Arbeitsgericht nicht zuerkannte weitere Teamleiter-Provision in Höhe von 123,46 EUR brutto monatlich – im Übrigen wird der Kläger insoweit durch das Teil-Urteil nicht beschwert – beschränkt.
E.
- 74
Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.
- 75
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.
- 76
Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 03. März 2015 - 6 Sa 300/13
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 03. März 2015 - 6 Sa 300/13 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.
(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.
(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.
(1) Im ersten Rechtszug sind die Arbeitsgerichte zuständig, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.
(2) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet die Berufung an die Landesarbeitsgerichte nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 statt.
(3) Gegen die Urteile der Landesarbeitsgerichte findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 statt.
(4) Gegen die Beschlüsse der Arbeitsgerichte und ihrer Vorsitzenden im Beschlußverfahren findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 87 statt.
(5) Gegen die Beschlüsse der Landesarbeitsgerichte im Beschlußverfahren findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht nach Maßgabe des § 92 statt.
(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht.
(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat.
(3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend.
(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
Der Gläubiger kommt nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.
(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.
(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.
(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.
(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
Tenor
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1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11. Februar 2010 - 8 Sa 1395/09 - aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 13. Mai 2009 - 6 Ca 2276/07 - stattgegeben hat, und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
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2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten über Annahmeverzugsansprüche für die Zeit vom 11. August bis zum 31. Dezember 2007.
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Der Kläger war seit 1996 als Verpackungsentwickler bei der Beklagten zu einer Monatsvergütung von zuletzt 5.200,00 Euro brutto beschäftigt. Dem Kläger war ein Dienstwagen zur privaten Nutzung überlassen.
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Mit Schreiben vom 15. Mai 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006 wegen der Alkoholerkrankung des Klägers. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 5. Juni 2007 die Unwirksamkeit der Kündigung fest und verurteilte die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers als Verpackungsentwickler zu unveränderten Bedingungen.
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Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juli 2007 die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel beantragt hatte, teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 2. August 2007 mit:
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„Sehr geehrter Herr H,
das Arbeitsgericht Bielefeld hat mit Urteil vom 5.6.2007 festgestellt, dass die von uns ausgesprochene Kündigung unwirksam ist. Gleichzeitig wurden wir verurteilt, Sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.
Sie haben inzwischen durch ihren Anwalt Vollstreckungsmaßnahmen angedroht.
Ausschließlich zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung sind wir bereit, Sie urteilsgemäß tatsächlich weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigung erfolgt nur bis zum Tage der Entscheidung des LAG, da wir davon ausgehen, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bielefeld aufgehoben wird.
Die Vergütung erfolgt ausschließlich nach den arbeitsrechtlichen Regeln der erzwungenen Weiterbeschäftigung.
Wir fordern Sie hiermit auf, am 07.08.2007 um 10:00 Uhr bei Herrn Dr. S zu erscheinen. Er wird ihnen dann Ihren Arbeitsplatz zuweisen.“
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Daraufhin erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 6. August 2007 den Zwangsgeldantrag für erledigt. Mit Faxschreiben vom 7. August 2007 teilte er der Beklagten mit, er werde an diesem Tag nicht um 10:00 Uhr erscheinen, um sich seinen Arbeitsplatz zuweisen zu lassen. Mit Schriftsatz vom 20. August 2007 ließ er vortragen, er sei zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses arbeitswillig, aber - unstreitig - vom 2. bis zum 10. August 2007 arbeitsunfähig krank gewesen. Die Arbeit nahm er nicht auf.
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Mit Schreiben vom 28. August 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich krankheitsbedingt zum 31. Dezember 2007. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage.
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Das Landesarbeitsgericht wies durch Urteil vom 29. Januar 2008 die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags betreffend die Kündigung vom 15. Mai 2006 zurück und gab ihr hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags statt.
