Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 12. Aug. 2010 - 2 Sa 149/10

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2010 - 1 Ca 987/09 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin ist französische Staatsangehörige.

Die Parteien streiten nach Überleitung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin vom Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) am 01.10.2006 um die Berechnung ihrer Vergütung und hierbei insbesondere um die Frage, ob ihre Tätigkeit als Lektorin für das beklagte Land bei der Universität D-Stadt mit zwei befristeten Arbeitsverträgen für die Zeit vom 01.10.1992 bis 30.09.1995 und vom 01.10.1995 bis 30.09.1997 in die Bewährungszeit eingerechnet wird. Beide Dienstverträge sahen die Einbeziehung der Verwaltungsvorschrift über die Beschäftigung von Lektoren an den rheinland-pfälzischen Hochschulen (Lektorenvorschrift) vor. Nach Ziffer 5 S. 1 der Lektorenvorschrift wurde die Klägerin unter Hinweis auf § 3 g BAT als außertarifliche Angestellte beschäftigt. Die Lektorenvorschrift verwies weiter auf einzelne Bestimmungen des BAT, in diesen in Bezug genommenen Bestimmungen waren die §§ 22, 23 und 23 a BAT nicht enthalten. Die Klägerin wurde als außertarifliche Angestellte beschäftigt und erhielt eine Vergütung einschließlich Zuwendung, Urlaubsgeld und Zulagen nach dem Tarifvertrag über Zulagen an Angestellte vom 17.05.1982 wie eine Angestellte der Vergütungsgruppe II a BAT.

Ab 01.10.1997 wurde aufgrund Arbeitsvertrag vom 30.06.1997 das Arbeitsverhältnis unbefristet fortgesetzt. Der Klägerin obliegen die Aufgaben einer Lehrkraft für besondere Aufgaben im Sinne des Universitätsgesetzes, unter Einbeziehung der Bestimmungen des BAT und den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen und unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe II a BAT.

Vom 11.03.1998 bis 10.09.1998 befand sich die Klägerin in Elternzeit.

Nach Inkrafttreten des TV-L wurde die Klägerin nach dem Tarifvertrag für die  Überleitung in die Vergütungsregelung des TV-L übergeleitet. Dabei erfolgte eine Überleitung in die Entgeltgruppe 13 Ü AT. Nach Anfrage der Klägerin wurde mitgeteilt, das Finanzministerium lehne aus grundsätzlichen Erwägungen die Berücksichtigung der Lektorenzeiten für den Bewährungsaufstieg nach § 23 a BAT ab. Die Voraussetzungen für die Neuberechnung der Vergleichsentgelte nach der Besitzstandsregelung des § 8 TVÜ- Länder lägen nicht vor. Auch ein weiterer Antrag beim Finanzministerium, unterstützt durch die Universität D-Stadt, wurde abschlägig beschieden.

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Ziel weiter, dass auch schon ihre Beschäftigungszeiten als Lektorin vom 01.10.1992 bis 30.09.1997 im Rahmen des § 8 TVÜ-L Berücksichtigung finden sollen.

Dem beklagten Land waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der Kammer keine Umstände bekannt, die einer Bewährung der Klägerin, egal in welcher Tätigkeit oder deren tariflicher Qualifizierung, entgegen stehen. Eine förmliche Anfrage vor einer Höhergruppierung aufgrund Bewährung ist allerdings nicht erfolgt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe sich im gesamten Zeitraum ihrer Beschäftigung bewährt. Die bereits im Zeitraum vom 01.10.1992 bis 30.09.1997 zurückgelegte Zeit als Lektorin müsse als Beschäftigungszeit für den Bewährungsaufstieg nach § 23 a BAT berücksichtigt werden. Die in die befristeten Arbeitsverträge einbezogenen Lektorenvorschrift, insbesondere deren Ziffer 5 sei als überraschende und unangemessene Klausel nach den §§ 305 c, 307 BGB unwirksam. Die Herausnahme der Klägerin aus dem BAT und zum anderen zugleich die Anwendbarkeit der meisten Bestimmungen des BAT seien unangemessen. Zudem verstießen sowohl die Lektorenvorschrift in diesem Punkt und § 3 g BAT gegen das durch europäische Verträge niedergelegte Diskriminierungsverbot von EU-Arbeitnehmern. Es gebe keine sachliche Rechtfertigung für den Ausschluss von Lektoren aus dem persönlichen Geltungsbereich des BAT.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, das Vergleichsentgelt gem. § 5 TVÜ-L mit dem Betrag festzusetzen, der sich ergeben hätte, wenn die Klägerin bereits ab 01.10.2006 in der Vergütungsgruppe I b BAT höhergruppiert worden wäre.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Auffassung vertreten, die Nichteinbeziehung der Lektoren in den Geltungsbereich des BAT sei gerechtfertigt und verstoße nicht gegen höherrangiges Recht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2010 verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Es hat ausgeführt, für die Feststellungsklage bestehe das nötige Feststellungsinteresse. Die Unsicherheit über die zwischen den Parteien bestehende Streitfrage, ob die Klägerin einen Anspruch darauf habe, dass das Vergleichsentgelt für die Überleitung unter Berücksichtigung ihrer Vordienstzeiten zu berechnen sei, könne durch entsprechendes Urteil beseitigt werden. Ein bloßer Zahlungsantrag würde hingegen keine mit Rechtskraft bindende Klärung zwischen den Parteien für die Zukunft erreichen.

