Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 24. Okt. 2018 - 2 Ta 115/18

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.

2

Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.

3

Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor:

	„Artikel 1
	Name, Sitz, Rechtsform
	...
	(3)	Die Fachhochschule ist eine Einrichtung der Evangelischen Kirche. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg und als Fachhochschule für Sozialarbeit und Sozialpädagogik im Sinne des Berliner Hochschulgesetzes staatlich anerkannt.
	Artikel 2
	Auftrag
	(1)	Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.
	(2)	Die Fachhochschule vermittelt durch anwendungsbezogene Forschung und Lehre eine auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende fachliche Bildung, die zur Anwendung wissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse im Beruf befähigt.
	(3)	Die Fachhochschule wirkt an der Fort- und Weiterbildung mit.
	Artikel 3
	Kuratorium
	(1)	Das Kuratorium ist das oberste Leitungsorgan.
	(2)	Dem Kuratorium gehören der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an …
	Artikel 4
	Aufgaben des Kuratoriums
	(1)	Das Kuratorium wacht über die evangelische Zielsetzung der Fachhochschule und übt die Rechtsaufsicht aus.
	(2)	Das Kuratorium stellt den Haushaltsplan der Fachhochschule im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. …
	(3)	Die im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften bedürfen der Bestätigung durch das Kuratorium. Die Bestätigung ist zu versagen, wenn … die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist.
	…“

4

Im Jahr 2008 schrieb die Beklagte in einer Regionalzeitung eine bis zum 30. September 2011 befristete Teilzeitstelle als Professor für den Studiengang Sozialarbeit/Sozialpädagogik im Angestelltenverhältnis aus. Die Vergütung sollte in Anlehnung an die Dienstbezüge eines Beamten der Besoldungsgruppe W 2 erfolgen.

5

Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.

6

Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.

7

Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.

8

Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.

9

Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.

10

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.

11

Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.

12

Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.

13

In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.

14

Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.

15

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.

16

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

	die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen,
	hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.

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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.

18

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

19

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

20

A. Die Klage ist zulässig.

21

I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.

22

1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).

23

2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).

24

Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.

25

II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.

26

1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO(vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).

27

2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

28

a) Soweit der Kläger eine Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum vom Beginn des Wintersemesters bis zum Tag der Revisionsverhandlung festgestellt begehrt, folgt dies aus den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht zur Einschränkung des Vorrangs der Leistungsklage entwickelt hat. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen (vgl. Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 114, 80). Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 19, BAGE 129, 72).

29

Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.

30

b) Soweit der Kläger ein Feststellungsurteil hinsichtlich der zukünftig fällig werdenden Ansprüche auf Schadensersatz begehrt, gilt der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ohnehin nicht. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist der Grundsatz nicht anwendbar (vgl. Senat 20. Januar 2004 - 9 AZR 43/03 - zu A I der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 65 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 5). Gegenüber Klagen nach § 257 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär(BAG 19. Juni 2001 - 1 AZR 463/00 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 98, 76); die klagende Partei kann zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung frei wählen (vgl. BAG 7. November 1995 - 3 AZR 952/94 - zu A 2 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 1).

31

B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.

32

I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.

33

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien(Senat 24. März 2009 -  9 AZR 277/08  - Rn. 15, BAGE 130, 107).

34

2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.

35

a) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist (Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 22, BAGE 124, 80). Da Art. 33 Abs. 2 GG den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben(vgl. Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 20 f., aaO), lässt sich der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nicht mehr korrigieren (vgl. BVerfG 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 - zu II 2 a der Gründe, ZBR 2002, 395). Art. 33 Abs. 2 GG liegt eine Abgrenzung zwischen den Zugangsrechten von Bewerbern um öffentliche Ämter einerseits und der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand andererseits zugrunde(Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 101, 153). Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wie viele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 114, 80). Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 2 a der Gründe, aaO).

36

b) Diese Grundsätze gelten auch für die Beklagte. Als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfügt sie - ähnlich der öffentlichen Hand als Träger der Staatsgewalt - über eine Organisationsgewalt, die als Ausfluss des durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 5 Satz 1 und 2 WRV geschützten Selbstbestimmungsrechts gegen den Zugriff Dritter gesichert ist. Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu denen die Organisationsgewalt gehört(BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07 - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Dies gilt sowohl für die organisierte Kirche als auch für deren rechtlich selbstständige Teile (vgl. BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Gemäß Art. 4 Abs. 2 Verf stellt das Kuratorium der Beklagten einen Haushaltsplan im Rahmen der von der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellten Mittel fest. Die Verpflichtung, eine ausgeschriebene Stelle mit zwei Bewerbern zu besetzen, griffe in unzulässiger Weise in dieses von Verfassungs wegen garantierte Haushaltsrecht ein.

37

c) Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, mit Frau Dr. D, einer Mitbewerberin, besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts(Senat 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 26, BAGE 124, 80). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 101, 153). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Unter dem 6. Oktober 2008 schloss die Beklagte mit Frau Dr. D einen Arbeitsvertrag, der die rechtliche Grundlage für eine Beschäftigung bis zum Befristungsende am 30. September 2011 bildet.

38

d) Das von der Revision angeführte verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert kein Freimachen der Stelle.

39

aa) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes garantiert nicht nur das Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächliche und wirksame gerichtliche Kontrolle. Mit diesen Vorgaben ist die Annahme unvereinbar, der Bewerbungsverfahrensanspruch gehe auch dann unter, wenn der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber unter Verstoß gegen eine den Anspruch sichernde einstweilige Verfügung einen Konkurrenten einstellt (Senat 18. September 2007 -  9 AZR 672/06  - Rn. 30, BAGE 124, 80). Einem zu Unrecht übergangenen Bewerber kann deshalb ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist (vgl. Senat 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 - zu A II 5 der Gründe, BAGE 101, 153; so auch BVerwG 4. November 2010 - 2 C 16.09 -). Der Justizgewährleistungspflicht genügt die öffentliche Verwaltung, wenn sie dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (vgl. BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - Rn. 18, ZTR 2007, 707), und diesem vor der Besetzung des Amts die Möglichkeit gewährt, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerfG 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - Rn. 3, NVwZ 2009, 1430).

40

bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers im Streitfall nicht fort. Die Beklagte informierte den Kläger rechtzeitig über die Ablehnung seiner Bewerbung und gewährte ihm ausreichend Zeit, vorläufigen Rechtsschutz zu suchen. Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin der Beklagten, Frau Prof. H, dem Kläger mit, die Beklagte werde nicht ihn, sondern drei Mitbewerber auf die Vorschlagsliste setzen. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (- 58 Ga 10479/08 -), der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag des Klägers ab, der Beklagten zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Der Kläger legte gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel ein. Nach Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist am 15. Juli 2008, § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, erwuchs der Zurückweisungsbeschluss in Rechtskraft. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes war beendet, bevor die Beklagte und die erfolgreiche Bewerberin, Frau Dr. D, unter dem 6. Oktober 2008 einen Arbeitsvertrag schlossen und Frau Dr. D am 1. November 2008 die Stelle antrat.

