Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 25. Okt. 2016 - 3 Ta 32/16

bei uns veröffentlicht am25.10.2016

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Stralsund – Kammern Neubrandenburg – vom 01.12.2015 – 13 Ca 195/14 – abgeändert.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nicht eröffnet.

Der Rechtsstreit wird an das Amtsgericht Greifswald verwiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des sofortigen Beschwerdeverfahrens.

3. Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Parteien streiten um Zahlungs- und Herausgabeansprüche aus einem „Vertrag über freie Mitarbeiter (Freelancing)“ vom 23.04.2014.

2

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Parteien entgegen der Bezeichnung des Vertrages ein Arbeitsverhältnis begründet und gelebt haben und deshalb der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist. Nach seinem eigenen Vortrag ist der Kläger hauptberuflich Student, wobei er sich als Berufspilot ein „Zubrot“ verdient. In dem Vertrag vom 23.04.2014 heißt es – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:

3

§ 1 Vertragsgegenstand

4

(1) Der Freelancer, der zu der vereinbarten Erfüllung seines Vertrages eine Mindestqualifizierung als gewerblicher Berufspiloten nachweisen muss, wird nachfolgende Eckpunkte im gewerblichen Flugunternehmen des Auftraggebers übernehmen. Abwicklung von aktiven Flugzeiten im kommerziellen Flugbetrieb, insbesondere u. a. die Durchführung von Arbeits- und Werbeflügen zu festgelegten Zeiten, als verantwortlicher Luftfahrzeugführer und/oder Co-Pilot, wahlweise auf 1 und/oder 2 motorigen Luftfahrzeugen, ultraleichte Luftfahrzeugen und Tragschraubern. Ihm ist auch einen Anteil von bis zu 40% der in diesem Vertrag geschuldeten Leistung in Form von Peripheriearbeiten zuzumuten, solange diese Arbeiten direkt oder indirekt der Aufrechterhaltung des Flugbetriebes dienen. Vereinbarte Vertragszeit für Flugdienst kann 6 Tage in der Woche betreffen und geht von 09.30-18.30 Uhr. Die Abwicklung der Bodenfunkstelle ergibt sich ebenfalls als Aufgabe. Alle notwendigen fachlichen Voraussetzungen und Qualifikationen für die Erfüllung dieses Vertrages hat der Freelancer selbst zu schaffen und zu erhalten.

5

(2) Der Umfang des globalen Gesamtauftrages der sich ergibt, dessen Erfüllung eine Präsenz am Leistungsort EDCP für mindestens 6 Tage in der Woche von 09.30 – 18.30 Uhr vorsieht, ist die folgt definiert:

6

- aus dem temporären Einzelunterauftrag mündlicher oder schriftlicher Art,
- aus der Abwicklung der gesetzlichen Vorschriften eines jeden gewerblichen Luftfahrzeugführers unter den Maßgaben der Einhaltung des Durchführungsprozedere eines betriebsinternen Flugbetriebshandbuches,
- unter Einhaltung des Flugplanes wenn aufgegeben,
- unter sorgsamer lückenloser Führung der notwendigen Dokumentationen und Rückübergabe derselben Unterlagen im gesetzlich und betriebsinternen umfänglichen Zustand,
- unter pfleglicher Behandlung und Reinigung des Einsatzluftfahrzeuges,
- unter Holung und Verbringung des Einsatzluftfahrzeuge in die Unterstellung,
- unter Einsatz und Pflege der zum Flugeinsatz notwendigen Peripherie auf dem Landeplatz EDCP.
- Unter Ableistung umfänglicher Towerarbeit mit zugehörigen Nebenarbeiten (Flugbetriebsflächen).

7

(3) Der Freelancer nimmt die in Abs. 2 definierten globalen Aufträge durch Unterschrift an.

8

§ 2 Liquidation

9

(1) Als Vergütung für die Erfüllung des Vertrages werden 10 € plus MwSt. für die Ableistung jeder Flugstunde vereinbart. Für Nebenleistungen, die zur Erhaltung der Sauberkeit der Einsatzluftfahrzeuge gehören, die vor und nach jedem Flugtage notwendig werden oder auch der Zeit die mit dem Towerdienst und seiner Nebentätigkeiten zusammenhängen werden weitere 50 € täglich vereinbart. Diese Regelung gilt jedoch nur bis zu einer Gesamthonorarhöhe von 600 € plus MwSt., die jedoch auch ein garantiertes Salär für die vorgehaltene Leistung des Freelancers ist (außer nach §4) ist.

10

(2) Der Freelancer ist verpflichtet, jeweils bis zum 10. des Folgemonats eine Abrechnung in Form einer Rechnung für seine erbrachte Leistung, bzw. den maximal vereinbarten Rechnungsbetrag, nach diesem Vertrag zu stellen. Die Mehrwertsteuer ist in der Abrechnung gesondert auszuweisen.

11

(3) Der Freelancer stimmt einer Verrechnung der von ihm verursachten Kosten beim Auftraggeber mit seiner gestellten Leistungsabrechnung ausdrücklich zu.

12

(4) Diese Abrechnung wird jeweils am Monatsende fällig und ist spätestens 7 Arbeitstage nach Rechnungslegung kostenfrei auf das Konto des Freelancers zu entlasten:

13

IBAN: BIC: Kreditinstitut:

14

§ 3 Vertragsdauer und Kündigung

15

(1) Das Vertragsverhältnis beginnt am: 01.05.2014 und endet am 30.09.2014, ohne weitere Kündigung.

16

(2) Beide Vertragsparteien behalten sich vor, in den ersten 12 Wochen unter Einhaltung einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende den Vertrag kündigen zu können. (Erprobungszeit).