Die Klage sei auch begründet. Das beklagte Land sei verpflichtet, das Vergleichsentgelt mit dem Betrag festzusetzen, der sich ergeben hätte, wenn die Klägerin bereits am 01.10.2006 in der Vergütungsgruppe I b BAT höhergruppiert worden wäre. Eine Höhergruppierung nach § 23 a BAT wegen fünfzehnjähriger Bewährung in der Vergütungsgruppe 2 a BAT wäre unter Fortgeltung des BAT nicht erst zum 01.04.2013, sondern bereits zum 01.04.2008 vorzunehmen gewesen. Die Klägerin habe sich nicht erst ab dem 01.10.1997, sondern bereits ab dem 01.10.1992 als in den ihr übertragenden Tätigkeit aufgetretenen Anforderungen in die Vergütungsgruppe II a BAT gewachsen gezeigt. Die Vorbeschäftigung sei bereits in dieser Vergütungsgruppe erfolgt und vorliegend bei Erfüllung der Bewährung anzurechnen. Unter Berücksichtigung der abzuziehenden sechs Monate Elternzeit hätte sie sich bis 01.04.2008 fünfzehn Jahre bewährt.

Der Einbeziehung der Vorbeschäftigungszeit stünden weder der Inhalt der Arbeitsverträge noch § 3 g BAT entgegen. Die Bereichsausnahme des § 3 BAT verstoße hinsichtlich der Herausnahme der Lektoren aus dem Anwendungsbereich des BAT gegen das in Art. 39 EGV verankerte Diskriminierungsverbot von EU-Arbeitnehmern und sei daher nicht anwendbar. Diese Regelung enthalte zwar keine unmittelbare Diskriminierung, da sie nicht ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit, sondern vielmehr an die Tätigkeit als Lektorin anknüpfe. Das dort niedergelegte Gleichbehandlungsgebot verbiete nicht nur offensichtliche Diskriminierung, sondern vielmehr auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führten. Die Vorschrift enthalte eine mittelbare Diskriminierung, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf EU-Arbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken könne und folglich die Gefahr bestehe, dass sie EU-Ausländer besonders benachteilige.

Dies sei vorliegend der Fall. Zwar seien Lektoren der Definition nach Personen, die den Studierenden an einer Hochschule in bestimmten Fächern praktische Fertigkeiten und Kenntnisse vermittelten. Doch handele es sich bei in faktisch anders als bei den übrigen unter § 3 g BAT angeführten Personenkreis überwiegend um ausländische Arbeitnehmer. Daher liege eine mittelbare Ungleichbehandlung durch die Herausnahme der Lektoren aus dem Geltungsbereich des BAT in Vergleich zu den übrigen Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes vor, die unter den BAT fallen. Die mittelbare Ungleichbehandlung sei nicht durch objektive von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt und stehe nicht in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck. Der Europäische Gerichtshof habe bereits entschieden, dass das Erfordernis zur Sicherung eines aktualitätsbezogenen Unterrichts keinen sachlichen Rechtfertigungsgrund darstelle. Zwar habe das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27.05.2004, 6 AZR 129/03, die Nichteinbeziehung der Lektoren in den persönlichen Geltungsbereich des BAT mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz als vereinbar angesehen. Diese Rechtsprechung sei nicht auf das Diskriminierungsverbot des Art. 39 EGV übertragbar. Die Tarifvertragsautonomie könne nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden, primäres und sekundäres Gemeinschaftsrecht beanspruchten Vorrang vor dem nationalen Recht. Die Freiheit der Wissenschaft und Lehre könne nicht ohne Weiteres zur Rechtfertigung herangezogen werden. Die Gewährleistung dieser Freiheiten sei nicht der eigentliche Grund für die Nichteinbeziehung der Lektoren in den BAT. Eine Lehrkraft für besondere Aufgaben im Sinne des § 57 HRG falle nicht unter die Nichteinbeziehungsregelung. Deshalb habe die Klägerin auch 1997 einen unbefristeten Vertrag nach BAT erhalten. Soweit überwiegend eine Vermittlung praktischer Fertigkeiten und Kenntnisse erforderlich ist, die nicht die Einstellungsvoraussetzung für Hochschullehrer erfordern, können diese nach § 57 HRG einer hauptberuflich tätigen Lehrkraft für besondere Aufgaben übertragen werden. Ebenso wie bei der Lektorentätigkeit stehe bei der Lehrkraft für besondere Aufgaben die Vermittlung praktischer Fertigkeiten und Kenntnisse an der Hochschule im Vordergrund. Ein sachlicher Differenzierungsgrund für die unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der Anwendbarkeit des BAT trotz vergleichbarer Tätigkeit sei nicht gegeben. Da § 3 g BAT wegen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 39 EGV nicht anzuwenden sei, trete an seine Stelle die Regelung, die für Nichtdiskriminierte gelte. Somit seien die Vorbeschäftigungszeiten der Klägerin als Lektorin als Bewährungszeiten zu berücksichtigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.