41

e) Der Rechtsgedanke des widersprüchlichen Verhaltens zwingt die Beklagte nicht, die ausgeschriebene Stelle freizumachen, um das Besetzungsverfahren fortzusetzen. Indem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 zusagte, die Stelle zunächst nicht zu besetzen, schuf sie auf Seiten des Klägers kein schützenswertes Vertrauen.

42

Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).

43

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.

44

3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.

45

Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte- und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG- Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung(vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.

46

a) Nach dem kirchenpolitischen System des Grundgesetzes ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates oder der bürgerlichen Gemeinde, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 1 und 3 WRV. Diese Vorschriften bezwecken die institutionelle Sicherung der von der Verfassung geforderten Staatsfreiheit der Kirchen (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195). Der Staat erkennt die Kirchen als Institutionen mit dem Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm ableiten ( vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312 ).

47

b) Die Rechtssubjektqualität der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts führt nicht dazu, dass die Beklagte in die verfassungsrechtliche Pflichtenstellung des Art. 33 Abs. 2 GG einrückt.

48

Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).

49

c) Die grundgesetzlich garantierte Staatsfreiheit streitet nicht nur für die Kirche als solche, sondern auch für die Beklagte als Einrichtung der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg.

50

Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört(vgl. BVerwG 10. April 2008 - 7 C 47.07  - Rn. 14, NVwZ 2008, 1357). Diese verleiht den Kirchenkörperschaften das Recht, neue rechtsfähige Anstalten, Stiftungen oder Körperschaften einzurichten (vgl. Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 87). Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und deren rechtlich selbstständigen Teile, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn die Einrichtungen nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen(BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 53, 366). Maßstab für das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind das Ausmaß der institutionellen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und die Art der mit der Vereinigung verfolgten Ziele (vgl. BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 46, 73). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass nach diesen Kriterien insbesondere Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft in den Schutzbereich des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV fallen(vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

51

Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten. Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder. So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.

52

d) Die Beklagte ist nicht schon deswegen dem Bereich der staatlichen Gewalt zuzurechnen, weil sie als staatlich anerkannte Hochschule die Berechtigung hat, Prüfungen abzuhalten und Zeugnisse mit gleicher Geltungskraft zu erteilen wie die staatlichen Hochschulen (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 1 der Gründe, NVwZ 1992, 1225). Die Anerkennung der nicht staatlichen Hochschule verändert den Rechtsstatus der Hochschule nicht, sie führt nicht zu einer Inkorporation in den staatlichen Bereich. Es verbleibt bei der grundlegenden Unterscheidung zwischen staatlichen Hochschulen, die als Teil der mittelbaren Staatsgewalt Adressaten staatlicher Pflichten sind, einerseits und staatlich anerkannten Hochschulen, die Berechtigte, nicht aber Verpflichtete staatsgerichteter Normen sind, andererseits. Weder Sinn und Zweck der Anerkennung noch die Voraussetzungen, unter denen eine Hochschule in privater Trägerschaft staatlich anerkannt werden kann, deuten darauf hin, dass eine staatlich anerkannte Hochschule wie die Beklagte der Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt.

53

aa) Sinn und Zweck der staatlichen Anerkennung ergibt sich aus § 70 Abs. 3 Satz 1 des Hochschulrahmengesetzes(HRG) idF der Bekanntmachung vom 19. Januar 1999 (BGBl. I S. 18), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft vom 12. April 2007 (BGBl. I S. 506). Danach kann eine nicht staatliche Hochschule, die aber staatlich anerkannt ist, nach näherer Bestimmung des Landesrechts Hochschulprüfungen abnehmen und Hochschulgrade verleihen. Die staatliche Anerkennung ermöglicht es damit Personen, die an einer nicht staatlichen Hochschule studiert haben, eine Abschlussprüfung abzulegen. Das an einer staatlich anerkannten Hochschule abgeschlossene Studium ist ein abgeschlossenes Hochschulstudium, ohne dass sich die Studierenden einer externen Staatsprüfung unterziehen müssen, § 70 Abs. 3 Satz 2 HRG. Die besonderen Befugnisse, die der Staat durch die staatliche Anerkennung einräumt, erfassen nicht den gesamten Lehrbetrieb, sondern beschränken sich auf die das Studium abschließende Prüfungsphase. Da vorliegend nicht Rechtspositionen im Zusammenhang mit von der Beklagten abgenommenen Prüfungen im Streit sind, braucht der Senat über die Rechtsnatur eines solchen Prüfungsverhältnisses nicht abschließend zu entscheiden.

54

bb) Die Voraussetzungen, an welche die staatliche Anerkennung geknüpft ist, geben keinen Aufschluss über die Geltung des Prinzips der Bestenauslese. Dies gilt sowohl für die bundesgesetzlichen als auch für die Vorschriften des Berliner Landesrechts.

55

(1) Nach § 70 Abs. 1 HRG können Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht nicht staatliche Hochschulen sind, nach näherer Bestimmung des Landesrechts die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Hochschule erhalten, wenn gewährleistet ist, dass das Studium an dem in § 7 HRG genannten Ziel ausgerichtet ist, § 70 Abs. 1 Nr. 1 HRG. Danach soll das Studium Studenten auf ein berufliches Tätigkeitsfeld vorbereiten und ihnen die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Methoden dem jeweiligen Studiengang entsprechend so vermitteln, dass sie zu wissenschaftlicher oder künstlerischer Arbeit und zu verantwortlichem Handeln in einem freiheitlichen, demokratischen und sozialen Rechtsstaat befähigt werden. Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.

56

(2) Aus den Regelungen des 14. Abschnitts des Berliner Hochschulgesetzes folgt nichts anderes. Das Gesetz unterscheidet zwischen Hochschulen, die nicht in der Trägerschaft des Landes Berlin stehen, und Hochschulen, die in kirchlicher Trägerschaft stehen. Während erstere nach § 123 Abs. 1 Satz 1 BerlHG von dem für Hochschulen zuständigen Mitglied des Senats staatlich anerkannt werden können, gilt für Hochschulen in kirchlicher Trägerschaft die spezielle Regelung des § 124 BerlHG. Gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 BerlHG ist die Beklagte staatlich anerkannt. Eines besonderen Aktes staatlicher Anerkennung, die von rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, bedarf es nicht.

57

e) Der Umstand, dass Kirchen in Teilbereichen ihres Wirkens einer Bindung an die Grundrechte unterliegen, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung.

58

Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 -  2 BvR 717/08  - Rn. 5, NJW 2009, 1195). Dies gilt vornehmlich für das kirchliche Steuerprivileg, bei dessen Ausgestaltung die Kirche rechtsstaatliche Grundsätze zu beachten hat (vgl. BVerfG 19. August 2002 - 2 BvR 443/01 - zu B 2 b aa der Gründe, NVwZ 2002, 1496). Die Mitwirkung an der Fort- und Weiterbildung, der sich die Beklagte gemäß Art. 4 Abs. 3 Verf verschrieben hat, gehört nicht zu den Materien, die auf die Ausübung staatlicher Gewalt schließen lassen.