17

Gegenseitige Ansprüche entstehen daraus nicht.

18

(3) Das Vertragsverhältnis außerhalb der Erprobungszeit kann unter Einhaltung einer Frist von 8 Wochen zum Ende des Kalendermonats gekündigt werden.

19

(4) Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt hiervon unberührt.

20

(5) Jede Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

21

(6) Von dem Auftraggeber überlassene Arbeits- und Geschäftsunterlagen, sowie sonstige Arbeitsmittel sind mit Beendigung des Vertragsverhältnisses unaufgefordert zurückzugeben. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ist ausgeschlossen. Für zurückgehaltene oder nicht zurückgeführte Mittel im Sinne dieser Bestimmung, haftet der Freelancer dem Auftraggeber gegenüber umfänglich.

22

§ 4 Krankheit, Urlaub, sonstige Arbeitsverhinderung

23

(1) Dem Freelancer steht kein Vergütungsanspruch zu, wenn er infolge von Krankheit oder sonstiger Arbeitsverhinderung an der ihm obliegenden Leistungserbringung nach diesem Vertrag verhindert ist.

24

(2) Ausgeschlossen von dieser Regelung sind ausschließlich Tage an denen schlechtes Wetter herrscht oder geplant kein Luftfahrzeug zur Verfügung (Maintenance) steht und der Freelancer auf Grund dieser Situation nicht fliegen bzw. auch nicht bei der Bodenfunkstelle eingesetzt werden kann. In dieser Zeit darf der Auftraggeber ihn zu anderen Arbeiten innerhalb der Gesamtorganisation „Flugbetrieb und organisatorische oder technische Abwicklung des Flughafenbetriebes EDCP“ einsetzen. Es besteht auch bei längeren Phasen nach Absatz 2, erster Satz (mehr als 3 voraussehbare Tage in Folge) das Recht, den Vertrag mit dem Freelancer für diese Zeit unbezahlt zu unterbrechen und ihn nach Wegfall der Bedingungen sofort wieder zu aktivieren. Dem Auftragnehmer muss dies bekannt gegeben werden, sowie auch der Zeitpunkt der Wiederaufnahme muss ihm 24h vor Wiederaufnahme mitgeteilt werden.

25

§ 5 Weisungfreiheit

26

(1) Der Freelancer unterliegt bei der Durchführung der übertragenen Tätigkeiten keine Weisungen des Auftraggebers (Weisungsfreiheit in inhaltlicher Hinsicht). Er ist in der Gestaltung seiner Tätigkeiten, (Zeit, Dauer, Art und Ort der Arbeitsausübung) selbstständig tätig und vollkommen frei. Auf besondere betriebliche und gesetzliche Belange im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Tätigkeit hat dieser jedoch die Pflicht, diese einzuhalten.

27

(2) Der Freelancer ist an keinerlei Vorgaben zum Arbeitsort oder zur Arbeitszeit gebunden, jedoch ist sein Heimatflughafen EDCP, der nur zu den bestimmten Zeiten, die im AIP veröffentlicht sind und zu den entsprechenden Wetterlagen und Lichtverhältnissen angeflogen werden kann. Gesetzliche und projektbezogene Vorgaben des Auftraggebers sind allerdings einzuhalten, ebenso fachliche Vorgaben des Auftraggebers, die sich aus dem betriebsinternen Flugbetriebshandbuch und der Qualitätssicherung des Unternehmens ergeben, soweit diese zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung erforderlich sind.

28

(3) Gegenüber den Angestellten des Auftraggebers hat der Freelancer keine Weisungsbefugnis.

29

§ 6 Pflicht zur höchstpersönlichen Aufgabenerfüllung

30

Der Freelancer ist verpflichtet, die vereinbarte Leistung höchstpersönlich zu erbringen. Die Hinzuziehung eigener Mitarbeiter oder die Vergabe von Unteraufträgen bedarf der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers.

31

§ 7 Fachliche Eignung

32

(1) Der Freelancer ist verpflichtet sich im Rahmen der Durchführung dieses Vertrages über den aktuellen Entwicklungsstand seines Aufgabengebietes zu informieren und sich so fortzubilden, dass er den Anforderungen des Auftrages gewachsen bleibt. Die Kosten können nach Vereinbarung und Betriebszugehörigkeitsdauer übernommen werden, wenn der Inhalt der Fortbildung direkt und zu 100% der Tätigkeit beim Auftraggeber zuzurechnen ist.

33

(2) Nur für den Fall das der Freelancer seinen Verpflichtungen aus diesem Vertrag nicht gerecht wird, ist das Folgende vereinbart. Der Freelancer bekommt eine Ausbildung, die durch den Auftraggeber bezahlt wird. Eine Lizenz für Tragschrauber. Diese Ausbildung in Gänze ist in ihrem Gegenwert mit einem Pauschalbetrag von 2000 Euro vereinbart. Wenn dieser Vertrag ohne temporäre Unterbrechung inhaltlich von Freelancer so eingehalten wird wie hier vereinbart, sind mit dem 30.09.2014 diese Ausbildungskosten umfänglich abgegolten.

34

§ 10 Gerichtsstand

35

Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertragsverhältnis ist, soweit gesetzlich zulässig, das AG Wolgast. Im nächsten Rechtszug die örtlich zuständige nächst höhere Instanz.

