Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Juli 2015 - 4 Sa 4/15

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 9. Dezember 2010 - 16 Sa 1209/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 11. Juni 2010 - 1 Ca 194/10 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Abgeltung von neun Urlaubstagen aus dem Jahr 2007.

Der am 15. April 1950 geborene Kläger war ab dem 4. August 1975 bei der Beklagten als Energieanlagenelektroniker beschäftigt. Er ist seit 1996 als schwerbehindert anerkannt. Für den Zeitraum vom 1. Mai 2005 bis zum 30. April 2010 begründeten die Parteien ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell mit einer Arbeitsphase bis zum 31. Oktober 2007. Der Altersteilzeitarbeitsvertrag zwischen den Parteien vom 22. Dezember 2003 lautet auszugsweise:

Im Manteltarifvertrag für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden in der Eisen- und Stahlindustrie von ua. Nordrhein-Westfalen vom 15. März 1989 in der Fassung vom 20. Juni 2000 (MTV Stahl), der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund beiderseitiger Tarifbindung Anwendung fand, heißt es ua.:

§ 7 Ziff. 3 des Tarifvertrags über Altersteilzeit in der Eisen- und Stahlindustrie vom 20. Juni 2000 in der Fassung vom 20. Dezember 2004 (TV ATZ) lautet wie folgt:

Die Beklagte gewährte dem Kläger im Jahr 2007 21 Tage Urlaub. Ab Mitte August 2007 war der Kläger über den 31. Oktober 2007 hinaus arbeitsunfähig krank. In der Entgeltabrechnung waren zunächst neun restliche Urlaubstage ausgewiesen. Bei einer persönlichen Vorsprache nach dem 31. Oktober 2007 im Lohnbüro der Beklagten wies der Kläger ohne Erfolg darauf hin, dass ihm noch ein Urlaubsabgeltungsanspruch zustünde. In der Entgeltabrechnung für den Monat November 2007 war die Anzahl der Urlaubstage auf „Null“ gesetzt. Der Kläger akzeptierte dies nach Rücksprache mit seiner Gewerkschaft zunächst. Mit Schreiben vom 8. August 2009 forderte er dann unter Hinweis auf die Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) die Abgeltung der neun Urlaubstage. Im Antwortschreiben vom 29. September 2009 lehnte die Beklagte dies ab und führte ua. aus:

Der Kläger meint, ihm stehe ein Anspruch auf Abgeltung von neun Urlaubstagen aus dem Jahr 2007 zu. Für dieses Jahr hätten ihm anteilig 21 gesetzliche Urlaubstage sowie weitere neun Tage tariflicher Mehrurlaub zugestanden. Da die Beklagte keine andere Bestimmung getroffen habe, sei der tarifliche Mehrurlaub zuerst gewährt worden, sodass es sich bei den noch verbleibenden neun Urlaubstagen um gesetzlich garantierten Mindesturlaub handele. Dieser habe nicht verfallen können.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der allein verbleibende tarifliche Mehrurlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2007 sei aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen spätestens mit Ablauf des 31. März 2009 verfallen. Der Tarifvertrag enthalte eine eigenständige Urlaubsregelung. Bei den gewährten 21 Urlaubstagen habe es sich um den gesetzlichen Urlaubsanspruch gehandelt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihr Ziel der Klageabweisung weiter.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht die beanspruchte Urlaubsabgeltung nicht zu.

I. Ein Anspruch des Klägers auf Abgeltung gesetzlichen Urlaubs folgt nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 3 BUrlG, § 125 Abs. 1 SGB IX. Im Hinblick auf den Wechsel in die Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell zum 1. November 2007 hat der Kläger seiner Klage einen gesetzlichen Urlaubsanspruch von 21 Tagen zugrunde gelegt. Unstreitig gewährte die Beklagte dem Kläger im Jahr 2007 21 Tage Urlaub. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers hat die Beklagte damit nicht nur (teilweise) den tariflichen, sondern auch den gesetzlichen Urlaubsanspruch erfüllt.