Das Urteil wurde dem beklagten Land am 08.03.2010 zugestellt. Hiergegen hat es am 01.04.2010 Berufung eingelegt und die Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis zum 08.06.2010 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Das beklagte Land greift das arbeitsgerichtliche Urteil aus Rechtsgründen an. Das Arbeitsgericht habe die Rechtsfrage der Anwendbarkeit des § 3 g BAT falsch beurteilt. Diese Bestimmung sei nicht wegen Verstoßes gegen das europarechtliche Diskriminierungsverbot nichtig. Das beklagte Land nehme keine sachfremde Differenzierung zwischen den Arbeitnehmern, die der Gruppe der Lektoren angehören, zu einer anderen Berufsgruppe, insbesondere der Lehrkräfte, vor.

Nach § 3 BAT galt der BAT nicht für Lektoren, Verwalter von Stellen wissenschaftlicher Assistenten, wissenschaftlicher Hilfskräfte und Lehrbeauftragte an Hochschulen, Akademien und wissenschaftlichen Forschungsinstituten sowie künstlerische Lehrkräfte an Kunsthochschulen, Musikhochschulen und Fachhochschulen für Musik.

Die Klägerin habe nicht wegen ihrer französischen Staatsangehörigkeit keinen Anspruch, sondern weil ihre bisherige Tätigkeit aufgrund der Bereichsausnahme schlicht den Anforderungen des § 8 Abs. 2 TVÜ-Länder nicht entspreche. Eine sachfremde Schlechterstellung gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage seien darin nicht erkennbar. Insbesondere sei die Anknüpfung an die Tätigkeit als Lektorin keine versteckte Diskriminierung. Die Universität D-Stadt beschäftige sowohl deutsche Staatsangehörige als auch Angehörige fremder Staatsangehörigkeiten als Lektoren. Arbeitnehmer deutscher Staatsangehörigkeit als Lektoren hätten ebenfalls nach der vorgenannten Regelung keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung und würden ebenfalls von der Bereichsausnahme des § 3 g BAT erfasst. Die Tarifparteien könnten in freier Selbstbestimmung darüber entscheiden, ob und für welche Berufsgruppen oder Tätigkeiten sie tarifliche Regelungen treffen. Auch die Unterlassung einer tariflichen Regelung falle in den Kernbereich der Koalitionsfreiheit. Ein Lektor sei nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Lehrkraft an einer Hochschule für bestimmte Fächer und Fertigkeiten, insbesondere für Einführungskurse und praktische Übungen. Die Lehrtätigkeit könne reichen von einem repetitionsartigen Unterricht oder einer praktischen Unterweisung bis hin zu dem eigenverantwortlichen Einbringen eigener, neuer Erkenntnisse. Der Unterschied zwischen Fachlehrern und Lektoren bestehe darin, dass die Fachlehrer für den Bereich der sprachpraktischen Ausbildung zuständig seien, was ein besonders Maß an Kontinuität und langjähriger Lehrerfahrung sowie besonders gute Kenntnisse der deutschen Sprache und gründliche Vertrautheit mit dem deutschen Hochschul- und Prüfungswesen voraussetze. Ebenso wie Lektoren seien auch andere Berufsgruppen im wissenschaftlichen Bereich aus dem Geltungsbereich des BAT ausgenommen. Dies sei der Tatsache geschuldet, dass die genannten wissenschaftlichen Bereiche aufgrund der Einschätzungsprärogative und der Betätigungsfreiheit der Tarifvertragsparteien dem BAT nicht unterfielen.

Eine Höhergruppierung der Klägerin in die Vergütungsgruppe I b Fallgruppe 2 BAT wäre somit, da die Tätigkeit als Lektorin nicht in die Bewährungszeit eingerechnet werden könne, weil nicht im Geltungsbereich des BAT zurückgelegt, erst zum 02.04.2013 erfolgt.

Durch den mit Änderungstarifvertrag Nr. 2 vom 01.03.2009 geänderten § 8 Abs. 3 TV-L sei die Frist für den Bewährungsaufstieg bis zum 31.12.2010 erweitert worden. Bis zu diesem Zeitpunkt könne die Klägerin eine fünfzehnjährige Bewährungszeit nicht mehr zurücklegen.

Das beklagte Land beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Tier vom 20.01.2010 - 1 Ca 987/09 - wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 20.01.2010 zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt Bezug auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, wonach vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, eine derartige Behandlung sei objektiv gerechtfertigt. Wenn inländische Arbeitnehmer nach einer nationalen Regelung Anspruch auf Wiederherstellung ihrer beruflichen Laufbahn in Bezug auf die Gehaltssteigerungen, das Dienstalter und die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber ab dem Zeitpunkt der ersten Einstellung haben, auch die ehemaligen Fremdsprachenlektoren, die jetzt als sprachwissenschaftliche Mitarbeiter tätig seien, müssten diese in den Genuss einer entsprechenden Wiederherstellung mit Wirkung vom Zeitpunkt ihrer ersten Einstellung kommen. Seit ihrer ersten Einstellung sei sie kontinuierlich mit Tätigkeiten befasst, die sie auch heute noch ausübe und die bei anderen vergleichbaren Angestellten bereits ab 01.04.2008 unter Berücksichtigung der Elternzeit zu einem Bewährungsaufstieg geführt hätten. Ein sachlicher Grund für den Ausschluss vom Bewährungsaufstieg sei nicht erkennbar. Wenn das beklagte Land rechtfertigend geltend mache, nunmehr auch deutsche Staatsangehörige als Lektoren zu beschäftigen und daraus den Schluss ziehen will, dass mit der Klägerin keine Ungleichbehandlung vorliege, ergebe diese nichts anderes. Wenn das beklagte Land deutsche Staatsangehörige, in welcher Form auch immer, diskriminiere, rechtfertige dies nicht die Diskriminierung ausländischer Staatsangehöriger.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 12.08.2010.

