Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 21. Aug. 2014 - 5 Sa 110/14

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2014:0821.5SA110.14.0A
bei uns veröffentlicht am21.08.2014

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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 4. Februar 2014, Az. 11 Ca 1172/13, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung einer stillen Einlage.

2

Der 1971 geborene Kläger war vom 15.11.2006 bis 31.10.2011 bei der Beklagten als Mitarbeiter im Projektmanagement zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von € 3.500,- oder € 3.587,- beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch eine ordentliche, fristgerechte Kündigung des Klägers.

3

Am 10.02.2010 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Errichtung einer typischen stillen Gesellschaft. Der Kläger leistete eine Bareinlage von € 5.000,-. Der Vertrag hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

4

"§ 15 Dauer, Kündigung

5

6

Im Übrigen endet dieser Vertrag mit dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters aus dem Arbeitsverhältnis aus der GmbH ohne dass es einer Kündigung bedarf. Das gilt auch für ein Ausscheiden wegen der gesetzlichen Altersrente, Invalidität oder vergleichbarer Gründe.

7

8

§ 16 Auseinandersetzung und Abfindung

9

Falls der stille Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis oder sein Arbeitsverhältnis bei der GmbH vor Vollendung des 63. Lebensjahres und ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Sphäre der GmbH kündigt oder falls sein Arbeitsverhältnis durch die GmbH wegen eines verhaltensbedingten wichtigen Grundes des stillen Gesellschafters gekündigt wird, erhält der stille Gesellschafter als Abfindung den Nominalbetrag seiner Einlage zuzüglich einer Verzinsung von 2 % über dem zum 01. Januar eines Vertragsjahres maßgebenden Basiszinssatz aber abzüglich der bis dahin erhaltenen Gewinnanteile und abzüglich etwaiger Verluste, soweit diese nicht durch spätere Gewinne ausgeglichen werden.

10

11

Im Übrigen steht dem stillen Gesellschafter (oder seinen Erben) eine Abfindung entsprechend dem Wert seiner Beteiligung am Beendigungsstichtag zu. …

12

…"

13

Der Kläger erhielt während seiner 21-monatigen Beteiligung folgende Gewinnausschüttungen:

14

2010 (Feb. bis Dez.)

        

€ 2.649,49

2011 (Jan. bis Okt.)

        

€ 3.563,45

Summe 

        

€ 6.212,94

15

Er verlangt nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses seine stille Einlage iHv. € 5.000,- zurück. Die Beklagte verweigert die Auszahlung unter Berufung auf § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags vom 10.02.2010, weil die Gewinnausschüttungen die Bareinlage von € 5.000,- mit der Basisverzinsung von € 185,50 erheblich überstiegen.

16

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

17

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 5.000,- nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.01.2013 zu zahlen.

18

Die Beklagte hat beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 04.02.2014 Bezug genommen.

21

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne von der Beklagten die Auszahlung des Nominalbetrags seiner Einlage iHv. € 5.000,- verlangen. Die Regelung in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags, die den Abzug der bis dahin erhaltenen Gewinnausschüttungen vorsehe, sei unwirksam. Sie stelle eine unzulässige Kündigungserschwerung im Sinne der zu § 622 Abs. 6 BGB entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze und nicht nur einen "mittelbaren Rechtsreflex" dar, weil sie direkt auf den Fall der ordentlichen Eigenkündigung des Arbeitnehmers abstelle. Die Unangemessenheit der Regelung zeige sich bei wertender Betrachtung daran, dass sie auch als Beschränkung des Kündigungsrechts des stillen Gesellschafters nach § 723 Abs. 3 BGB unzulässig sei. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 5 bis 8 des erstinstanzlichen Urteils vom 04.02.2014 Bezug genommen.

22

Gegen das am 19.02.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 04.03.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 19.05.2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit am 16.05.2014 eingegangenem Schriftsatz begründet.

23

Die Beklagte macht geltend, dem Kläger stehe zusätzlich zu den Gewinnausschüttungen iHv. € 6.212,94 nicht noch ein Anspruch auf Auszahlung einer Abfindung in Höhe des Nominalbetrags seiner Einlage von € 5.000,- zu. Die Abfindungsregelung in § 16 Abs. 1 des stillen Gesellschaftsvertrags sei wirksam. Die Regelung führe im Fall der Eigenkündigung des Arbeitnehmers nicht zu einem vollständigen Ausschluss des Abfindungsanspruchs, dieser beziffere sich vielmehr nach dem Nominalbetrag der Einlage zzgl. einer Verzinsung von 2 % über dem Basiszinssatz. Die Abfindungsregelung in § 16 Abs. 1 mit der Abzugsmöglichkeit von ausgezahlten Gewinnanteilen gelte nicht bei jeder ordentlichen Eigenkündigung, sondern nur bei einer Kündigung vor dem 63. Lebensjahr. Der maßgebliche Zweck der Abfindungsregelung bestehe darin, die Mitarbeiter möglichst lange an ihr Unternehmen zu binden. § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags stelle keine unzulässige Kündigungsbeschränkung dar. Der Arbeitsvertrag selbst enthalte keine Kündigungsbeschränkung, der Gesellschaftsvertrag über die stille Beteiligung sei als völlig eigenständiger Vertrag zu betrachten. Zwar habe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtlichen Einfluss auf die Rechte des stillen Gesellschafters. Diese Reflexwirkung bestehe jedoch nur einseitig bei dem Gesellschaftsvertrag. Die rechtlich getrennten Verträge seien auch nicht in einem zeitlichen Zusammenhang abgeschlossen worden. Der Vertrag über die stille Beteiligung sei fast 3 ½ Jahre nach Beginn des Arbeitsverhältnisses abgeschlossen worden. Es sei daher schon fraglich, ob auf § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags überhaupt § 622 Abs. 6 BGB anzuwenden sei. Das Arbeitsgericht habe weder den historischen Hintergrund noch das sehr hohe Gewinnpotential der stillen Beteiligung gewürdigt. Der Kläger habe in 21 Monaten eine Kapitalverzinsung von 124 % erhalten. Der stille Gesellschaftsvertrag sei allein auf Initiative des Klägers abgeschlossen worden, sie habe keinerlei Druck auf ihn ausgeübt. Das enorm hohe Gewinnpotenzial der stillen Beteiligung sei für den Kläger einziges Motiv gewesen, sich zu beteiligen. Weiter habe das Arbeitsgericht nicht beachtet, dass § 16 Abs. 1 hinsichtlich der Anrechnung von Gewinnanteilen auf die Bareinlage nur im Fall einer Gewinnausschüttung zur Anwendung komme. Wenn keine Gewinnausschüttungen erfolgen, erhalte der stille Gesellschafter seine Bareinlage einschließlich einer Verzinsung von 2 % über dem Basiszinssatz ausgezahlt, sofern keine Verluste zu Buche standen. Im Übrigen sei die Abfindungsregelung auch sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig. Im Hinblick auf das hohe Gewinnspotential der stillen Beteiligung würde bei Unwirksamkeit der Abfindungsregelung des § 16 Abs. 1 der Zweck der stillen Beteiligung entfallen. Damit würde auch die weitere Durchführung der stillen Beteiligung mit den anderen Gesellschaftern, in deren Verträge die gleiche Abfindungsregelung vereinbart sei, für die Zukunft in Frage gestellt. Wegen des Im hohen Gewinnpotentials sei es den Mitarbeitern, die sich als stille Gesellschafter beteiligt haben, zumutbar, im gewissen Umfang auf einen Teil der Gewinnausschüttungen zu verzichten in Gestalt des Abzugs bzw. der Verrechnung mit dem Nominalbetrag der geleisteten Einlage. Die Abfindungsregelung in § 16 Abs. 1 stelle auch keine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrechts des stillen Gesellschafters nach § 723 Abs. 3 BGB dar. Eine unverhältnismäßige Kündigungserschwerung liege nach der Rechtsprechung des BGH (19.09.2005 - II ZR 342/03) nicht vor. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.05.2014 Bezug genommen.

24

Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

25

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 04.02.2014, Az. 11 Ca 1172/13, abzuändern und die Klage abzuweisen.

26

Der Kläger beantragt,

27

die Berufung zurückzuweisen.

28

Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 22.07.2014, auf die Bezug genommen wird, als zutreffend.

29

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

30

Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

II.

31

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auszahlung des Nominalbetrags seiner stillen Einlage iHv. € 5.000,-.

32

Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Abfindungsklausel in § 16 Abs. 1 des Vertrags über die Errichtung einer typischen stillen Gesellschaft vom 10.02.2010 unwirksam ist.

33

1. Das Arbeitsgericht hat bei seiner Prüfung auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 622 Abs. 6 BGB abgestellt. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil des Arbeitnehmers zu schaffen, insb. einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren. Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers in Bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der geltenden Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden. Nach diesen Rechtsprechungsgrundsätzen war eine Würdigung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit entscheidend (vgl. BAG 06.09.1989 - 5 AZR 586/88 - DB 1990, 434; BAG 25.04.2001 - 5 AZR 509/99 - AP BBiG § 5 Nr. 8; BGH 19.09.2005 - II ZR 342/03 - Rn. 17 ff., NJW 2005, 3644; jeweils mwN).

34

Das Arbeitsgericht hat außerdem die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirkung von Abfindungsklauseln als Kündigungsbeschränkung im Sinne des § 723 Abs. 3 BGB herangezogen. Danach ist eine Regelung unzulässig, durch die an die Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter vernünftigerweise veranlasst sein kann, von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar eingeschränkt wird (vgl. BGH 07.04.2008 - II ZR 181/04 - Rn. 19 mwN, NJW 2008, 2987).

35

2. Nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat die Prüfung nicht mehr nach den von der Rechtsprechung zu §§ 622 Abs. 6, 723 Abs. 3 BGB entwickelten Regeln zu erfolgen, vielmehr ist bei Formularverträgen eine Inhaltskontrolle nach den Bestimmungen der §§ 307 ff. BGB vorzunehmen (vgl. ErfK/Müller-Glöge 14. Aufl. BGB § 622 Rn. 43-44; MüKoBGB/Hesse 6. Aufl. § 622 Rn. 105). Dabei kann § 622 Abs. 6 BGB zusammen mit § 723 Abs. 3 BGB als gesetzliches Leitbild herangezogen werden, denn der Verstoß Allgemeiner Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird (vgl. BGH 07.03.2013 - VII ZR 162/12 - Rn. 26 mwN, NJW 2013).

36

Der Arbeitsvertrag der Parteien wurde im Jahre 2006, der stille Gesellschaftsvertrag im Jahr 2010 geschlossen, so dass auf beide Verträge die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 anzuwenden sind. Hierzu gehört auch die in den §§ 305 bis 310 BGB geregelte Gestaltung des Schuldverhältnisses durch Allgemeine Geschäftsbedingungen.

37

3. Die streitbefangene Klausel in § 16 Abs. 1 des stillen Gesellschaftsvertrags vom 10.02.2010 unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, der im Arbeitsrecht ebenso wie im allgemeinen Zivilrecht gilt. Die Beklagte hat die streitbefangene Regelung nach ihrem Vorbringen mit allen Arbeitnehmern, die sich als stille Gesellschafter beteiligt haben, wiederholt verwendet, so dass es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB).

38

Die von der Beklagten in § 16 Abs. 1 verwendete Klausel, wonach ein Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis vor Vollendung des 63. Lebensjahres ordentlich kündigt, als Abfindung den Nominalbetrag seiner Einlage, zzgl. einer Verzinsung von 2 % über dem Basiszinssatz, aber abzüglich der bis dahin erhaltenen Gewinnanteile erhält, benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

39

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Klauselverwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (zum Prüfungsmaßstab im Einzelnen vgl. BAG 12.12.2013 - 8 AZR 829/12 - Rn. 37 mwN, NJW 2014, 2138).

40

§ 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags belastet einen Arbeitnehmer, der - wie der Kläger - das 63. Lebensjahr nicht vollendet hat, im Fall der ordentlichen Eigenkündigung erheblich. Die erhaltenen Gewinnausschüttungen werden ihm bis zum Nominalbetrag der geleisteten Einlage abgezogen. Die vorgesehene Bindungsdauer bis zum 63. Lebensjahr ist von vornherein nicht durch ein billigenswertes Interesse der Beklagten gerechtfertigt. Das Interesse des Arbeitgebers, der seine Arbeitnehmer gesellschaftsrechtlich am Unternehmen beteiligen, geht regelmäßig dahin, diese Mitarbeiter stärker und möglichst langfristig an das Unternehmen zu binden. Dieses grundsätzlich berechtigte Interesse gestattet es dem Arbeitgeber jedoch nicht, einen Bleibedruck bis zum 63. Lebensjahr auszuüben.