1. Auch wenn eine tarifvertragliche Regelung eine längere Urlaubsdauer als das Bundesurlaubsgesetz vorsieht, bringt der Arbeitgeber mit der Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung grundsätzlich auch ohne ausdrückliche oder konkludente Tilgungsbestimmung beide Ansprüche zum Erlöschen (BAG 7. August 2012 - 9 AZR 760/10 - Rn. 11, 17). Es handelt sich typischerweise um einen einheitlichen Anspruch auf Erholungsurlaub, der auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen beruht. § 366 BGB findet weder unmittelbar noch analog Anwendung.

2. Der Urlaubsanspruch aus § 14 Ziff. 1 MTV Stahl, wonach der Erholungsurlaub in jedem Kalenderjahr 30 Arbeitstage beträgt und der gesetzliche Urlaub für schwerbehinderte Menschen zusätzlich gewährt wird, ist gegenüber dem gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub gemäß den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG, § 125 Abs. 1 SGB IX kein eigenständiger Anspruch, soweit sich die Ansprüche decken. § 14 Ziff. 1 MTV Stahl differenziert schon seinem Wortlaut nach bei der Festlegung der Höhe des Urlaubsanspruchs nicht zwischen dem gesetzlichen Mindest- und dem tariflichen Mehrurlaub. Die Vorschrift bestimmt, dass der Urlaub 30 Arbeitstage im Kalenderjahr beträgt. Dieser Urlaub soll erkennbar nicht zusätzlich zum gesetzlichen Erholungsurlaub gewährt werden, sondern schließt diesen mit ein. Aus § 14 Ziff. 1 Satz 2 MTV Stahl folgt lediglich, dass Schwerbehindertenzusatzurlaub nicht bereits in den 30 Urlaubstagen nach Satz 1 enthalten ist, sondern sich der tarifliche Gesamturlaubsanspruch bei Schwerbehinderten auf 35 Arbeitstage erhöht.

II. Soweit über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinaus in Bezug auf den Zeitraum bis zum Ende der Arbeitsphase des Blockmodells weitere Urlaubsansprüche gemäß § 9 des Altersteilzeitarbeitsvertrags iVm. § 14 Ziff. 1 MTV Stahl entstanden waren, steht dem Kläger ebenfalls kein Abgeltungsanspruch zu.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs nach § 7 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 TV ATZ. Die Bestimmung sieht die Abgeltung von Resturlaub im ersten Monat der Freistellungsphase nur für die in § 7 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ benannten Fälle vor, dass während der Arbeitsphase erworbener Urlaub entweder erfolglos geltend gemacht worden ist oder aus betrieblichen Gründen nicht genommen werden konnte.

a) Der Kläger hat seinen Urlaub nicht im Sinne des § 7 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ erfolglos geltend gemacht. Nach der Systematik der tariflichen Regelung muss diese Geltendmachung während der Arbeitsphase erfolgen. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass er über die 21 gewährten Tage hinaus während der Arbeitsphase weiteren Urlaub verlangt hatte. Dass er nach Eintritt in die Freistellungsphase Urlaubsabgeltung beanspruchte, genügte nicht, um einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 TV ATZ zu begründen.

b) Die Beklagte hat dem Kläger während der Arbeitsphase auch nicht die Inanspruchnahme von Urlaub aus betrieblichen Gründen verweigert.

c) Das Landesarbeitsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass § 7 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 TV ATZ nicht analog auf den Fall anwendbar ist, dass ein Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen den Urlaub nicht nehmen konnte. Es liegt insofern eine bewusste Regelungslücke vor, die eine tarifersetzende Lückenfüllung ausschließt (vgl. BAG 24. September 2008 - 4 AZR 642/07 - Rn. 24 mwN, AP TVG § 1 Nr. 57 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 46; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 1519). Die Tarifvertragsparteien haben eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten ist (vgl. § 12 Ziff. 5 MTV Stahl), nur für zwei konkret bezeichnete Fälle vorgesehen. Es ist davon auszugehen, dass diese Aufzählung abschließend sein soll, zumal den Tarifvertragsparteien - wie sich aus § 13 Ziff. 9 MTV Stahl ergibt - bewusst war, dass auch im Hinblick auf Urlaub, der wegen Krankheit nicht genommen werden kann, grundsätzlich ein Regelungsbedürfnis besteht.