36

§ 13 Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften

37

Die Parteien haben von der Möglichkeit des Abschlusses eines Anstellungsvertrages bewusst keinen Gebrauch gemacht. Die Parteien beabsichtigen mit dem vorliegenden Vertrag keine Umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher Schutzvorschriften. Ziel ist es, dem Freelancer die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft zu belassen. Die Parteien beabsichtigen nicht, eine über den Umfang dieser Vereinbarung hinausgehende persönliche, wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit zu begründen.“

38

Der Kläger behauptet, er sei in die betriebliche Arbeitsstruktur bei der Beklagten eingebunden gewesen. Die Arbeitsleistung sei ausschließlich – insbesondere auf Grund seiner Qualifikation – in seiner Person zu erbringen gewesen. Dem Kläger seien feste Arbeitszeiten vorgeschrieben worden. Er sei weisungsabhängig gewesen. Die Arbeitsleistung sei an dem Leistungsort des Flughafens zu erbringen gewesen. Sämtliche Arbeitsmittel z. B. im Tower seien von der Beklagten gestellt worden. Ein eigenes Projekt mit Leistungsversprechen sei nicht vereinbart worden. Die Schlussfolgerung auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ergebe sich aber auch bereits aus dem Vertragstext selbst. So sei in § 1 Abs. 2 ausdrücklich festgelegt worden, dass der Kläger seine Arbeit am Leistungsort an mindestens sechs Tagen in der Woche in der Zeit von 09:30 Uhr bis 18:30 Uhr abzuleisten hatte. Der Geschäftsführer der Beklagten habe vollinhaltlich von seinem Direktionsrecht Gebrauch gemacht. So habe er eigenmächtig ohne Zustimmung des Klägers die Vertragstätigkeit mit E-Mail vom 29.05.2014 in „ganztägige Dienste an der Bodenfunkstelle“ geändert und zudem „40%“ Peripheriearbeiten (wie z. B. Pflege der Flugbetriebsstätten) zugewiesen. Der Kläger sei in der vorgegebenen Arbeitszeit nicht frei gewesen, wann welche Arbeiten zu erledigen waren. Während der Arbeitszeit habe der Kläger auf Touristen warten müssen, welche entsprechende Flüge durchführen wollten. Während der Wartezeiten habe er sich im Tower oder in seinem zugewiesenen Zimmer aufhalten müssen. Er habe ständig verfügbar sein müssen. Zu Beginn des Arbeitstages habe der Kläger die Flugzeuge aus dem Hangar holen und eine Vorflugkontrolle durchführen müssen.

39

Zudem seien dem Kläger von dem Geschäftsführer weitere Tätigkeiten zugewiesen worden. Hierzu habe unter anderem das Knüpfen von Bannern und das Assistieren anderer Piloten sowie die Aushilfe im Towerbetrieb parallel zum Flugbetrieb gehört. Die Aufgaben seien spontan vom Geschäftsführer zugewiesen worden. Auch habe der Kläger die Inventur von Materialien durchführen müssen. Er habe das Flugplatzgelände mit Ausnahme der Wahrnehmung der Sonderaufträge – wie z. B. das Abholen bestellter Ausrüstung – nicht verlassen dürfen. In einem Fall habe er trotz Überschreitung der Dienstzeit auf telefonische Weisung des Geschäftsführers der Beklagten an einer nahe gelegenen Tankstelle Benzin besorgen müssen. Er habe ein Namensschild an der Dienstkleidung tragen müssen. Die Kleidung selbst sei ihm ebenfalls vorgeschrieben worden. Allein der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger als Pilot zum Hilfsarbeiter degradiert habe, zeige deutlich, dass der Kläger weisungsgebunden und in die Betriebsabläufe bei der Beklagten eingebunden gewesen sei.

40

Die vorstehenden Behauptungen des Klägers werden von der Beklagten im Einzelnen bestritten. Insbesondere trägt die Beklagte vor, der Kläger habe sich auf dem Flughafengelände jeder Zeit frei bewegen können. Die Anzahl der durchzuführenden Flüge sowie den Umfang der Towerarbeiten sowie der vertraglichen Peripheriearbeiten habe er selbst bestimmen können. Der Kläger sei auch nicht einseitig in Dienstpläne aufgenommen worden. Vielmehr habe der Kläger seine Terminwünsche beim ATC (Airport Touristik Center) eingereicht und habe dann auf Grund seiner eigenen zeitlichen Vorgaben die Flugaufträge zugeteilt bekommen.

41

Mit Beschluss vom 01.12.2015 hat das Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – entschieden, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sei und diesbezüglich aufgeführt, dass eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers dargelegt sei, da sich aus dem Vorbringen der Parteien eine weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit des Klägers in persönliche Abhängigkeit ergebe. Dieses Ergebnis folge bereits aus § 1 des streitbefangenen Vertrages hinsichtlich der vereinbarten Einsatzzeiten und der möglichen Einsatzbereiche.

42

Gegen diese am 11.12.2015 zugegangene Entscheidung richtet sich die am 28.12.2015 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Beklagten nebst der bei Gericht am 15.02.2016 eingegangenen Beschwerdebegründung. Mit Entscheidung vom 27.07.2016 hat das Arbeitsgericht Stralsund – Kammern Neubrandenburg – der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und den Rechtsstreit dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

43

Die zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten ist begründet.

44

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG hinsichtlich der gestellten Klageanträge nicht eröffnet. Nach der benannten gesetzlichen Vorgabe sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis.

