Tenor

1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen einer Feststellungsklage über die Höhe des jährlichen Urlaubsanspruchs in den Jahre 2014 bis 2016.

2

Die 1973 geborene Klägerin ist in der Reha-Klinik der Beklagten seit 1995 als Physiotherapeutin in Vollzeit gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 2.950,00 Euro beschäftigt; sie ist Mitglied der Gewerkschaft ver.di.

3

Die Beklagte gehört zum Klinik-Konzern HELIOS. Die Reha-Klinik, in der die Klägerin tätig ist, wurde ursprünglich als öffentlich-rechtliche Einrichtung betrieben. Durch die Privatisierung in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts ist die Beklagte entstanden, eine juristische Person in der Form einer GmbH (Amtsgericht Stralsund HRB 2874). Die Beklagte gehörte zunächst dem Klinik-Konzern Damp an. 2012 wurde die Beklagte durch Übertragung der Gesellschaftsanteile in den Klinik-Konzern HELIOS eingebunden. Mit der Übertragung der Gesellschaftsanteile war eine Änderung des Namens der Arbeitgeberin verbunden.

4

Die Beklagte wendet auf die Arbeitsverhältnisse nach wie vor den Manteltarifvertrag Damp vom 12. Dezember 2006 (im folgenden MTV) an. Es handelt sich um einen Konzerntarifvertrag, den die seinerzeitige Konzernmutter für die konzernangehörigen Gesellschaften mit der Gewerkschaft ver.di geschlossen hatte. Dieser regelt den Urlaubsanspruch wie folgt:

5

"§ 22 Erholungsurlaub
1. Der Arbeitnehmer erhält in jedem Urlaubsjahr Erholungsurlaub nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften. Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.
2. Die Dauer des Erholungsurlaubs beträgt 28 Arbeitstage, nach Vollendung des 50. Lebensjahres 30 Arbeitstage. ...

Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2:
Arbeitnehmern die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrages einen höheren Urlaubsanspruch haben, bleibt dieser als Besitzstand gewahrt. Maßgeblich ist der Urlaubsanspruch am 31. Dezember 2006. …"

6

Der Klägerin werden bei der Beklagten aufgrund der Protokollnotiz kalenderjährlich 29 Urlaubstage gewährt.

7

Mit ihrer im März 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin einen jährlichen Urlaubsanspruch im Umfang von 30 Tagen geltend gemacht.

8

Das Arbeitsgericht Stralsund hat die Klage mit Urteil vom 24. Juni 2015 als unbegründet abgewiesen (3 Ca 80/15), die Berufung gesondert zugelassen und den Streitwert auf 408,74 Euro festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

9

Mit der rechtzeitig eingelegten und fristgerecht begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel nunmehr eingeschränkt auf die Jahre 2014 bis 2016 mit leicht verändertem Wortlaut zu der begehrten Feststellung fort.

10

Die Klägerin kritisiert den vom Arbeitsgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt. Unzutreffend habe das Arbeitsgericht die nach dem Lebensalter gestaffelte unterschiedliche Höhe der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer nach § 22 Ziffer 2 MTV als eine nach § 10 AGG gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung wegen des Alters angesehen. Bei seiner Bewertung habe das Arbeitsgericht die Motive der Tarifvertragsparteien bei der Differenzierung verkannt. Die Differenzierung beruhe nicht auf Erwägungen der Gesundheit und auf der Annahme eines erhöhten Erholungsbedürfnisses für Arbeitnehmer ab dem 50. Lebensjahr. Vielmehr hätte es sich um einen allein tarifpolitisch begründeten Kompromiss gehandelt.

11

Aber selbst dann, wenn der Staffelung der Urlaubsansprüche Erwägungen zum Schutze der Arbeitnehmer zu Grunde gelegen haben sollten, wäre die Staffelung wegen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung unwirksam. Es sei nicht nachweisbar, dass bereits jenseits des 50. Lebensjahres der Belastungs- und Gesundheitszustand sich so gravierend verschlechtere, dass es gerechtfertigt sei, mit zusätzlichem Urlaub gegenzusteuern. Ein gesundheitsbedingt erhöhtes Erholungsbedürfnis sei frühestens ab dem vollendeten 55. Lebensjahr anzunehmen. Dies zeige unter anderem der Fortschrittsreport Altersgerechte Arbeitswelt, Ausgabe 3 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (Stand September 2013), in dem die Differenzierung zwischen der Altersgruppe 45 bis 54 einerseits und der Altersgruppe 55 bis 64 andererseits vorgenommen werde.

12

Im Hinblick auf die Anhebung der Altersgrenzen für die Regelaltersrente vom 65. auf das 67. Lebensjahr und auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungen in § 417 SGB III einerseits und § 418 Absatz 1 SGB III andererseits könne man bei 50-Jährigen noch nicht von älteren Arbeitnehmern sprechen. Das von der Beklagten dagegen ins Feld geführte statistische Material sei unbrauchbar, da es auf Erhebungen bezüglich der gesamten Belegschaft des Konzerns beruhe. Man könne jedoch nicht die Situation in der Reha-Klinik, in der die Klägerin beschäftigt sei, mit den anderen Kliniken des Konzerns, der auch viele Akut-Kliniken betriebe, vergleichen.

13

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angegriffenen Urteils

14

festzustellen, dass der Klägerin aus den Jahren 2014 bis 2016 jeweils zwei weitere Urlaubstage zustehen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie behauptet auch im Berufungsrechtszug, mit § 22 Ziffer 2 MTV hätten die Tarifvertragsparteien das Ziel verfolgt, dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung zu tragen und deren Gesundheit zu schützen. Es sollte damit die Leistungsfähigkeit älterer Arbeitnehmer bis zum Renteneintritt gefördert und damit die Beschäftigung älterer Arbeitnehmer gesichert werden. Ältere Arbeitnehmer seien nachweislich häufiger arbeitsunfähig erkrankt und es komme daher zu längeren Fehlzeiten. Die exemplarische Statistik der Krankheitstage für das Jahr 2013 für die HELIOS Region Nord-Ost (Anlage B 2, hier Blatt 33) sowie die Daten der Krankenkassen für die HELIOS Unternehmensgruppe (Anlage B 5, hier Blatt 62) würden deutlich aufzeigen, dass die durchschnittlichen Krankheitstage im Jahr nach Vollendung des 50. Lebensjahres höher seien.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

19

Die klägerische Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, denen sich das Berufungsgericht ausdrücklich anschließt, die Klage abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht.

I.

20

Zutreffend hat es das Arbeitsgericht abgelehnt, die begehrte Feststellung zum Umfang des jährlichen Urlaubsanspruchs zu treffen, da dieser nicht in der von der Klägerin gewünschte Höhe (30 Tage) besteht.

21

Die Klägerin hat weder nach dem Gesetz, noch nach § 22 MTV einen Anspruch auf 30 Tage Urlaub pro Kalenderjahr. Die Klägerin war im Kalenderjahr 2014 und auch im Kalenderjahr 2016 noch weit von der Vollendung des 50. Lebensjahres entfernt. Der Anspruch folgt auch nicht aus §§ 1, 3 Absatz 1 in Verbindung mit § 7 AGG wegen Altersdiskriminierung in Verbindung mit § 22 Absatz 2 MTV.

22

Die Urlaubsregelung in § 22 MTV ist nicht nach § 7 Absatz 2 AGG wegen unzulässiger Altersdiskriminierung unwirksam und führt somit nicht bezüglich der Dauer des Urlaubs zu der gewünschten Anpassung nach oben (so schon auf denselben Tarifvertrag allerdings auf eine andere Klinik bezogen LAG Mecklenburg-Vorpommern 19. Februar 2015 – 5 Sa 168/14 – LAGE § 10 AGG Nr. 14 = PflR 2015, 528).