2. Der Kläger hatte auch nicht mit Beendigung der Arbeitsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses nach § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung tariflichen Mehrurlaubs. Diese Vorschrift gilt auch für tarifliche Urlaubsansprüche, wenn die Tarifvertragsparteien keine abweichenden Regelungen getroffen haben (BAG 15. März 2005 - 9 AZR 143/04 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 114, 89). Sie erlaubt eine Abgeltung nicht gewährten Urlaubs nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 12, NZA 2012, 982). Darunter ist dessen rechtliche Beendigung zu verstehen. Das ergibt sich schon aus dem Begriff „Arbeitsverhältnis”, mit dem die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zusammenfassend bezeichnet werden und die regelmäßig durch einen Arbeitsvertrag begründet werden. Das Arbeitsverhältnis endet iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG daher erst mit der Beendigung des Arbeitsvertrags. Ist das Arbeitsverhältnis ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis, endet es zum vereinbarten Endtermin und nicht bereits mit dem Übergang von der Arbeits- in die Freistellungsphase (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 196/04 - zu I 2 der Gründe mwN, AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 88; vgl. auch BAG 15. März 2005 - 9 AZR 143/04 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 114, 89; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 83 Rn. 32; aA Hanau/Veit Das neue Recht der Arbeitszeitkonten S. 34). Das Arbeitsverhältnis besteht während der Freistellungsphase fort. Zwar hat der Arbeitnehmer keine Arbeitsverpflichtung, weil er seine Leistung in der Arbeitsphase bereits erbracht hat. Der Arbeitgeber ist aber zur Entgeltleistung verpflichtet, sodass auch kein Ruhen des Arbeitsverhältnisses in der Arbeitsphase eintritt (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 143/04 - zu II 2 a der Gründe, aaO). Auch eine analoge Anwendung von § 7 Abs. 4 BUrlG ist nicht geboten. Eine planwidrige Regelungslücke liegt nicht vor (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 143/04 - zu II 2 c der Gründe mwN, aaO).

3. Auch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. April 2010 entstand kein Anspruch auf Abgeltung der neun Tage tariflichen Mehrurlaubs. Zum Zeitpunkt der Beendigung war dieser Urlaubsanspruch untergegangen, sodass er nach § 12 Ziff. 5 MTV Stahl nicht mehr abzugelten war.

a) Es kann sowohl offenbleiben, ob während der Arbeitsphase erworbener tariflicher Urlaub nach dem Willen der Tarifvertragsparteien erlöschen soll, wenn nicht die in § 7 Ziff. 3 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ genannten Ausnahmen erfüllt sind, als auch, ob der Urlaub zwar fortbestehen, jedoch mit der Freistellung in der Freistellungsphase gemäß § 7 Ziff. 3 Abs. 2 TV ATZ als erfüllt gelten sollte.

b) Der Urlaubsanspruch ist spätestens mit dem 31. März 2009 nach § 13 Ziff. 9 MTV Stahl erloschen. Nach Abs. 1 der Regelung erlischt der Urlaubsanspruch drei Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht wurde oder dass der Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht genommen werden konnte. Nach § 13 Ziff. 9 Abs. 2 MTV Stahl erlischt der Urlaubsanspruch zwölf Monate nach Ablauf des Übertragungszeitraums nach Abs. 1, wenn der Urlaub wegen Krankheit nicht genommen werden konnte. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, dass das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und gegebenenfalls wann der Kläger vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses wieder arbeitsfähig geworden ist.