45

Als Arbeitnehmer im Sinne der genannten Norm ist unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertung nach § 84 Abs. 1 Satz 2 Abs. 2 HGB insbesondere derjenige anzusehen, der auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist und seine Arbeitszeit nicht selbst bestimmen kann (BAG vom 20.01.2010 – 5 AZR 99/09 – juris, Rn. 13). Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich danach insbesondere daran, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind demnach in erster Linie Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist und gerade nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben bzw. eine von den Parteien gewünschte Rechtsfolge. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich vielmehr aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser wiederum erfolgt aus den getroffenen Vereinbarungen oder aus der tatsächlichen Durchführung des Vertrages. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist Letztere maßgebend. Insgesamt kommt es zur Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung der maßgebenden Umstände im Einzelfall an (BAG vom 20.01.2010 a. a. O.).

46

In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass – wie hier – außerhalb der sogenannten „sic-non-Fälle“ die Partei, die sich auf die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte beruft, verpflichtet ist, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses durch schlüssigen Tatsachenvortrag zu belegen. D. h. zum einen, dass dezidiert vorzutragen ist, zu welchem konkreten Zeitpunkt mit welchen konkreten Konditionen zwischen welchen Personen ein Arbeitsverhältnis vereinbart worden sein soll. Zum anderen ist zudem der Vortrag erforderlich, dass in Ausgestaltung der getroffenen vertraglichen Vereinbarung die tatsächliche Durchführung des Vertrages die Bejahung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zulässt. Die zuletzt genannte Voraussetzung wird wiederum lediglich dann erfüllt, wenn sich aus dem konkreten Vortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ergibt, dass der vermeintliche Arbeitnehmer im Rahmen der tatsächlichen Durchführung des Vertrages einem umfassenden Weisungsrecht des vermeintlichen Arbeitgebers unterliegt und in diesem Zusammenhang in die bei diesem bestehende Arbeitsorganisation im Sinne einer persönlichen Abhängigkeit eingegliedert ist (LAG M-V vom 25.07.2006 – 3 Ta 303 Ta 30/06 – juris, Rn. 10).

47

Unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen ist die angegriffene Entscheidung rechtsfehlerhaft und in Verkennung der tatsächlichen Darlegungs- und Beweislast zu dem Ergebnis gelangt, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei vorliegend eröffnet. Die isolierte Betrachtung des streitbefangenen Vertrages spricht – entgegen der Auffassung des Klägers – bereits gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Nach dem lediglich pauschalen Vortrag des Klägers ist auch nicht ersichtlich, dass die tatsächliche Umsetzung und Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarung durch die Parteien im Sinne eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zu werten ist.

48

Lediglich der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es hinsichtlich der sämtlich streitigen Behauptungen des Klägers an jedweden Beweisantritten fehlt. Im Ergebnis kann damit vorliegend die Eröffnung des Rechtsweges zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht festgestellt werden, so dass der Rechtsstreit an das zuständige Amtsgericht Greifswald zu verweisen ist.

1)

49

Die vertraglichen Vereinbarungen selbst sind bei isolierter Betrachtung ohne Berücksichtigung der konkreten Vertragsdurchführung nach den oben genannten Grundsätzen als freies Mitarbeiterverhältnis zu werten. Es ergibt sich daraus weder eine persönliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit. Auch lässt sich eine dem Arbeitsverhältnis vergleichbare Einbindung in die betrieblichen Abläufe sowie ein vergleichbares dezidiertes Weisungsrecht der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht feststellen.

50

Mit dem „Vertrag über freie Mitarbeit“ vom 23.04.2014 haben die Parteien nach den festgelegten Vertragsgegenständen nicht den Zweck des Abschlusses eines Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr den Zweck des Abschlusses eines freien Mitarbeiterverhältnisses angestrebt. Denn der in § 1 Abs. 1 Satz 1 vereinbarte Vertragsgegenstand der Tätigkeit eines Luftfahrzeugführers – inklusive Co-Pilot – bei maximal 40 Prozent Vertragsgegenstand in Form von Peripheriearbeiten im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung des Flugbetriebes kann sowohl im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses ausgeübt werden (vgl. insoweit BSG vom 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R -, juris Rn. 26). Entgegen der Auffassung des Klägers führt die Formulierung in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages zu keinem anderen Ergebnis. Soweit dort von einer Präsenz am Leistungsort für mindestens sechs Tage in der Woche von 09:30 Uhr bis 18:30 Uhr die Rede ist, kann nach dem Vortrag der Parteien und insbesondere des Klägers selbst nicht davon ausgegangen werden, dass es sich insoweit um verpflichtende Arbeitszeiten gehandelt hat. Dem steht bereits die Formulierung in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages entgegen, wonach die vereinbarte Vertragszeit für Flugdienst sechs Tage in der Woche, und zwar in der Zeit von 09:30 Uhr bis 18:30 Uhr betreffen kann. Außerdem ist in § 5 Abs. 1 Satz 2 festgelegt, dass der Kläger in der Gestaltung seiner Tätigkeit (Zeit, Dauer, Art und Ort) selbstständig und frei agieren kann und er in diesem Zusammenhang lediglich die besonderen betrieblichen und gesetzlichen Belange bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu berücksichtigen hat. Im Übrigen trägt der Kläger selbst nicht einmal vor, dass er vollumfänglich an sechs Tagen in der Woche jeweils von 09:30 Uhr bis 18:30 Uhr Arbeitsleistungen erbracht hat. Diesbezüglich bleibt der Vortrag des Klägers an der Oberfläche. Auch § 6 des Vertrages steht dem nicht entgegen. Zwar ist dort eine höchstpersönliche Erbringung der Arbeitsleistung formuliert, jedoch ist in § 6 Satz 2 ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, mit Zustimmung der Beklagten auch eigene Mitarbeiter einzusetzen. In Verbindung mit § 7 des Vertrages wird deutlich, dass es bei der Formulierung in § 6 Satz 1 des Vertrages lediglich um die Sicherstellung geht, dass der Kläger bzw. ein von ihm eingesetzter Mitarbeiter tatsächlich über die entsprechenden notwendigen Lizenzen als Flugzeugführer verfügt. Auch die weiteren Regelungen des Vertrages vom 23.04.2014 sprechen für den Willen der Parteien, einen freien Mitarbeitervertrag abzuschließen. So ist in § 2 des Vertrages die Rechnungslegung inklusive Mehrwertsteuer vorgesehen. In § 10 ist als Gerichtsstand das Amtsgericht Wolgast vereinbart. In § 13 ist nochmals festgelegt, dass das Ziel der Vereinbarung darin bestehe, „dem Freelancer die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitsleistung zu belassen“.