23

§ 22 MTV sieht unterschiedlich günstige Urlaubsansprüche für Arbeitnehmer bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres vor und für Arbeitnehmer, die älter sind. Darin liegt zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 3 Absatz 1 Satz 1 AGG, da die jüngeren Arbeitnehmer weniger Urlaub erhalten, als Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben. Diese Ungleichbehandlung ist jedoch nach § 10 AGG gerechtfertigt. Denn § 22 Absatz 2 MTV bezweckt den in § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG genannten Schutz älterer Beschäftigter und ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 AGG.

24

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Die Mittel sind deshalb nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen jüngeren Arbeitnehmer zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden, und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert unter anderem das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes „älterer Beschäftigter“, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (vgl. BAG 22. Oktober 2015 – 8 AZR 168/14 – ArbR 2016, 221; BAG 12. April 2016 – 9 AZR 659/14).

1.

25

§ 22 MTV bezweckt die Bevorzugung lebensälterer Beschäftigter. Das geht schon aus dem Wortlaut der Regelung hervor, nach dem die günstigere Behandlung an das Überschreiten des 50. Lebensjahres geknüpft wird.

26

Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen (BAG 20. März 2012 — 9 AZR 529/10; BAG 21. Oktober 2014 — 9 AZR 956/12). Das gilt auch vorliegend.

27

Aus der Tarifhistorie ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nichts anderes.

28

Der MTV hat im Bereich des seinerzeitigen Konzerns das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes abgelöst, das früher in den Kliniken unter Regie öffentlicher Träger gegolten hatte. Im BAT wie auch in den Nachfolgetarifverträgen TVöD und TV-L gab es traditionell schon seit vielen Jahren eine Bevorzugung lebensälterer Beschäftigter bei der Gewährung von Urlaub. Das Gericht folgt der Klägerin auch in der Einschätzung, die für den MTV gefundene Regelung sei in erster Linie ein dem Zwang zum Kompromiss geschuldetes Ergebnis bei der Entwicklung eines eigenen Tarifwerks vor dem Hintergrund des bisher jedenfalls faktisch allseitig angewandten BAT bzw. seiner Nachfolgetarifverträge.

29

Das Gericht kann der Klägerin aber nicht folgen, wenn sie meint, der Hinweis auf die Tarifgeschichte zeige, dass die Tarifvertragsparteien gar nicht den Schutz lebensälterer Beschäftigter bei der Schaffung von § 22 MTV im Auge hatten. Denn § 22 Absatz 2 MTV macht nach wie vor die Gewährung günstigerer Arbeitsbedingungen vom Erreichen eines bestimmten Lebensalters abhängig, lediglich die Anzahl der Lebensaltersstufen mit unterschiedlich hohem Urlaubsanspruch ist geringer und damit mittelbar zusammenhängend ist auch die gesamte Bandbreite der Spreizung des Urlaubsanspruchs über alle Altersgruppen betrachtet kleiner.

30

Bei aller berechtigten Kritik an der Staffelung der Urlaubsansprüche wie sie früher im Bereich des öffentlichen Dienstes vorgenommen wurde, kann nicht in Abrede gestellt werden, dass der Staffelung nach Lebensalter ein Schutzgedanke zu Grunde LAG. Die Staffelung war eben gerade nicht nur eine Anerkennung für die bisher erbrachten Dienstjahre. Gerade das häufig kritisierte Anknüpfen der Unterscheidung der Urlaubsansprüche an das Lebensalter spricht dafür, dass die Tarifvertragsparteien die Differenzierung auf Basis einer Schutzüberlegung vorgenommen haben, denn der Urlaubsanspruch war auch für die Arbeitnehmer erhöht, die das maßgebliche Lebensalter bereits bei ihrer Einstellung überschritten hatten.

2.

31

Das von den Tarifvertragsparteien gewählte Differenzierungskriterium "nach Vollendung des 50. Lebensjahres" dient dem Schutz "älterer Arbeitnehmer" im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG und grenzt den Kreis der schutzbedürftigen Arbeitnehmer damit angemessen ein.

32

In § 10 AGG ist nicht definiert, wann ein Arbeitnehmer zum Kreis der "älteren Beschäftigten" im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gehört. Unstreitig ist insoweit lediglich, dass damit nicht jede ungleiche Behandlung unterschiedlich alter Arbeitnehmer gerechtfertigt werden kann (BAG 20. März 2012 – 9 AZR 529/10), vielmehr bedarf es sozusagen eines materiellen Begriffs des "älteren Arbeitnehmers."

33

Zur Gruppe der älteren Arbeitnehmer im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG zählen die Arbeitnehmer, für die der Schutzgedanke, den die Vorschrift im Auge hat, zutrifft. An das Alter anknüpfende unterschiedliche Regelungen sind danach erlaubt, um die berufliche Eingliederung von älteren Beschäftigten zu fördern oder ihren Schutz innerhalb des bestehenden Arbeitsverhältnisses sicherzustellen. Die Vorschrift hat damit einerseits eine marktorientierte Komponente, man darf ältere Arbeitnehmer besonders schützen, um sie vor der Gefahr eines Austausches gegen jüngere Arbeitnehmer zu schützen. Die Vorschrift hat andererseits aber auch eine gesundheitspolitische Komponente, in dem sie besonders günstige Arbeitsbedingungen für ältere Arbeitnehmer erlaubt, wenn und soweit die Annahme gerechtfertigt ist, dass die Fähigkeit, den Anforderungen des Berufs zu genügen, mit zunehmendem Alter nachlässt und daher wirkungsvoller Unterstützung bedürfe.

34

Zutreffend hat das Bundesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang betont, dass eigentlich das gesamte System der sozialen Alterssicherung in Deutschland auf der Annahme aufbaut, dass es mit zunehmendem Lebensalter schwerer falle, den beruflichen Anforderungen zu genügen (BAG 21. Oktober 2014 – 9 AZR 956/12 – AP Nr. 7 zu § 10 AGG = NJW 2015, 1324 = DB 2015, 748). Daher dürfen an die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zur Frage, ob die von der Regelung begünstigten Arbeitnehmer tatsächlich schon zum Kreise der schutzbedürftigen älteren Arbeitnehmer gehören, keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. In diesem Zusammenhang ist dann bezogen auf § 26 TVöD aF der Satz gefallen, dass ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis bei über 50-jährigen Arbeitnehmern "eher nachvollziehbar" sei (BAG 20. März 2012 – 9 AZR 529/10 – AP Nr. 2 zu § 26 TVöD = NZA 2012, 803 = DB 2012, 1814).

35

Generell kann damit von dem gerichtlichen Erfahrungssatz ausgegangen werden, dass die physische Belastbarkeit eines Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt. Dieser Erfahrungssatz betrifft auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 – AP Nr. 182 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 2009, 361 = DB 2009, 626). Der Prozess des Alterns mag individuell unterschiedlich verlaufen und das Altern geht nicht nur mit Einbußen der Leistungsfähigkeit einher, sondern auch punktuell mit deren Anstieg, etwa im Bereich des Erfahrungswissens. Gleichwohl ist es bei typisierender Betrachtung gerechtfertigt, bei über 50-Jährigen aufgrund von Skelett-, Muskel-, Lungen-, Herz- und Sinnesfunktionseinbußen von einer abnehmenden Belastbarkeit und als Folge hiervon von einem höheren Regenerationsbedürfnis auszugehen (Hess. LAG 17. Februar 2014 - 14 Sa 646/13 - LAGE § 10 AGG Nr. 11).