59

f) Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass Beliehene einer - gegebenenfalls modifizierten - Grundrechtsbindung unterliegen, verhilft dies dem Klageantrag nicht zum Erfolg. Die durch die staatliche Anerkennung bewirkte Gleichstellung des Ausbildungsangebots mit dem einer staatlichen Fachhochschule genügt nicht, die Tätigkeit einer nicht staatlichen Fachhochschule rechtlich als die einer beliehenen Unternehmerin zu qualifizieren (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Eine Beleihung unterstellt, berührt diese allenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen der Beklagten und den der Prüfungspflicht unterliegenden Studenten, nicht aber das Rechtsverhältnis der Parteien im Streitfall.

60

g) Das von dem Kläger bemühte Argument, die staatliche Finanzierung der Beklagten erfordere die Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG, vermag eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen.

61

Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

62

4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.

63

a) Die Besetzung der Stelle schließt die Wiederholung des Besetzungsverfahrens aus. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Anspruchsgrundlage der Kläger den Bewerbungsverfahrensanspruch stützt.

64

b) Im Übrigen sind die von dem Kläger angeführten Anspruchsgrundlagen nicht geeignet, dem Klageantrag zum Erfolg zu verhelfen.

65

aa) Die Kirchen sind ungeachtet ihres verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts an das für alle geltende Recht gebunden, Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV. Der nicht lediglich den Staat, sondern auch die Subjekte des Privatrechts verpflichtende Normenbestand des bürgerlichen Rechts kennt allerdings das Gebot der Bestenauslese nicht.

66

bb) Der Kläger kann den erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht erfolgreich auf den Umstand stützen, dass die Beklagte die zu besetzende Stelle öffentlich ausgeschrieben hat. Vorbehaltlich besonderer Umstände erklärt ein Arbeitgeber durch die Ausschreibung einer Stelle den Stellenbewerbern gegenüber nicht, die Stelle mit dem bestqualifizierten Bewerber besetzen zu wollen. Mit der Ausschreibung einer Stelle verfolgt der Arbeitgeber erkennbar den Zweck, einen Überblick über den Bewerbermarkt zu erlangen. Abgesehen von den Fällen, in denen der Arbeitgeber in der Ausschreibung die Kriterien offenlegt, an denen er seine Auswahlentscheidung orientieren will, können die Bewerber nicht darauf vertrauen, der Beste der Bewerber werde eingestellt. Eine Erklärung, der zufolge sie die ausgeschriebene Stelle unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese besetzen werde, hat die Beklagte im Streitfall nicht abgegeben.

67

II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.

68

1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl. BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist. Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG stützt(vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).

69

2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.

70

C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

	Düwell		Krasshöfer		Suckow
		Preuß		Ropertz

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen.

I.

Die Antragsgegnerin ist Trägerin der staatlich anerkannten Katholischen Stiftungsfachhochschule München (im Folgenden: Stiftungsfachhochschule). Auf eine dort zum 1. Oktober 2013 zu besetzende Stelle als Professorin/Professor für Management in der Pflege bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom 26. Februar 2013. Die Anstellung sollte der Ausschreibung zufolge „in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis entsprechend der Besoldungsgruppe W 2“ erfolgen.

Nachdem die Antragsgegnerin dem Antragsteller zunächst mitgeteilt hatte, der Stiftungsrat habe - vorbehaltlich der Erteilung der Beschäftigungsgenehmigung durch das Bayerische Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst (im Folgenden: Ministerium) - seine Anstellung als Professor im Kirchendienst zum Wintersemester 2013/2014 beschlossen, erhielt der Antragsteller von der Stiftungsfachhochschule mit Schreiben vom 2. August 2013 eine Absage. Das Ministerium habe die Beschäftigungsgenehmigung wegen des noch nicht abgeschlossenen Promotionsverfahrens des Antragstellers und dessen nicht ausreichender Berufspraxis abgelehnt.

Mit Schreiben vom 20. September 2013 ließ der Antragsteller beim Verwaltungsgericht München beantragen, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, erneut über seinen „Antrag auf Professur“ zu entscheiden.

Nach Anhörung der Beteiligten erklärte das Verwaltungsgericht den Verwaltungsrechtsweg mit Beschluss vom 27. Januar 2014 für unzulässig und verwies den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht München. Es handele sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses. Hierfür seien die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die vom erstrebten Beschäftigungsverhältnis zu unterscheidende streitgegenständliche Frage des „Ob“ der Beschäftigung richte sich nach öffentlichrechtlichen Vorschriften. Dies gelte insbesondere für die erforderliche Beschäftigungsgenehmigung des Ministeriums. Außerdem würden Vorschriften des Bayerischen Hochschulpersonalgesetzes entsprechend gelten. Ferner sei für die ausgeschriebene Stelle die Führung der Berufsbezeichnung .Professor' vorgesehen. Die öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses sei für den Rechtsweg nicht entscheidend. Das beabsichtigte privatrechtliche Dienstverhältnis mit dem Antragsteller stehe daher der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs nicht entgegen. Es komme auch nicht darauf an, dass die Antragsgegnerin als Trägerin der staatlich anerkannten Stiftungsfachhochschule nicht dienstherrnfähig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 146 Abs. 1, § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG statthafte und zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts (§ 17a Abs. 2 GVG) ist unbegründet. Für den geltend gemachten Anspruch des Antragstellers ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Soll eine Professorenstelle an einer staatlich anerkannten privaten Hochschule in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis besetzt werden, sind für Rechtsstreitigkeiten zwischen einem Bewerber und dem Träger der Hochschule ausschließlich die Gerichte für Arbeitssachen zuständig. Dies gilt auch dann, wenn die Bewerbung daran scheitert, dass das zuständige Ministerium die nach Hochschulrecht erforderliche Beschäftigungsgenehmigung wegen der nicht ausreichenden Qualifikation des Bewerbers ablehnt. Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsstreit daher zu Recht an das (örtlich zuständige) Arbeitsgericht München verwiesen.

1. Das vorliegende Verfahren ist der staatlichen Gerichtsbarkeit nicht als innerkirchliche Streitigkeit entzogen. Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 Satz 2 WRV verleihen die Religionsgesellschaften ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates. Bedienen sie sich jedoch zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Da die Stelle als hauptberufliche Lehrkraft an der Stiftungsfachhochschule, um die sich der Antragsteller beworben hat, in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis besetzt werden sollte, ist für das Begehren nicht allein autonomes Recht der Antragsgegnerin maßgeblich. Es handelt sich auch nicht um die Stelle einer Lehrkraft zur Aus- und Fortbildung von Geistlichen (Art. 83 des Bayerischen Hochschulgesetzes [BayHSchG] vom 23.5.2006 [GVBl S. 245, BayRS 22101-K], zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.5.2013 [GVBl S. 252]). Der Rechtsstreit ist daher nicht dem Bereich der innerkirchlichen Angelegenheiten zuzuordnen (vgl. BAG, U. v. 12.10.2010 - 9 AZR 554/0 -juris Rn. 23 f.). Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch Einigkeit.

2. Eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich nicht aus § 54 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz - BeamtStG) vom 17. Juni 2008 (BGBl I S. 1010), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160), bzw. § 126 Abs. 1 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts (Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG) in der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl I S. 654), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160), der gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG fort gilt, im Bereich der Antragsgegnerin jedoch nur nach Maßgabe von § 135 BRRG anwendbar ist. Sowohl nach § 54 Abs. 1 BeamtStG als auch nach § 126 Abs. 1 BRRG ist für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben (zum Verhältnis von § 126 BRRG und § 54 BeamtStG siehe Terhechte, NVwZ 2010 S. 996 ff.). Obwohl diese Sonderzuweisung auch Klagen und Eilanträge erfasst, die erst auf Begründung eines Beamtenverhältnisses gerichtet sind (BVerwG, U. v. 19.1.1967 - VI C 73.64 - BVerwGE 26, 31/33; OVG NW, B. v. 27.4.2010 - 1 E 404.10 - juris Rn. 7 f. m. w. N.), ist sie vorliegend nicht einschlägig. Die von der nicht dienstherrnfähigen Antragsgegnerin ausgeschriebene Stelle, um die sich der Antragsteller beworben hat, sollte in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis und nicht im Beamtenverhältnis besetzt werden. Dies ergibt sich sowohl aus der Ausschreibung als auch aus der ausdrücklichen Erklärung der Antragsgegnerin vom 11. März 2014 im Beschwerdeverfahren.

3. Auch nach der Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg vorliegend nicht eröffnet. Danach ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlichrechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) vom 2. Juli 1979 (BGBl I S. 853, 1036), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Oktober 2013 (BGBl I S. 3786), sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern (Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und Arbeitgebern aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses. Dies gilt auch für Streitigkeiten, die im Rahmen einer Stellenbewerbung entstehen, sofern ein Arbeitsverhältnis eingegangen werden soll (LAG München, B. v. 10.12.2008 - 3 Ta 467/08 - juris Rn. 4), und zwar auch dann, wenn der Einstellungsanspruch auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützt wird. Unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin als kirchliche Stiftung überhaupt Adressat dieser Regelung ist (vgl. hierzu BAG, U. v. 12.10.2010 - 9 AZR 554/09 - juris Rn. 44 ff.), handelt es sich vorliegend um eine bürgerlichrechtliche Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG (vgl. BAG, U. v. 23.8.1989 - 7 AZR 546.88 - juris Rn. 21 f. m. w. N.; OVG NW, B. v. 27.4.2010 - 1 E 404.10 - juris Rn. 19 ff.).

Somit ist für den geltend gemachten Anspruch des Antragstellers auf erneute Entscheidung der Antragsgegnerin über seine Bewerbung das Arbeitsgericht München ausschließlich zuständig. Für die Stelle an der Stiftungsfachhochschule sollte nach der Ausschreibung ein privatrechtliches Dienstverhältnis begründet und dem von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vorgelegten Vertragsmuster zufolge ein „Arbeitsvertrag“ zwischen der Stiftung als „Arbeitgeber“ und dem Antragsteller als „Arbeitnehmer“ geschlossen werden, wobei sich das Dienstverhältnis „nach privatrechtlichen Bestimmungen“ regelt. Wie die Antragsgegnerin des Weiteren ausdrücklich bestätigt hat, besitzt sie keine Dienstherrnfähigkeit gemäß § 2 Nr. 2 BeamtStG, weil sie nicht staatlicher, sondern allein kirchlicher Aufsicht untersteht (Art. 1 Abs. 4, Art. 10 Abs. 1 Satz 1, Art. 21 Abs. 1 Satz 1, Art. 23 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Stiftungsgesetzes [BayStG] in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.9.2008 [GVBl S. 834, BayRS 2821-K]) und der Geltungsbereich des Beamtenstatusgesetzes somit nicht eröffnet ist (§ 1 BeamtStG). Damit sind trotz der staatlichen Anerkennung der Stiftungsfachhochschule gemäß Art. 76 BayHSchG auf deren wissenschaftliches und künstlerisches Personal die Vorschriften der Art. 2 bis 24 und 31 bis 33 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Hochschullehrer und Hochschullehrerinnen sowie des weiteren wissenschaftlichen und künstlerischen Personals an den Hochschulen (Bayerisches Hochschulpersonalgesetz - BayHSchPG) vom 23. Mai 2006 (GVBl S. 230, BayRS 20302-K), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Juli 2012 (GVBl S. 339), nicht (entsprechend) anwendbar (Art. 1 Abs. 3 BayHSchPG). Dies gilt insbesondere für Art. 8 BayHSchPG, wonach die Professoren und Professorinnen in der Regel zu Beamten oder Beamtinnen auf Lebenszeit ernannt werden (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 BayHSchPG) und (nur) in besonderen Fällen, insbesondere wenn eine befristete Tätigkeit vorgesehen ist, ein privatrechtliches Dienstverhältnis begründet werden kann (Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG). Die Regelung des Art. 18 BayHSchPG für die Berufung von Professoren an staatlichen Hochschulen kommt für die Bewerbung des Antragstellers ebenfalls nicht zur Anwendung.

Auch die Tatsache, dass staatlich anerkannte nichtstaatliche Hochschulen nur hauptberufliche Lehrkräfte beschäftigen dürfen, die die Einstellungsvoraussetzungen für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen erfüllen (Art. 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BayHSchG i. V. m. den entsprechenden Bestimmungen des Bayerischen Hochschulpersonalgesetzes, im Fall des Antragstellers Art. 7 Abs. 3 BayHSchPG), ändert ebenso wie der Umstand, dass die Beschäftigung (Einstellung) der Genehmigung des Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst bedarf (Art. 79 Abs. 1 Satz 1 BayHSchG), nichts daran, dass bei nicht dienstherrnfähigen Hochschulen nur ein privatrechtliches Dienstverhältnis begründet werden kann. Dessen Rechtsnatur bleibt ungeachtet der Berechtigung hauptberuflicher Lehrkräfte, die die Voraussetzungen des Art. 7 BayHSchPG erfüllen, gemäß Art. 79 Abs. 1 Satz 5 BayHSchG für die Dauer ihrer Beschäftigung die Berufsbezeichnung „Professor“ bzw. „Professorin“ zu führen, privatrechtlicher Art. Die Berechtigung zur Führung dieser Berufsbezeichnung wird nicht isoliert verliehen, sondern folgt aus der Anstellung in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis, sofern die im Fall des Antragstellers vom Ministerium verneinten Voraussetzungen des Art. 7 BayHSchPG erfüllt sind.