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Das Arbeitsgericht stellte mit Teilurteil vom 21. Mai 2008 die Unwirksamkeit der Kündigung vom 28. August 2007 fest und verurteilte die Beklagte erneut zur vorläufigen Weiterbeschäftigung und zur Zahlung restlicher Vergütung. Am Ende des Kammertermins vor dem Arbeitsgericht am 21. Mai 2008 forderte die Beklagte den Kläger zur Weiterarbeit auf. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen rückständiger Vergütung. Die Beklagte legte nur hinsichtlich der Zahlungsansprüche Berufung ein. Der Kläger nahm die Arbeit wiederum nicht auf und kündigte selbst das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2010.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Die Wiederaufnahme der Arbeit sei nicht zumutbar gewesen.
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Der Kläger hat - soweit in der Revision von Interesse - beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.327,22 Euro brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengelds iHv. 9.909,58 Euro nebst Zinsen zu zahlen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und Leistungsunwilligkeit des Klägers eingewandt. Im Übrigen habe er durch die Nichtaufnahme der Arbeit böswillig seine Erwerbsobliegenheit verletzt.
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Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage für den noch streitigen Zeitraum abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Zurückweisung der Berufung des Klägers.
Entscheidungsgründe
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Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers zu Unrecht stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger für die Zeit vom 11. August bis zum 31. Dezember 2007 keine Zahlungen beanspruchen kann.
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I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug, denn der Kläger war in der streitbefangenen Zeit nicht leistungswillig, § 297 BGB.
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1. Die in § 297 BGB nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung der Leistungswilligkeit folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Der subjektive Leistungswille ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Verzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 591/02 - zu B I der Gründe, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 5; 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6).
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2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Anwendungsbereich des § 297 BGB nicht auf den Fall beschränkt, in dem der Arbeitnehmer bereits vor einer Kündigung leistungsunwillig war. Die Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Beschäftigung kann nicht nur zur Anrechnung böswillig nicht erzielten Verdienstes gemäß § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG führen. Vielmehr kann sie den Annahmeverzug des Arbeitgebers gänzlich entfallen lassen (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - BAGE 115, 216; MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 615 Rn. 42; ErfK/Preis 11. Aufl. § 615 BGB Rn. 47; aA Boemke JuS 2006, 287, 288; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24). Die vom Landesarbeitsgericht angenommene Eingrenzung lässt sich weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des § 297 BGB entnehmen. § 297 BGB bestimmt schlicht, dass der Gläubiger dann nicht in Verzug kommt, wenn der Schuldner außerstande ist (oder sich außerstande gesetzt hat), die Leistung zu bewirken. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Kündigung seitens des Gläubigers ausgesprochen worden ist oder nicht. § 297 BGB lässt den Annahmeverzug im Fall der Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers entfallen und ist auch in diesem Anwendungsbereich nicht auf die Leistungsunfähigkeit vor einer Kündigung beschränkt. Der Rückschluss auf einen fehlenden Leistungswillen anlässlich der Nichtaufnahme einer vom Arbeitgeber angebotenen Arbeit lässt den Anwendungsbereich der § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG nicht entfallen. Er ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer ein Angebot des Arbeitgebers ablehnt, das trotz Aufrechterhaltung der Kündigung auf eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen gerichtet und dessen Annahme auch sonst zumutbar ist. Bei einer reinen Anrechnung bleibt es hingegen, wenn entweder das böswillige Unterlassen eines Zwischenerwerbs bei einem anderen Arbeitgeber oder als Selbständiger in Rede steht oder die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet (BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 108, 27; 16. Juni 2004 - 5 AZR 508/03 - BAGE 111, 123) und dieser eine zwar nicht vertragsgemäße, jedoch gleichwohl zumutbare Beschäftigung (vgl. BAG 7. Februar 2007 - 5 AZR 422/06 - Rn. 16, BAGE 121, 133) angeboten hat.