36

Für den vorliegenden Fall ist zu zusätzlich beachten, dass die Regelungen zum Urlaub auf einer Abrede der Tarifvertragsparteien beruht. Verabreden die Sozialpartner auf nationaler Ebene sozialpolitisch motivierte Regelungen – hier zutreffend – steht ihnen beim gegenwärtigen Stand des Unionsrecht bei der Festlegung der Maßnahmen zur Verwirklichung der angestrebten Ziele ein weiter Gestaltungspielraum zu, der von den Gerichten bei der Bewertung der verabredeten Maßnahmen zu respektieren ist (BAG 21. Oktober 2014 aaO, juris-Randnummer 18). Es ist daher davon auszugehen, dass den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative eröffnet ist bei der Frage, ab welchem Lebensalter die Arbeitnehmer, für die eine begünstigende Regelung getroffen wird, zum Kreise der schutzbedürftigen älteren Arbeitnehmer gehören. Denn die Tarifvertragsparteien sind diejenigen Mächte, die am besten in der Lage sind, die Belastungsfaktoren der Arbeitnehmer im Bereich ihrer Tarifzuständigkeit realistisch einzuschätzen.

37

Daraus ergibt sich für die Gerichte ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab. Es kann lediglich geprüft werden, ob die Tarifvertragsparteien bei der Umsetzung des Ziels, ältere Arbeitnehmer zu schützen, eine Differenzierung vorgenommen haben, die erkennbar allgemein anerkannten Erfahrungssätzen widerspricht. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

a)

38

Dafür, dass das Abstellen auf die Vollendung des 50. Lebensjahrs für den tariflichen Mehrurlaub mit anerkannten Erfahrungssätzen in Einklang steht, spricht zunächst die gesetzliche Regelung in § 417 SGB III. Diese Regelung betrifft zwar nicht den Schutz bestehender Arbeitsverhältnisse, sondern dient der Förderung der Aufnahme neuer Arbeitsverhältnisse älterer Arbeitnehmer. Da § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG jedoch sowohl den Schutz bestehender Arbeitsverhältnisse als auch die Förderung des Entstehens neuer Arbeitsverhältnisse für ältere Beschäftigte im Auge hat, ist die Vorschrift durchaus geeignet zu ermitteln, ob die Bewertung der Tarifvertragsparteien, wer zum Kreis der älteren Beschäftigten zählt, realistisch ist. Insoweit ist ein Gleichklang festzustellen, da auch § 417 SGB III die dortigen Fördermaßnahmen auf Arbeitnehmer bezieht, die das 50. Lebensjahr vollendet haben.

39

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die zweckähnliche Vorschrift aus § 418 SGB III für das dort vorgesehene Förderungsinstrument nur auf die Arbeitnehmer abstellt, die bereits das 55. Lebensjahr vollendet haben. Denn zum einen ergibt sich daraus lediglich, dass der Gesetzgeber beide Altersgrenzen als Ansatzpunkt für spezielle Förderungsmaßnahmen als angemessen ansieht. Es ist also gerade nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber das Erreichen des 50. Lebensjahres als Anknüpfungspunkt für die Förderung älterer Arbeitnehmer für ungeeignet hält. Ganz im Gegenteil. Aus § 418 Absatz 2 SGB III ergibt sich vielmehr, dass das Förderinstrument aus § 418 SGB III eines ist, dass nur noch übergangsweise für geförderte Arbeitsverhältnisse anwendbar bleiben soll, die bereits vor dem 1. Januar 2008 begründet wurden. In der Zusammenschau der §§ 417, 418 SGB III ergibt sich also eher die Folgerung, dass der Gesetzgeber inzwischen zu der Einsicht gelangt ist, dass die Förderung der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer schon früher, nämlich bereits mit dem Erreichen des 50. Lebensjahres einsetzen sollte.

b)

40

Der besondere Schutz älterer Arbeitnehmer ab Vollendung des 50. Lebensjahres, der in § 22 MTV zum Ausdruck kommt, muss aber auch als eine Konsequenz aus der Bewertung der Arbeitsbedingungen der tarifunterworfenen Arbeitnehmer begriffen werden. Diese sind im Klinikbereich einerseits durch die vom Modell des Arbeitszeitgesetzes abweichenden sehr ungünstigen Arbeitszeiten mit Wechselschichtarbeit, Nachtarbeit und Arbeit an Wochenenden und Feiertagen gekennzeichnet (so schon LAG Mecklenburg-Vorpommern 19. Februar 2015 aaO). Als weiterer Belastungsfaktor kommt der ständige Umgang mit Menschen in schwierigen Lebenssituationen hinzu, der jedenfalls in den letzten Jahren gepaart ist mit einem von wirtschaftlichen Zwängen mitgeprägten Zeitmanagement.

41

Da der MTV für alle Kliniken des seinerzeitigen Klinikkonzerns und damit auch für die vielen Akutkliniken gelten sollte, muss ergänzend auch auf die bisweilen schweren körperlichen Belastungen der im Pflegebereich tätigen Beschäftigten abgestellt werden (so schon LAG Mecklenburg-Vorpommern 19. Februar 2015 aaO).

42

Vor diesem Hintergrund kann es nicht beanstandet werden, dass die Tarifvertragsparteien in § 22 MTV davon ausgegangen sind, dass bereits Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, eines besonderen Schutzes bedürfen. Die dem zu Grunde liegende Bewertung wird vom Berufungsgericht geteilt (so schon LAG Mecklenburg-Vorpommern 19. Februar 2015 aaO). Jedenfalls ist sie im Rahmen der aufgezeigten Einschätzungsprärogative allemal gut vertretbar und keinesfalls erkennbar unangemessen.

3.

43

Selbst wenn man sich hilfsweise auf den Standpunkt der Klägerin stellen würde und annehmen würde, dass man Beschäftigte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, noch nicht zum Kreise der "älteren Beschäftigten" im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG zählen könnte, würde dies an der Berechtigung der Tarifvertragsparteien, anknüpfend an dieses Kriterium eine Vergünstigung für diesen Personenkreis vorzusehen, nichts ändern.

44

Denn nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters generell zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht, wobei die Richtlinie ihrerseits das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts sowie das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert. § 10 AGG ist daher unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen (BAG 22. Oktober 2015 aaO; BAG 21. Oktober 2014 aaO).

45

§ 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen. Legitime Ziele im Sinne von Art. 6 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG, also Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind, da die in Art. 6 Absatz 1 Unterabsatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist, alle Ziele, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit alle rechtmäßigen Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“. Ziele, die als legitim im Sinne des Art. 6 Absatz 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen (vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - AP Nr. 7 zu § 7 AGG = NZA 2015, 1380).

46

§ 10 Satz 3 AGG enthält damit lediglich eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, die geeignet sind, eine unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters im Sinne von § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG zu rechtfertigen. Eine Rechtfertigung kann sich aber auch abweichend von diesen Regelbeispielen aus der Verfolgung anderer Ziele der Sozialpolitik ergeben.

47

Das ist vorliegend der Fall. Die streitige Regelung in § 22 Absatz 2 MTV mit der Altersstaffelung hinsichtlich des Urlaubsanspruchs verfolgt ein legitimes sozialpolitisches Ziel, das dem unternehmerischen Eigeninteresse nach Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit zuwiderläuft. Die Regelung ist eine Antwort auf die nachvollziehbare Feststellung, dass mit fortschreitendem Alter der Beschäftigten deren Bedürfnis nach Ruhe und Erholung allgemein zunimmt (so zutreffend schon das Arbeitsgericht), und sie will in diesem Rahmen die Beschäftigten damit vor einer Überforderung schützen.