aa) Sofern der Kläger seine Arbeitsfähigkeit frühzeitig wiedererlangt haben sollte, wäre der streitgegenständliche Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2007 bereits zum 31. März 2008 untergegangen. Der Kläger hatte den Urlaub weder vor diesem Zeitpunkt iSd. § 13 Ziff. 9 Abs. 1 MTV Stahl erfolglos geltend gemacht, noch war ihm Urlaub aus betrieblichen Gründen nicht gewährt worden.

bb) Sollte die Arbeitsunfähigkeit des Klägers angedauert haben, ging sein Urlaubsanspruch spätestens am 31. März 2009 unter, auch wenn ihm die Inanspruchnahme des Urlaubs bis dahin unmöglich war. Insofern sind krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und Unerfüllbarkeit des Urlaubs in der Freistellungsphase des Blockmodells gleichzustellen (BAG 15. März 2005 - 9 AZR 143/04 - zu II 2 b bb der Gründe, BAGE 114, 89). Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen der Auslegung des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) festgestellt, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, 49, Slg. 2009, I-179). Jedoch können Tarifvertragsparteien Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln(vgl. EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9; BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 21, BAGE 137, 328). Diese Befugnis schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Im Übrigen hat der EuGH zwischenzeitlich eine Klarstellung seiner Rechtssprechung dahin gehend vorgenommen, dass Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie einer einzelstaatlichen Tarifnorm wie § 13 Ziff. 9 Abs. 2 MTV Stahl auch im Hinblick auf den Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen nicht entgegensteht (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 44, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. März 2010 - 14 Sa 2333/09 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 3. Juni 2009 - 44 Ca 2253/09 - abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.692,32 Euro brutto abzüglich 1.188,64 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2009 zu zahlen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Abgeltung von 16 Urlaubstagen aus dem Jahr 2008.

Der Kläger war seit dem 15. Januar 2008 beim Beklagten als „Operation-Manager“ mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bei einer Fünftagewoche zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 5.000,00 Euro beschäftigt. Gemäß § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrags der Parteien betrug der Urlaubsanspruch „27 Arbeitstage/Werktage“. Dabei sollte im Kalenderjahr des Beginns und des Endes des Arbeitsverhältnisses für jeden Monat, in dem das Arbeitsverhältnis mindestens 15 Kalendertage bestand, 1/12 des Jahresurlaubs gewährt werden.

In der Zeit vom 28. Mai bis zum 30. Juni 2008 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Die Parteien führten vor dem Arbeitsgericht einen Kündigungsrechtsstreit wegen der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigungen vom 27. Mai 2008 zum 30. Juni 2008 und vom 17. Juni 2008 zum 15. Juli 2008. Das Arbeitsgericht stellte mit Urteil vom 27. November 2008 rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 17. Juni 2008 erst zum 31. Juli 2008 geendet hat.

Urlaub war dem Kläger nicht gewährt worden. Er verlangte deshalb mit Schreiben vom 6. Januar 2009 vom Beklagten die Abgeltung von 16 Urlaubstagen aus dem Jahr 2008. Das lehnte dieser durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15. Januar 2009 ab.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ein Urlaubsabgeltungsanspruch könne nicht verfallen, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt werde und der Kündigungszeitpunkt bzw. das genaue Ende des Arbeitsverhältnisses unklar sei. Zudem sei es rechtlich nicht überzeugend, einem Arbeitnehmer, der im gesamten Kalenderjahr keine Arbeitsleistung erbracht habe, seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bzw. auf Abgeltung zu erhalten und umgekehrt einem anderen Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbracht habe, denselben Anspruch zu verwehren, nur weil er ihn nicht „rechtzeitig“ geltend gemacht habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, vorliegend bedürfe die nationale Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keiner Modifizierung, da die Umstände, die zum Verfall des Urlaubsanspruchs führten, nur vom Willen und Können des Arbeitnehmers abhingen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger verfolgt mit der vom Senat zugelassenen Revision sein Klageziel weiter.

A. Die Revision des Klägers ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat seine Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Unrecht insgesamt zurückgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf Abgeltung von 16 Urlaubstagen aus dem Jahr 2008 in Höhe von 3.692,32 Euro brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds.