I.

Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO.

Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

II.

Die Klägerin kann von dem beklagten Land im Ergebnis nicht die Feststellung verlangen, dass sie so zu behandeln wäre, als rechneten die Zeiten der Tätigkeit als Lektorin in den Arbeitsverhältnissen vom 01.10.1992 bis 30.09.1997 in die Bewährungszeit einzurechnen sei.

Die die Klage abweisende Entscheidung der Kammer ist nicht etwa bereits deswegen begründet, weil die Klägerin keinesfalls verlangen kann, dass das beklagte Land das Vergleichsentgelt mit dem Betrag festsetzt, der sich ergeben hätte, wenn die Klägerin bereits am 01.10.2006 in die Vergütungsgruppe I b BAT höhergruppiert worden wäre. Eine Höhergruppierung bereits am 01.10.2006 ist selbst nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht begründet, weil nach den Überleitungsbestimmungen die Höhergruppierung aufgrund Bewährungsaufstiegs frühestens am 02.04.2008 sich realisiert hätte. Der Aufstieg wäre also nicht zum 01.10.2006 erfolgt, sondern lediglich vorgemerkt. Der tatsächliche Aufstieg erfolgte nämlich zu dem Zeitpunkt, der sich aus dem alten Recht ergibt, soweit auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Da die Klägerin nach entsprechendem Hinweis in der Kammerverhandlung erklärt hat, sie selbst gehe auch nicht von einer Höhergruppierung ab dem 01.10.2006 aus, sondern lediglich von einer Vormerkung für eine künftige Höhergruppierung bei Ablauf der Bewährungszeit, ist das Klagebegehren diesbezüglich, wie dargelegt, in einer entsprechenden Vormerkung des künftigen Bewährungsaufstieges nach den Überleitungsregelungen auszulegen.

Für eine derartige Feststellungsklage besteht, wie vom Arbeitsgericht zutreffend ermittelt, das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinteresse.

Die Klage ist auch deswegen nicht unbegründet, weil sich die Klägerin nicht entsprechend den tariflichen Bestimmungen bewährt habe.

§ 23 a Abs. 2 Nr. 1 S. 1 BAT setzt voraus, dass sich der Angestellte den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die bloße Zeitdauer der in einer bestimmten Vergütungsgruppe verbrachten Tätigkeit zur Bewährung nicht ausreicht. Hinzukommen muss vielmehr, dass die Leistungen des Angestellten in dieser Zeit nicht zu beanstanden, also ordnungsgemäß waren. Besonders gute Leistungen sind dagegen nicht zu fordern. Bei der Prüfung der Frage, ob sich der Angestellte bewährt hat, ist darauf abzustellen, wie der Angestellte die ihm übertragene Arbeit, die maßgebend für seine Eingruppierung ist, erledigt hat. Dabei sind im Regelfall das außerdienstliche Verhalten, die dienstliche Führung und die Leistung bei einer Tätigkeit, auf der die Eingruppierung nicht beruht, für die Bewährung nicht maßgeblich. Die Bewährung muss der klagende Arbeitnehmer beweisen (vgl. BAG, Urteil vom 04.11.1969, 4 AZR 550/68 = AP Nr. 7 zu § 23 a BAT). Die Klägerin hat die Bewährung behauptet, hierin liegt inzidenter die Behauptung, dass sie in der von ihr ausgeübten Tätigkeit nicht beanstandet wurde. Das beklagte Land hat bestätigt, dass keine Erkenntnisse vorliegen, dies auch unter Kenntnis der Personalakten, die einer Bewährung entgegen stehen könnten, sowohl in der Tätigkeit als Lektorin als auch in der Tätigkeit als Lehrkraft für besondere Aufgaben. Damit ist von dem Merkmal der Bewährung auszugehen.

III.

Gleichwohl hat das Begehren der Klägerin keinen Erfolg. Erstmals ab dem 01.10.1997 ist die Klägerin als vollbeschäftigte Angestellte im Geltungsbereich des BAT unter Eingruppierung in die Vergütungsgruppe II a BAT beschäftigt. Eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe II a BAT erfolgte in den vorangegangenen befristeten Beschäftigungsverhältnissen als Lektorin nicht, sondern eine außertarifliche Eingruppierung mit dem Entgelt eines Angestellten der Vergütungsgruppe II a BAT gleichen Entgelt. Dies ist keine Eingruppierung in ein Vergütungsgruppenmerkmal des BAT, weil die Anwendung des BAT hinsichtlich der Vergütungsmerkmale ausdrücklich nicht vereinbart worden war.