4.

48

Die Regelung in § 22 MTV ist letztlich auch erforderlich im Sinne von § 10 AGG.

49

Eine legitime Zielsetzung, die den Anforderungen aus § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG genügt, und zu deren Verwirklichung mit dem Abstellen auf das Erreichen des 50. Lebensjahres ein angemessenes Kriterium gewählt wurde, genügt dem Merkmal der Erforderlichkeit im Sinne von § 10 Satz 2 AGG, wenn der dadurch gewährte Schutz nicht zum Nachteil der jüngeren Beschäftigten über das Schutzziel hinausschießt. Die Erforderlichkeit hat also nicht mehr die Voraussetzungen der Gewährung der Vorteile im Blick, sondern die gewährten Vorteile selbst. Diese dürfen nicht so groß sein, dass sich der legitime Schutzgedanke tatsächlich als nicht erlaubte Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer darstellt (BAG 22. Oktober 2015 aaO; BAG 12. April 2016 aaO).

50

Die Regelung ist zunächst geeignet, dem Schutz älterer Arbeitnehmer zu dienen. Durch die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage erhalten die Arbeitnehmer mehr Möglichkeiten, sich von den Mühen der Arbeit zu erholen, was es erleichtert, während der Arbeitstage den Anforderungen der Arbeit zu genügen (so schon LAG Mecklenburg-Vorpommern 19. Februar 2015 aaO).

51

§ 22 MTV verstößt auch nicht gegen das Verbot der Überkompensation der Nachteile. Die Gewährung von lediglich ein oder zwei zusätzlichen Urlaubstagen für Arbeitnehmer ab Vollendung des 50. Lebensjahres kann angesichts der ungünstigen Belastungen der Arbeitnehmer im Klinikbereich allenfalls als ein (Teil-)Beitrag zum Ausgleich der jahrelangen Arbeit unter den aufgezeigten Belastungsfaktoren bewertet werden. Die in § 22 MTV vorgesehene Regelung stellt einen legitimen Kompromiss zwischen den wirtschaftlichen Zwängen der Arbeitgeberseite und den gesundheitspolitisch wünschenswerten Maßnahmen zum Schutz der Belegschaft dar und kann damit unter keinen Umständen als übertriebene Reaktion auf die zu Grunde gelegte Schutzsituation verstanden werden.

5.

52

§ 22 MTV hat demnach trotz des Verbots der Altersdiskriminierung aus §§ 1, 7 AGG Bestand, weil er sich im Rahmen der Differenzierungsmöglichkeiten aus § 10 AGG bewegt. Diese Bewertung der Tarifnorm ist nicht 2014 ungültig geworden, weil inzwischen § 22 MTV für den Bereich der Akutkliniken im Konzern der Beklagten durch eine andere Tarifregelung abgelöst wurde.

53

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Schriftsatz vom 18. Mai 2015 geschildert, dass es im Bereich des Konzerns der Beklagten für die Mitarbeiter in den Akut-Kliniken, die von Damp übernommen wurden, im Herbst 2014 zu einer neuen tariflichen Regelung zum Urlaub gekommen ist, wonach ab 2015 alle dort beschäftigten Arbeitnehmer einen Urlaubsanspruch von 29 Tagen haben, der sich dann erst mit Erreichen des 55. Lebensjahres auf 30 Urlaubstage erhöhte (Kopie der Gewerkschaftsinfo dazu hier Blatt 43). Der Anwendungsbereich von § 22 MTV ist also seit diesem Zeitpunkt auf die von Damp übernommenen Reha-Kliniken im Bereich des Konzerns der Beklagten beschränkt.

54

Es ist nachvollziehbar, dass damit die Rechtfertigung der an der Vollendung des 50. Lebensjahres anknüpfenden Staffelung des Urlaubs in Frage gestellt ist, da dieses vergleichsweise niedrige Lebensalter als Anknüpfungskriterium maßgeblich gerechtfertigt war mit Blick auf die ungünstigen Arbeitsbedingungen, die man in Akut-Kliniken feststellen kann (siehe oben). Ist der fragliche Tarifvertrag aufgrund der weiteren tariflichen Entwicklung inzwischen nur noch auf Reha-Kliniken anwendbar, auf die die festgestellten ungünstigen Arbeitsbedingungen entweder gar nicht oder nur deutlich abgeschwächt zutreffen, ist die in § 22 MTV getroffene Differenzierung eigentlich nicht mehr zu rechtfertigen. Da nach Artikel 9 Absatz 3 GG die problemangemessene Regelung der Arbeitsbedingungen in erster Linie den Sozialpartnern überantwortet ist, kann nicht jede Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die die Legitimation einer einmal erlassenen Tarifnorm in Frage stellt, unmittelbar deren Nichtigkeit zur Folge haben. Den Sozialpartnern ist vielmehr ein gewisser Zeitraum zuzugestehen, den sie in Anspruch nehmen dürfen, um die Thematik neu zu bewerten, sich zu positionieren und dahingehende Verhandlungen aufzunehmen und abzuschließen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass im vorliegenden Streitzeitraum (2014 bis 2016) dieser Anpassungszeitraum für die Tarifvertragsparteien bereits abgelaufen war.

II.

55

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).

56

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 10 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters


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Soweit die Bundesregierung die Umsetzung des Bundesprogramms „Ausbildungsplätze sichern“ der Bundesagentur überträgt, erstattet der Bund der Bundesagentur abweichend von § 363 Absatz 1 Satz 2 die durch die Umsetzung entstehenden Verwaltungskosten.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 418 Tragung der Beiträge zur Arbeitsförderung bei Beschäftigung älterer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer


(1) Arbeitgeber, die ein Beschäftigungsverhältnis mit einer zuvor arbeitslosen Person, die das 55. Lebensjahr vollendet hat, erstmalig begründen, werden von der Beitragstragung befreit. Die versicherungspflichtig beschäftigte Person trägt die Hälfte

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Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 23. Feb. 2016 - 2 Sa 200/15 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 23. Feb. 2016 - 2 Sa 200/15 zitiert 6 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Apr. 2016 - 9 AZR 659/14

bei uns veröffentlicht am 12.04.2016

Tenor 1. Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung der Revision im Übrigen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. Mai 2014 - 3 Sa 686/13 - teilweise aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Okt. 2015 - 8 AZR 168/14

bei uns veröffentlicht am 22.10.2015

Tenor I. Auf die Revisionen der Parteien wird - unter Zurückweisung der Revisionen der Parteien im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30. Januar 2014 - 8 Sa 942/13 - teilweis

Bundesarbeitsgericht Urteil, 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14

bei uns veröffentlicht am 23.07.2015

Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 9. Mai 2014 - 3 Sa 695/13 - aufgehoben.

Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 19. Feb. 2015 - 5 Sa 168/14

bei uns veröffentlicht am 19.02.2015

Tenor 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 21.05.2014, 55 Ca 2172/13, wird auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert. Die Klage wird auch hinsichtlich des Urlaubsjahres 2013 und damit insgesamt abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. Okt. 2014 - 9 AZR 956/12

bei uns veröffentlicht am 21.10.2014

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. September 2012 - 6 Sa 709/11 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 20. März 2012 - 9 AZR 529/10

bei uns veröffentlicht am 20.03.2012

Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. März 2010 - 20 Sa 2058/09 - aufgehoben.