Die Beschäftigungsgenehmigung nach Art. 79 Abs. 1 Satz 1 BayHSchG kann nur der Träger oder Leiter der nichtstaatlichen Hochschule (und nicht der Bewerber selbst) beantragen. Zwar wäre für einen Rechtsstreit zwischen der Hochschule bzw. deren Trägerin und dem Freistaat Bayern über die Notwendigkeit oder die Voraussetzungen einer solchen Beschäftigungsgenehmigung die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig. Zwischen dem Antragsteller selbst und dem Ministerium bestehen jedoch keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen. Allein die Erteilung einer Beschäftigungsgenehmigung würde dem Antragsteller auch nicht zu der von ihm begehrten Einstellung durch die Antragsgegnerin verhelfen. Trotz der im Bayerischen Hochschulgesetz und im Bayerischen Hochschulpersonalgesetz festgelegten Voraussetzungen für die Einstellung des Antragstellers und der hierfür erforderlichen Genehmigung des Ministeriums bewegt sich die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung, ob sie mit dem Antragsteller einen entsprechenden Arbeitsvertrag schließt, auf dem Boden des Privatrechts (vgl. BAG, U. v. 23.8.1989 - 7 AZR 546.88 - juris Rn. 22). Daher handelt es sich vorliegend um einen bürgerlichen Rechtsstreit zwischen dem Antragsteller als Arbeitnehmer und der Antragsgegnerin als potentielle Arbeitgeberin aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses, der gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. c ArbGG der Arbeitsgerichtsbarkeit ausschließlich zugewiesen und in dessen Rahmen - sofern dies entscheidungserheblich sein sollte - allenfalls inzident zu prüfen ist, ob das Ministerium die Beschäftigungsgenehmigung zu Recht versagt hat.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil sich die Höhe der Gerichtsgebühr unmittelbar aus Nr. 5502 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG ergibt.

5. Gründe für die Zulassung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (§ 17a Abs. 4 Sätze 4 und 5 GVG) liegen nicht vor.

6. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; vgl. BVerwG, B. v. 16.3.1994 - 4 B 223.93 - NVwZ 1994, 782).

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. August 2014 - 21 Ta 1244/14 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. Mai 2014 - 56 Ca 4123/14 - abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 82.317,97 Euro festgesetzt.

1

I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

2

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1. April 1996 beschäftigt, zuletzt als „Executive Director“ auf Grundlage des Vertrags vom 26. November 2012 („Service Contract for Executive Directors“) nebst einer zeitgleich abgeschlossenen Ergänzungsvereinbarung. Seine durchschnittliche monatliche Vergütung betrug 30.869,24 Euro brutto zuzüglich Aktien-Optionsrechten. Am 18. Januar 2011 wurde der Kläger durch Gesellschafterbeschluss mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt und am 15. Februar 2011 als solcher ins Handelsregister eingetragen.

3

Die Beklagte ist im Bereich Unternehmensberatung tätig und beschäftigt in Deutschland etwa 3.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die A H GmbH & Co. KG, deren Geschäfte durch die A M GmbH geführt werden. Neben dem Kläger sind für die Beklagte 98 weitere Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer bestellt, darunter auch sechs von sieben Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der A M GmbH. Die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer (seit Ende 2012 „Managing Directors“ genannt) sind, abhängig von ihrem konkreten Verantwortungs- und Tätigkeitsbereich, einem bestimmten „Career Level“ zugeordnet. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 9./22. Juli 2003 wird die Beklagte durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen vertreten.

4

Bis Januar 2001 firmierte die Beklagte als An Unternehmensberatung GmbH und war bis zum geplanten Börsengang ihrer damaligen Konzernmutter im Mai 2001 partnerschaftlich organisiert. Die für die Beklagte tätigen deutschen Partnerinnen und Partner hielten die Geschäftsanteile zunächst als Gesellschafterinnen und Gesellschafter der „Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Partner von An Unternehmensberatung GmbH“ und später mittelbar als Gesellschafterinnen und Gesellschafter der AC Ho C.V. Gleichzeitig waren sie Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Beklagten und erhielten ihren Anteil am Gewinn als Geschäftsführergehalt ausbezahlt. Nach der Auflösung der partnerschaftlichen Struktur blieben die ehemaligen Partnerinnen und Partner weiterhin Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Beklagten. Es wurde ein neues „Career-Level-System“ eingeführt und die ehemaligen Partnerinnen und Partner wurden als „Senior Executives“ (jetzt: „Managing Director“) den Leveln 1 bis 3 zugeordnet. Seit Ende 2012 stellt die Beklagte jedenfalls „Managing Directors“ der Career Level 1 bis 3 nur als Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer ein. Der Kläger war dem Level 3 zugeordnet.

5

Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 kündigte die Beklagte aufgrund Gesellschafterbeschlusses vom 24. Februar 2014 das Vertragsverhältnis mit dem Kläger zum 31. August 2014 und verzichtete auf das in der Ergänzungsvereinbarung vom 26. November 2012 vereinbarte Wettbewerbsverbot. Eine Abberufung des Klägers als Geschäftsführer erfolgte nicht.

6

Mit der am 20. März 2014 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, der Beklagten am 3. April 2014 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 25. Februar 2014 und begehrt ua. die Feststellung, sich seit dem 1. Dezember 2012 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu befinden. Hilfsweise verlangt er Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung bis Ende Februar 2015.

7

Der Kläger ließ mit Schriftsatz vom 20. Juni 2014 im vorliegenden Rechtsstreit durch seine Prozessbevollmächtigten die Niederlegung seines Amtes als Geschäftsführer erklären. Mit Schreiben vom 27. August 2014, zugegangen am Folgetag, legte der Kläger sein Amt als Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der A H GmbH & Co. KG, vertreten durch die A M GmbH, mit sofortiger Wirkung nieder. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2014 „vorsorglich erneut ein etwaig noch zwischen der A GmbH und Ihnen bestehendes Anstellungsverhältnis außerordentlich und fristlos sowie höchstvorsorglich und hilfsweise auch ordentlich und fristgerecht zum 31. März 2015“.

8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei gegeben. Er sei weisungsgebunden in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingebunden gewesen. Zur organschaftlichen Vertretung im Innenverhältnis seien nur die Geschäftsführer der Level 1 und 2, nicht hingegen die Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer der Level 3 und 4 befugt. Seine Bestellung zum Geschäftsführer sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt. Die Beklagte bestelle alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf der Managementebene (Level 3 und 4) zu Geschäftsführerinnen und Geschäftsführern, um ua. die Anwendbarkeit des Arbeitsgerichtsgesetzes und des Kündigungsschutzgesetzes auszuschließen. Gleiches gelte für die unterbliebene Abberufung als Geschäftsführer. Das Interesse der Beklagten an der Beibehaltung seiner Geschäftsführerstellung bestehe allein in der Erschwerung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten. Abgesehen davon greife die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr ein, weil er kein Organvertreter mehr sei. Schon seine schriftsätzliche Erklärung vom 20. Juni 2014 sei der Gesellschafterversammlung der Beklagten zugegangen. Jedenfalls habe er am 27. August 2014 sein Amt wirksam niedergelegt.