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3. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder subjektiv nicht zur Leistung bereit ist. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(zum fehlenden Leistungswillen, BAG 6. November 1986 - 2 AZR 744/85 - zu II 3 a der Gründe, RzK I 13b Nr. 4; zum Unvermögen, 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 22; 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Dass eine Partei eine innere Tatsache zu beweisen hat und die Führung dieses Beweises Schwierigkeiten bereitet, führt nicht zur Beweislastumkehr, sondern zur Modifizierung der Darlegungslast. Wendet der Arbeitgeber fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. In Betracht kommt insbesondere die Nichtaufnahme der Arbeit nach erfolgreichem Betreiben der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen oder sind sie unstreitig, ist es Sache des Arbeitnehmers, diese Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er dazu nichts vor, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunwillig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden(vgl. BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - aaO).
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4. Das Landesarbeitsgericht hat offen gelassen, ob der Kläger im Klagezeitraum leistungswillig war. Doch belegen bereits die unstreitigen Tatsachen, dass der Leistungswille des Klägers fehlte.
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a) Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 5. Juni 2007 die Unwirksamkeit der Kündigung vom 15. Mai 2006 festgestellt und auf Antrag des Klägers die Beklagte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers als Verpackungsentwickler zu unveränderten Bedingungen verurteilt. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juli 2007 die Zwangsvollstreckung aus dem Weiterbeschäftigungstitel beantragt hatte, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 2. August 2007 ihre Bereitschaft, den Kläger „urteilsgemäß“ zu beschäftigen, und forderte ihn zur Arbeitsaufnahme auf. Mit Faxschreiben vom 7. August 2007 teilte der Kläger der Beklagten jedoch ohne nähere Begründung mit, er werde an diesem Tag nicht erscheinen, um sich seinen Arbeitsplatz zuweisen zu lassen.
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Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, beinhaltete das Angebot der Beklagten eine tatsächliche Weiterbeschäftigung als Verpackungsentwickler bei unveränderten Bedingungen. Dieses Angebot war dem Kläger schon deshalb zumutbar, weil er durch die Erwirkung des Titels sowie die eingeleitete Zwangsvollstreckung selbst die Zumutbarkeit einer „urteilsgemäßen“ Weiterbeschäftigung zu erkennen gegeben hatte. Angesichts der eingeleiteten Zwangsvollstreckung aus dem erstrittenen Weiterbeschäftigungstitel hätte der Kläger konkret begründen müssen, warum ihm die Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar war (vgl. BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu II 3 b cc der Gründe, BAGE 108, 27). An der Bereitschaft der Beklagten zur urteilsgemäßen Beschäftigung hatte - seinerzeit - offenbar auch der Kläger keine Zweifel. Ansonsten hätte er nicht erklärt, dass sich der Zwangsgeldantrag durch das Schreiben der Beklagten vom 2. August 2007 „erledigt“ habe und der zunächst zulässige und begründete Vollstreckungsantrag unbegründet geworden sei, weil die Beklagte begonnen habe, das Weiterbeschäftigungsurteil „zu achten“. Der Kläger ist dem Angebot nicht nachgekommen.
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b) Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, die die Indizwirkung der genannten Tatsachen erschüttern.
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aa) Der Kläger war zwar am 7. August 2007 arbeitsunfähig. Jedoch hat er diesen vorübergehenden Hinderungsgrund zunächst gar nicht benannt und auch mit Schriftsatz vom 20. August 2007 nur erklären lassen, dass er zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses arbeitswillig, vom 2. bis zum 10. August 2007 arbeitsunfähig gewesen sei. Anstalten zu einer Arbeitsaufnahme hat er trotz zwischenzeitlicher Genesung weiterhin nicht gemacht, obwohl das Angebot der Beklagten zeitlich unbefristet war.