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Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Soweit die Bundesregierung die Umsetzung des Bundesprogramms „Ausbildungsplätze sichern“ der Bundesagentur überträgt, erstattet der Bund der Bundesagentur abweichend von § 363 Absatz 1 Satz 2 die durch die Umsetzung entstehenden Verwaltungskosten.

(1) Arbeitgeber, die ein Beschäftigungsverhältnis mit einer zuvor arbeitslosen Person, die das 55. Lebensjahr vollendet hat, erstmalig begründen, werden von der Beitragstragung befreit. Die versicherungspflichtig beschäftigte Person trägt die Hälfte des Beitrages, der ohne die Regelung des Satzes 1 zu zahlen wäre.

(2) Vom 1. Januar 2008 an ist Absatz 1 nur noch für Beschäftigungsverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2008 begründet worden sind.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Tenor

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin vom 21.05.2014, 55 Ca 2172/13, wird auf die Berufung der Beklagten teilweise abgeändert.

Die Klage wird auch hinsichtlich des Urlaubsjahres 2013 und damit insgesamt abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Rahmen der Berufung noch um die Höhe des Urlaubsanspruches für das Kalenderjahr 2013.

2

Die 1983 geborene Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern seit dem 01.09.2005 als Gesundheits- und Krankenpflegerin beschäftigt.

3

Der ursprüngliche Arbeitsvertrag war noch zwischen der Klägerin und dem städtischen Krankenhaus C-Stadt abgeschlossen worden. Nach diesem Arbeitsvertrag sollten die Tarifverträge für die kommunalen Arbeitgeber Anwendung finden (vgl. Blatt 35 ff d. A.).

4

Der TVöD in seiner Fassung vom 13.09.2005 lautete auszugsweise wie folgt:

5

㤠26 Erholungsurlaub
(1) Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr
bis zum vollendeten 30. Lebensjahr 26 Arbeitstage,
bis zum vollendeten 40. Lebensjahr 29 Arbeitstage und
nach dem vollendeten 40. Lebensjahr 30 Arbeitstage.“

6

Entsprechend dieser Regelung und auch der gleichartigen Regelung im zuvor anzuwendenden BAT-O gewährte die damalige Arbeitgeberin der Klägerin auf Grund ihres Alters jährlich 26 Urlaubstage.

7

Sodann wurde das städtische Krankenhaus zum 01.01.2006 an die D. H. AG veräußert. Hierbei kam es zu einem Betriebsübergang, der auch die Klägerin betraf.

8

Zum 01.01.2008 wurden die Arbeitnehmer aus dem TVöD in die TV D. Kliniken übergeleitet, welche sodann auch auf das Arbeitsverhältnis angewandt wurden.

9

Der letzte Arbeitsvertrag der Klägerin vom 18.05.2012 mit der H.-Klinikum C-Stadt GmbH geschlossen, enthält unter Ziffer 9 eine umfangreiche Verweisung auf Tarifverträge (vgl. Blatt 6 d. A.).

10

Unstreitig ist danach auch der Manteltarifvertrag D. (im Folgenden MTV D.), der zwischen der D. H. AG und v. vereinbart wurde, auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.

11

Dieser zuletzt gültige MTV D. stammt vom 02.03.2010. Er trat rückwirkend zum 1. Januar 2007 in Kraft und ist textidentisch mit dem MTV D. vom 12. Dezember 2006. Diese rückwirkende Regelung war erforderlich, nach dem das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 18.11.2009, 4 AZR 491/08, festgestellt hatte, dass bei Abschluss des vorgenannten Tarifvertrages aus 2006 die D. H. AG nicht deutlich genug nach § 164 BGB gemacht hatte, dass der Tarifvertrag in Vertretung auch für ihre Tochtergesellschaften geschlossen werden solle.

12

Der MTV D. vom 02.03.2010 enthält unter anderem folgende Regelungen:

13

㤠22 Erholungsurlaub

14

1. Der Arbeitnehmer erhält in jedem Urlaubsjahr Erholungsurlaub nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften. Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr.

15

2. Die Dauer des Erholungsurlaubs beträgt 28 Arbeitstage, nach Vollendung des 50. Lebensjahres 30 Arbeitstage. …

16

Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2:

17

Arbeitnehmer die vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrages einen höheren Urlaubsanspruch haben, bleibt dieser als Besitzstand gewahrt. Maßgeblich ist der Urlaubsanspruch am 31. Dezember 2006.

18

3. Jeder Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf bis zu zehn Arbeitstagen unbezahlte Freistellung im Kalenderjahr. Dieser Anspruch ist nicht auf das Folgejahr übertragbar. Die Lage des Urlaubs wird individuell zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen der Urlaubsplanung vereinbart.

19

20

5. Der Urlaub dient zur Erholung und zur Erhaltung der Arbeitskraft. Deshalb darf der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit

21

leisten.

22

23

8. Für geleistete Nachtarbeit erhalten Arbeitnehmer, die in einem Kalenderjahr die folgenden Nachtarbeitsstunden geleistet haben, einen Zusatzurlaub:

24

25

Arbeitnehmer, die ständig Schichtarbeit leisten, erhalten einen Zusatzurlaub von einem Arbeitstag unabhängig davon, ob 50 Nachtarbeitsstunden erreicht werden.

26

27

§ 35 Ablösung bisheriger tariflicher Regelungen

28

Die in diesem Manteltarifvertrag hinterlegten tariflichen Regelungen lösen die bisherigen Regelungen über gleichartige Regelungssachverhalte ab. Es besteht Einvernehmen, dass Regelungssachverhalte die nicht Gegenstand der bisherigen Verhandlungen waren, weiter gelten bis sie durch eine andere tarifliche Regelung abgelöst werden.

29

30

§ 37 Inkrafttreten und Laufzeit des Tarifvertrages

31

Dieser Tarifvertrag tritt rückwirkend in Kraft am 1. Januar 2007 und kann mit Halbjahresfrist zum Jahresende, frühestens jedoch zum Ablauf des 31. Dezember 2011 gekündigt werden.

32

Protokollnotiz:

33

Der vorliegende Tarifvertrag ist – mit Ausnahme des Rubrums – textidentisch mit dem Manteltarifvertrag D. vom 12. Dezember 2006.

34

35

Ab Geltung des MTV D. auf das Arbeitsverhältnis gewährte die Beklagte bzw. die Rechtsvorgängerin der Klägerin jährlich 28 Urlaubstage.

36

Nachdem das BAG mit Urteil vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10, entschieden hatte, dass die alte Urlaubsstaffelung im TVöD nach Lebensalter altersdiskriminierend sei, regelten die Tarifvertragspartner die Bestimmungen zum Urlaub in § 26 TVöD neu. Danach haben nun alle Arbeitnehmer 29 Tage Urlaub. Nach dem vollendeten 55. Lebensjahr haben sie 30 Tage Urlaub.

37

Unter dem 23.03.2013 übersandte die Klägerin an die Beklagte ein offenbar von dritter Seite allgemein für Arbeitnehmer vorbereitetes Schreiben, welches auf das Urteil des BAG vom 20. März 2012, 9 AZR 529/10, verwies. Weiterhin wird ausgeführt, dass die altersdiskriminierende Wirkung „des oben genannten Tarifvertrages“, wo zuvor kein Tarifvertrag genannt wurde, nur durch eine Anpassung nach oben beseitigt werden könne. Nach dieser allgemeinen Einführung sah dieses Schreiben zwei Ankreuzfelder vor, die beide von der Klägerin markiert worden sind. Mit dem ersten Ankreuzfeld bat sie, ihr den „zustehenden Erholungsurlaub in Höhe von 30 Arbeitstagen für das Kalenderjahr 2012 schriftlich zu bestätigen“. Mit dem zweiten Kreuz bat sie darüber hinaus „um die Gewährung von zwei Tagen Ersatzurlaub für das Jahr 2011“. Wegen der genauen Einzelheiten des Schreibens wird auf Blatt 10 der Akte verwiesen. Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht. Tatsächlich gewährte die Beklagte der Klägerin im Jahr 2012 wie auch im Jahr 2013 jeweils 28 Urlaubstage.