51

Nach alledem kann aus den vertraglichen Festlegungen der Parteien kein dahingehender Wille geschlossen werden, eine arbeitsvertragliche Bindung eingehen zu wollen.

2)

52

Auch die Berücksichtigung der tatsächlichen Vertragsdurchführung lässt vorliegend den rechtlichen Schluss des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses nicht zu. Nach dem lediglich pauschalen und zudem noch streitigen Vortrag des Klägers sind keine hinreichenden Rückschlüsse auf die tatsächliche Vertragsdurchführung der Parteien im Sinne eines Arbeitsverhältnisses möglich. Der Kläger behauptet zwar, er habe einem umfassenden Weisungsrecht der Beklagten unterlegen, sei vollumfänglich in die Betriebsabläufe integriert gewesen und habe hinsichtlich der von ihm zu erbringenden Leistungen keine eigene Entscheidungsfreiheit und Entscheidungskompetenz gehabt. Trotz des insoweit dezidierten Bestreitens der Beklagten hat der Kläger keinen substantiierten Tatsachenvortrag geleistet, der seine streitigen Pauschalbehauptungen hätte belegen können. Im Gegenteil bleibt nach den sehr oberflächlichen Ausführungen des Klägers selbst völlig unklar, wie sich der konkrete Tagesablauf denn nun gestaltet haben soll, oder noch konkreter formuliert, zu welchen Zeitpunkten er welche Arbeitsleistungen auf welche konkrete Anweisung hin erbracht haben will. Diesbezüglich werden lediglich einige wenige Beispiele genannt, die zudem keinen zeitlichen Bezug erkennen lassen und mithin nicht im Ansatz geeignet sind, die prägende Substanz eines gelebten Arbeitsverhältnisses in Abweichung zur vertraglichen Ausgestaltung als freier Mitarbeiter belegen zu können. Außerdem ist in diesem Zusammenhang noch darauf hinzuweisen, dass es dem streitigen Sachvortrag des Klägers zur Frage der Weisungsgebundenheit sowie zur Eingliederung in die Betriebsabläufe an jeglichen Beweisantritten mangelt.

53

Im Ergebnis ist damit der Kammer allein schon auf der Grundlage des Vortrages des Klägers die rechtliche Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses nicht möglich.

3)

54

Der Kläger kann schließlich nicht als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG angesehen werden.

55

Dieser Umstand liegt darin begründet, dass nach dem Vortrag des Klägers keine Schlussfolgerungen möglich sind, welche die Bejahung einer vergleichbaren wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zuließe. Zu dieser Thematik verhält sich der Sachvortrag des Klägers nicht.

4)

56

Da die Beklagte hinsichtlich des von ihr eingelegten Rechtsmittels obsiegt hat, hat der Kläger die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

57

Diese Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein.

58

Gründe für die Zulassung der weiteren Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG sind nicht ersichtlich.

59

Mithin ist ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung nicht gegeben.

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers


(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14

Handelsgesetzbuch - HGB | § 84


(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätig

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. Jan. 2010 - 5 AZR 99/09

bei uns veröffentlicht am 20.01.2010

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 25. November 2008 - 8 Sa 243/08 - wird zurückgewiesen.

Referenzen

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 25. November 2008 - 8 Sa 243/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses.

2

Der beklagte Markt ist ein Heilklimatischer Kurort in O, der Kurkonzerte veranstaltet. Diese führte der Kläger seit 1985 als Organisator und Dirigent mit von ihm engagierten Musikern jeweils während der Spielzeit von Mitte Mai bis Mitte September durch. Grundlage der Zusammenarbeit der Parteien waren - zum Teil auf ein Jahr, zum Teil auf zwei Jahre - befristete Verträge. Die letzte Vereinbarung vom 30. November 2004, abgeschlossen zwischen dem Beklagten und „der Musikagentur H, vertreten durch Herrn Musikdirektor H“ regelte ua.:

        

㤠1 Vertragsgegenstand/Vertragslaufzeit

        

Gemäß des Beschlusses des Marktgemeinderates vom 16. September 2004 übernimmt Herr H. in den Jahren 2005 und 2006 als selbständiger Unternehmer für die Zeit von jeweils Mitte Mai bis Mitte September (Spielzeit: 16 Wochen) die Durchführung der musikalischen Unterhaltung im Kurpark G. (‚Live-Musik im Kurpark G.’).

        

Die genaue Spielzeit (Spieltage und Uhrzeiten) wird Herrn H. jeweils zum 1. Dezember 2004 und 2005 mitgeteilt (jeweils mit dem Zusatz: ‚Änderungen vorbehalten’; siehe hierzu auch die Regelungen gem. § 9).

        

Vorliegender Vertrag endet mit der Spielzeit 2006, ohne dass es einer separaten Kündigung bedarf.