I. Der Anspruch folgt aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Danach hat der Arbeitgeber den Urlaub abzugelten, der dem Arbeitnehmer wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das sind vorliegend mindestens die geltend gemachten 16 Urlaubstage.

1. Dem Kläger stand nach § 6 des Arbeitsvertrags ein jährlicher Urlaubsanspruch von 27 Arbeitstagen zu. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien am 15. Januar 2008 begann, hatte der Kläger bei seiner Beendigung die Wartezeit von sechs Monaten gemäß § 4 BUrlG erfüllt. Bei Ausscheiden nach erfüllter Wartezeit hat der Arbeitnehmer Anspruch auf den ungekürzten Vollurlaub. Eine Kürzung (Teilurlaub) sieht § 5 BUrlG für diesen Fall nicht vor. Hiervon weicht § 6 des Arbeitsvertrags zwar zuungunsten des Klägers ab, indem der Urlaubsanspruch nur in Höhe von 1/12 je Monat des bestehenden Arbeitsverhältnisses entstehen soll. Diese Abweichung von § 5 ist nach § 13 Abs. 1 BUrlG einzelvertraglich zulasten des Arbeitnehmers nicht zulässig und für den gesetzlichen Mindesturlaub deshalb nicht wirksam. Dem Kläger stand bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses damit mindestens der ungekürzte gesetzliche Vollurlaub zu. Das sind 20 Arbeitstage in der Fünftagewoche. Hiervon macht er nur 16 Tage als Abgeltung geltend.

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Urlaubsanspruch nicht mit Ablauf des Jahres 2008 erloschen, weil der Kläger im Urlaubsjahr 2008 keinen Urlaub beansprucht und die Abgeltung des Urlaubs erstmals mit Schreiben vom 6. Januar 2009 und damit nach Ablauf des Urlaubsjahres verlangt hat.

a) Die frühere Rechtsprechung hat angenommen, der Abgeltungsanspruch sei abgesehen von dem Tatbestandsmerkmal der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setze als Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs voraus, dass der Urlaub noch gewährt werden könne, wenn das Arbeitsverhältnis noch bestände (erstmals BAG 6. Juni 1968 - 5 AZR 410/67 - zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 3 Rechtsmissbrauch Nr. 5 = EzA BUrlG § 1 Nr. 5: „von denselben rechtlichen Faktoren abhängig wie die des Freizeitanspruchs“; ferner 28. Juni 1984 - 6 AZR 521/81 - zu 2 der Gründe, BAGE 46, 224; 7. März 1985 - 6 AZR 334/82 - zu 3 b der Gründe, BAGE 48, 186; 7. Dezember 1993 - 9 AZR 683/92 - zu I 4 der Gründe, BAGE 75, 171; 17. Januar 1995 - 9 AZR 263/92 - zu I 1 der Gründe). Da der Urlaubsanspruch auf das Kalenderjahr befristet sei, müsse auch der ihn ersetzende Abgeltungsanspruch bis zum Ende des Kalenderjahres geltend gemacht und erfüllt werden. Anderenfalls gehe er ebenso wie der Urlaubsanspruch ersatzlos unter (zB BAG 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 1 c aa der Gründe, BAGE 79, 92). Danach wäre der Abgeltungsanspruch des Klägers am 31. Dezember 2008 gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG verfallen.

b) Der Senat gibt seine Rechtsprechung zum Charakter des Abgeltungsanspruchs als Surrogat des Urlaubsanspruchs insgesamt auf. Der Abgeltungsanspruch ist ein Geldanspruch, dessen Erfüllbarkeit nicht von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers abhängt und der nicht dem Fristenregime des BUrlG unterliegt. Deshalb kommt es vorliegend nicht darauf an, ob der Kläger seinen Urlaub im Urlaubsjahr 2008 verlangte.