38

Mit ihrer Klageschrift vom 28.11.2013, eingegangen beim Arbeitsgericht Schwerin am 3. Dezember 2013 begehrte die Klägerin die Feststellung, dass ihr für das Kalenderjahr 2012 wie auch 2013 jeweils zwei weitere Arbeitstage als Urlaub zustehen. Nach Zustellung an die Beklagte beantragte diese noch mit Schriftsatz vom 16.12.2013, welcher noch im Jahr 2013 bei der Klägervertretung einging, Klagabweisung.

39

Das Arbeitsgericht Schwerin hat mit Urteil vom 21.05.2014 die Klage hinsichtlich des Urlaubsjahres 2012 abgewiesen und der Klage hinsichtlich des Urlaubsjahres 2013 stattgegeben. Das Arbeitsgericht führte aus, dass es die Urlaubsregelung in § 22 Ziffer 2 MTV D. für wirksam halte, insbesondere keine unzulässige Altersdiskriminierung vorliege. Allerdings ergebe sich aus dem Wortlaut der Protokollnotiz zu vorgenannter tariflicher Regelung, dass der Klägerin am 31.12. 2006 unter Berücksichtigung der seinerzeit unzulässigen altersdiskriminierenden Wirkung im TVöD 30 Tage Urlaub im Jahr zustanden, welche sodann auch in die Geltung des MTV D. zu übernehmen waren. Allerdings sei der entsprechende Urlaubsanspruch für das Jahr 2012 nach § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz untergegangen. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2013 sei rechtzeitig geltend gemacht worden, weshalb der Klage insoweit stattzugeben sei.

40

Das Urteil ist der Beklagten am 11.07.2014 zugestellt worden. Die Beklagte hat hinsichtlich ihres Unterliegens eingehend beim Landesarbeitsgericht M-V am 21. Juli 2014 Berufung eingelegt.

41

Die Beklagte verfolgt auch hinsichtlich des Jahres 2013 weiterhin eine Klagabweisung.

42

Sie meint, dass nach dem MTV D. der Klägerin zu Recht nur 28 Urlaubstage gewährt worden seien. Zunächst enthalte § 22 Abs. 2 MTV D. keine unzulässige Altersdiskriminierung. Zwar sei eine Ungleichbehandlung wegen des Alters vorhanden. Dies diene jedoch dem Schutz der Gesundheit und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis der über 50jährigen Arbeitnehmer. Die Beklagte verweist darauf, dass ihre Regelung insoweit erheblich von der Regelung im TVöD abweiche, welche das Bundesarbeitsgericht für unwirksam angesehen hatte. Außerdem verweist die Beklagte darauf, dass das BAG in dem vorgenannten Urteil auch ein gesteigertes Erholungsbedürfnis von älteren Arbeitnehmern gesehen hatte. Eine genaue Schwelle sei jedenfalls dem Gesetz nicht zu entnehmen. Jedenfalls spreche § 417 SGB III auch ein Alter von 50 Jahren als Grenze für die dortige Regelung an. Dies könne auch hier berücksichtigt werden. Auch müsse beachtet werden, dass im MTV D. von den vorhergehenden Regelungen des BAT-O bzw. des TVöD Abstand genommen worden sei. Ein erhöhter Erholungsbedarf sei im vorliegenden Fall dadurch gerechtfertigt, dass die Arbeitnehmer in der Gesundheitsbranche teilweise einen frühen Arbeitsbeginn mit 16 und 17 Jahren aufzuweisen haben. Auch müsse beachtet werden, dass in Wechselschicht, in der Nachtschicht und an Feiertagen gearbeitet wird. Von Bedeutung sei auch, dass die frühere Regelung, wonach sich über 60jährige von der Nachtschicht befreien lassen könnten, nicht mehr vorhanden ist. Insgesamt diene die gestaffelte Urlaubsregelung im MTV D. dem Schutz der Gesundheit und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer.

43

Die Klägerin könne aber auch aus der Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2 MTV D. keinen höheren Urlaubsanspruch ableiten. Denn der nach oben anzupassende Anspruch noch aus dem TVöD hätte bis zum Inkraftsetzen des MTV D. geltend gemacht werden müssen. Urlaubsansprüche wie auch Schadensersatzansprüche unterlägen Ausschlussfristen. Der TVöD sehe eine Ausschlussfrist von sechs Monaten und der MTV D. eine Ausschlussfrist von vier Monaten vor. Unter Berücksichtigung dessen sei der Anspruch auf Anpassung nach oben verfallen. Unmittelbar aus dem Urteil des BAG aus dem Jahre 2012 folge kein unmittelbarer Anspruch für die nichtklagenden Arbeitnehmer. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot führe nur zur Unwirksamkeit des Tarifvertrages. Sodann sei eine Geltendmachung durch den Arbeitnehmer notwendig. Mangels rechtzeitiger Geltendmachung habe die Klägerin wirksam nur 26 Tage nach den Regelungen des TVöD in die Geltung des MTV D. übertragen.

44

Die Beklagte beantragt:

45

Das am 21.05.2014 verkündete und am 11.07.2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin – 55 Ca 2172/13 – insoweit aufzuheben, als dass festgestellt wurde, dass der Klägerin für das Jahr 2013 zwei weitere Urlaubstage als Urlaub zustehen und die Klage insgesamt abzuweisen.

46

Die Klägerin beantragt:

47

Die Berufung zurückzuweisen.

48

Die Klägerin geht weiterhin davon aus, dass ihr insgesamt 30 Tage Urlaub auch für das Jahr 2013 zustünden.

49

Zunächst verstoße § 22 MTV D. gegen das AGG, weil diese Norm eine nach Lebensalter gestaffelte Urlaubsregelung vorsehe. Dies führe dazu, dass eine Anpassung nach oben vorzunehmen sei. Die Klägerin verweist insoweit auf das Urteil des BAG vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10. Die bisherigen gerichtlichen Entscheidungen sprechen dafür, dass eine Staffelung nach Alter „immer“ altersdiskriminierend sei. Es genüge nicht nur ein sachlicher Differenzierungsgrund. Vielmehr müsse dieser auch selbst im Tarifvertrag genannt sein. Der Arbeitgeber müsse auch nachweisen, dass die Differenzierung dem Differenzierungsgrund diene. Im vorliegenden Fall werde schon der Differenzierungsgrund nicht im MTV D. genannt und sei auch nicht aus dem Kontext ableitbar.

50

Unabhängig von der Wirksamkeit des § 22 MTV D. stehe der Klägerin jedoch auch schon auf Grund der Protokollnotiz zu § 22 Abs. 2 MTV D. ein höherer Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen zu. Da die Urlaubsregelung im TVöD schon im Jahr 2006 altersdiskriminierend gewesen sei, habe die Klägerin tatsächlich schon am Stichtag (31.12.2006) einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen gehabt, der nach der Protokollnotiz sodann in die Geltung des MTV D. übertragen werden musste. Eine damalige Geltendmachung dieses Stammrechtes sei nicht erforderlich gewesen. In der Protokollnotiz werde auch nicht geregelt, dass der höhere Urlaubsanspruch davon abhängig sei, dass er seinerzeit auch gewährt wurde. Allein das Bestehen des Anspruches sei entscheidend. Sodann seien die Urlaubsansprüche für das Jahr (2012 und) 2013 mit Schreiben vom 23.03.2013 rechtzeitig geltend gemacht worden und somit nicht verfallen.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verhandlungsprotokolle wie auch das angegriffene erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe

52

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

53

Das Urteil des Arbeitsgerichts Schwerin war abzuändern, soweit es das Jahr 2013 betraf. Die Klage war somit insgesamt abzuweisen.