        

Der Markt wird rechtzeitig eine Entscheidung über die Fortführung der musikalischen Unterhaltung über die Jahre nach der Spielzeit 2006 im Kurpark G. herbeiführen.

        

§ 2 Vergütung/Zahlungsmodalitäten

        

Für das Gesamtpaket ‚musikalische Unterhaltung im Kurpark G.’ steht (unter Beachtung von § 10) insgesamt ein Betrag in Höhe von € 180.000,-- (zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer) zur Verfügung.

        

…       

        

§ 3 Umfang der musikalischen Unterhaltung

        

Folgende musikalischen Veranstaltungen (10 Auftritte pro Woche) sind grundsätzlich in der nachfolgend aufgeführten Häufigkeit und Besetzung von Herrn H. bereitzustellen (Änderungen hierzu sind rechtzeitig vorher vom Markt zu genehmigen), der zu diesem Zwecke Musiker bzw. Musikgruppen auf seine Kosten engagiert, insbesondere:

        

‚Kur’-Orchester G.

(Besetzung: 17+1)

1 Auftritt/Woche

        
        

Big Band G.

(Besetzung: 15)

1 Auftritt/Woche

        
        

W. Blasmusik

(Besetzung: 11)

1 Auftritt/Woche

        
        

Z.musik (oder ähnliche Gruppe)

(Besetzung: 9)

1 Auftritt/Woche

        
        

verschiedene Musikkapellen

(wechselnde Besetzung)

1 Auftritt/Woche

        
        

verschiedene Musikgruppen

(Besetzung: 3-5)

2 Auftritte/Woche

        
        

Duo (z.B. Violine/ Piano)

(Besetzung: 2)

3 Auftritte/Woche

        
        

Es ist Aufgabe von Herrn H., die engagierten Musiker/Musikgruppen zu entlohnen und alle gesetzlichen und steuerlichen Verpflichtungen gegenüber diesen zu erfüllen. Zwischen dem Markt G. und den Mitgliedern der einzelnen Musikgruppen bestehen keine Rechtsbeziehungen. Herr H. stellt den Markt G. von allen Ansprüchen frei, welche diese Musiker/Musikgruppen geltend machen sollten.

        

In dringenden Fällen ist Herr H. berechtigt, in Absprache mit dem Markt mit einer anderen Besetzung als vorgesehen aufzutreten.

        

Diese Änderungen dürfen jedoch nicht zu Lasten der og. Häufigkeiten der Veranstaltungen pro Kategorie gehen.

        

Der Gesamtspielplan ist dem Markt bis spätestens 1. März der jeweiligen Spielsaison vorzulegen.

        

§ 4 Spielorte

        

Grundsätzlich finden die Veranstaltungen im Rahmen dieser Vereinbarung - soweit es die Wetterbedingungen zulassen - im Kurpark G. statt. Als Schlechtwetteralternative wird Herrn H. ein entsprechender Raum zur Verfügung gestellt.

        

Der Markt hat das Recht, Spielorte innerhalb des Ortsbereiches G. nach rechtzeitiger vorheriger Abstimmung zu verlegen.

        

…       

        

§ 5 Spielzeiten/Ablauf

        

Jede Veranstaltung ist mit 90 Minuten angesetzt (Ausnahmen hierzu gestattet § 4 Abs. 2 und 3).

        

An einem Tag in der Woche, und zwar in der Regel am Freitag, finden keine Konzerte (Konzert der Musikkapelle G.) statt. Ebenso spielfrei ist der Mittwochabend (Konzert der Musikkapelle P.).

        

Bei Nachmittags- und Abendkonzerten ist jeweils eine Pause vorgesehen, die jedoch fünfzehn Minuten nicht überschreiten darf. Die Zeit zwischen den einzelnen Darbietungen während des Konzertes soll im Normalfall nicht mehr als zwei Minuten betragen.

        

…       

        

§ 6 Programmzusammenstellung

        

Die Zusammenstellung des Programms für die ‚Live-Musik im Kurpark G.’ obliegt Herrn H. Er wird dabei dem Charakter des Heilklimatischen Kurortes G. und den Wünschen des Marktes Rechnung tragen, ebenso den saisonalen Besonderheiten.

        

§ 7 Proben

        

Notwendige Probenzeiten, Proben- sowie Garderobenräume und ein Büroraum sind jeweils mit dem Markt zu vereinbaren.

        

§ 8 Leistungsumfang von Herrn H.

        

Als Gesamtverantwortlicher für die Durchführung der musikalischen Unterhaltung im Kurpark G. (§ 3) übernimmt Herr H. folgende Aufgaben auf selbständiger Basis:

        

-       

Organisation der Musikgruppen

        

-       

Abrechnung der Musikgruppen

        

-       

Erstellung eines wöchentlichen bzw. monatlichen Werbe-Flyers (in Absprache mit G. Tourismus); die Verteilung wird von G. Tourismus übernommen

        

-       

Information der lokalen Presse (in Abstimmung mit G. Tourismus)

        

-       

Auf- und Abbau der Ton- und Lichtanlage (Transport wird von G. Tourismus übernommen)

        

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Mischung der PA-Anlage der verschiedenen Musikgruppen

        

§ 9 Programmänderungen/Ausfall von Veranstaltungen

        

Besetzungsänderungen bzw. Änderungswünsche i.S.v. § 3 sind dem Markt unverzüglich bekanntzugeben.

        

Diese Mitteilungspflicht gilt für den Markt analog.