aa) Anlass der Surrogatsrechtsprechung waren die Ansprüche auf Urlaubsabgeltung von fortdauernd arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmern. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wollte ausschließen, dass arbeitsunfähig ausscheidende Arbeitnehmer bessergestellt werden als die im Arbeitsverhältnis verbleibenden arbeitsunfähigen Arbeitnehmer (BAG 17. Januar 1995 - 9 AZR 436/93 - zu I 1 b der Gründe). Nach der mittlerweile überholten Rechtsprechung wären die Urlaubsansprüche der arbeitsunfähigen im Arbeitsverhältnis verbleibenden Arbeitnehmer zum 31. März des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Demgegenüber hätte der Abgeltungsanspruch, wäre er nicht Erfüllungssurrogat des Urlaubsanspruchs, als reiner Geldanspruch trotz fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden müssen. Weiterhin nahm die Rechtsprechung zur Begründung der Surrogatstheorie eine Zweckidentität von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen an. Der Arbeitnehmer erhalte trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Urlaubsabgeltung das Arbeitsentgelt für eine fiktive Arbeitszeit weiter, die der ihm als Urlaub zu gewährenden Freizeit entspreche (BAG 7. November 1985 - 6 AZR 202/83 - zu 3 der Gründe, BAGE 50, 107). Er sollte nach § 7 Abs. 4 BUrlG so gestellt werden, als würde die Arbeitspflicht durch Gewährung des Urlaubs suspendiert werden können. Nur deswegen habe er den Abgeltungsanspruch. Dieser bestehe demnach nur in der Bindung an die als fortbestehend zu behandelnde Arbeitspflicht (BAG 7. März 1985 - 6 AZR 334/82 - zu 3 b der Gründe, BAGE 48, 186). Er diene der gleichen Funktion wie der Urlaubsanspruch selbst (BAG 23. Juni 1983 - 6 AZR 180/80 - zu 3 der Gründe, BAGE 44, 75). Der Arbeitnehmer sollte trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses finanziell in die Lage versetzt werden, Freizeit zur Erholung zu nehmen (BAG 23. Juni 1983 - 6 AZR 180/80 - aaO).

bb) Diese Argumente tragen nicht mehr.

(1) Die Surrogatstheorie konnte für Abgeltungsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums in der Folge der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (-  C-350/06 und C-520/06  - Slg. 2009, I-179) nicht aufrechterhalten werden (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 15, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20). Damit ist aber zugleich auch ihr tragendes Fundament entfallen, krankheitsbedingt arbeitsunfähige und aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidende Arbeitnehmer nicht besser zu stellen als im Arbeitsverhältnis verbleibende arbeitsunfähige Arbeitnehmer. Dies wirkt sich auf den Abgeltungsanspruch insgesamt aus. Er ist nach § 7 Abs. 4 BUrlG in seiner Rechtsqualität ein einheitlicher Anspruch. Die Vorschrift differenziert nicht zwischen arbeitsunfähigen und arbeitsfähigen Arbeitnehmern. Das verbietet es, die Surrogatstheorie nur für Abgeltungsansprüche fortdauernd arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer aufzugeben.

(2) Für eine dennoch unterschiedliche Behandlung des rechtlichen Schicksals des Urlaubsabgeltungsanspruchs, je nachdem, ob der Arbeitnehmer arbeitsunfähig oder arbeitsfähig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, gibt es auch keinen sonstigen sachlichen Grund.

Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird es in jedem Fall unmöglich, den Urlaub in natura zu nehmen. Dies unterscheidet die Lage des ausgeschiedenen maßgeblich von der des im Arbeitsverhältnis verbleibenden Arbeitnehmers. Aus diesem Grund stellt die Zuerkennung eines nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG befristeten Urlaubsabgeltungsanspruchs auch keine ungerechtfertigte Besserstellung des ausscheidenden Arbeitnehmers gegenüber der Situation bei Verbleib im Arbeitsverhältnis dar. Zwar kann im fortbestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich nur innerhalb des Fristenregimes des § 7 Abs. 3 BUrlG die Erfüllung des Urlaubsanspruchs verlangt werden. Jedoch ist hier eine Freistellung grundsätzlich möglich. Dagegen ist eine solche nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmöglich.