I.

1.

54

Auf Grund des materiell-rechtlich nicht bestehenden Anspruches auf 30 Tage Urlaub im Jahr 2013 kann dahinstehen, ob die Klage der Klägerin überhaupt zulässig ist. Denn problematisch war hier gegebenenfalls das Bestehen eines Feststellungsinteresses, da die Klägerin die Feststellung von Mehrurlaub für die Vergangenheit begehrte, eine Klage jedoch unzulässig ist, wenn sie quasi nur der Erstellung eines Rechtsgutachtens dient, ohne dass die Entscheidung unmittelbar Einfluss auf das Rechtsverhältnis der Partei haben kann (vgl. BAG, 08.03.1994, 9 AZR 368/92). Unproblematischer hätte gegebenenfalls ein Antrag auf künftige Nachgewährung von Urlaub aus dem Jahr 2013 sein können. Auf Grund des ohnehin nicht bestehenden Anspruches, konnte jedoch hier die Frage dahinstehen, wie weit der gestellte Antrag zu Gunsten der Klägerin auslegbar war.

2.

55

Da die Klägerin materiell-rechtlich keinen Anspruch auf 30 Tage Urlaub hatte, konnte im Kern auch die Frage dahinstehen, ob die Klägerin überhaupt im Sinne des § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz rechtzeitig in hinreichendem Maße Urlaub begehrt hatte. Unterstellt, der Klageantrag der Klägerin wäre so auszulegen, dass er zulässig wäre, müsste die Auslegung der Gestalt erfolgen, dass der Klägerin zukünftig für das Jahr 2013 noch 2 Tage Ersatzurlaub gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB zu gewähren wären. Denn mangels Vorliegen eines Übertragungstatbestandes gemäß § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz wären die unmittelbaren Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2013 zum 31.12.2013 untergegangen. Der zu wenig gewährte Urlaub hätte sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann in einen Schadensersatzanspruch in Form der Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gewandelt, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt hätte und der Urlaub auf Grund seiner Befristung verfallen wäre. Für das nicht rechtzeitige Gewähren ist jedoch erforderlich, dass ein konkretes Verlangen des Arbeitnehmers nach Gewährung von Urlaub vorliegt. Dafür genügt nicht die Abforderung der Bestätigung, man habe mehr Urlaub, als bisher angenommen. Vielmehr ist erforderlich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen von § 133 BGB bei einer Erklärung des Arbeitnehmers davon ausgehen muss, der Arbeitnehmer wünsche ab einem bestimmten Zeitpunkt Erholungsurlaub (vgl. insgesamt hierzu BAG, 20.03.2012, 9 AZR 529/10, Rz. 33 ff). Soweit alle Seiten und auch das Arbeitsgericht Schwerin offenbar bisher davon ausgingen, dass das klägerische Schreiben vom 23.03.2013 eine hinreichende Geltendmachung enthält, ist dies höchst fraglich. Denn in diesem Schreiben wird nicht konkret die Gewährung von Urlaub zu einem bestimmten Zeitpunkt im Jahr 2013 begehrt. Das gesamte Schreiben spricht noch nicht einmal das Urlaubsjahr 2013 an. Es ist offenbar nach dem Urteil des BAG aus dem Jahr 2012 noch im Jahr 2012 für das Jahr 2012 und das zurückliegende Jahr 2011 erstellt worden. Die von der Klägerin im formularmäßigen Schreiben gewählten zwei Ankreuzoptionen beschäftigen sich allein mit den Urlaubsjahren 2011 und 2012. Aus vorgenannten Gründen müsste eine hinreichende Geltendmachung für das Jahr 2013 bezüglich dieses Schreibens tendenziell verneint werden.

56

Die endgültige Entscheidung kann jedoch aus zweierlei Gründen dahinstehen. Zum einen besteht, wie nachfolgend unter 3. dargestellt wird, materiell-rechtlich ohnehin kein höherer Urlaubsanspruch. Zum weiteren war im vorliegenden Fall ein ausdrücklicher Urlaubsantrag entbehrlich, da die Beklagte mit Klageerwiderung vom 16.12.2013, der Klägerin zugegangen noch im selbigen Jahre, noch im laufenden Urlaubsjahr 2013 eindeutig und abschließend erklärt hatte, der Klägerin nicht mehr Urlaub gewähren zu wollen. Damit lag seitens der Beklagten eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung als mögliche Schuldnerin des Urlaubsanspruches vor. Dies machte gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin entbehrlich.

3.

57

Der Klägerin steht kein höherer Urlaubsanspruch als 28 Urlaubstage pro Kalenderjahr für das Jahr 2013 zu.

58

Der unstreitig bestehende Anspruch von 28 Tagen ist bereits erfüllt worden. Insgesamt war daher die Klage in jedem Fall abzuweisen.

a)

59

Ein höherer Anspruch der Klägerin folgt offensichtlich nicht aus der gesetzlichen Regelung in § 3 Bundesurlaubsgesetz.

b)

60

Ein höherer Urlaubsanspruch folgt nicht aus § 22 Abs. 2 MTV D.. Da die Klägerin noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet hatte, bestand nach dem Wortlaut des Tarifvertrages nur ein Anspruch auf 28 Urlaubstage.

c)

61

Die Klägerin hat auch keinen höheren Urlaubsanspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG in Verbindung mit § 22 Abs. 2 MTV D..

62

Die Urlaubsregelung im MTV D. ist nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam und führt somit nicht bezüglich der Dauer des Urlaubs zu einer verlangten Anpassung nach oben.

63

Zwar liegt unstreitig eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, da die Klägerin nach dem MTV D. weniger Urlaub erhält, als Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben.

64

Diese Ungleichbehandlung ist jedoch gemäß § 10 Satz 1, Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Denn § 22 Abs. 2 MTV D. bezweckt den in § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG genannten Schutz älterer Beschäftigter und ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

65

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters dann zulässig, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Dabei müssen die Mittel zur Erreichung des Zieles nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert unter anderem das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter.

66

Bei der Gesamtabwägung ist zu beachten, dass dem Arbeitgeber ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zusteht, wenn er über das gesetzliche Mindestmaß hinaus freiwillig zusätzliche Leistungen, auch Urlaubsleistungen, gewähren will (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12). Diese Rechtsprechung ist unproblematisch auch auf die Gewährung von Mehrurlaub im Rahmen eines Tarifvertrages anwendbar. Auch ist zu beachten, dass in der Rechtsprechung des EUGH anerkannt ist, dass die Sozialpartner auf nationaler Ebene nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (BAG, a. a. O.).

67

Gemessen an vorgenannten gesetzlichen Regelungen und grundsätzlichen Ansätzen ist die Regelung in § 22 Abs. 2 MTV D. nicht zu beanstanden.

68

Die tarifvertragliche Regelung gewährt Arbeitnehmern ab Vollendung des 50. Lebensjahres zwei weitere Urlaubstage. Sie bezweckt die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter im Sinne von § 10 Abs. 3 Nr. 1 AGG.