9

Der Kläger hat beantragt:

	1.	Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 1. Dezember 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
	2.	Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten durch die Kündigung vom 25. Februar 2014 nicht zum 31. August 2014 aufgelöst werden wird.
	3.	Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. August 2014 hinaus fortbesteht.
	Hilfsweise, für den Fall des Scheiterns der Klageanträge zu 2. und 3.:
	4.	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum 28. Februar 2015 insgesamt 58.950,00 Euro brutto nebst Zinsen wie folgt zu zahlen:
		a)	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum 30. September 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Oktober 2014 zu zahlen.
		b)	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum 31. Oktober 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. November 2014 zu zahlen.
		c)	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum 30. November 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Dezember 2014 zu zahlen.
		d)	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum 31. Dezember 2014 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2015 zu zahlen.
		e)	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum 31. Januar 2015 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Februar 2015 zu zahlen.
		f)	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger bis zum 28. Februar 2015 9.825,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. März 2015 zu zahlen.
	5.	Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als „Executive Director“ mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung in Höhe von 30.869,24 Euro brutto bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

10

Die Beklagte hat die Zulässigkeit des eingeschlagenen Rechtswegs gerügt und die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Berlin, Kammer für Handelssachen, beantragt. Der Kläger sei kein Arbeitnehmer; jedenfalls greife die Sperrwirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ein. Mit der Erklärung vom 20. Juni 2014 habe der Kläger sein Amt als Geschäftsführer nicht wirksam niedergelegt, weil er die Amtsniederlegung nicht gegenüber der zuständigen Gesellschafterversammlung erklärt habe. Außerdem berühre die nachträgliche Beendigung der Organstellung die einmal begründete Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht. Die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer sei auch nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt. Die hohe Anzahl der Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer erkläre sich vielmehr aus ihrer partnerschaftlich geprägten Historie und ihrer Kundenausrichtung als Beratungsunternehmen.

11

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Kläger weiterhin, den Rechtsweg zu dem Arbeitsgericht für zulässig zu erklären.

12

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

13

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

14

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.

15

b) Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (vgl. BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, BAGE 139, 63).

16

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zulässig.

17

a) Die Klage enthält - soweit sie unbedingt erhoben ist - ausschließlich Klageanträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 21 mwN).

18

aa) Mit dem Antrag zu 1. begehrt der Kläger die Feststellung, dass er sich seit einem bestimmten Zeitpunkt in einem Arbeitsverhältnis befindet. Mit den Feststellungsanträgen zu 2. und 3. macht der Kläger den Fortbestand dieses Arbeitsverhältnisses geltend, mit dem Antrag zu 5. begehrt er seine vorläufige Weiterbeschäftigung.

19

bb) Der nur für den Fall des Unterliegens mit den Anträgen zu 2. und 3. angekündigte Klageantrag zu 4. kann hingegen unabhängig davon Erfolg haben, ob sich der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten befunden hat oder ob zwischen den Parteien ein freies Dienstverhältnis bestand. Solange der Hauptantrag rechtshängig ist, muss die Rechtswegfrage aber einheitlich beantwortet werden, da sich das hilfsweise geltend gemachte Begehren nicht abtrennen lässt. Solange der Hauptantrag rechtshängig ist, bestimmt sich die Zuständigkeit für die gesamte Klage deshalb allein nach diesem (vgl. BAG 11. Juli 1975 - 5 AZR 546/74 - zu 4 der Gründe; BGH 8. Juli 1981 - IVb ARZ 532/81 - zu II 2 der Gründe [zum Bestimmungsverfahren nach § 36 Nr. 6 ZPO]; Düwell/Lipke/Krasshöfer 3. Aufl. § 2 Rn. 25; Musielak/Foerste ZPO 11. Aufl. § 281 Rn. 7). Kommt es zur Entscheidung über den Hilfsantrag, ist insoweit vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden. Ein vorhergehender Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtswegs für den Hauptantrag entfaltet keine Bindungswirkung (OVG Münster 30. November 1992 - 23 A 1471/90 - zu II der Gründe; Thomas/Putzo/Reichold 35. Aufl. § 260 Rn. 17; Zöller/Lückemann ZPO 30. Aufl. § 17a GVG Rn. 13a).

20

b) Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diese arbeitsrechtlichen Streitgegenstände zu entscheiden.

21

aa) Wird ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch bestellter Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen, begründet dies in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen. Gleiches gilt, wenn der Geschäftsführer bis zu diesem Zeitpunkt wirksam sein Amt niederlegt. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG(BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 26 ff.).

22

(1) Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zunächst nach den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit (MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 17a GVG Rn. 8; Kissel/Mayer GVG 7. Aufl. § 17 Rn. 9 f.). Nachträgliche Veränderungen führen grundsätzlich nicht zum Verlust des einmal gegebenen Rechtswegs. Dieser in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG enthaltene Grundsatz der perpetuatio fori gilt jedoch nur rechtswegerhaltend. Alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung eintretenden Umstände, welche die zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, sind dagegen zu berücksichtigen, sofern nicht vorher ein (rechtskräftiger) Verweisungsbeschluss ergeht (Kissel NJW 1991, 945, 948 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 72. Aufl. § 17 GVG Rn. 3, § 261 ZPO Rn. 31; MüKoZPO/Zimmermann § 17 GVG Rn. 6; Musielak/Wittschier ZPO § 17 GVG Rn. 4; PG/Bitz 5. Aufl. § 17 GVG Rn. 7; Stein/Jonas/Jacobs 22. Aufl. § 17 GVG Rn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 17 GVG Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Schreiber 3. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Zöller/Lückemann ZPO § 17 GVG Rn. 2). Wird vorab gemäß § 17a Abs. 3 GVG über die Rechtswegzuständigkeit entschieden, sind spätere zuständigkeitsbegründende Veränderungen auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 GVG zu berücksichtigen, wenn sie dort zulässigerweise eingeführt werden können(BGH 18. Mai 1995 - I ZB 22/94 - zu II 3 a der Gründe, BGHZ 130, 13; Zöller/Lückemann aaO). Dies dient vor allem der Prozessökonomie (Kissel NJW 1991, 945, 948; Wieczorek/Schütze/Schreiber aaO; Zöller/Lückemann aaO) und soll vermeiden, dass ein Rechtsstreit verwiesen wird, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts begründet ist. Die veränderten zuständigkeitsrelevanten Umstände können damit dazu führen, dass ein ursprünglich begründeter Verweisungsantrag unbegründet wird (MüKoZPO/Becker-Eberhard § 261 Rn. 80; zur Möglichkeit der Erledigungserklärung in einem solchen Fall: BGH 11. Januar 2001 - V ZB 40/99 - zu II 1 der Gründe).