cc) Der Surrogatscharakter des Abgeltungsanspruchs ist zudem im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angelegt und dem Gesetzeszusammenhang nicht in einer Weise zu entnehmen, die jede andere Auslegung ausschließt (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 62, BAGE 130, 119 ). In § 7 Abs. 4 BUrlG selbst ist kein Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs verankert. Zudem macht der Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung auch nicht von einer Geltendmachung, sondern allein von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängig. Auch § 7 Abs. 3 BUrlG normiert seinem Wortlaut und Sinn nach allein die zeitliche Bindung und Übertragung des Urlaubs als Freizeitanspruch(so bereits die vormalige Rechtsprechung, vgl. BAG 21. Juli 1978 - 6 AZR 1/77 - zu 4 der Gründe, AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 5 = EzA BUrlG § 7 Nr. 20).

dd) Zudem dient das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG dem auch im Interesse der Allgemeinheit liegenden Zweck, einen einigermaßen regelmäßigen Rhythmus für eine mögliche Freizeitnahme zur selbstbestimmten Erholung zu gewährleisten. Die Regelung soll einer nicht gewollten Urlaubshortung entgegenwirken (Schütz/Hauck Gesetzliches und tarifliches Urlaubsrecht Rn. 483). Diese Gesichtspunkte passen nicht zum Urlaubsabgeltungsanspruch und lassen sich nicht auf diesen übertragen. Insbesondere besteht hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs von vornherein nicht die Gefahr der Hortung, da dieser Anspruch erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine abzugeltenden Urlaubsansprüche mehr entstehen können.

ee) Die völlige Aufgabe der Surrogatstheorie hat zur Folge, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch nunmehr stets einen auf eine finanzielle Vergütung iSd. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäisches Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) gerichteten reinen Geldanspruch darstellt. Die damit insbesondere verbundene Möglichkeit des Verfalls aufgrund Nichtwahrung tariflicher Ausschlussfristen (vgl. zu dieser Konsequenz bei andauernder Arbeitsunfähigkeit bereits ausführlich: BAG 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 16 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18) steht im Einklang mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie.

(1) Die Vereinbarkeit der Anwendung von Ausschlussfristen auf den Abgeltungsanspruch mit Unionsrecht hat der Senat bereits für die Fälle der Urlaubsabgeltung eines andauernd arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers eingehend begründet (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 399/10 - Rn. 22 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 20; 9. August 2011 - 9 AZR 365/10 - Rn. 25 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 18 ). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist.

(2) Die von der Arbeitszeitrichtlinie eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung des von Art. 7 Abs. 1 gewährleisteten Urlaubsanspruchs gilt ebenso für den aus Art. 7 Abs. 2 der Arbeitsrichtlinie folgenden Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie soll lediglich verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsnahme aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Genuss des bezahlten Jahresurlaubs, sei es auch nur in finanzieller Form, verwehrt wird(vgl. EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg. 2009, I-179). Diesem Zweck stehen nationale Regelungen über Ausübungsmodalitäten, selbst wenn sie bei Nichtbeachtung zum Verlust des Anspruchs führen können, solange nicht entgegen, wie der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit behält, das ihm mit der Arbeitszeitrichtlinie verliehene Recht auf Urlaubsabgeltung auszuüben (vgl. EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 46, 56, 62, aaO). Es ist grundsätzlich nicht nur dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, sondern erst recht auch dem arbeitsfähig ausgeschiedenen Arbeitnehmer regelmäßig unschwer tatsächlich möglich, seinen Abgeltungsanspruch zur Wahrung von Ausschlussfristen geltend zu machen.