41

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem in § 723 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Leitbild ist zwar ein zeitweiliger Ausschluss des Kündigungsrechts zulässig, nicht aber eine Regelung, durch die an eine Kündigung schwerwiegende Nachteile geknüpft werden. Derartige Nachteile können darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar eingeschränkt wird (BGH 13.03.2006 - II ZR 295/04 - Rn. 11 mwN, DB 2006, 999; 07.04.2008 - II ZR 181/04 - Rn. 19 mwN, aaO).

42

So liegt der Fall hier. Die Gewinnanteile des Klägers betrugen in den Jahren 2010/2011 insgesamt € 6.212,94. Im Fall der Eigenkündigung vor Vollendung des 63. Lebensjahrs zum 31.10.2011 soll ihm die stille Einlage nach der Regelung in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags bei seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht ausgezahlt werden, so dass sein Gewinn um € 5.000,- sinkt. Dies führt zu einer unzulässigen Kündigungserschwerung iSd. §§ 723 Abs. 3, 622 Abs. 6 und damit zur Unwirksamkeit der Klausel. Auch die von der Beklagten angeführten Beispiele der anderen Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - vor Vollendung des 63. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, verdeutlichen den Befund. Die Gewinnanteile des Arbeitnehmers H. betrugen in den Jahren 2004-2010 insgesamt € 108.660,89, wenn ihm die stille Einlage unter Berufung auf § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags nicht ausgezahlt wird, sinkt sein Gewinn um die geleistete Einlage iHv. € 26.000,-. Die Gewinnanteile des Arbeitnehmers B. betrugen in den Jahren 2004-2010 insgesamt € 67.977,39, wenn ihm die stille Einlage aufgrund der Abfindungsklausel in § 16 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags nicht ausgezahlt wird, sinkt sein Gewinn um die geleistete Einlage iHv. € 16.500,-. Diese Nachteile werden weder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen noch durch begründete und billigenswerte Interessen der Beklagten gerechtfertigt. Die Argumentation der Beklagten, im Hinblick auf das hohe Gewinnpotential sei es den Arbeitnehmern, die sich als stille Gesellschafter beteiligt haben, zumutbar, im gewissen Umfang auf einen Teil der Gewinnausschüttungen zu verzichten, überzeugt nicht. Im Gegenteil: Je höher die geleistete Einlage und je höher die ausgeschütteten Gewinnanteile, umso größer wird der Druck auf den stillen Gesellschafter, das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 63. Lebensjahr durch ordentliche Kündigung zu beenden. Diese Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers ist unangemessen und damit unwirksam. Es ist nicht gerechtfertigt, den Gewinn eines Arbeitnehmers, der sich finanziell am Unternehmen beteiligt hat, bei seinem Ausscheiden bis zur Höhe der geleisteten Einlage zu schmälern.

43

Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, dem Kläger nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung vor Vollendung des 63. Lebensjahres den Nominalbetrag seiner Einlage iHv. € 5.000,- zurückzuzahlen, obwohl sie ihm während seiner stillen Beteiligung Gewinne iHv. € 6.212,94 ausgeschüttet hat. Gegen die Verknüpfung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung und die Abfindungsbeschränkung auf den Betrag, den er - unabhängig vom Wert im Zeitpunkt des Ausscheidens - für den Erwerb seines Anteils gezahlt hat, wendet sich der Kläger nicht (vgl. hierzu BGH 19.09.2005 - II ZR 342/03 - NJW 2005, 3644).

44

Die geltend gemachten Zinsen rechtfertigen sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat die Beklagte unter Fristsetzung zum 18.01.2013 vergeblich zur Zahlung aufgefordert.

III.

45

Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen.

46

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

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(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.

(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.

(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.

(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 342/03 Verkündet am:
19. September 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 138 Aa, 622 Abs. 6
"Mitarbeitermodell"

a) In den Personengesellschaften und der GmbH sind Regelungen, die einem
Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit
das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen
Grund aus der Gesellschaft auszuschließen ("Hinauskündigungsklauseln"),
grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

b) Dieser Grundsatz steht einem sog. Mitarbeitermodell nicht entgegen, bei
dem einem verdienten Mitarbeiter des Gesellschaftsunternehmens
- unentgeltlich oder gegen Zahlung eines Betrages in Höhe nur des Nennwerts
- eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, die er bei seinem Ausscheiden
aus dem Unternehmen zurückzuübertragen hat.

c) Diese Regelung ist keine unzulässige Kündigungserschwerung im Sinne der
zu § 622 Abs. 6 BGB entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze.

d) Auch die Beschränkung der dem Mitarbeiter bei der Rückübertragung des
Gesellschaftsanteils zu zahlenden Abfindung auf den Betrag, den er für den
Erwerb des Anteils gezahlt hat, und damit sein Ausschluss von etwaigen
zwischenzeitlichen Wertsteigerungen ist grundsätzlich zulässig.
BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 342/03 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Oktober 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war Arbeitnehmerin der klagenden GmbH. Mehrheitsgesellschafter ist der Unternehmensgründer J. S.. Im Jahre 1982 entschloss sich S., Mitarbeiter des Unternehmens als Gesellschafter zu beteiligen. Dazu übertrug er u.a. der Beklagten einen Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM gegen Zahlung eines gleich hohen Betrages. Nach einer Kapitalerhöhung im Jahre 1985 überließ er der Beklagten einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM, diesmal unentgeltlich. Die Beklagte erklärte sich in beiden Fällen zur Rückübertragung der Anteile im Falle eines Ausscheidens aus den Diensten der GmbH bereit und gab dazu aufschiebend bedingte Rückabtretungsangebote ab. Als Gegenleistung sollte sie bei der Rückabtretung dasjenige erhalten, was sie für die Anteile gezahlt hatte.
Am 23. Januar 1990 wurde der Gesellschaftsvertrag der GmbH - mit der Stimme der Beklagten - neu gefasst. In § 9 des Vertrages heißt es seitdem:
"1. Eine Abtretung von Geschäftsanteilen ist nur an den Gesellschafter J. S. oder an dessen Rechtsnachfolger oder an einen von J. S. oder dessen Rechtsnachfolger zu benennenden Dritten zulässig, soweit es sich nicht um Abtretungen seitens des Gesellschafters J. S. oder dessen Rechtsnachfolger handelt. Verpfändungen sind unzulässig.
2. Soweit ein Gesellschafter aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet - und zwar gleich aus welchen Gründen -, ist er - im Todesfall sein Erbe - verpflichtet, sämtliche Geschäftsanteile dem Gesellschafter J. S. oder seinem Rechtsnachfolger oder einem von diesem zu bestimmenden Dritten abzutreten. Die Verpflichtung ist unverzüglich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - im Fall einer Kündigung nach deren Zugang unbeschadet dagegen etwa erhobener Einwendungen zu erfüllen.
3. pp.
4. Das Entgelt für die Abtretung besteht in allen Fällen in Höhe desjenigen Betrages, den der Gesellschafter für den oder die abzutretenden Geschäftsanteile selbst gezahlt hat."
Im Zuge einer weiteren Kapitalerhöhung übernahm die Beklagte am 2. Mai 1990 unentgeltlich einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 20.000,00 DM.
Am 19. Oktober 2000 beendete die Beklagte aus gesundheitlichen Gründen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Daraufhin erklärte S. die Annahme der Rückabtretungsangebote aus 1982 und 1985 und zahlte der Beklagten 4.000,00 DM als Abfindung. Mit der Klage verlangt die Klägerin, handelnd aus eigenem und aus abgetretenem Recht des J. S., die Rückabtretung auch des Geschäftsanteils über nominal 20.000,00 DM und die Rückzahlung der hinsichtlich des Anteilserwerbs aus 1985 irrtümlich gezahlten 2.000,00 DM.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht (GmbHR 2003, 1428) zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte Pflicht der Beklagten, ihre Geschäftsanteile bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an den Mehrheitsgesellschafter zurückzuübertragen, verstoße weder gegen § 138 BGB noch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. In dem "Mitarbeitermodell" der Klägerin hielten die einzelnen Mitarbeiter ihre Gesellschaftsanteile treuhandähnlich. Der zulässige Satzungszweck - die Erhaltung und Vermehrung des Gesellschaftsvermögens für künftige Generationen von Mitarbeiter-Gesellschaftern sowie eine Teilhabe am Erfolg des Unternehmens - könne nur erreicht werden, wenn die Geschäftsanteile - unabhängig von ihrem tatsächlichen Wert - zu den Bedingungen zurückübertragen würden, zu denen ihre Überlassung erfolgt sei. Der Anspruch auf Rückzahlung der irrtümlich gezahlten Abfindung von 2.000,00 DM folge aus § 812 BGB.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die zunächst einzelvertraglich und dann in dem Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 23. Januar 1990 vereinbarte Pflicht der Beklagten zur Rückübertragung der Geschäftsanteile im Falle der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wirksam ist.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision dazu auf die Rechtsprechung des Senats zu den sog. Hinauskündigungsklauseln. Danach sind in den Personengesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.; 112, 103, 107 f.; Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904; v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Der davon betroffene Gesellschafter ist schutzwürdig. Die freie Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen ("Damoklesschwert").
Dieser Grundsatz gilt - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat - aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirksam , wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. So hat der Senat freie Ausschließungsrechte als wirksam angesehen, wenn der ausschließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft
übernimmt und der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung einräumt (BGHZ 112, 103), wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten einen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei eine zeitlich begrenzte Prüfungsmöglichkeit vorbehalten will (Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903) oder wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Kooperationsvertrag der Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner des Kooperationsvertrages angehören (Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Keine Bedenken hatte der Senat auch gegen eine Satzungsklausel, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in dem Gesellschaftsunternehmen tätig ist (Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983, 956; im Ergebnis ebenso der Prozesskostenhilfe-Beschluss des Senats vom 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, bei Goette, DStR 1997, 336).
In diesem Sinn hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache II ZR 173/04 entschieden, dass im Rahmen eines "Managermodells" der Geschäftsführer einer GmbH wirksam verpflichtet werden kann, seinen ihm mit Rücksicht auf seine Geschäftsführerstellung überlassenen Geschäftsanteil nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit zurückzugeben (ebenso Habersack, ZGR 2005, 451, 461 ff.; Kowalski/Bormann, GmbHR 2004, 1438, 1440 f.; Sosnitza, DStR 2005, 72, 74 f.; Bütter/Tonner, BB 2005, 283, 285 f.; zuvor schon Schäfer/Hillesheim, DStR 2003, 2122; Goette, DStR 1997, 337; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II § 8 IV 3c, S. 753; Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 42; Westermann in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 16; aA Binz/Sorg, GmbHR 2005, 893; Piehler in FS Rheinisches Notariat 1998, S. 321, 326 ff.; gegen einen Abfindungsausschluss Schröder, GmbHR 2003, 1430, 1431). Das muss für das von der Klägerin be-
triebene "Mitarbeitermodell" erst recht gelten. Denn hier liegt schon keine freie Hinauskündigungsmöglichkeit in der oben beschriebenen Art vor. Der Mehrheitsgesellschafter S. kann die Gesellschafterstellungen der MitarbeiterGesellschafter nicht ohne sachlichen Grund beenden. Der Verlust der Gesellschafterstellung ist vielmehr an eine objektive Voraussetzung gebunden, nämlich an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit besteht keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln der Klägerin. Die Klägerin hatte zuletzt 24 Mitarbeiter , fällt also in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Dann aber kann sie nicht ohne Grund Arbeitnehmer entlassen. Sie muss dafür einen Kündigungsgrund i.S. des § 1 KSchG geltend machen können. Das gilt auch in Bezug auf die Beklagte. Dass die Beklagte zu den leitenden Angestellten i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG gehörte, bei denen der Arbeitgeber nach §§ 14, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erzwingen kann, ist nicht ersichtlich. Ihre Stellung als Prokuristin reichte dafür nicht aus. Vielmehr hätte sie die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern haben müssen, was nach dem Vortrag der Parteien fern liegt.