23

(2) Soweit der Senat die Auffassung vertreten hatte, es komme für das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausschließlich auf die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung an(vgl. BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23; 26. Oktober 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 23), hat er hieran nicht mehr festgehalten (BAG 22. Oktober 2014 - 10 AZB 46/14 - Rn. 28). Zwar ist dieser Zeitpunkt zunächst entscheidend für die Bestimmung des zuständigen Gerichts und geeignet, rechtssicher festzustellen, ob § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen entgegensteht. Eine Durchbrechung der allgemeinen Grundsätze über die Berücksichtigung zuständigkeitsbegründender Umstände rechtfertigt dies jedoch nicht und eine solche gibt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch nicht vor. Die Abberufung als Geschäftsführer oder dessen Amtsniederlegung lassen sich auch zu jedem späteren Zeitpunkt sicher feststellen. Das ausschließliche Abstellen auf den Zeitpunkt der Klageerhebung eröffnet dagegen die Möglichkeit einer Manipulation. Käme es allein auf diesen Zeitpunkt an, hätten es die Gesellschafter nach einer Kündigung in der Hand, durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch in den Fällen auszuschließen, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Der Kläger hat nämlich in einem solchen Fall gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, um den Eintritt der Fiktionswirkung des § 7 KSchG zu verhindern. Die nachträgliche Berücksichtigung von Umständen, welche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs erst begründen, verhindert im Übrigen bei mehreren nacheinander erklärten Kündigungen regelmäßig auch eine Aufspaltung der Zuständigkeit in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Abberufung des Geschäftsführers.

24

bb) Nach diesen Grundsätzen ist hinsichtlich der Hauptanträge der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 3. April 2014 war der Kläger zwar noch Geschäftsführer der Beklagten. Er hat jedoch vor der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde durch Erklärung vom 27. August 2014 mit deren Zugang am 28. August 2014 sein Amt niedergelegt.

25

(1) Bei der Amtsniederlegung handelt es sich um eine formfreie, einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die grundsätzlich jederzeit und fristlos erfolgen kann (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck GmbHG 20. Aufl. § 38 Rn. 86; Altmeppen in Roth/Altmeppen GmbHG 7. Aufl. § 38 Rn. 75). Unbeschadet möglicher abweichender (gesellschafts-)vertraglicher Regelungen genügt es für den Zugang der Amtsniederlegungserklärung, wenn die Erklärung einem der Gesellschafter oder im Fall einer juristischen Person einem der gesetzlichen Vertreter zugeht (BGH 17. September 2001 - II ZR 378/99 - zu 1 der Gründe, BGHZ 149, 28). Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung objektiv gegeben ist, spielt für deren sofortige Wirksamkeit keine Rolle (BGH 8. Februar 1993 - II ZR 58/92 - zu 2 b bb der Gründe, BGHZ 121, 257). Mit dem Zugang der Erklärung über die Amtsniederlegung bei den Gesellschaftern einer GmbH endet das Amt als Geschäftsführer, ohne dass es auf die Eintragung ins Handelsregister ankommt. Diese wirkt ebenso wie im Fall der Abberufung nur deklaratorisch (Altmeppen in Roth/Altmeppen aaO). Die fehlende Eintragung beeinträchtigt deshalb die Wirksamkeit der Niederlegung nicht (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck aaO und § 39 Rn. 24).

26

(2) Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Landesarbeitsgerichts zutrifft, wonach die mit Schriftsatz vom 20. Juni 2014 erfolgte Amtsniederlegung mangels Zugang bei der Alleingesellschafterin der Beklagten keine Wirkung entfalten konnte, denn der Kläger hat jedenfalls durch seine Erklärung vom 27. August 2014, zugegangen am 28. August 2014, sein Amt gegenüber einem gesetzlichen Vertreter der Gesellschafterin der Beklagten mit sofortiger Wirkung niedergelegt. Diese Tatsache ist zwischen den Parteien unstreitig und kann deshalb auch im Rechtsbeschwerdeverfahren noch Berücksichtigung finden (zu den Grenzen: BAG 5. November 2003 - 10 AZB 59/03 - zu 2 c der Gründe; vgl. zum Revisionsverfahren zB BAG 12. November 2013 - 9 AZR 646/12 - Rn. 16; 27. Februar 2007 - 3 AZR 618/06 - Rn. 29, BAGE 121, 309 [zur Berücksichtigungsfähigkeit prozessualer Tatsachen im Revisionsverfahren]). Der Gesellschaftsvertrag vom 9./22. Juli 2003 enthält keine entgegenstehenden Bestimmungen. Damit kann die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greifen und die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gegeben. Auf die weiteren von den Parteien und vom Landesarbeitsgericht aufgeworfenen Fragestellungen kommt es deshalb für die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht mehr an.

27

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 GKG.

	Linck		Brune		W. Reinfelder

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 15. Oktober 2015 wird geändert, soweit er den Antrag zu 2 aus der Klageschrift vom 23. August 2014 betrifft. Der Verwaltungsrechtsweg ist insoweit zulässig.

II.

Die weitere Beschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Mit der vorliegenden Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Verweisung einer beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage in den ordentlichen Rechtsweg.

Im Klageschriftsatz vom 23. August 2014 beantragte der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung aufgrund der Räumung einer früheren Wohnung (1) sowie zur unverzüglichen Zurverfügungstellung einer für zwei Personen völlig neu möblierten (sozial geförderten) Wohnung in vergleichbarer Lage, hilfsweise materiellen Schadensersatz (2). In einem Schreiben vom 22. November 2014 erklärte er zum Hilfsantrag, ein Anspruch auf Schadensersatz werde erst erhoben, wenn er Abstand nehmen sollte von der Zurverfügungstellung einer sozial geförderten, voll möblierten Wohnung, die „von existentieller und (nunmehr) alleiniger Bedeutung“ sei. Auf Anfragen des Gerichts an den Kläger und an seinen damaligen Prozessvertreter, ob diese Äußerungen als Rücknahme des Antrags auf Verurteilung zum Schadensersatz zu verstehen seien, erfolgte mit Schreiben des Klägers vom 19. Februar 2015 eine „Klageerweiterung“ dahingehend, dass die Beklagte für die volle Möblierung und Ausstattung der Wohnung sowie für Kleiderersatz zur Zahlung eines Betrags von 10.000 Euro zu verurteilen sei; hierüber und „über die Anträge vom 23. August 2014“ sei vorab zu entscheiden. Da mit der Räumung der bisherigen Wohnung des Klägers schuldhaft dessen Lebensgrundlage und die seiner Ehefrau zerstört worden sei, sei der Beklagte bis zum Einzug in eine sozial geförderte Wohnung für jeden Monat zur Zahlung eines Betrags von zweimal 3.000 Euro zu verurteilen; diese Forderung wurde mit Schriftsatz vom 3. März 2015 für den Zeitraum ab 8. Dezember 2014 auf zweimal 4.500 Euro erhöht.

Nach vorheriger Anhörung der Beteiligten erklärte das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 15. Oktober 2015 den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht München I. Für Schadensersatzansprüche aus der geltend gemachten Verletzung von Amtspflichten sei gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO, Art. 34 Satz 3 GG der ordentliche Rechtsweg gegeben; § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG weise derartige Rechtsstreitigkeiten ausdrücklich den Zivilkammern bei den Landgerichten zu.