Nach dem von der Klägerin nicht angegriffenen Vortrag des beklagten Landes, dass Fachlehrer für den Bereich der sprachpraktischen Ausbildung zuständig sind, welche ein besonderes Maß an Kontinuität und langjähriger Lehrerfahrung sowie besonders gute Kenntnisse der deutschen Sprache und gründliche Vertrautheit mit deutschem Hochschul- und Prüfungswesen voraussetzt und Lektoren entsprechend der Lektorenvorschrift nur in denjenigen Bereichen der praktischen Ausbildung in modernen Fremdsprachen beschäftigt werden, die den engen und aktuellen Kontakt der Lehrkräfte mit dem entsprechenden Sprachkreis voraussetzen, und als Lektor nicht beschäftigt wird, wer auf Dauer den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen im Geltungsbereich des Grundgesetzes begründet (vgl. Ziffer 4 der Lektorenvorschrift), hatte die Klägerin zwei verschieden vereinbarte vertragliche Grundlagen. Einmal als Lektorin mit einem Vertrag, der außertariflich nicht sämtliche Bestimmungen des BAT in Bezug nahm und ab 01.10.1997 einen Vertrag als vollbeschäftigte Angestellte im BAT-Bereich.

Nach § 23 a BAT muss sich der Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt haben. Maßgebend ist hier die Tätigkeit, die der Vergütungsgruppe entspricht, in der der Angestellte eingruppiert ist. Die vorgeschriebene Bewährungszeit braucht nicht bei dem selben Arbeitgeber zurückgelegt sein, kann auch zurückgelegt sein bei anderen Arbeitgebern, die vom BAT/BAT-Ost erfasst werden und Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des Deutschen Rechtes, die den BAT/BAT-O oder einem Tarifvertrag wesentlich gleichen Inhalts anwenden. Die Anwendbarkeit des BAT auf die Arbeitsverhältnisse entweder in einem Arbeitsvertrag, welches dem BAT unterfällt, oder bei Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen öffentlichen Rechts mit wesentlich inhaltsgleichen Tarifverträgen ist unabdingbare Voraussetzung für die Zurücklegung einer Bewährungszeit. Tätigkeiten außerhalb des Geltungsbereichs des BAT werden daher grundsätzlich nicht erfasst.

Der Streit der Parteien geht daher im Ergebnis lediglich um die Frage, ob die Tätigkeit der Klägerin als Lektorin bei dem beklagten Land aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen, die die Anwendung der Eingruppierungsvorschriften des BAT gerade nicht vorsehen, unter Bezugnahme auf die Regelung des §§ 3 g BAT, wonach der Tarifvertrag u. a. für Lektoren nicht gilt, gleichwohl als Tätigkeit unter Geltungsbereich des BAT anzusehen ist, weil die Herausnahme aus dem BAT gegen höherrangiges Recht verstößt.

IV.

Die Herausnahme der Arbeitsverhältnisse für Lektoren aus dem Geltungsbereich des BAT verbunden mit der Folge, dass die in diesem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit nicht zur Erfüllung der tarifvertraglichen Bewährungszeit herangezogen werden kann, verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht.

Die Nichteinbeziehung der Lektoren in den persönlichen Geltungsbereich des BAT ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (vgl. BAG, Urteil vom 12.04.2004, 3 AZR 571/03). Nach § 3 g gilt der BAT nicht für Lektoren. Dabei spielt es nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Rolle, ob die Arbeitsverhältnisse mit Lektoren befristet oder unbefristet beschäftigt waren. Die frühere Streitfrage, ob aus § 57 b Abs. 3 HRG alter Fassung zur Auslegung auch für den in § 3 g verwandten Begriff des Lektors maßgebend ist, hat sich dadurch erledigt, dass § 57 b Abs. 3 HRG alter Fassung ersatzlos aufgehoben wurde. Die Bestimmung, wonach ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsvertrages mit einer fremdsprachigen Lehrkraft für besondere Aufgaben rechtfertigt, auch dann vorliegt, wenn ihre Beschäftigung überwiegend für die Ausbildung in Fremdsprachen erfolgt (Lektor) ist durch das vierte Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes vom 20.08.1998 - Bundesgesetzblatt I S. 2190, 2196 - aufgehoben worden.

§ 3 g BAT ist daher nach allgemeinen Regeln auszulegen. Es gibt nicht nur für befristet, sondern auch für unbefristet beschäftigte Lektoren, diese sind vom Geltungsbereich des BAT ausgenommen. Die Beschäftigung in einem befristeten Arbeitsverhältnis ist für die Tätigkeit eines Lektors weder konstituierend noch wesentliches Merkmal. Lektoren können daher sowohl im Rahmen von unbefristeten, wie auch bei vorliegender entsprechender rechtlichen Voraussetzungen im Rahmen von befristeten Arbeitsverhältnissen tätig sein.

Es ist für eine Tätigkeit als Lektor auch nicht zwingende Voraussetzung, dass der Lektor einer ausländischen Staatengemeinschaft angehört, nicht einmal zwingende Voraussetzung, dass er EU-Bürger ist. Lektoren können sowohl deutsche, Personen mit doppelter Staatsangehörigkeit, Personen mit EU-Staatsbürgerschaft und Personen aus nicht EU-Ausland sein.

Es verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Tarifvertragsparteien die Beschäftigtengruppe der Lektoren nicht in den Geltungsbereich des BAT eingezogen haben.