b) Die Vereinbarung einer Pflicht zur Rückübertragung des Geschäftsanteils bei Ende des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam. Abgesehen davon, daß die Beklagte sich auf eine etwaige Nichtigkeit mit Rücksicht darauf nicht berufen könnte , dass der neu gefasste Gesellschaftsvertrag seit mehr als drei Jahren im Handelsregister eingetragen ist (§ 242 Abs. 2 AktG analog, vgl. BGHZ 144, 365 ff. m. w. Nachw.) und ein Verstoß gegen diesen Grundsatz ohnehin nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen würde, ist ihr schon im Ansatzpunkt nicht zu folgen. Die Regelung enthält keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Die von dem Landgericht zu Unrecht verneinte Ungleichbehandlung be-
ruht auf einem sachlichen, sie rechtfertigenden Grund. Herr S. hat die Gesellschaft - zusammen mit seiner Ehefrau, die zu 10 % beteiligt ist - gegründet und das erforderliche Kapital aufgebracht. Die Mitarbeiter-Gesellschafter haben dagegen in die Gesellschaft kein Kapital eingelegt, sondern allenfalls an S. einen Kaufpreis für ihre Anteile bezahlt. Bei dieser Sachlage bestehen keine Bedenken gegen eine Regelung, wonach nur die Mitarbeiter-Gesellschafter und nicht auch S. bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zur Rückgabe ihrer Geschäftsanteile verpflichtet sind.

c) Die Rückübertragungsklausel in der Satzung der Klägerin ist auch nicht nach §§ 134, 622 Abs. 6 BGB nichtig. Auch darauf hätte sich die Beklagte nur mit der Anfechtungsklage berufen können. Jedenfalls erfüllt die Regelung aber auch nicht die Voraussetzungen einer nach § 622 Abs. 6 BGB unzulässigen Kündigungsbeschränkung.
Zwar wird dem Arbeitnehmer dadurch die Entscheidung, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen, insofern erschwert, als er dann auch seine Gesellschafterstellung aufgeben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses, vor allem des Arbeitnehmers, zu schaffen, insbesondere einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren (BAG DB 1956, 503, 504; 1971, 1068; 1990, 434). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers in Bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der gel-
tenden Kündigungsfrist und ohne Diskriminierung im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden.
Dieser Grundsatz schließt allerdings eine für den Arbeitnehmer ungünstige Reflexwirkung seiner Kündigung nicht aus. Entscheidend ist eine Würdigung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit (ebenso BAG MDR 2001, 1301 für die vergleichbare Rechtslage nach § 5 BBiG). Danach ist die Verknüpfung der Beendigung - und damit auch der Kündigung - des Arbeitsvertrages mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung im Rahmen des bei der Klägerin praktizierten "Mitarbeitermodells" nicht zu beanstanden.
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung verdienter Mitarbeiter hat nach dem Unternehmenskonzept der Klägerin die Funktion, diese Mitarbeiter stärker an das Unternehmen zu binden, ihre Motivation zu steigern und zugleich einen Anreiz für die übrigen Mitarbeiter zu schaffen, durch entsprechend loyales Verhalten ebenfalls in den Genuss einer Gesellschaftsbeteiligung zu kommen, die nicht nur zu einer Aufwertung ihrer Stellung im Unternehmen führt, sondern ihnen auch die Aussicht auf Auszahlung einer zusätzlichen Vergütung in Gestalt der Gewinnanteile verschafft. So sind an die Beklagte in den Jahren 1990 bis 2001 Gewinnanteile i.H.v. durchschnittlich 26.250,00 DM ausgeschüttet worden.
Die einer Tantiemeregelung ähnelnde Gestaltung steht im Vordergrund des Modells. Denn die Möglichkeiten des Mitarbeiters, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen gegen den Willen des Mehrheitsgesellschafters S. durchzusetzen, sind weniger bedeutsam. Von dem Stammkapital der Klägerin i.H.v. zuletzt 600.000,00 DM hielten S. und seine Ehefrau
321.000,00 DM, das sind 53,5 %. Das übrige Kapital war auf - einschließlich der Beklagten, welche 4 % des Stammkapitals hielt - 12 Mitarbeiter-Gesellschafter aufgeteilt. Das finanzielle Risiko der Mitarbeiter-Gesellschafter ist noch dadurch gemindert, dass sie für den Erwerb ihres Geschäftsanteils - soweit er ihnen nicht wie im Falle der Beklagten unentgeltlich übertragen wird - allenfalls den Nennwert zahlen müssen, während der Verkehrswert erheblich höher ist.
Im Ergebnis haben die Mitarbeiter danach eine treuhänderähnliche Stellung , deren wirtschaftlicher Wert - bei denkbar geringem eigenen Risiko - in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer der dienstvertraglichen Bindung an die Klägerin liegt. Mit deren Beendigung ist es selbstverständlich , daß die weitere Beteiligung an der Gesellschaft ihren rechtfertigenden Sinn - Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Belohnung für geleistete Dienste - verliert. Nur durch die Rückübertragung wird dem Mehrheitsgesellschafter zudem die Möglichkeit eröffnet, andere verdiente Mitarbeiter mit Geschäftsanteilen auszustatten und das in der Satzung niedergelegte Mitarbeitermodell weiterhin durchzuführen. Dagegen führte eine Teilhabe an dem künftigen Wertzuwachs des Gesellschaftsvermögens ohne die weitere Mitarbeit zu einem unverdienten Vermögensvorteil des ausgeschiedenen Mitarbeiters.
2. Auch die in § 9 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Abfindungsbeschränkung auf den Betrag, den der Mitarbeiter für den Erwerb seines Geschäftsanteils gezahlt hat, ist wirksam.

a) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, sei es durch Einziehung seines Geschäftsanteils, sei es durch Ausschließung, sei es - wie hier - als Folge einer satzungsgemäßen Abtretungspflicht, hat er allerdings grundsätzlich einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Verkehrswerts seines
Geschäftsanteils (BGHZ 9, 157, 168; 16, 317, 322; 116, 359, 364 ff.; Sen.Urt. v. 7. Dezember 2001 - II ZR 348/99, ZIP 2002, 258, 259). Die Abfindung kann ihm von der Gesellschaft oder - wie hier - von dem den Anteil übernehmenden Mitgesellschafter zu zahlen sein. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. So kann der Abfindungsanspruch in der Satzung beschränkt werden, soweit dadurch nicht von vornherein ein grobes Missverhältnis zu dem wahren Wert der Gesellschaftsbeteiligung entsteht (BGHZ 116, 359, 375 f.; Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 771 f.). Dabei sind das Interesse der verbleibenden Gesellschafter an dem Fortbestand des Gesellschaftsunternehmens und das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung seiner Beteiligung gegeneinander abzuwägen. Der bloße Umstand, dass der ausscheidende Gesellschafter - wie hier die Beklagte - den Geschäftsanteil geschenkt bekommen hat, reicht allerdings grundsätzlich als Rechtfertigung für eine Abfindungsbeschränkung nicht aus, weil nach der Rechtsprechung des Senats auch eine auf dem Wege der Schenkung der Beteiligung in die Gesellschaft aufgenommene Person kein Gesellschafter "zweiter Klasse" ist (Sen.Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 772).
Zu einem solchen Gesellschafter „minderen Rechts“ wird indessen der Mitarbeiter nicht, der im Rahmen eines Mitarbeitermodells, wie es hier praktiziert worden ist, darauf verwiesen wird, bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft nur Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des von ihm selbst aufgewandten Betrages - und ohne Beteiligung am Verlust - zu erhalten (vgl. schon BGH, Beschl. v. 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, zitiert bei Goette, DStR 1997, 336). Eine derartige Abfindungsbeschränkung ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, weil andernfalls nur die erste Generation von MitarbeiterGesellschaftern in den Genuß der Vorteile dieser Vertragsgestaltung gelangte,
mit deren Ausscheiden unter Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert aber die für die weitere Durchführbarkeit des Modells erforderliche finanzielle Grundlage zerstört wäre. Hat er den Anteil unentgeltlich erhalten, kann damit eine Abfindung auch ganz entfallen.

b) Der Einwand der Revision, die Beklagte müsse wenigstens an den nicht ausgeschütteten Gewinnen aus der Zeit ihrer Unternehmenszugehörigkeit beteiligt werden, bleibt schon deswegen ohne Erfolg, weil bereits die Grundvoraussetzung nicht festgestellt worden ist, dass es in der fraglichen Zeit überhaupt zu Gewinnthesaurierungen gekommen und der Beklagten damit ein Teil des ihr nach dem verabredeten Mitarbeitermodell zustehenden Gewinns vorenthalten worden ist.
3. Damit steht zugleich fest, dass auch die Klage auf Rückzahlung der für den zweiten Geschäftsanteil irrtümlich gezahlten Abfindung aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1, § 398 BGB begründet ist.
4. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da auch bei einer erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit neuen Erkenntnissen nicht zu rechnen ist.
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly kann Münke wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette
Strohn Reichart

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 342/03 Verkündet am:
19. September 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 138 Aa, 622 Abs. 6
"Mitarbeitermodell"

a) In den Personengesellschaften und der GmbH sind Regelungen, die einem
Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit
das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen
Grund aus der Gesellschaft auszuschließen ("Hinauskündigungsklauseln"),
grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

b) Dieser Grundsatz steht einem sog. Mitarbeitermodell nicht entgegen, bei
dem einem verdienten Mitarbeiter des Gesellschaftsunternehmens
- unentgeltlich oder gegen Zahlung eines Betrages in Höhe nur des Nennwerts
- eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, die er bei seinem Ausscheiden
aus dem Unternehmen zurückzuübertragen hat.

c) Diese Regelung ist keine unzulässige Kündigungserschwerung im Sinne der
zu § 622 Abs. 6 BGB entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze.