        

…       

        

§ 10 Abrechnung/GEMA

        

Nach Abschluss der Spielzeiten 2005 und 2006 hat Herr H. bis jeweils spätestens 31.12. dem Rechnungsprüfungsamt des Marktes eine detaillierte Abrechnung mit Originalbelegen vorzulegen, aus der sämtliche Einzel-Ausgaben und -Einnahmen ersichtlich sind. …“

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Unter dem Betreff „Modalitäten zum Vertragsende“ informierte der Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 2. August 2006, dass er die Kurmusik 2007 europaweit ausschreiben werde. Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 17. August 2006:

        

„Sehr geehrter Herr Bürgermeister B,

        

am 14. Februar 2006 habe ich einen Antrag auf Vertragsverlängerung gestellt. In Ihrem Schreiben vom 18. Juli 2006 haben Sie mir mitgeteilt, dass eine Ausschreibung für die kommenden Kurmusik-Saisonen zwingend notwendig ist.

        

Bitte nehmen Sie bei der Terminierung der Ausschreibung Rücksicht auf meinen Auslandsaufenthalt, der schon vor vielen Monaten der Tourismus-Direktion mitgeteilt wurde.

        

Zuerst habe ich eine vertragliche Zusicherung an die Deutsche Bundeswehr gegeben, das Oktoberfest auf der A in N zu spielen.

        

Abwesenheit: 14. September bis 27. September.

        

Es spielt die Musikkapelle G.

        

Dann gibt es ein großes Stadtfest in B, an dem die Musikkapelle und das Z-Trio teilnehmen wird.

        

Termin: 28. September bis 9. Oktober.

        

Zuletzt dann spielt die Zmusik wieder auf dem Oktoberfest in L und auf dem Oktoberfest in Q.

        

Abwesenheit: 16. Oktober bis 13. November.

        

…       

        

Da auch meine Post in dieser Zeit nicht geöffnet wird und ich leider auch telefonisch nur in Notfällen erreichbar bin, bitte ich, die geplante Ausschreibung nicht in der Zeit vor dem 13. November vorzunehmen. …“

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Am 20. Dezember 2006 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er sich für einen anderen Bewerber entschieden habe.

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Mit der am 15. Januar 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger, nach Rücknahme eines Kündigungsschutzantrags und eines Befristungskontrollantrags, die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses begehrt. Er sei kein selbständiger Unternehmer gewesen. Er habe kein unternehmerisches Risiko getragen. Sämtliche Kosten der Musiker des Kurorchesters seien in die vereinbarte Vergütung einbezogen und somit vom Beklagten getragen worden. Der Beklagte habe Weisungen erteilt.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger beantragt

        

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 15. September 2006 hinaus fortbesteht.

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Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er habe als Veranstalter der Kurkonzerte mit dem Kläger bzw. dessen Agentur für die jeweilige Saison Werkverträge geschlossen. Der Kläger sei weder in die Betriebsorganisation des Beklagten eingebunden noch weisungsabhängig gewesen. Vorgaben hinsichtlich des Spielbetriebs hätten sich lediglich aus den Belegungsplänen des Kurparks bzw. des Kongresshauses sowie den Erwartungen der Gäste ergeben.

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Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision hat der Kläger innerhalb der Revisionsbegründungsfrist die Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht beantragt. Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 hat der Kläger beantragt

        

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

        

hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 15. September 2006 hinaus fortbesteht.

Entscheidungsgründe

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I. Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Kläger hat zwar innerhalb der Revisionsbegründungsfrist keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Doch genügt sein lediglich auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteter Antrag, weil die innerhalb der Rechtsmittelfrist eingereichten Schriftsätze ihrem gesamten Inhalt nach das Rechtsschutzbegehren hinreichend deutlich haben erkennen lassen.Danach hat der Kläger in der Revision zumindest auch den in der Berufungsinstanz gestellten Befristungskontrollantrag weiterverfolgen wollen. Dieses Rechtsschutzbegehren hat er durch die mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 formulierten Sachanträge bestätigt.

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II. Die Revision des Klägers ist unbegründet.

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1. Die mit dem Hauptantrag verfolgte allgemeine Statusfeststellungsklage (§ 256 ZPO) ist unzulässig. Die mit der erneuten Stellung des allgemeinen Feststellungsantrags in der Revisionsinstanz verbundene Klageänderung ist unzulässig. Der neu formulierte, auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien gerichtete Hauptantrag ist von der Befristungskontrollklage, wie sie am Landesarbeitsgericht ausschließlich Gegenstand des Rechtsstreits war und mit dem neuen Hilfsantrag weiterverfolgt wird, zu unterscheiden (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - BAGE 106, 72). Eine derartige Klageänderung ist in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr möglich. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (st. Rspr., BAG 8. September 1971 - 4 AZR 405/70  - AP BAT §§ 22, 23 Nr. 46; 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - BAGE 115, 165 ).

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2. Die mit dem Hilfsantrag weiterverfolgte Befristungskontrollklage, mit der der Kläger geltend macht, sein Arbeitsverhältnis habe über den Fristablauf hinaus bestanden, ist unbegründet. Zwischen den Parteien bestand am 15. September 2006 kein Arbeitsverhältnis.

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a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann ( § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 15; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - mwN, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10 ; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 117 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 6) .

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b) Die Parteien standen nicht in einem Arbeitsverhältnis. Ein solches ist weder durch die schriftlichen Verträge noch deren tatsächliche Durchführung begründet worden. Vielmehr betrieb der Kläger die musikalische Unterhaltung im Kurpark und bei sonstigen Veranstaltungen des Beklagten als Selbständiger.