Dabei kann offen bleiben, ob die Tarifvertragsparteien auch bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages unmittelbar an den Gleichheitssatz der Verfassung gebunden sind (vgl. BAG, Urteil vom 04.04.2000, 3 AZR 729/98) oder die Tarifvertragsparteien bei ihrer tariflichen Normsetzung zwar nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, jedoch aufgrund der Schutzpflichtfunktion der Grundrechte auch bei Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz zu beachten haben, weil sich die Prüfungsmaßstäbe nicht unterscheiden (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.2004, 6 AZR 129/03 = AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5).

Allein aus der Ungleichbehandlung gleicher Fallgruppen, also hier Mitarbeitern, die als Lektoren beschäftigt werden und Mitarbeitern, die als Lehrkräfte für besondere Aufgaben beschäftigt werden, folgt noch keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes. Die Ungleichbehandlung muss in ausreichendem Maß gerechtfertigt werden, wobei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine strengere Prüfung bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen geboten ist, also wenn die Ungleichbehandlung an personenbezogenen Merkmalen anknüpft, die die Benachteiligten in ihrer Personen nicht erfüllen oder nur schwer erfüllen können, etwa bei der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten. Wird eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmergruppen nicht in den Geltungsbereich eines Tarifvertrages zur Regelung allgemeiner Arbeitsbedingungen einbezogen, so lässt sich darin eine unterschiedliche Behandlung von Personengruppen sehen, auf die der strengere Prüfungsmaßstab des Art. 3 Abs. 1 GG anzuwenden ist. Da andererseits die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie nicht nur die Entscheidung über den Regelungsinhalt tariflicher Normen umfasst, sondern auch einen entsprechenden Regelungsverzicht deckt, ist den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zuzugestehen. Insoweit sind sie nicht dazu verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu währen.

Die Nichteinbeziehung der Lektoren in den persönlichen Geltungsbereich des BAT ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, weil sachliche Gründe für die unterschiedliche Behandlung vorliegen (vgl. BAG, Urteil vom 12.10.2004, 3 AZR 571/03; BAG vom 27.05.2004, 6 AZR 129/03 = AP TVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 5). Die Tarifvertragsparteien dürfen bei einer typisierenden Betrachtungsweise diese Gruppe durch Merkmale gekennzeichnet sehen, die ihre Nichteinbeziehung in den persönlichen Geltungsbereich des BAT rechtfertigen.

Lektoren sind dem Wissenschaftsbereich der Hochschule funktional zugeordnet, sie sind typischerweise in den semesterbezogenen Lehrbetrieb einer Hochschule integriert und vermitteln Studierenden in bestimmten Fächern praktische Fertigkeiten und Kenntnisse. Das Spektrum der Lehrtätigkeit reicht vom repetitionsartigen Unterricht bis zum eigenverantwortlichen Einbringen eigener neuer Erkenntnisse. Soweit Lektoren im Rahmen ihrer Lehrtätigkeit an der Sicherung und Ausweitung des Erkenntnisstandes einer wissenschaftlichen Disziplin mitwirken, nehmen sie ihrerseits an der grundrechtlichen Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 GG teil. In der Regel werden Lektoren ihre Lehrtätigkeit im Einvernehmen mit dem für ihr Fach bestellten Hochschullehrer ausüben, dessen Weisungen sie unterliegen und an dem Inhalt seiner Lehrveranstaltungen sie die von ihnen zu vermittelten Lerninhalte auszurichten haben. Dementsprechend kommt ihrer beruflichen Tätigkeit eine wesentliche inhaltliche Unterstützungsfunktion für die typisch wissenschaftliche Lehrtätigkeit zu. Die Nichteinbeziehung der Lektoren in den Geltungsbereich des BAT ist daher der strukturellen zeitlichen wie inhaltlichen Einbindung ihrer geschuldeten Arbeitsleistung in einem durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Bereich geschuldet. Dies fehlt den übrigen angestellten Arbeitnehmern mit anderen Aufgabeninhalten.

Die Tarifvertragsparteien konnten daher in Ausübung ihrer Einschätzungsprärogative die Lektoren wegen ihrer Tätigkeit in Wissenschaft und Lehre ebenso wie die Hochschullehrer und wissenschaftlichen Assistenten aus dem Geltungsbereich des BAT ausgliedern, auch wenn sie die ihnen obliegenden Aufgaben in Wissenschaft und Kunst, Forschung und Lehre und Weiterbildung grundsätzlich nicht wie Hochschullehrer selbständig wahrnehmen, sondern unselbständig an den wissenschaftlichen Aufgaben mitarbeiten (vgl. BAG vom 12.10.2004, aaO.)

V.

Die Bereichsausnahme des § 3 g BAT verstößt hinsichtlich der Herausnahme der Lektoren aus dem Anwendungsbereich des BAT entgegen der Auffassung der Klägerin und des Arbeitsgerichts nicht gegen europarechtlich verankertes Diskriminierungsverbot von EU-Arbeitnehmern. Einschlägige Bestimmung ist Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweisen der Europäischen Union (AEUV). Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

"Art. 45 Abs. 1

Innerhalb der Union ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet.

Abs. 2

Sie umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen."

Zwar findet nach Artikel 45 Abs. 4 die Bestimmung keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung. Unter diesem Begriff der öffentlichen Verwaltung sind jedoch nicht privatrechtlich gestaltete Arbeitsverhältnisse gemeint.