d) Auch die Beschränkung der dem Mitarbeiter bei der Rückübertragung des
Gesellschaftsanteils zu zahlenden Abfindung auf den Betrag, den er für den
Erwerb des Anteils gezahlt hat, und damit sein Ausschluss von etwaigen
zwischenzeitlichen Wertsteigerungen ist grundsätzlich zulässig.
BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 342/03 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Oktober 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war Arbeitnehmerin der klagenden GmbH. Mehrheitsgesellschafter ist der Unternehmensgründer J. S.. Im Jahre 1982 entschloss sich S., Mitarbeiter des Unternehmens als Gesellschafter zu beteiligen. Dazu übertrug er u.a. der Beklagten einen Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM gegen Zahlung eines gleich hohen Betrages. Nach einer Kapitalerhöhung im Jahre 1985 überließ er der Beklagten einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM, diesmal unentgeltlich. Die Beklagte erklärte sich in beiden Fällen zur Rückübertragung der Anteile im Falle eines Ausscheidens aus den Diensten der GmbH bereit und gab dazu aufschiebend bedingte Rückabtretungsangebote ab. Als Gegenleistung sollte sie bei der Rückabtretung dasjenige erhalten, was sie für die Anteile gezahlt hatte.
Am 23. Januar 1990 wurde der Gesellschaftsvertrag der GmbH - mit der Stimme der Beklagten - neu gefasst. In § 9 des Vertrages heißt es seitdem:
"1. Eine Abtretung von Geschäftsanteilen ist nur an den Gesellschafter J. S. oder an dessen Rechtsnachfolger oder an einen von J. S. oder dessen Rechtsnachfolger zu benennenden Dritten zulässig, soweit es sich nicht um Abtretungen seitens des Gesellschafters J. S. oder dessen Rechtsnachfolger handelt. Verpfändungen sind unzulässig.
2. Soweit ein Gesellschafter aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet - und zwar gleich aus welchen Gründen -, ist er - im Todesfall sein Erbe - verpflichtet, sämtliche Geschäftsanteile dem Gesellschafter J. S. oder seinem Rechtsnachfolger oder einem von diesem zu bestimmenden Dritten abzutreten. Die Verpflichtung ist unverzüglich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - im Fall einer Kündigung nach deren Zugang unbeschadet dagegen etwa erhobener Einwendungen zu erfüllen.
3. pp.
4. Das Entgelt für die Abtretung besteht in allen Fällen in Höhe desjenigen Betrages, den der Gesellschafter für den oder die abzutretenden Geschäftsanteile selbst gezahlt hat."
Im Zuge einer weiteren Kapitalerhöhung übernahm die Beklagte am 2. Mai 1990 unentgeltlich einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 20.000,00 DM.
Am 19. Oktober 2000 beendete die Beklagte aus gesundheitlichen Gründen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Daraufhin erklärte S. die Annahme der Rückabtretungsangebote aus 1982 und 1985 und zahlte der Beklagten 4.000,00 DM als Abfindung. Mit der Klage verlangt die Klägerin, handelnd aus eigenem und aus abgetretenem Recht des J. S., die Rückabtretung auch des Geschäftsanteils über nominal 20.000,00 DM und die Rückzahlung der hinsichtlich des Anteilserwerbs aus 1985 irrtümlich gezahlten 2.000,00 DM.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht (GmbHR 2003, 1428) zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte Pflicht der Beklagten, ihre Geschäftsanteile bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an den Mehrheitsgesellschafter zurückzuübertragen, verstoße weder gegen § 138 BGB noch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. In dem "Mitarbeitermodell" der Klägerin hielten die einzelnen Mitarbeiter ihre Gesellschaftsanteile treuhandähnlich. Der zulässige Satzungszweck - die Erhaltung und Vermehrung des Gesellschaftsvermögens für künftige Generationen von Mitarbeiter-Gesellschaftern sowie eine Teilhabe am Erfolg des Unternehmens - könne nur erreicht werden, wenn die Geschäftsanteile - unabhängig von ihrem tatsächlichen Wert - zu den Bedingungen zurückübertragen würden, zu denen ihre Überlassung erfolgt sei. Der Anspruch auf Rückzahlung der irrtümlich gezahlten Abfindung von 2.000,00 DM folge aus § 812 BGB.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die zunächst einzelvertraglich und dann in dem Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 23. Januar 1990 vereinbarte Pflicht der Beklagten zur Rückübertragung der Geschäftsanteile im Falle der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wirksam ist.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision dazu auf die Rechtsprechung des Senats zu den sog. Hinauskündigungsklauseln. Danach sind in den Personengesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.; 112, 103, 107 f.; Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904; v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Der davon betroffene Gesellschafter ist schutzwürdig. Die freie Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen ("Damoklesschwert").
Dieser Grundsatz gilt - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat - aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirksam , wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. So hat der Senat freie Ausschließungsrechte als wirksam angesehen, wenn der ausschließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft
übernimmt und der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung einräumt (BGHZ 112, 103), wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten einen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei eine zeitlich begrenzte Prüfungsmöglichkeit vorbehalten will (Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903) oder wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Kooperationsvertrag der Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner des Kooperationsvertrages angehören (Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Keine Bedenken hatte der Senat auch gegen eine Satzungsklausel, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in dem Gesellschaftsunternehmen tätig ist (Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983, 956; im Ergebnis ebenso der Prozesskostenhilfe-Beschluss des Senats vom 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, bei Goette, DStR 1997, 336).
In diesem Sinn hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache II ZR 173/04 entschieden, dass im Rahmen eines "Managermodells" der Geschäftsführer einer GmbH wirksam verpflichtet werden kann, seinen ihm mit Rücksicht auf seine Geschäftsführerstellung überlassenen Geschäftsanteil nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit zurückzugeben (ebenso Habersack, ZGR 2005, 451, 461 ff.; Kowalski/Bormann, GmbHR 2004, 1438, 1440 f.; Sosnitza, DStR 2005, 72, 74 f.; Bütter/Tonner, BB 2005, 283, 285 f.; zuvor schon Schäfer/Hillesheim, DStR 2003, 2122; Goette, DStR 1997, 337; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II § 8 IV 3c, S. 753; Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 42; Westermann in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 16; aA Binz/Sorg, GmbHR 2005, 893; Piehler in FS Rheinisches Notariat 1998, S. 321, 326 ff.; gegen einen Abfindungsausschluss Schröder, GmbHR 2003, 1430, 1431). Das muss für das von der Klägerin be-
triebene "Mitarbeitermodell" erst recht gelten. Denn hier liegt schon keine freie Hinauskündigungsmöglichkeit in der oben beschriebenen Art vor. Der Mehrheitsgesellschafter S. kann die Gesellschafterstellungen der MitarbeiterGesellschafter nicht ohne sachlichen Grund beenden. Der Verlust der Gesellschafterstellung ist vielmehr an eine objektive Voraussetzung gebunden, nämlich an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit besteht keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln der Klägerin. Die Klägerin hatte zuletzt 24 Mitarbeiter , fällt also in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Dann aber kann sie nicht ohne Grund Arbeitnehmer entlassen. Sie muss dafür einen Kündigungsgrund i.S. des § 1 KSchG geltend machen können. Das gilt auch in Bezug auf die Beklagte. Dass die Beklagte zu den leitenden Angestellten i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG gehörte, bei denen der Arbeitgeber nach §§ 14, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erzwingen kann, ist nicht ersichtlich. Ihre Stellung als Prokuristin reichte dafür nicht aus. Vielmehr hätte sie die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern haben müssen, was nach dem Vortrag der Parteien fern liegt.

b) Die Vereinbarung einer Pflicht zur Rückübertragung des Geschäftsanteils bei Ende des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam. Abgesehen davon, daß die Beklagte sich auf eine etwaige Nichtigkeit mit Rücksicht darauf nicht berufen könnte , dass der neu gefasste Gesellschaftsvertrag seit mehr als drei Jahren im Handelsregister eingetragen ist (§ 242 Abs. 2 AktG analog, vgl. BGHZ 144, 365 ff. m. w. Nachw.) und ein Verstoß gegen diesen Grundsatz ohnehin nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen würde, ist ihr schon im Ansatzpunkt nicht zu folgen. Die Regelung enthält keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Die von dem Landgericht zu Unrecht verneinte Ungleichbehandlung be-
ruht auf einem sachlichen, sie rechtfertigenden Grund. Herr S. hat die Gesellschaft - zusammen mit seiner Ehefrau, die zu 10 % beteiligt ist - gegründet und das erforderliche Kapital aufgebracht. Die Mitarbeiter-Gesellschafter haben dagegen in die Gesellschaft kein Kapital eingelegt, sondern allenfalls an S. einen Kaufpreis für ihre Anteile bezahlt. Bei dieser Sachlage bestehen keine Bedenken gegen eine Regelung, wonach nur die Mitarbeiter-Gesellschafter und nicht auch S. bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zur Rückgabe ihrer Geschäftsanteile verpflichtet sind.

c) Die Rückübertragungsklausel in der Satzung der Klägerin ist auch nicht nach §§ 134, 622 Abs. 6 BGB nichtig. Auch darauf hätte sich die Beklagte nur mit der Anfechtungsklage berufen können. Jedenfalls erfüllt die Regelung aber auch nicht die Voraussetzungen einer nach § 622 Abs. 6 BGB unzulässigen Kündigungsbeschränkung.
Zwar wird dem Arbeitnehmer dadurch die Entscheidung, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen, insofern erschwert, als er dann auch seine Gesellschafterstellung aufgeben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses, vor allem des Arbeitnehmers, zu schaffen, insbesondere einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren (BAG DB 1956, 503, 504; 1971, 1068; 1990, 434). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers in Bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der gel-
tenden Kündigungsfrist und ohne Diskriminierung im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden.
Dieser Grundsatz schließt allerdings eine für den Arbeitnehmer ungünstige Reflexwirkung seiner Kündigung nicht aus. Entscheidend ist eine Würdigung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit (ebenso BAG MDR 2001, 1301 für die vergleichbare Rechtslage nach § 5 BBiG). Danach ist die Verknüpfung der Beendigung - und damit auch der Kündigung - des Arbeitsvertrages mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung im Rahmen des bei der Klägerin praktizierten "Mitarbeitermodells" nicht zu beanstanden.
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung verdienter Mitarbeiter hat nach dem Unternehmenskonzept der Klägerin die Funktion, diese Mitarbeiter stärker an das Unternehmen zu binden, ihre Motivation zu steigern und zugleich einen Anreiz für die übrigen Mitarbeiter zu schaffen, durch entsprechend loyales Verhalten ebenfalls in den Genuss einer Gesellschaftsbeteiligung zu kommen, die nicht nur zu einer Aufwertung ihrer Stellung im Unternehmen führt, sondern ihnen auch die Aussicht auf Auszahlung einer zusätzlichen Vergütung in Gestalt der Gewinnanteile verschafft. So sind an die Beklagte in den Jahren 1990 bis 2001 Gewinnanteile i.H.v. durchschnittlich 26.250,00 DM ausgeschüttet worden.
Die einer Tantiemeregelung ähnelnde Gestaltung steht im Vordergrund des Modells. Denn die Möglichkeiten des Mitarbeiters, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen gegen den Willen des Mehrheitsgesellschafters S. durchzusetzen, sind weniger bedeutsam. Von dem Stammkapital der Klägerin i.H.v. zuletzt 600.000,00 DM hielten S. und seine Ehefrau
321.000,00 DM, das sind 53,5 %. Das übrige Kapital war auf - einschließlich der Beklagten, welche 4 % des Stammkapitals hielt - 12 Mitarbeiter-Gesellschafter aufgeteilt. Das finanzielle Risiko der Mitarbeiter-Gesellschafter ist noch dadurch gemindert, dass sie für den Erwerb ihres Geschäftsanteils - soweit er ihnen nicht wie im Falle der Beklagten unentgeltlich übertragen wird - allenfalls den Nennwert zahlen müssen, während der Verkehrswert erheblich höher ist.
Im Ergebnis haben die Mitarbeiter danach eine treuhänderähnliche Stellung , deren wirtschaftlicher Wert - bei denkbar geringem eigenen Risiko - in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer der dienstvertraglichen Bindung an die Klägerin liegt. Mit deren Beendigung ist es selbstverständlich , daß die weitere Beteiligung an der Gesellschaft ihren rechtfertigenden Sinn - Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Belohnung für geleistete Dienste - verliert. Nur durch die Rückübertragung wird dem Mehrheitsgesellschafter zudem die Möglichkeit eröffnet, andere verdiente Mitarbeiter mit Geschäftsanteilen auszustatten und das in der Satzung niedergelegte Mitarbeitermodell weiterhin durchzuführen. Dagegen führte eine Teilhabe an dem künftigen Wertzuwachs des Gesellschaftsvermögens ohne die weitere Mitarbeit zu einem unverdienten Vermögensvorteil des ausgeschiedenen Mitarbeiters.
2. Auch die in § 9 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Abfindungsbeschränkung auf den Betrag, den der Mitarbeiter für den Erwerb seines Geschäftsanteils gezahlt hat, ist wirksam.

a) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, sei es durch Einziehung seines Geschäftsanteils, sei es durch Ausschließung, sei es - wie hier - als Folge einer satzungsgemäßen Abtretungspflicht, hat er allerdings grundsätzlich einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Verkehrswerts seines
Geschäftsanteils (BGHZ 9, 157, 168; 16, 317, 322; 116, 359, 364 ff.; Sen.Urt. v. 7. Dezember 2001 - II ZR 348/99, ZIP 2002, 258, 259). Die Abfindung kann ihm von der Gesellschaft oder - wie hier - von dem den Anteil übernehmenden Mitgesellschafter zu zahlen sein. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. So kann der Abfindungsanspruch in der Satzung beschränkt werden, soweit dadurch nicht von vornherein ein grobes Missverhältnis zu dem wahren Wert der Gesellschaftsbeteiligung entsteht (BGHZ 116, 359, 375 f.; Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 771 f.). Dabei sind das Interesse der verbleibenden Gesellschafter an dem Fortbestand des Gesellschaftsunternehmens und das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung seiner Beteiligung gegeneinander abzuwägen. Der bloße Umstand, dass der ausscheidende Gesellschafter - wie hier die Beklagte - den Geschäftsanteil geschenkt bekommen hat, reicht allerdings grundsätzlich als Rechtfertigung für eine Abfindungsbeschränkung nicht aus, weil nach der Rechtsprechung des Senats auch eine auf dem Wege der Schenkung der Beteiligung in die Gesellschaft aufgenommene Person kein Gesellschafter "zweiter Klasse" ist (Sen.Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 772).
Zu einem solchen Gesellschafter „minderen Rechts“ wird indessen der Mitarbeiter nicht, der im Rahmen eines Mitarbeitermodells, wie es hier praktiziert worden ist, darauf verwiesen wird, bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft nur Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des von ihm selbst aufgewandten Betrages - und ohne Beteiligung am Verlust - zu erhalten (vgl. schon BGH, Beschl. v. 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, zitiert bei Goette, DStR 1997, 336). Eine derartige Abfindungsbeschränkung ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, weil andernfalls nur die erste Generation von MitarbeiterGesellschaftern in den Genuß der Vorteile dieser Vertragsgestaltung gelangte,
mit deren Ausscheiden unter Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert aber die für die weitere Durchführbarkeit des Modells erforderliche finanzielle Grundlage zerstört wäre. Hat er den Anteil unentgeltlich erhalten, kann damit eine Abfindung auch ganz entfallen.

b) Der Einwand der Revision, die Beklagte müsse wenigstens an den nicht ausgeschütteten Gewinnen aus der Zeit ihrer Unternehmenszugehörigkeit beteiligt werden, bleibt schon deswegen ohne Erfolg, weil bereits die Grundvoraussetzung nicht festgestellt worden ist, dass es in der fraglichen Zeit überhaupt zu Gewinnthesaurierungen gekommen und der Beklagten damit ein Teil des ihr nach dem verabredeten Mitarbeitermodell zustehenden Gewinns vorenthalten worden ist.
3. Damit steht zugleich fest, dass auch die Klage auf Rückzahlung der für den zweiten Geschäftsanteil irrtümlich gezahlten Abfindung aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1, § 398 BGB begründet ist.
4. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da auch bei einer erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit neuen Erkenntnissen nicht zu rechnen ist.
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly kann Münke wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette
Strohn Reichart

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

19
a) Nach § 723 Abs. 3 BGB ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft nicht nur der Ausschluss, sondern auch eine der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Unzulässig ist nach dieser Bestimmung eine Regelung, durch die an die Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter vernünftigerweise veranlasst sein kann, von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar eingeschränkt wird (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 13. März 2006 - II ZR 295/04, ZIP 2006, 851 f.).