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bb) Der Leistungswille ist nicht zu einem späteren Zeitpunkt wieder eingetreten. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, welche den Schluss zuließen, dass er nach Ablehnung des Weiterbeschäftigungsangebots seinen Leistungswillen zu einem späteren Zeitpunkt vor Ablauf des 31. Dezember 2007 wiederhergestellt habe (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - BAGE 115, 216). Es ist nicht erkennbar, dass die im Laufe des Rechtsstreits zur Unzumutbarkeit der Tätigkeit nachgeschobenen Gründe im Zusammenhang mit seinem Leistungswillen im Klagezeitraum standen.
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(1) Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er die angebotene Beschäftigung wegen der Einstellung eines weiteren Verpackungsentwicklers nicht aufgenommen habe. Der Kläger hat weder dargelegt, wann er von der „Doppelbesetzung“ Kenntnis erlangte, noch dass er im Klagezeitraum überhaupt von seiner Versetzung iSd. § 95 Abs. 3 BetrVG ausgehen musste und die Weiterbeschäftigung ohne Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG für unzumutbar erachtet hatte. Zwar handelt der Arbeitnehmer nicht böswillig iSv. § 11 Nr. 2 KSchG, wenn er einer ohne Beteiligung des Betriebsrats ausgesprochenen Versetzung keine Folge leistet(vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 2 c cc der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1). Jedoch hat der Kläger diesen angeblichen Unzumutbarkeitsgrund erst im Verlauf des Rechtsstreits über die Annahmeverzugsvergütung nachgeschoben. Von einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrats zu einer geplanten Versetzung ist in keinem bis zum 31. Dezember 2007 eingereichten Schriftsatz des Klägers die Rede. Hätte der Kläger damals angenommen, dass seiner Weiterbeschäftigung irgendwelche Hinderungsgründe „aus der Sphäre der Beklagten“ entgegenstünden, wäre auch kein Raum für eine Erledigungserklärung gewesen. Zudem konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass er überhaupt versetzt oder vertragswidrig habe beschäftigt werden sollen.
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(2) Der Ausspruch der Folgekündigung vom 28. August 2007 belegt keine Wiederherstellung des Leistungswillens des Klägers. Im Übrigen galt das Angebot der Beklagten trotz des Ausspruchs der Folgekündigung für den Streitzeitraum, dh. bis zum 31. Dezember 2007, fort. Der Leistungswille des Klägers wurde auch nicht durch die Kündigungsschutzklage ersetzt. Ohne den ernstlichen Willen des Arbeitnehmers, die angebotene Leistung zu erbringen, sind tatsächliche und wörtliche Angebote unbeachtlich (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6).
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II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entschädigung für die entgangene private Nutzung eines Dienstfahrzeugs. Ohne Vergütungsanspruch bestand auch kein Anspruch auf Überlassung des Dienstfahrzeugs zur privaten Nutzung (vgl. BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A II 1 b der Gründe, BAGE 96, 34; 14. Dezember 2010 - 9 AZR 631/09 - Rn. 14, NZA 2011, 569).
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 und § 91 Abs. 1 ZPO.
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Müller-Glöge
Laux
Biebl
Zoller
S. Röth-Ehrmann
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
(1) Soweit der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, geht der Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über.
(2) Der Übergang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Anspruch nicht übertragen, verpfändet oder gepfändet werden kann.
(3) An Stelle der Ansprüche des Arbeitnehmers auf Sachbezüge tritt im Fall des Absatzes 1 der Anspruch auf Geld; die Höhe bestimmt sich nach den nach § 17 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Vierten Buches festgelegten Werten der Sachbezüge.
Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, so muß sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen,
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was er durch anderweitige Arbeit verdient hat, - 2.
was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen, - 3.
was ihm an öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Diese Beträge hat der Arbeitgeber der Stelle zu erstatten, die sie geleistet hat.
(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.
(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.
(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.
(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn
- 1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder - 3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.
(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.
(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.
(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.
(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:
- 1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit, - 2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder - 3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.
(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.