Die Herausnahme der Beschäftigungsgruppe der Lektoren aus dem Geltungsbereich des BAT, in dessen § 3 g BAT verstößt nicht gegen die Gewährleistung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer, insbesondere beinhaltet sie keine auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Zunächst ist festzustellen, dass die Klägerin nicht aufgrund ihrer französischen Staatsangehörigkeit benachteiligt wird. Sie wird behandelt, wie jeder andere Arbeitnehmer, der eine Beschäftigung als Lektor ausgeübt hatte, aufgrund dieser Tätigkeit und nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit. Eine sachfremde Schlechterstellung der Klägerin gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage ist nicht erkennbar. Die Anknüpfung an die Tätigkeit als Lektor ist keine mittelbare Diskriminierung. Die Universität D-Stadt beschäftigt, darauf hat das beklagte Land hingewiesen, sowohl deutsche Staatsangehörige als auch Angehörige fremder Staatsangehörigkeit als Lektoren. Insbesondere ist auch nicht feststellbar, dass eine überwiegende Zahl fremdsprachiger Lektoren aus EU-Ausland stammt und nicht etwa aus Deutschland oder sonstigen Staaten, die nicht der Europäischen Union angehören.

Ein Lektor deutscher Staatsangehörigkeit, der dieselben Tätigkeiten wie die Klägerin auszuüben hatte, wird ebenfalls von der Bereichsausnahme erfasst. Die Bereichsausnahme erfasst daher unterschiedslos Lektoren deutscher Staatsangehörigkeit wie auch Lektoren anderer Staatsangehörigkeit, auch Lektoren mit EU-Staatsangehörigkeiten und unabhängig davon, ob die Beschäftigung als Lektor befristet oder unbefristet erfolgte.

Eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe II a BAT kam daher für die Lektoren nicht in Betracht, weil diese dem Tarifvertrag nicht unterfielen. Die Tarifvertragsparteien haben in freier Selbstbestimmung darüber entschieden, ob und für welche Berufsgruppen oder Tätigkeiten sie tarifliche Regelungen treffen wollen. Dies war Ausfluss des durch Artikel 9 GG verfassungsrechtlich garantierten Kernbereichs der Koalitionsfreiheit. Dass sie bewusst eine tarifliche Regelung ausgeschlossen haben, liegt in der Tarifautonomie begründet. Auch die Unterlassung einer Tarifregelung fällt in der Kernbereich der Koalitionsfreiheit. Könnten die staatlichen Gerichte die Tarifvertragsparteien zwingen, für bestimmte nach Berufsgruppen abgegrenzte Arbeitnehmergruppen tarifliche Regelungen zu schaffen, wäre dies ein unzulässiger durch das Grundgesetz verbotener Eingriff in das Recht der freien Betätigung der Koalitionen. Auf nichts anderes lief es hinaus, wenn die Gerichte unter Bezugnahme auf Artikel 45 AEUV den Geltungsbereich des BAT entgegen dem ausdrücklichen Willen der Tarifvertragsparteien auch für Lektoren erstrecken müssten.

Zur Stützung ihrer Rechtsauffassung kann sich die Klägerin auch nicht auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15.05.2008 ("Delay" C-276/07) berufen. Im dort zu entscheidenden Fall hatten inländischer Arbeitnehmer Anspruch auf Wiederherstellung ihrer beruflichen Laufbahn in Bezug auf Gehaltssteigerungen, das Dienstalter und die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber ab dem Zeitpunkt ihrer ersten Einstellung. Eine befristet beschäftigte Austauschlektorin war ausgeschieden und der Vertrag als sprachwissenschaftliche Mitarbeiterin war zwei Monate später abgeschlossen worden.

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs kommt eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit mit der Folge der anzuwendenden Gleichwendung dann in Betracht, wenn die inländischen Arbeitnehmer Anspruch auf Wiederherstellung ihrer beruflichen Laufbahn in Bezug auf Gehaltssteigerungen, das Dienstalter und die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber ab Zeitpunkt der ersten Einstellung haben, dann müssen auch die ehemaligen Fremdsprachenlektoren, die jetzt als sprachwissenschaftliche Mitarbeiter tätig seien, in den Genuss einer entsprechenden Wiederherstellung mit Wirkung vom Zeitpunkt ihrer ersten Einstellung kommen. Wenn eine Kontinuität des Arbeitsverhältnisses feststeht, muss geprüft werden, ob bei einem inländischen Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation die ab seiner ersten Einstellung erworbenen Rechte anerkannt worden wären. Insoweit kann nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur anhand einer auf den Inhalt und nicht die Form der gesetzlichen Regelungen konzentrierten Prüfung ermittelt werden, ob ihre tatsächliche Anwendung auf verschiedene Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in einer vergleichbaren rechtlichen Lage befinden, zu Ergebnissen führt, die mit dem tragenden Grundsatz des Verbots einer Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit vereinbar sind oder ob sie im Gegenteil zu damit unvereinbarten Ergebnissen führt. Es läuft dem Diskriminierungsverbot zuwider, soweit bei einem inländischen Arbeitnehmer in einer vergleichbaren Situation eine solche Anerkennung erfolgt wäre. Somit ist immer ein Vergleich zwischen inländischen und ausländischen Arbeitnehmern zu ziehen.