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.
zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.
fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.
acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.
zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.
zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.
15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.
20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.
wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.
wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Juli 2012 - 3 Sa 71/12 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung zweier von der Klägerin dem Beklagten gewährter Arbeitgeberdarlehen.

2

Der Beklagte war seit dem 1. Februar 2001 bei der Klägerin beschäftigt. Zuvor war er als Transportunternehmer selbständig gewerblich tätig gewesen. Aus dieser Tätigkeit waren Schulden verblieben, für die der Beklagte persönlich haftete und die zu Lohnpfändungen führten. Vor diesem Hintergrund schlossen die Parteien am 9. Mai 2008 und am 12. Juni 2008 zwei nahezu gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 25.000,00 Euro.

3

Die Darlehensverträge waren jeweils auf dem Briefpapier der Klägerin gedruckt. Beide Darlehen sind gemäß § 2 der Verträge mit einem für die Gesamtlaufzeit unveränderlichen Zinssatz von jährlich 5 % zu verzinsen; weitere Darlehenskosten(zB Disagio, Bearbeitungsprovision, Bereitstellungszinsen) sollten nicht entstehen. Gemäß § 3 der Verträge sind alle fälligen Beträge auf das dort angegebene Konto der Darlehensgeberin zu leisten. Allerdings ist zusätzlich aufgeführt, dass Zinsen und Tilgungsbeträge „direkt vom monatlichen Nettoentgelt einbehalten“ werden. Auf das Darlehen vom 9. Mai 2008 sind seit Juli 2008 Zinsen und Tilgungsbeträge in einer Gesamthöhe von monatlich 245,83 Euro - gemäß einem Zins- und Tilgungsplan - spätestens zum 10. eines Monats zu zahlen. Auf das Darlehen vom 12. Juni 2008 sind jedenfalls seit Februar 2009 lediglich Zinsen iHv. monatlich 104,17 Euro - gleichfalls gemäß einem Zins- und Tilgungsplan - spätestens zum 10. eines Monats zu zahlen. Der Darlehensnehmer ist zu einer vorzeitigen Rückzahlung jederzeit berechtigt. Unter § 4 „Sicherheiten“ sind in beiden Verträgen keine Sicherheiten aufgeführt. Unter § 5 „Kündigung“ trafen die Parteien für beide Verträge folgende Kündigungsregelungen:

„Dem Darlehensgeber steht ein Recht zur Kündigung nur zu, wenn

- das Arbeitsverhältnis vor vollständiger Rückzahlung des Darlehens beendet wird, oder

- der Darlehensnehmer mit zwei fälligen Zinszahlungen in Rückstand geraten ist, es sei denn, es ist mit dem Darlehensgeber eine Stundung vereinbart, oder

- in den Verhältnissen des Darlehensnehmers für den Darlehensgeber nachteilige Umstände eingetreten sind, die Banken nach Maßgabe der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einer Kündigung aus wichtigem Grunde berechtigen.

Die Kündigung durch den Darlehensgeber bedarf der Schriftform.“

4

Die Zins- und Tilgungsbeträge in Höhe von monatlich insgesamt 350,00 Euro wurden von der Klägerin zunächst vom monatlichen Nettoentgelt des Beklagten einbehalten. Das Darlehen vom 9. Mai 2008 ist laut Zins- und Tilgungsplan bis spätestens Juli 2019 zurückzuzahlen, das Darlehen vom 12. Juni 2008 bis spätestens August 2026.

5

Der Beklagte schied durch Eigenkündigung mit Ablauf des 15. April 2011 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus. Diese kündigte ihrerseits beide Darlehensverträge - unter Berufung auf § 5 der Darlehensverträge - mit Schreiben vom 18. März 2011 zum 30. Juni 2011 und forderte den Beklagten zur Rückzahlung der offenen Darlehensbeträge (44.508,78 Euro) bis zum 30. Juni 2011 auf. Eine weitere Aufforderung erfolgte mit Anwaltsschreiben vom 29. Juni 2011 mit einer Fristsetzung zum 15. Juli 2011.

6

Dem kam der Beklagte nicht nach. Er erbrachte allerdings weiterhin die Zins- und Tilgungszahlungen iHv. monatlich 350,00 Euro. Mit Schriftsatz vom 23. August 2011 kündigte die Klägerin die Darlehensverträge erneut ordentlich, mit weiterem Schriftsatz vom 22. November 2011 außerordentlich fristlos wegen Zahlungsverzuges. An der außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzuges hält die Klägerin im Revisionsverfahren nicht mehr fest.

7

Zunächst hatte die Klägerin eine Forderung iHv. 44.344,24 Euro zuzüglich Zinsen gegenüber dem Beklagten im Wege eines Mahnbescheides geltend gemacht. Nach Widerspruch des Beklagten verfolgt die Klägerin ihre Forderung nunmehr arbeitsgerichtlich weiter.

8

Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie sei aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 5 der Darlehensverträge zur Kündigung berechtigt gewesen. Diese Verträge unterfielen auch keiner AGB-Kontrolle, da es sich bei dem Beklagten um keinen Verbraucher iSd. § 13 BGB, sondern einen Unternehmer iSd. § 14 BGB handele. Er habe bei Abschluss der Darlehensverträge als Unternehmer - in Vollzug der Verpflichtungen aus seinem beendeten Gewerbe - gehandelt, sodass ihm der Schutz der Verbrauchervorschriften nicht zugutekomme. Im Übrigen handele es sich bei beiden Darlehensverträgen um Individualvereinbarungen, die ausdrücklich ausgehandelt worden seien. Der Beklagte habe nämlich auf die Formulierung und den Inhalt der Darlehensverträge Einfluss nehmen können. Von einer unangemessenen Benachteiligung des Beklagten könne keine Rede sein. Einem Arbeitgeberdarlehen sei es immanent, dass es nur im Rahmen des Arbeitsverhältnisses und für dessen Dauer gewährt werde.

9

Weiter meint die Klägerin, ihr stehe auch ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus § 490 BGB zu. Die Parteien hätten eine Verrechnungsabrede getroffen, wonach Zins- und Tilgungsbeträge direkt vom monatlichen Nettoentgelt einzubehalten seien. Diese Abrede habe eine Sicherheit der Klägerin dargestellt, deren Werthaltigkeit durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in vollem Umfang entfallen sei.

10

Die Klägerin hat unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erfolgten Zahlungen des Beklagten zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 44.344,24 Euro zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2011, abzüglich am 17. August 2011 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. September 2011 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 17. Oktober 2011 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 17. November 2011 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 16. Dezember 2011 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 10. Januar 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 14. Februar 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 12. März 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 17. April 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. Mai 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 18. Juni 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 17. Juli 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. August 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 19. September 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. Oktober 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 16. November 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 17. Dezember 2012 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. Januar 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 18. Februar 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 13. März 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. April 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. Mai 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 10. Juni 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 10. Juli 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 15. August 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 13. September 2013 gezahlter 350,00 Euro, abzüglich am 14. Oktober 2013 gezahlter 350,00 Euro und abzüglich am 14. November 2013 gezahlter 350,00 Euro zu zahlen.

11

Im Übrigen hat die Klägerin aufgrund der erfolgten Zahlungen durch den Beklagten die Hauptsache teilweise für erledigt erklärt.

12

Der Beklagte hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt und Klageabweisung beantragt.

13

Er meint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf vorzeitige Rückzahlung der Darlehen, da die ausgesprochenen Kündigungen unwirksam seien. Bei der hier maßgeblichen Kündigungsklausel handele es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung, die einer Inhaltskontrolle nicht standhalte. Er habe keinen Einfluss auf die Formulierung und den Inhalt der Darlehensverträge nehmen können. Die Klausel habe eine unzulässige Kündigungserschwerung zur Folge.

14

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag unter Berücksichtigung der durch den Beklagten zwischenzeitlich geleisteten Zahlungen weiter.

Entscheidungsgründe

15

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Ihr steht der geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch nicht zu.

16

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin habe derzeit keinen Anspruch auf Rückzahlung der noch offenen Darlehenssummen. Der Beklagte sei weiterhin nur zu den vereinbarten monatlichen Zahlungen nach den jeweils geltenden Zins- und Tilgungsplänen in der Gesamthöhe von derzeit 350,00 Euro verpflichtet. Eine weitergehende Fälligkeit der beiden Darlehen sei nicht eingetreten. Die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen der Darlehensverträge seien unwirksam. Der Klägerin stehe kein Recht zur außerordentlichen Kündigung der Darlehensverträge zu, weder wegen der eingetretenen geringfügigen Zahlungsverspätungen noch auf der Grundlage des § 490 Abs. 1 BGB. Die Klägerin habe auch kein Recht zur ordentlichen Kündigung der Darlehensverträge. Sie sei insbesondere nicht zur Kündigung infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt gewesen. Die entsprechende Regelung des § 5 Satz 1 1. Spiegelstrich der Darlehensverträge sei gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da sie den Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige. Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB habe bereits die zweimalige Verwendung im Falle des Beklagten für eine Anwendbarkeit des § 307 Abs. 1 BGB ausgereicht, da es sich bei den Darlehensverträgen um vorformulierte Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher handele, auf deren Inhalt der Beklagte keinen Einfluss nehmen konnte. Während die Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge als Unternehmerin gemäß § 14 Abs. 1 BGB gehandelt habe, sei der Beklagte als Verbraucher iSd. § 13 BGB aufgetreten. Es lägen keine Umstände vor, aus denen sich aus Sicht der Klägerin eindeutig und zweifelsfrei ergebe, dass der Abschluss der Darlehensverträge der vormaligen gewerblichen Tätigkeit des Beklagten zuzurechnen gewesen sei. Die selbständige unternehmerische Tätigkeit sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Darlehensverträge bereits beendet gewesen. Deshalb habe der Beklagte die Darlehen als Schuldner und nicht als Unternehmer benötigt. Die einschlägigen Darlehensbedingungen seien auch nicht ausgehandelt worden. Der Beklagte habe auf diese keinen Einfluss nehmen können. Jedenfalls habe die Klägerin keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass und inwieweit sie die betreffenden Klauseln zur Disposition gestellt habe. Die unter § 5 Satz 1 1. Spiegelstrich der beiden Darlehensverträge vereinbarte Möglichkeit für die Klägerin, die Darlehensverträge zu kündigen, wenn das Arbeitsverhältnis vor vollständiger Rückzahlung der Darlehen beendet wird, benachteilige den Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Diese Regelung erfasse nämlich jedwede Beendigung des Arbeitsverhältnisses, unabhängig davon, aus welcher Sphäre der Grund für die Beendigung stamme. So sei die Klägerin nach den vertraglichen Bestimmungen auch dann zur Kündigung berechtigt, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge einer betriebsbedingten arbeitgeberseitigen Kündigung oder einer arbeitnehmerseitigen außerordentlichen Kündigung infolge vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers erfolge. Damit habe es der Arbeitnehmer nicht in der Hand, durch Betriebstreue und vertragsgerechtes Verhalten einer Kündigung der Darlehensverträge zu entgehen. Die Kündigungsregelung könne auch nicht mit einem zulässigen und interessengerechten Inhalt aufrechterhalten werden. Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Klausel scheide aus. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung zu Gunsten der Klägerin komme nicht in Betracht. Die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel stelle für die Klägerin keine unzumutbare Härte dar. Dem Interesse der Klägerin an einer geordneten, den Zins- und Tilgungsplänen entsprechenden Rückführung der Darlehen werde durch die verbleibenden Kündigungsrechte ausreichend Rechnung getragen.

17

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis und in den wesentlichen Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

18

I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf sofortige und vollständige Rückzahlung der noch nicht getilgten Darlehen, da die Kündigungen der beiden Darlehensverträge unwirksam sind und nicht zur Fälligkeit der noch offenen Darlehensforderungen geführt haben.