3. Der für Arbeitgeber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG abgeleitete Grundsatz des Vertrauensschutzes steht dem Anspruch des Klägers auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht entgegen.

a) Es verstößt als solches nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG, eine in der Rechtsprechung bislang vertretene Gesetzesauslegung aufzugeben. Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine vergleichbare Rechtsbindung. Die über den Einzelfall hinausreichende Wirkung fachgerichtlicher Gesetzesauslegung beruht nur auf der Überzeugungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts. Ein Gericht kann deshalb von seiner bisherigen Rechtsprechung abweichen, auch wenn keine wesentlichen Änderungen der Verhältnisse oder der allgemeinen Anschauungen eintreten. Es muss jedoch den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten und ihm erforderlichenfalls durch Billigkeitserwägungen Rechnung tragen. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist grundsätzlich unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. für die st. Rspr.: BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07  - Rn. 85, BVerfGE 122, 248 ; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 100 mwN, BAGE 134, 1).

b) Der vorliegend geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch entstand erst mit Ablauf des 31. Juli 2008 und damit nach Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (-  12 Sa 486/06  - LAGE BUrlG § 7 Nr. 43). Danach bestand kein schützenswertes Vertrauen mehr in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie. Ab diesem Zeitpunkt durfte der Beklagte insgesamt nicht mehr erwarten, dass das Bundesarbeitsgericht seine ständige Rechtsprechung fortführt, da jedenfalls mit diesem Vorlagebeschluss die Rechtsprechung zur Surrogatstheorie von Grund auf infrage gestellt wurde (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 76, BAGE 130, 119 ). Der Vertrauensverlust ist insoweit umfassend und betrifft nicht lediglich den einzelnen Aspekt des Erlöschens von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnten Arbeitgeber nicht mehr davon ausgehen, dass die Senatsrechtsprechung zu den Grundsätzen der Surrogatstheorie und der hieraus gefolgerten Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruchs fortgeführt würde.

4. Der Abgeltungsanspruch ist auch nicht nach § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags der Parteien wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Gemäß § 12 des Arbeitsvertrags muss der Mitarbeiter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines Monats nach der letzten Vergütungsabrechnung geltend machen, andernfalls sind sie verwirkt. Vorliegend bedarf es keiner Aufklärung, wann die letzte Vergütungsabrechnung erfolgte und ob das Schreiben des Klägers vom 6. Januar 2009 rechtzeitig oder verspätet war. Denn die Vertragsklausel ist als Allgemeine Geschäftsbedingung wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

a) Schon nach dem äußeren Erscheinungsbild handelt es sich beim vom Beklagten verwendeten schriftlichen Arbeitsvertrag um ein Vertragsmuster für eine Vielzahl von Fällen und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 BGB. Der Vertrag ist allgemein gefasst und enthält nur wenige auf das Arbeitsverhältnis des Klägers bezogene Daten, die an den hierfür vorgesehenen auszufüllenden Lücken eingefügt wurden. Auch die Regelung zur Verwirkung von Ansprüchen in § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags selbst belegt ihren generellen Charakter, in dem es dort ausdrücklich heißt: „Der/die Mitarbeiter/in“. Im Übrigen gilt die Vertragsklausel auch nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als vom Beklagten gestellt, da ein Arbeitsvertrag einen Verbrauchervertrag iSd. §§ 13, 310 Abs. 3 BGB darstellt(vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 der Gründe, BAGE 115, 19; BT-Drucks. 14/7052 S. 190). Selbst bei unterstellter einmaliger Verwendung des vorliegenden Vertragsmusters findet nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB statt.

b) Die Verfallklausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts benachteiligt eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten vorsieht, den Arbeitnehmer unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (st. Rspr. seit BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 28 ff. mwN, BAGE 116, 66 ).

c) Diese Grenze wird von der in § 12 des schriftlichen Arbeitsvertrags vorgesehenen Ausschlussfrist von einem Monat ab der letzten Vergütungsabrechnung bei der gebotenen generellen Betrachtung nicht gewahrt. Etwaige Besonderheiten einer bestimmten Branche oder bestimmter Arbeitsverhältnisse stehen hingegen nicht in Rede.

II. Dem Kläger stehen die beanspruchten Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB zu.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.