Die hier anzustellende Überlegung führt dabei zu dem Ergebnis, dass weil unabhängig von der Staatsangehörigkeit und nur bezogen auf die auszuübende Tätigkeit eines Lektors die Arbeitsverhältnisse nicht dem BAT unterliegen, nicht festgestellt werden kann, dass inländische Arbeitnehmer Anspruch auf Wiederherstellung ihrer berufliche Laufbahn in Bezug auf Gehaltssteigerungen, Dienstalter und Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge haben, dem gegenüber ehemalige Fremdsprachenlektoren dies nicht haben.

Zu berücksichtigen ist weiter, dass in § 3 g BAT auch andere Berufsgruppen als Lektoren im wissenschaftlichen Bereich aus dem Geltungsbereich des BAT ausgenommen sind. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass die genannten wissenschaftlichen Bereiche aufgrund der Einschätzungsprärogative und der Betätigungsfreiheit der Tarifvertragsparteien dem BAT nicht unterfallen sollten.

Von der Regelung des § 3 g BAT werden sowohl inländische als auch EU-Arbeitnehmer, als auch außereuropäische Arbeitnehmer erfasst. Es handelt sich um eine ohne Unterschied wirkende Maßnahme, welche aufgrund sachlicher Gruppenunterschiede gerechtfertigt ist. Demnach war die außertarifliche Beschäftigungszeit der Klägerin als Lektorin im Zeitraum 01.10.1992 bis 30.09.1997 als eine durch den BAT nicht erfassten Angestelltentätigkeit zu beurteilen. Die Zeit kann daher für den Bewährungsaufstieg nach § 23 a BAT nicht berücksichtigt werden.

VI.

Schließlich kann sich die Klägerin mit Erfolg auch nicht darauf berufen, sie habe seit Beginn ihrer Beschäftigung immer dieselbe Tätigkeit verrichtet. Zum einen bleibt unklar, weswegen die auszuübende Tätigkeit einer Lektorin mit der auszuübenden Tätigkeit einer Lehrkraft für besondere Aufgaben identisch ist, da das beklagte Land im unstreitig gebliebenen Tatsachenvortrag auf die Unterschiede hingewiesen hat. Der Lektor ist nach der Definition des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 27.05.2004, 6 AZR 129/03, eine Lehrkraft an einer Hochschule für bestimmte Fächer und Fertigkeiten, besonders für Einführungskurse und praktische Übungen. Fachlehrer dem gegenüber sind mit dem Bereich der sprachpraktischen Ausbildung zuständig, was ein besonderes Maß an Kontinuität und langjähriger Lehrerfahrung sowie besonders gute Kenntnisse der deutschen Sprache und gründliche Vertrautheit mit dem deutschen Hochschulprüfungswesen voraussetzt, dies im Unterschied zu der Tätigkeit eines Lektors.

Da maßgebend darauf abzustellen ist, welche Aufgaben der Klägerin übertragen waren, also was ihre auszuübende Tätigkeit darstellt, ist auf den Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen Bezug zu nehmen. Danach war die Klägerin zunächst fünf Jahre als Lektorin, anschließend bis heute als Lehrkraft für besondere Aufgaben tätig. Allein die wegen der auszuübenden Tätigkeit geschuldeten Dienstleistungen der Klägerin rechtfertigen eine unterschiedliche Betrachtungsweise, so dass es nicht gerechtfertigt ist, dass sich die Klägerin hinsichtlich der Bewährungszeit als Lektorin mit Angestellten vergleicht, die im Bereich des Bundesangestelltentarifvertrages etwa mit Tätigkeiten einer Lehrkraft für besondere Aufgaben von Anfang beschäftigt waren.

VII.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die Nichteinbeziehung ihres Arbeitsvertrages als Lektorin in den Geltungsbereich des BAT sei aufgrund unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgt. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Einbeziehung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen in das Arbeitsrecht mit der Folge der unbeschränkten Überprüfung allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Arbeitsgerichte grundsätzlich nur für Verträge gilt, die nach dem 31.12.2001 abgeschlossen sind. Auf früher geschlossene Verträge wird die Neuregelung anwendbar, wenn ein durch Kündigung oder Zeitablauf beendeter Vertrag fortgesetzt wird. Der von der Klägerin und dem beklagten Land formularmäßig abgeschlossene Arbeitsvertrag zur Anstellung als Lektorin war aber lange Zeit vor dem 31.12.2001 abgeschlossen. Er wurde auch nicht fortgesetzt, vielmehr durch eine zwischen den Parteien getroffene neue Regelung auf Basis einer Beschäftigung als Lehrkraft für besondere Aufgaben im BAT Bereich fortgesetzt.

Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwieweit die vereinbarten Klauseln intransparent sind, was den Einbezug einzelner Bestimmungen des BAT vorsieht, sind diese hinreichend deutlich. Die Vereinbarung, dass das Vertragsverhältnis grundsätzlich nicht den Bestimmungen des BAT unterfällt, widerspricht ebenfalls nicht tragenden Grundsätzen von Arbeitnehmerschutzbestimmungen, insbesondere weil die durch Tarifautonomie gesicherte Befugnis der Tarifvertragsparteien besteht, bestimmte Berufsgruppen aus dem Geltungsbereich eines Tarifwerkes herauszunehmen.

VIII.

Nach allem war auf die Berufung des beklagten Landes das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage der Klägerin kostenpflichtig abzuweisen.

Weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, wurde die Revision zum Bundesarbeitsgericht für die Klägerin zugelassen.