19

1. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf § 490 Abs. 1 Alt. 2 BGB berufen. Das dort geregelte außerordentliche Kündigungsrecht setzt voraus, dass in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch welche die Rückzahlung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird.

20

Die Parteien haben keine derartige Sicherheit vereinbart. Unter einer Sicherheit iSd. § 490 Abs. 1 BGB sind nur gesetzlich geregelte bzw. bei Darlehensvergabe übliche Sicherheiten zu verstehen, wie etwa ein Grundpfandrecht oder eine Bürgschaft. Die Parteien haben zwar unter § 3 „Rückzahlung, Zahlungstermine“ vereinbart, dass die Zinsen und Tilgungsbeträge „direkt vom monatlichen Nettoentgelt einbehalten“ werden. Dabei mag es sich um eine vorübergehende faktische Absicherung des Rückzahlungs- oder Tilgungsanspruches handeln, jedoch nicht um eine förmliche Sicherheit iSd. § 490 Abs. 1 BGB.

21

§ 490 Abs. 1 BGB setzt zudem voraus, dass die Sicherheit verwertet werden kann und ihre entsprechende Werthaltigkeit auch messbar und bestimmbar ist. Dies ist bei einem bloßen Lohneinbehalt gerade nicht der Fall, da jedwede Verrechnungsmöglichkeit mit einem Ausscheiden des Arbeitnehmers automatisch entfällt und somit auch jede „Verwertung“.

22

Im Übrigen handelt es sich bei der entsprechenden Tilgungsvereinbarung um die bloße Vereinbarung einer Aufrechnungsmöglichkeit für den Arbeitgeber. Er darf mit seinem Rückzahlungsanspruch gegen den Lohnanspruch des Arbeitnehmers zur Vermeidung eines unwirtschaftlichen „Hin und Her“ aufrechnen. Diese bloße Aufrechnungsmöglichkeit ist keine „Sicherheit“ iSd. § 490 BGB.

23

Da auch keine Tatsachen vorgetragen oder ersichtlich sind, aus denen sich ergibt, dass in den Vermögensverhältnissen des Beklagten eine wesentliche Verschlechterung eingetreten ist oder einzutreten droht, stand der Klägerin auch kein Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu.

24

2. Es besteht auch kein Kündigungsrecht der Klägerin auf der Grundlage des § 5 Satz 1 1. Spiegelstrich der Darlehensverträge. Diese Regelung benachteiligt den Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist damit unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

25

a) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei der Klägerin auch bezüglich der Darlehensgewährung - mit Blick auf die damit einhergehenden unternehmerischen Interessen - um eine Unternehmerin iSd. § 14 Abs. 1 BGB handelt.

26

b) Dem Berufungsgericht ist auch dahin zu folgen, dass der Beklagte bei Abschluss der Darlehensverträge als Verbraucher iSd. § 13 BGB gehandelt hat. Nach § 13 BGB ist Verbraucher „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. Über die Zuordnung zum privaten oder unternehmerischen Bereich entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind (vgl. Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 13 Rn. 4). Entscheidend ist die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Verhaltens (vgl. BGH 15. November 2007 - III ZR 295/06 - Rn. 6). Die Auslegung führt im vorliegenden Falle dazu, das Handeln des Beklagten seinem privaten Bereich, nämlich in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer zuzuordnen. Die Darlehensvergabe ist nicht mehr der früheren selbständigen beruflichen Tätigkeit des Beklagten zuzuordnen. Im Zeitpunkt der Darlehensvergabe und geraume Zeit davor war der Beklagte nämlich nicht mehr gewerblich bzw. selbständig tätig. Er war bereits seit dem 1. Februar 2001 bei der Klägerin beschäftigt, während die beiden Darlehensverträge erst etliche Jahre danach, nämlich im Mai bzw. Juni 2008 geschlossen wurden.

27

Die Darlehensvergabe der Klägerin ist auch nicht als Nachwirkung der früheren selbständigen Tätigkeit des Beklagten anzusehen, auch wenn damit zu günstigeren Bedingungen als im Wege eines Bankkredits erhebliche Schulden aus der Unternehmertätigkeit beglichen werden sollten. Es handelte sich nicht um ein „abwickelndes Geschäft“. Vielmehr diente die Darlehensvergabe dazu, weitere drohende Lohnpfändungen und die damit verbundenen Belastungen und Unannehmlichkeiten zu vermeiden. Die Darlehensvergabe erfolgte gerade und ausschließlich mit Rücksicht auf das bestehende Arbeitsverhältnis und auch mit dem Zweck, den Beklagten an das Unternehmen der Klägerin zu binden.

28

c) Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass beide Darlehensverträge vorformulierte Vertragsbedingungen enthalten. Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB finden neben den § 305c Abs. 2 und § 306 auch die §§ 307 bis 309 BGB auf solche vorformulierten Vertragsbedingungen selbst dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.

29

§ 5 der Darlehensverträge ist von der Klägerin vorformuliert worden. Vorformuliert sind Bedingungen schon dann, wenn sie von der einen Seite vor Vertragsschluss aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert worden sind (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 21). Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass die Regelung in § 5 der Darlehensverträge von der Klägerin vorformuliert worden ist. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden ( § 559 Abs. 2 ZPO ). Ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff ist nicht erfolgt. Die Klägerin hat die Tatsache der durch sie erfolgten Vorformulierung dieser Klausel in der Revisionsbegründung nicht ausdrücklich in Abrede gestellt. Sie hat nur geltend gemacht, der Beklagte habe auf die Vertragsbedingungen Einfluss genommen oder nehmen können.

30

d) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Beklagte habe wegen der Vorformulierung der Kündigungsregelung durch die Klägerin keinen Einfluss auf deren Inhalt nehmen können ( § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ). Die entsprechende Feststellung des Landesarbeitsgerichts begegnet keinen Bedenken. Die Klägerin hat eine dem Beklagten gegenüber gezeigte Bereitschaft zur Abänderung dieser Klausel jedenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt. Sie hat insoweit auch keine Verfahrensrüge erhoben. Im Übrigen entsprechen die vom Berufungsgericht herangezogenen Maßstäbe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

31

Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB bzw. vorformulierten Vertragsbedingungen ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt. Das Merkmal des „Einflussnehmens“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB entspricht dem „Aushandeln“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 25). Die Möglichkeit der Einflussnahme ist nicht bereits dann auszuschließen, wenn der vorformulierte Text bestehen bleibt. In aller Regel schlägt sich eine Bereitschaft zum Aushandeln zwar in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Bleibt es nach Erörterung bei dem vorformulierten Text, weil der Betroffene nunmehr mit diesem einverstanden ist, so kann der Vertrag gleichfalls als das Ergebnis eines Aushandelns betrachtet werden. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu eventuell gewünschten Abänderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dass dies dem anderen Teil bei Abschluss des Vertrags bewusst war (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 8 AZR 81/08 - Rn. 22). Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich dabei auf die konkrete Klausel beziehen, deren Anwendbarkeit oder Auslegung im Streit steht. Vorformulierte Bedingungen in einem Vertragswerk, die nicht ausgehandelt wurden, sind weiterhin am Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu messen. Dies folgt aus der Verwendung des Wortes „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 und § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(vgl. BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81  - zu II 1 b der Gründe, BGHZ 84, 109 ; 28. Mai 1984 - III ZR 231/82  -; 12. Juni 1985 - IVa ZR 261/83 -; Stoffels AGB-Recht 2. Aufl. § 6 Rn. 146). Ist die Möglichkeit der Einflussnahme streitig, muss der Verwender - nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast - den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten, indem er konkret darlegt, wie er Klauseln zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die Klauseln freiwillig akzeptiert (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 27).

32

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen, dass die einschlägigen Vertragsbestimmungen „ausgehandelt“ worden sind. Der Beklagte hat behauptet, zu keinem Zeitpunkt seien Verhandlungen geführt worden, in denen die Klägerin den Kernbereich gerade des § 5 der Darlehensverträge inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Beklagten Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eingeräumt habe. Unstreitig hat der Beklagte auch keinerlei Abänderung der Kündigungsregelung angeregt oder durchgesetzt. Unter Berücksichtigung der abgestuften Darlegungslast hätte die Klägerin nunmehr schlüssig vortragen müssen, dass der Beklagte hinsichtlich dieser Vertragsbestimmungen die Möglichkeit der Einflussnahme gehabt hatte, die Klägerin demnach diese Vertragsklausel ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Beklagten Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen eingeräumt hatte. Dies hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die Klägerin nicht konkret behauptet.

33

e) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB steht der Anwendung der §§ 307 ff. BGB nicht entgegen. Danach gelten § 307 Abs. 1 und Abs. 2 sowie die §§ 308 und 309 BGB nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Um eine derartige Regelung handelt es sich hier. Die Klägerin hat in § 5 der Darlehensverträge festgelegt, unter welchen Voraussetzungen die Kündigung der Darlehensverträge möglich sein sollte. Eine Kündigungsregelung, wonach die weitere Darlehensgewährung an den Bestand des Arbeitsverhältnisses geknüpft wird, sieht das Gesetz jedoch nicht vor. Insoweit handelt es sich um eine das Gesetz ergänzende Regelung.

34

f) Die in § 5 Satz 1 1. Spiegelstrich der Darlehensverträge vorgesehene Kündigungsmöglichkeit benachteiligt den Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist damit unwirksam. Die Kündigungsregelung ist daraufhin zu überprüfen, ob sie nicht zu weit gefasst ist und somit auch Situationen erfasst, in denen die Interessen des Arbeitgebers gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers zurückzustehen haben.

35

Die streitgegenständliche Kündigungsregelung ist zu weit gefasst und benachteiligt den Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Nach dieser Klausel darf das jeweilige Darlehen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in jedem Fall gekündigt werden, das heißt auch dann, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Gründe in der Sphäre der Klägerin als Arbeitgeberin veranlasst wurde.

36

So eröffnet § 5 ein Recht zur Kündigung insbesondere auch dann, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus Gründen beendet, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, dh. zB auf dessen vertragswidriges Verhalten zurückgehen. Hierbei handelt es sich um keinen so seltenen und fernliegenden Beendigungstatbestand, dass für den Fall einer solchen Eigenkündigung das Kündigungsrecht des Arbeitgebers nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden müsste. Die so verstandene Klausel ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen.

37

Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Dabei ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07  - Rn. 30 ). Es kommt nicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalles, sondern auf die typische Sachlage an (vgl. BGH 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90  - zu II 3 a der Gründe). Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner unter Berücksichtigung der Art, des Gegenstandes, des Zwecks und der besonderen Eigenart des jeweiligen Geschäfts (BAG 19. Januar 2011 -  3 AZR 621/08  - Rn. 27 , BAGE 137, 1).

38

Kündigungs- oder Fälligkeitsklauseln, welche die weitere Gewährung eines Arbeitgeberdarlehens an den Fortbestand des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses knüpfen, entsprechen einem anerkannten Bedürfnis der Praxis und sind grundsätzlich zulässig. Sie benachteiligen den betroffenen Arbeitnehmer nicht generell unangemessen. Gleichwohl können solche Klauseln im Einzelfall gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn sie - wie im Streitfalle - zu weit gefasst sind und Fallgestaltungen erfassen, in denen kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, dh. des Darlehensgebers gegeben ist.

39

Es ist nicht ersichtlich, dass im Falle einer vom Arbeitgeber veranlassten Eigenkündigung des Arbeitnehmers der Arbeitgeber ein schützenswertes Interesse an einer vorzeitigen Abwicklung des Darlehensvertrags hat. Vielmehr ist es ihm zumindest in einem solchen Falle zuzumuten, den Darlehensvertrag auch nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers wie vorgesehen abzuwickeln, dh. unter Einhaltung der Tilgungs- und Zinspläne.

40

In diesen Fällen hat es, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht gesehen hat, der Arbeitnehmer nämlich nicht allein in der Hand, durch Betriebstreue und vertragsgerechtes Verhalten einer Kündigung des Darlehensvertrags zu entgehen. Vielmehr kann der Arbeitgeber hier als Darlehensgeber den Grund für die Kündigung der Darlehensverträge selbst herbeiführen.

41

g) Die unwirksame Kündigungsregelung des § 5 Satz 1 1. Spiegelstrich der Darlehensverträge ist nicht mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass die Klägerin im Falle einer arbeitnehmerseitigen ordentlichen und nicht durch treuwidriges Verhalten der Arbeitgeberseite veranlassten, dh. ausschließlich in der Sphäre des Arbeitnehmers wurzelnden Eigenkündigung, ihrerseits zur Kündigung der Darlehensverträge berechtigt ist. Eine geltungserhaltende Reduktion der aus den geschilderten Gründen zu weit gefassten Klausel scheidet aus.