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aa) Der Kläger hatte die vertraglich geschuldete Leistung nicht in Person zu erbringen, sondern schuldete die Durchführung der musikalischen Veranstaltungen als Ganzes und nicht nur die Tätigkeit eines Dirigenten. Dazu musste er Musiker auswählen, engagieren, zur Verfügung stellen, entlohnen und die gesetzlichen Abgaben leisten. Die Arbeitsbedingungen konnte er selbständig mit den Musikern aushandeln. Im Verhältnis zu diesen war er Arbeitgeber. Es war seine Aufgabe, die Musiker einzuweisen, die notwendigen Proben selbst durchzuführen oder durchführen zu lassen und für die Durchführung der Veranstaltungen zu sorgen. Dies sind wesentliche Merkmale selbständiger Arbeit (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87; 16. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - BAGE 86, 170). Für diese Tätigkeit erhielt der Kläger zuletzt eine Gesamtvergütung von 180.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Für die Statusbeurteilung ist es unerheblich, welche Kalkulation diesem Betrag zugrunde lag und ob der Beklagte im Falle tariflicher Vergütungserhöhungen Beträge nachgeschossen hat oder weitere Aufwendungen ersetzte.

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Des Weiteren spricht für die Selbständigkeit des Klägers seine Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Kläger war für andere Auftraggeber ua. im Ausland tätig.

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bb) Der Kläger begründete keine mittelbaren Arbeitsverhältnisse der Musiker zum Beklagten. Weil der Kläger die geschuldeten Dienstleistungen nicht allein erbringen konnte, stellte er im eigenen Namen und für eigene Rechnung von ihm frei ausgewählte Arbeitskräfte ein, denen er allein weisungsberechtigt war. Rechtsbeziehungen der von ihm beschäftigten Arbeitskräfte zum Beklagten entstanden nicht (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Beklagte hat keine konkreten Weisungen zur Einstellung von Arbeitnehmern erteilt. Er hat auch kein Weisungsrecht gegenüber den vom Kläger eingestellten Beschäftigten ausgeübt.

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cc) Der Kläger war auch in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden. Die Zeit der Dienstleistungen der verschiedenen vom Kläger gebildeten Klangkörper war im Wesentlichen vertraglich festgelegt. In § 1 des Vertrags erklärte sich der Kläger damit einverstanden, dass der Beklagte einen Spielplan mit Spieltagen und Uhrzeiten für die musikalische Unterhaltung in den Spielzeiten 2004 und 2005 aufstellte. Dabei war in § 3 der Umfang der musikalischen Unterhaltung bzw. die Anzahl der wöchentlichen Auftritte genau festgelegt, ebenso in § 5 die Dauer der einzelnen Veranstaltungen. Zudem hatten die Parteien in § 5 vereinbart, an welchen Tagen keine Aufführungen stattfinden sollten. Notwendige Probenzeiten waren zwischen den Parteien zu vereinbaren, konnten somit nicht einseitig vom Beklagten vorgegeben werden. Damit war der Kläger hinsichtlich der Zeit und des Umfangs seiner Vertragsleistung bereits vertraglich so gebunden, dass der Beklagte arbeitgeberseitige Weisungen nicht mehr ausüben konnte. Den genauen Zeitpunkt konkretisierende Vereinbarungen belegen kein Weisungsrecht des Beklagten, sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragspartner. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung Vorgaben des Beklagten hinsichtlich zusätzlicher Veranstaltungen in den Jahren 2002 bis 2004 behauptet hat, belegen auch diese Ausführungen keine einseitigen Weisungen des Beklagten, sondern die Erteilung zusätzlicher Aufträge.

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dd) Die Parteien haben den Ort der Dienstleistung vertraglich festgelegt. Die Veranstaltungen sollten im Kurpark stattfinden, bei schlechtem Wetter in einem vom Beklagten zur Verfügung zu stellenden Raum.

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ee) Der Inhalt der Tätigkeit ergab sich aus dem Vertrag und konnte vom Beklagten nicht mehr einseitig bestimmt werden. Die Programmzusammenstellung oblag dem Kläger, der dabei vereinbarungsgemäß dem Charakter des beklagten Kurorts Rechnung tragen sollte. Im Übrigen hatte er freie Hand. Soweit der Kläger Weisungen (zB Vorgaben zur Moderation im Jahr 1999 oder „Dienstanordnungen an Musiker“) behauptet, fallen diese angesichts des Gesamtbefunds nicht ins Gewicht bzw. stellen nur die Ausübung eines Rügerechts dar, wie sie auch in anderen Rechtsverhältnissen möglich ist. Hinsichtlich der vom Kläger mitunterzeichneten Dienstanordnungen hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese überhaupt an ihn persönlich gerichtet gewesen seien.

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ff) Äußere Umstände wie ein „eigener“ Schreibtisch, ein „eigenes“ Büro, die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis oder ein „Dienstausweis“ sind für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses für sich genommen nicht entscheidend (Senat 22. Februar 1995 - 5 AZR 757/93 - zu B I 2 a der Gründe, AfP 1995, 693). Zudem war nach § 7 des Vertrags ein Büroraum mit dem Beklagten zu vereinbaren. Unerheblich ist auch, ob Musikinstrumente teilweise im Eigentum des Beklagten standen und von diesem versichert wurden.

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gg) Schließlich belegt die Tatsache, dass die Parteien über lange Zeit zusammenarbeiteten, keine persönliche Abhängigkeit des Klägers vom Beklagten. Allein die wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; Senat 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 53 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 38).

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3. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Senat 20. August 2003 - 5 AZR 362/02 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 245) zutreffend erkannt, dass die dreiwöchige Klagefrist des § 17 TzBfG auch dann anläuft, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Gallner    

        

        

        

    Sappa    

        

    Kremser    

                 

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.