Gegen den am 5. November 2015 zugestellten Beschluss wandte sich der Kläger mit einem Beschwerdeschreiben vom 6. November 2015. Am 16. November 2015 erhob sein jetziger Bevollmächtigter Beschwerde mit dem Antrag, den angegriffenen Beschluss aufzuheben, soweit die Streitsache hinsichtlich des Antrags zu 2 aus der Klageschrift vom 23. August 2014 an das Landgericht verwiesen worden sei. Insoweit liege eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor; daran ändere sich auch durch den gestellten Hilfsantrag nichts. Der Kläger halte an dem Antrag fest, ihm eine neu möblierte, sozial geförderte Wohnung zur Verfügung zu stellen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

1. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i. V. m. den §§ 146 Abs. 1, 147 VwGO zulässige Beschwerde, die nach der durch den Prozessbevollmächtigten vorgenommenen Klarstellung allein die Verweisungsentscheidung bezüglich des Antrags 2 aus der Klageschrift vom 23. August 2014 betrifft (Zurverfügungstellung einer näher bezeichneten Wohnung), hat Erfolg, so dass der Verweisungsbeschluss vom 15. Oktober 2015 insoweit aufzuheben ist. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fällt der vorliegende Rechtsstreit in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Das Rechtsschutzbegehren des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, ihm eine neu möblierte, sozial geförderte Wohnung für zwei Personen in einer bestimmten Lage zur Verfügung zu stellen, stellt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit dar, da ein Träger öffentlicher Gewalt zu einem hoheitlichen Tätigwerden verpflichtet werden soll. Der Kläger macht insoweit bei der gebotenen objektiven Würdigung des Klagebegehrens (vgl. BGH, U.v. 28.2.1991 - III ZR 53/90 - BGHZ 114, 1/5 m. w. N.) keinen Amtshaftungsanspruch geltend, für den nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO i. V. m. Art. 34 Satz 3 GG der ordentliche Rechtsweg gegeben wäre. Denn aus Amtspflichtverletzungen nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG können nur Schadensersatzansprüche folgen, die grundsätzlich nur zu Geldersatz und nicht - wie vom Kläger verlangt - zur Naturalrestitution oder zur Folgenbeseitigung führen können (BGH, U.v. 25.2.1993 - III ZR 9/92 - NJW 1993, 1799/1806; Papier in Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 839 Rn. 295 ff. m. w. N.). Die Amtshaftung ist aus der persönlichen Haftung des Amtswalters abgeleitet und wird durch Art. 34 GG lediglich auf den Staat oder eine andere haftpflichtige Körperschaft übergeleitet, deren Haftung im Außenverhältnis zum Geschädigten an die Stelle der Eigenverantwortlichkeit des Beamten tritt (BGH a. a. O.). § 839 BGB vermag daher Ansprüche nur auf solche Leistungen zu begründen, die - wie Geldersatz - von dem Beamten persönlich erbracht werden könnten. Diese Voraussetzung liegt bei der vom Kläger beantragten Verpflichtung zur Zurverfügungstellung einer Wohnung nicht vor, da damit von der Beklagten ein schlicht-hoheitliches Handeln im Rahmen ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben verlangt wird.

Dem hier gefundenen Ergebnis steht nicht entgegen, dass neben dem Hauptantrag noch ein Hilfsantrag auf materiellen Schadensersatz gestellt wurde, der seine Grundlage in einem Amtshaftungsanspruch findet. Werden mehrere prozessuale Ansprüche im Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag nebeneinander rechtshängig gemacht, so bestimmt sich der Rechtsweg zunächst allein nach dem Hauptantrag; erst nach dessen Abweisung kann der Hilfsantrag ggf. in einen anderen Rechtsweg verwiesen werden (vgl. VGH BW, U.v. 29.4.1993 - 8 S 2008/92 - NJW 1993, 3344; Ehlers in Schoch u. a., VwGO, § 41 Rn. 26 zu § 17 GVG m. w. N.).

2. Eine Entscheidung in Bezug auf die in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten - Gerichtskosten fallen nach Nr. 5502 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG nicht an - ist nicht veranlasst. Zwar ist grundsätzlich über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 4 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 GVG und §§ 146 ff. VwGO nach §§ 154 ff. VwGO zu befinden, wobei § 17b Abs. 2 GVG nicht anwendbar ist, weil diese Vorschrift nur die Kosten in Verfahren vor dem „angegangenen“, also dem erstinstanzlichen Gericht erfasst und keine Regelung zu den Kosten des zwischengeschalteten Beschwerdeverfahrens trifft (BVerwG, B.v. 15.10.1993 - 1 DB 34.92 - NVwZ 1995, 84/85; BGH, B.v. 17.6.1993 - V ZB 31/92 - NJW 1993, 2541; BSG, B.v. 1.4.2009 - B 14 SF 1/08 R - juris Rn. 19; Ehlers in Schoch u. a., a. a. O. § 17a GVG Rn. 35). Das Erfordernis einer Kostenentscheidung besteht im Falle eines erfolgreichen Rechtmittels aber nur, soweit eine Gegenpartei vorhanden ist, der Kosten auferlegt werden können (vgl. BGH, B.v. 3.7.1997 - IX ZB 116/96 - juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 27.9.2007 - 5 C 07.1823 - juris Rn. 14; OVG BerlBbg, B.v 28.10.2013 - OVG 5 L 31.13 - NVwZ-RR 2014, 288; OVG Münster, B.v. 27. April 2010 - 1 E 406/10 - NVwZ-RR 2010, 587/588; VGH BW, B.v. 2.5.2001 - 4 S 667/01 - juris Rn. 8; Rennert in Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 41/§§ 17-17b GVG Rn. 45; Bader in Bader u. a., VwGO, 6. Aufl. 2014, § 154 Rn. 4). An dieser Voraussetzung fehlt es hier, weil die Beklagte weder die Verweisung des Rechtsstreits beantragt hat noch der Beschwerde des Klägers entgegengetreten ist.

Dass die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens auf dem fehlerhaften Verweisungsbeschluss und damit auf einer unrichtigen Sachbehandlung durch das (Ausgangs-) Gericht beruhen, rechtfertigt es nicht, diese Kosten analog § 21 GKG, § 155 Abs. 4, § 162 Abs. 3 VwGO der Staatskasse aufzubürden; für eine unbeabsichtigte Regelungslücke ist in diesem Zusammenhang nichts erkennbar (vgl. BVerwG, B.v. 4.6.1991 - 4 B 189/90 - juris Rn. 2; B.v. 20.8.2001 - 3 B 88/01 - BayVBl 2002, 125; Rennert in Eyermann, a. a. O., § 155 Rn. 14 m. w. N.; a. A. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 155 Rn. 24 f.).

Einer Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es mangels Kostenentscheidung nicht.

Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG nicht vorliegen.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG unanfechtbar.