42

Unwirksame Klauseln sind grundsätzlich nicht auf einen mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Eine Aufrechterhaltung mit eingeschränktem Inhalt wäre auch nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar. Es ist Ziel des Gesetzes, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis anzuwendenden Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Dem Vertragspartner des Verwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihm aus dem Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel lässt sich jedoch nicht erreichen, wenn jeder Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst die Grenze dessen überschreiten könnte, was er zu seinen Gunsten in gerade noch vertretbarer Weise vereinbaren durfte und das gerade noch Zulässige trotzdem gölte. Würde dies als zulässig angesehen, hätte das zur Folge, dass der Vertragspartner des Verwenders in der Vertragsabwicklungspraxis mit überzogenen Klauseln konfrontiert würde. Erst in einem Prozess könnte er gegebenenfalls alle Rechte und Pflichten zuverlässig erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung Allgemeiner Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04  - Rn. 34, BAGE 115, 19 ). Anderenfalls liefe das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB weitgehend leer (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05  - Rn. 39 , BAGE 116, 66 ).

43

h) Auch eine dahin gehende ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Die Klägerin hat kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Rückzahlungsklausel mit einem zulässigen Inhalt. Die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel stellt für die Klägerin keine unzumutbare Härte dar, wie bereits das Landesarbeitsgericht zu Recht festgestellt hat. Dem Interesse der Klägerin an einer geordneten, den Zins- und Tilgungsplänen entsprechenden Rückführung der Darlehen wird durch die verbleibenden Kündigungsrechte ausreichend Rechnung getragen, insbesondere die Möglichkeit zur Kündigung, soweit der Beklagte mit zwei fälligen Zinszahlungen in Rückstand gerät. Allein die Tatsache, dass der Beklagte trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin die Darlehenskonditionen in Anspruch nehmen kann, macht ein Festhalten der Klägerin an den Darlehensverträgen nicht unzumutbar. Insbesondere erzielt sie mit einem Zinssatz von 5 % derzeit eine höhere Rendite, als sie sie bei langfristiger Anlage bei einer Bank unter den derzeitigen Marktbedingungen erhalten würde.

44

II. Der Rechtsstreit ist entgegen dem Antrag der Klägerin nicht als in der Hauptsache teilweise erledigt zu betrachten, soweit der Beklagte die Darlehensforderungen getilgt hat.

45

Erklärt der Kläger in der Revisionsinstanz den Rechtsstreit in der Hauptsache ganz oder teilweise für erledigt, während der Beklagte weiterhin Klageabweisung beantragt, so hat das Revisionsgericht zu prüfen, ob die Klageforderung bis zu dem die Erledigung begründenden unbestrittenen Ereignis bestanden hat oder nicht (BGH 25. November 1964 - V ZR 187/62 - NJW 1965, 537).

46

Da die Klageforderung unbegründet war, ist demnach keine teilweise Erledigung der Hauptsache eingetreten, sodass die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vollumfänglich Bestand hat.

47

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Eimer    

        

    Wroblewski    

                 

(1) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor,

1.
wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird,
2.
wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat.
Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig.

(2) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(3) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

11
a) Danach ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft der Ausschluss oder die der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Dieser Bestimmung liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Bindung ohne zeitliche Begrenzung und ohne Kündigungsmöglichkeit mit der persönlichen Freiheit der Gesellschafter unvereinbar ist, selbst wenn sich die Vertragsschließenden damit einverstanden erklärt haben (§ 138 Abs. 1 BGB). Das gilt nicht nur für die Kündigung aus wichtigem Grund, sondern auch für die ordentliche Kündigung (Sen.Urt. v. 14. November 1953 - II ZR 232/52, NJW 1954, 106). Zulässig ist zwar ein zeitweiliger - hier fünfjähriger - Ausschluss des Kündigungsrechts (BGHZ 10, 91, 98), nicht aber eine Regelung, durch die an eine Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter vernünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, sondern an der gesellschaftlichen Bindung festhalten wird. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar einge- schränkt wird (Sen.Urt. v. 24. September 1984 - II ZR 256/83, WM 1984, 1506; v. 17. April 1989 - II ZR 258/88, ZIP 1989, 768; v. 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, ZIP 1993, 1160, 1161; ebenso für den Austritt aus einer GmbH BGHZ 116, 359, 369 und für eine erst nachträglich unzumutbar werdende Abfindungsbeschränkung BGHZ 123, 281, 285 ff.).
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a) Nach § 723 Abs. 3 BGB ist bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft nicht nur der Ausschluss, sondern auch eine der Vorschrift zuwiderlaufende Beschränkung des Kündigungsrechts des Gesellschafters nichtig. Unzulässig ist nach dieser Bestimmung eine Regelung, durch die an die Kündigung derart schwerwiegende Nachteile geknüpft werden, dass ein Gesellschafter vernünftigerweise veranlasst sein kann, von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Ein solcher Nachteil kann darin bestehen, dass der im Falle einer Kündigung bestehende Abfindungsanspruch des Gesellschafters unzumutbar eingeschränkt wird (st. Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 13. März 2006 - II ZR 295/04, ZIP 2006, 851 f.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 342/03 Verkündet am:
19. September 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 138 Aa, 622 Abs. 6
"Mitarbeitermodell"

a) In den Personengesellschaften und der GmbH sind Regelungen, die einem
Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit
das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen
Grund aus der Gesellschaft auszuschließen ("Hinauskündigungsklauseln"),
grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

b) Dieser Grundsatz steht einem sog. Mitarbeitermodell nicht entgegen, bei
dem einem verdienten Mitarbeiter des Gesellschaftsunternehmens
- unentgeltlich oder gegen Zahlung eines Betrages in Höhe nur des Nennwerts
- eine Minderheitsbeteiligung eingeräumt wird, die er bei seinem Ausscheiden
aus dem Unternehmen zurückzuübertragen hat.

c) Diese Regelung ist keine unzulässige Kündigungserschwerung im Sinne der
zu § 622 Abs. 6 BGB entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze.

d) Auch die Beschränkung der dem Mitarbeiter bei der Rückübertragung des
Gesellschaftsanteils zu zahlenden Abfindung auf den Betrag, den er für den
Erwerb des Anteils gezahlt hat, und damit sein Ausschluss von etwaigen
zwischenzeitlichen Wertsteigerungen ist grundsätzlich zulässig.
BGH, Urteil vom 19. September 2005 - II ZR 342/03 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 19. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Strohn und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 15. Oktober 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war Arbeitnehmerin der klagenden GmbH. Mehrheitsgesellschafter ist der Unternehmensgründer J. S.. Im Jahre 1982 entschloss sich S., Mitarbeiter des Unternehmens als Gesellschafter zu beteiligen. Dazu übertrug er u.a. der Beklagten einen Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM gegen Zahlung eines gleich hohen Betrages. Nach einer Kapitalerhöhung im Jahre 1985 überließ er der Beklagten einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 2.000,00 DM, diesmal unentgeltlich. Die Beklagte erklärte sich in beiden Fällen zur Rückübertragung der Anteile im Falle eines Ausscheidens aus den Diensten der GmbH bereit und gab dazu aufschiebend bedingte Rückabtretungsangebote ab. Als Gegenleistung sollte sie bei der Rückabtretung dasjenige erhalten, was sie für die Anteile gezahlt hatte.
Am 23. Januar 1990 wurde der Gesellschaftsvertrag der GmbH - mit der Stimme der Beklagten - neu gefasst. In § 9 des Vertrages heißt es seitdem:
"1. Eine Abtretung von Geschäftsanteilen ist nur an den Gesellschafter J. S. oder an dessen Rechtsnachfolger oder an einen von J. S. oder dessen Rechtsnachfolger zu benennenden Dritten zulässig, soweit es sich nicht um Abtretungen seitens des Gesellschafters J. S. oder dessen Rechtsnachfolger handelt. Verpfändungen sind unzulässig.
2. Soweit ein Gesellschafter aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet - und zwar gleich aus welchen Gründen -, ist er - im Todesfall sein Erbe - verpflichtet, sämtliche Geschäftsanteile dem Gesellschafter J. S. oder seinem Rechtsnachfolger oder einem von diesem zu bestimmenden Dritten abzutreten. Die Verpflichtung ist unverzüglich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - im Fall einer Kündigung nach deren Zugang unbeschadet dagegen etwa erhobener Einwendungen zu erfüllen.
3. pp.
4. Das Entgelt für die Abtretung besteht in allen Fällen in Höhe desjenigen Betrages, den der Gesellschafter für den oder die abzutretenden Geschäftsanteile selbst gezahlt hat."
Im Zuge einer weiteren Kapitalerhöhung übernahm die Beklagte am 2. Mai 1990 unentgeltlich einen weiteren Geschäftsanteil im Nominalwert von 20.000,00 DM.
Am 19. Oktober 2000 beendete die Beklagte aus gesundheitlichen Gründen das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin. Daraufhin erklärte S. die Annahme der Rückabtretungsangebote aus 1982 und 1985 und zahlte der Beklagten 4.000,00 DM als Abfindung. Mit der Klage verlangt die Klägerin, handelnd aus eigenem und aus abgetretenem Recht des J. S., die Rückabtretung auch des Geschäftsanteils über nominal 20.000,00 DM und die Rückzahlung der hinsichtlich des Anteilserwerbs aus 1985 irrtümlich gezahlten 2.000,00 DM.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht (GmbHR 2003, 1428) zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte Pflicht der Beklagten, ihre Geschäftsanteile bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an den Mehrheitsgesellschafter zurückzuübertragen, verstoße weder gegen § 138 BGB noch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. In dem "Mitarbeitermodell" der Klägerin hielten die einzelnen Mitarbeiter ihre Gesellschaftsanteile treuhandähnlich. Der zulässige Satzungszweck - die Erhaltung und Vermehrung des Gesellschaftsvermögens für künftige Generationen von Mitarbeiter-Gesellschaftern sowie eine Teilhabe am Erfolg des Unternehmens - könne nur erreicht werden, wenn die Geschäftsanteile - unabhängig von ihrem tatsächlichen Wert - zu den Bedingungen zurückübertragen würden, zu denen ihre Überlassung erfolgt sei. Der Anspruch auf Rückzahlung der irrtümlich gezahlten Abfindung von 2.000,00 DM folge aus § 812 BGB.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die zunächst einzelvertraglich und dann in dem Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 23. Januar 1990 vereinbarte Pflicht der Beklagten zur Rückübertragung der Geschäftsanteile im Falle der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin wirksam ist.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision dazu auf die Rechtsprechung des Senats zu den sog. Hinauskündigungsklauseln. Danach sind in den Personengesellschaften und der GmbH gesellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen, grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.; 112, 103, 107 f.; Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904; v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Der davon betroffene Gesellschafter ist schutzwürdig. Die freie Ausschließungsmöglichkeit kann von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, das ihn daran hindert, von seinen Mitgliedschaftsrechten nach eigener Entscheidung Gebrauch zu machen und seine Mitgliedschaftspflichten zu erfüllen ("Damoklesschwert").
Dieser Grundsatz gilt - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat - aber nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirksam , wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist. So hat der Senat freie Ausschließungsrechte als wirksam angesehen, wenn der ausschließungsberechtigte Gesellschafter mit Rücksicht auf die enge persönliche Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft
übernimmt und der Partnerin eine Mehrheitsbeteiligung und die Geschäftsführung einräumt (BGHZ 112, 103), wenn eine Praxisgemeinschaft von Ärzten einen neuen Gesellschafter aufnimmt und sich dabei eine zeitlich begrenzte Prüfungsmöglichkeit vorbehalten will (Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903) oder wenn die Gesellschaftsbeteiligung nur als Annex zu einem Kooperationsvertrag der Gesellschafter anzusehen ist und sichergestellt werden soll, dass der Gesellschaft nur die Partner des Kooperationsvertrages angehören (Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Keine Bedenken hatte der Senat auch gegen eine Satzungsklausel, nach der in einer GmbH, in der alle Gesellschafter persönlich mitarbeiten, ein Geschäftsanteil eingezogen werden kann, wenn der betreffende Gesellschafter nicht mehr in dem Gesellschaftsunternehmen tätig ist (Urt. v. 20. Juni 1983 - II ZR 237/82, WM 1983, 956; im Ergebnis ebenso der Prozesskostenhilfe-Beschluss des Senats vom 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, bei Goette, DStR 1997, 336).
In diesem Sinn hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache II ZR 173/04 entschieden, dass im Rahmen eines "Managermodells" der Geschäftsführer einer GmbH wirksam verpflichtet werden kann, seinen ihm mit Rücksicht auf seine Geschäftsführerstellung überlassenen Geschäftsanteil nach Beendigung seiner Geschäftsführertätigkeit zurückzugeben (ebenso Habersack, ZGR 2005, 451, 461 ff.; Kowalski/Bormann, GmbHR 2004, 1438, 1440 f.; Sosnitza, DStR 2005, 72, 74 f.; Bütter/Tonner, BB 2005, 283, 285 f.; zuvor schon Schäfer/Hillesheim, DStR 2003, 2122; Goette, DStR 1997, 337; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II § 8 IV 3c, S. 753; Ulmer in Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 34 Rdn. 42; Westermann in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 34 Rdn. 16; aA Binz/Sorg, GmbHR 2005, 893; Piehler in FS Rheinisches Notariat 1998, S. 321, 326 ff.; gegen einen Abfindungsausschluss Schröder, GmbHR 2003, 1430, 1431). Das muss für das von der Klägerin be-
triebene "Mitarbeitermodell" erst recht gelten. Denn hier liegt schon keine freie Hinauskündigungsmöglichkeit in der oben beschriebenen Art vor. Der Mehrheitsgesellschafter S. kann die Gesellschafterstellungen der MitarbeiterGesellschafter nicht ohne sachlichen Grund beenden. Der Verlust der Gesellschafterstellung ist vielmehr an eine objektive Voraussetzung gebunden, nämlich an den Verlust des Arbeitsplatzes, und insoweit besteht keine Möglichkeit zu einem willkürlichen Handeln der Klägerin. Die Klägerin hatte zuletzt 24 Mitarbeiter , fällt also in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Dann aber kann sie nicht ohne Grund Arbeitnehmer entlassen. Sie muss dafür einen Kündigungsgrund i.S. des § 1 KSchG geltend machen können. Das gilt auch in Bezug auf die Beklagte. Dass die Beklagte zu den leitenden Angestellten i.S. des § 14 Abs. 2 KSchG gehörte, bei denen der Arbeitgeber nach §§ 14, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses erzwingen kann, ist nicht ersichtlich. Ihre Stellung als Prokuristin reichte dafür nicht aus. Vielmehr hätte sie die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern haben müssen, was nach dem Vortrag der Parteien fern liegt.

b) Die Vereinbarung einer Pflicht zur Rückübertragung des Geschäftsanteils bei Ende des Arbeitsverhältnisses ist auch nicht wegen Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam. Abgesehen davon, daß die Beklagte sich auf eine etwaige Nichtigkeit mit Rücksicht darauf nicht berufen könnte , dass der neu gefasste Gesellschaftsvertrag seit mehr als drei Jahren im Handelsregister eingetragen ist (§ 242 Abs. 2 AktG analog, vgl. BGHZ 144, 365 ff. m. w. Nachw.) und ein Verstoß gegen diesen Grundsatz ohnehin nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen würde, ist ihr schon im Ansatzpunkt nicht zu folgen. Die Regelung enthält keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Die von dem Landgericht zu Unrecht verneinte Ungleichbehandlung be-
ruht auf einem sachlichen, sie rechtfertigenden Grund. Herr S. hat die Gesellschaft - zusammen mit seiner Ehefrau, die zu 10 % beteiligt ist - gegründet und das erforderliche Kapital aufgebracht. Die Mitarbeiter-Gesellschafter haben dagegen in die Gesellschaft kein Kapital eingelegt, sondern allenfalls an S. einen Kaufpreis für ihre Anteile bezahlt. Bei dieser Sachlage bestehen keine Bedenken gegen eine Regelung, wonach nur die Mitarbeiter-Gesellschafter und nicht auch S. bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zur Rückgabe ihrer Geschäftsanteile verpflichtet sind.

c) Die Rückübertragungsklausel in der Satzung der Klägerin ist auch nicht nach §§ 134, 622 Abs. 6 BGB nichtig. Auch darauf hätte sich die Beklagte nur mit der Anfechtungsklage berufen können. Jedenfalls erfüllt die Regelung aber auch nicht die Voraussetzungen einer nach § 622 Abs. 6 BGB unzulässigen Kündigungsbeschränkung.
Zwar wird dem Arbeitnehmer dadurch die Entscheidung, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen, insofern erschwert, als er dann auch seine Gesellschafterstellung aufgeben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat aus dem Verbot des § 622 Abs. 6 BGB, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist zu vereinbaren als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, den allgemeinen Grundsatz hergeleitet, es sei unzulässig, durch vertragliche Absprachen eine ungleiche Kündigungslage zum Nachteil einer der Parteien des Arbeitsverhältnisses, vor allem des Arbeitnehmers, zu schaffen, insbesondere einen einseitigen Vermögensnachteil des Arbeitnehmers für den Fall einer von ihm erklärten Kündigung zu vereinbaren (BAG DB 1956, 503, 504; 1971, 1068; 1990, 434). Damit soll die Entscheidungsfreiheit des Arbeitnehmers in Bezug auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses geschützt werden. Der Arbeitnehmer soll die Freiheit behalten, unter Beachtung der gel-
tenden Kündigungsfrist und ohne Diskriminierung im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu beenden und sich einer anderen Tätigkeit zuzuwenden.
Dieser Grundsatz schließt allerdings eine für den Arbeitnehmer ungünstige Reflexwirkung seiner Kündigung nicht aus. Entscheidend ist eine Würdigung der Gesamtumstände unter Beachtung des Gebots der Verhältnismäßigkeit (ebenso BAG MDR 2001, 1301 für die vergleichbare Rechtslage nach § 5 BBiG). Danach ist die Verknüpfung der Beendigung - und damit auch der Kündigung - des Arbeitsvertrages mit dem Wegfall der Gesellschafterstellung im Rahmen des bei der Klägerin praktizierten "Mitarbeitermodells" nicht zu beanstanden.
Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung verdienter Mitarbeiter hat nach dem Unternehmenskonzept der Klägerin die Funktion, diese Mitarbeiter stärker an das Unternehmen zu binden, ihre Motivation zu steigern und zugleich einen Anreiz für die übrigen Mitarbeiter zu schaffen, durch entsprechend loyales Verhalten ebenfalls in den Genuss einer Gesellschaftsbeteiligung zu kommen, die nicht nur zu einer Aufwertung ihrer Stellung im Unternehmen führt, sondern ihnen auch die Aussicht auf Auszahlung einer zusätzlichen Vergütung in Gestalt der Gewinnanteile verschafft. So sind an die Beklagte in den Jahren 1990 bis 2001 Gewinnanteile i.H.v. durchschnittlich 26.250,00 DM ausgeschüttet worden.
Die einer Tantiemeregelung ähnelnde Gestaltung steht im Vordergrund des Modells. Denn die Möglichkeiten des Mitarbeiters, in der Gesellschafterversammlung seine Vorstellungen gegen den Willen des Mehrheitsgesellschafters S. durchzusetzen, sind weniger bedeutsam. Von dem Stammkapital der Klägerin i.H.v. zuletzt 600.000,00 DM hielten S. und seine Ehefrau
321.000,00 DM, das sind 53,5 %. Das übrige Kapital war auf - einschließlich der Beklagten, welche 4 % des Stammkapitals hielt - 12 Mitarbeiter-Gesellschafter aufgeteilt. Das finanzielle Risiko der Mitarbeiter-Gesellschafter ist noch dadurch gemindert, dass sie für den Erwerb ihres Geschäftsanteils - soweit er ihnen nicht wie im Falle der Beklagten unentgeltlich übertragen wird - allenfalls den Nennwert zahlen müssen, während der Verkehrswert erheblich höher ist.
Im Ergebnis haben die Mitarbeiter danach eine treuhänderähnliche Stellung , deren wirtschaftlicher Wert - bei denkbar geringem eigenen Risiko - in dem erheblichen Gewinnausschüttungspotential während der Dauer der dienstvertraglichen Bindung an die Klägerin liegt. Mit deren Beendigung ist es selbstverständlich , daß die weitere Beteiligung an der Gesellschaft ihren rechtfertigenden Sinn - Bindung an das Unternehmen, Motivationssteigerung und Belohnung für geleistete Dienste - verliert. Nur durch die Rückübertragung wird dem Mehrheitsgesellschafter zudem die Möglichkeit eröffnet, andere verdiente Mitarbeiter mit Geschäftsanteilen auszustatten und das in der Satzung niedergelegte Mitarbeitermodell weiterhin durchzuführen. Dagegen führte eine Teilhabe an dem künftigen Wertzuwachs des Gesellschaftsvermögens ohne die weitere Mitarbeit zu einem unverdienten Vermögensvorteil des ausgeschiedenen Mitarbeiters.
2. Auch die in § 9 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages vorgesehene Abfindungsbeschränkung auf den Betrag, den der Mitarbeiter für den Erwerb seines Geschäftsanteils gezahlt hat, ist wirksam.

a) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, sei es durch Einziehung seines Geschäftsanteils, sei es durch Ausschließung, sei es - wie hier - als Folge einer satzungsgemäßen Abtretungspflicht, hat er allerdings grundsätzlich einen Anspruch auf Abfindung in Höhe des Verkehrswerts seines
Geschäftsanteils (BGHZ 9, 157, 168; 16, 317, 322; 116, 359, 364 ff.; Sen.Urt. v. 7. Dezember 2001 - II ZR 348/99, ZIP 2002, 258, 259). Die Abfindung kann ihm von der Gesellschaft oder - wie hier - von dem den Anteil übernehmenden Mitgesellschafter zu zahlen sein. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. So kann der Abfindungsanspruch in der Satzung beschränkt werden, soweit dadurch nicht von vornherein ein grobes Missverhältnis zu dem wahren Wert der Gesellschaftsbeteiligung entsteht (BGHZ 116, 359, 375 f.; Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 771 f.). Dabei sind das Interesse der verbleibenden Gesellschafter an dem Fortbestand des Gesellschaftsunternehmens und das Interesse des ausscheidenden Gesellschafters an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung seiner Beteiligung gegeneinander abzuwägen. Der bloße Umstand, dass der ausscheidende Gesellschafter - wie hier die Beklagte - den Geschäftsanteil geschenkt bekommen hat, reicht allerdings grundsätzlich als Rechtfertigung für eine Abfindungsbeschränkung nicht aus, weil nach der Rechtsprechung des Senats auch eine auf dem Wege der Schenkung der Beteiligung in die Gesellschaft aufgenommene Person kein Gesellschafter "zweiter Klasse" ist (Sen.Urt. v. 9. Januar 1989 - II ZR 83/88, ZIP 1989, 770, 772).
Zu einem solchen Gesellschafter „minderen Rechts“ wird indessen der Mitarbeiter nicht, der im Rahmen eines Mitarbeitermodells, wie es hier praktiziert worden ist, darauf verwiesen wird, bei seinem Ausscheiden aus den Diensten der Gesellschaft nur Anspruch auf eine Abfindung in Höhe des von ihm selbst aufgewandten Betrages - und ohne Beteiligung am Verlust - zu erhalten (vgl. schon BGH, Beschl. v. 7. Oktober 1996 - II ZR 238/95, zitiert bei Goette, DStR 1997, 336). Eine derartige Abfindungsbeschränkung ist vielmehr sachlich gerechtfertigt, weil andernfalls nur die erste Generation von MitarbeiterGesellschaftern in den Genuß der Vorteile dieser Vertragsgestaltung gelangte,
mit deren Ausscheiden unter Zahlung einer Abfindung zum Verkehrswert aber die für die weitere Durchführbarkeit des Modells erforderliche finanzielle Grundlage zerstört wäre. Hat er den Anteil unentgeltlich erhalten, kann damit eine Abfindung auch ganz entfallen.

b) Der Einwand der Revision, die Beklagte müsse wenigstens an den nicht ausgeschütteten Gewinnen aus der Zeit ihrer Unternehmenszugehörigkeit beteiligt werden, bleibt schon deswegen ohne Erfolg, weil bereits die Grundvoraussetzung nicht festgestellt worden ist, dass es in der fraglichen Zeit überhaupt zu Gewinnthesaurierungen gekommen und der Beklagten damit ein Teil des ihr nach dem verabredeten Mitarbeitermodell zustehenden Gewinns vorenthalten worden ist.
3. Damit steht zugleich fest, dass auch die Klage auf Rückzahlung der für den zweiten Geschäftsanteil irrtümlich gezahlten Abfindung aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1, § 398 BGB begründet ist.
4. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da auch bei einer erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit neuen Erkenntnissen nicht zu rechnen ist.
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly kann Münke wegen Urlaubs nicht unterschreiben. Goette
Strohn Reichart

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.