69

In § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist nicht definiert, welcher Arbeitnehmer ein älterer Arbeitnehmer ist. Nicht ausreichend ist jedoch allein das höhere Alter. Aus diesem Grund war u. a. im Urteil des BAG vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10, die Altersstaffelung beim Urlaub im TVöD als unwirksam angesehen worden. Vielmehr ist erforderlich, dass die begünstigten Arbeitnehmer auf Grund ihres Alters der Förderung bei der beruflichen Eingliederung oder des Schutzes innerhalb des Berufes bedürfen. Bereits in seinem Urteil vom 20. März 2012 zum Aktenzeichen 9 AZR 529/10 hatte es das BAG für „eher nachvollziehbar“ gehalten, dass bei über 50- oder über 60jährigen Beschäftigen ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis vorliege. In seiner Entscheidung vom 21.10.2014 zum Aktenzeichen 9 AZR 956/12 hatte das Bundesarbeitsgericht ein gesteigertes Erholungsbedürfnis für Arbeitnehmer bei einer Altersgrenze in dem dortigen Fall von 58 Jahren bestätigt.

70

Auch im nunmehr zur Entscheidung anstehenden Einzelfall ist davon auszugehen, dass unter Berücksichtigung eines gewissen Bewertungsspielraumes der Tarifvertragsparteien zulässigerweise eine Grenze von 50 Jahren als die Grenze festgelegt wurde, ab der Arbeitnehmer als sogenannte ältere Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG eines besonderen Schutzes bedürfen.

71

Ausgangspunkt ist hierbei zunächst, dass es sich beim MTV D. um einen von der D. H. AG in Vertretung geschlossenen Haustarifvertrag für die Beklagte handelte. Anders als beim BAT oder TVöD, die für weiteste Bereiche des öffentlichen Dienstes galten, ist der MTV D. somit für die Beklagte als Klinik mit den dortigen speziellen Besonderheiten abgeschlossen worden.

72

Die Beklagte trug unstreitig vor, dass die Arbeitnehmer der Beklagten einer besonderen Belastung ausgesetzt sind. Sie verwies auf den typischerweise frühen Arbeitsbeginn mit bereits 16/17 Jahren (inklusive Lehre). Auch sind die Arbeitnehmer der Beklagten abweichend von der Allgemeinheit der Arbeitnehmer in besonderer Weise durch Wechselschicht, Nachtschicht und Arbeit an Feiertagen belastet. Die Beschäftigung der Arbeitnehmer der Beklagten erfolgt somit in erheblichem Maße unter Ausnutzung von Ausnahmeregelungen im Arbeitszeitgesetz. Abgesehen von vorgenannten Belastungen ist allgemein bekannt, dass insbesondere Krankenschwestern und Pfleger im Klinikbereich auch erheblichen körperlichen Belastungen ausgesetzt sind. Diese ergeben sich beim Umbetten und anderen Tätigkeiten am Patienten.

73

Weiterhin geht das Berufungsgericht wie das überwiegende Schrifttum und auch das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 07.09.2012 zum Aktenzeichen 6 Sa 709/11 davon aus, dass ein Erfahrungssatz dahingehend besteht, dass mit zunehmendem Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steigt (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12; Rz. 23 mit dortigen weiteren Literaturangaben). Dieser Erfahrungssatz wird auch bestätigt durch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und höherer Krankheitsanfälligkeit. Auch alle bekannten privaten und öffentlichen Systeme der Kranken-, Renten- und Lebensversicherung beruhen auf dieser Erwartung (BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12, Rz. 25). An vorgenannter Stelle führt das BAG ergänzend aus, dass diese Ergebnisse auch bestätigt werden durch den „Fortschrittsreport altersgerechte Arbeitswelt“, Ausgabe 3 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Stand September 2013. Auch diese Studie zeigt ein Ansteigen der Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage sowie eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit fortschreitendem Lebensalter. Insbesondere nimmt nach dieser Studie bei belastenden Berufen die Anzahl krankheitsbedingter Fehltage im Alter überproportional zu.

74

Gerade die Verbindung dieses Erfahrungssatzes in Verbindung mit der im konkreten Einzelfall der Beklagten erhöhten Belastung ihrer Arbeitnehmer führt dazu, dass ein gesteigertes Erholungsbedürfnis der älteren Arbeitnehmer der Beklagten anzuerkennen ist.

75

Soweit im Tarifvertrag nunmehr eine Altersgrenze von 50 Jahren festgeschrieben ist, ist dies nicht zu beanstanden. Eindeutige Grenzen sind gesetzlich nicht vorgegeben. Dies wäre auch insoweit problematisch, da die Grenze je nach Arbeitgeber und Tätigkeitsbereich desselben variieren kann. Insoweit verbleibt ein Bewertungsspielraum der Tarifvertragsparteien bzw. auch des Arbeitgebers, woraus sodann entsprechend ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab der Arbeitsgerichte folgt. Mit dem Festsetzen einer Altersgrenze von 50 Jahren haben die Tarifvertragsparteien hier die Grenzen ihres Bewertungsspielraumes nicht überschritten. Bereits in seinem Urteil vom 20. März 2012, 9 AZR 529/10, hielt das BAG grundsätzlich eine Altersgrenze von 50 Jahren für zulässig. Auch verwies das BAG seinerzeit schon auf die Regelung in § 417 SGB III, welche ebenfalls auf eine Grenze von 50 Jahren abstellt. Mit der hier festgesetzten Grenze bei 50 Jahren umfasst der erhöhte Urlaubsanspruch gemessen an der Bandbreite des Erwerbslebens zwischen 17 Jahren und 67 Jahren auch nur das obere Drittel der Erwerbsjahre eines typischen Arbeitnehmers der Beklagten. Auch die Klägerin hat abgesehen vom allgemeinen Anzweifeln keine konkreten Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Grenze von 50 Lebensjahren hervorgetragen.

76

Im Weiteren ist davon auszugehen, dass die Gewährung von zwei weiteren Urlaubstagen auch dem legitimen Zweck des Schutzes älterer Arbeitnehmer dient. Andere Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist es entgegen der Ansicht der Klägerseite jedoch nicht erforderlich, dass dieser Zweck ausdrücklich im Tarifvertrag festgehalten sein muss. Es ist ausreichend, wenn sich Anhaltspunkte für das Vorliegen dieses Zieles aus der Regelung ergeben (BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12, Rz. 30). Dabei führt das Bundesarbeitsgericht im vorgenannten Urteil unter Randziffer 31 zu Recht weiter aus, dass bei einer Staffelung der Urlaubsdauer nach Lebensalter die Annahme nahe liegt, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen. Davon ist auch im hiesigen Fall auszugehen. Anders als bei der früheren Regelung im TVöD gibt es auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mit der Wahl der Altersstufen nicht einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung getragen werden sollte.

77

Die Regelung der Gewährung von zwei weiteren Tagen ist auch geeignet, den in § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG beschriebenen Zweck zu fördern. Es ist nachvollziehbar, dass die Gewährung von Mehrurlaub dem gesteigerten Erholungsbedarf älterer Arbeitnehmer dient. Die Tarifvertragsparteien haben dieses im Rahmen ihres Bewertungsspielraumes ausgewählt. Die Klägerin hat die Geeignetheit auch nicht in Zweifel gezogen. Für das Berufungsgericht gibt es keine Anhaltspunkte dafür, von einer Nichteignung auszugehen. Die Regelung ist auch erforderlich und angemessen im Sinne des § 10 Satz 2 AGG. Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2014, 9 AZR 956/12). Die Klägerin macht auch hinsichtlich dieser Tatbestandsmerkmale keine Unwirksamkeit geltend. Auch das Berufungsgericht sieht die Regelung von zwei Mehrtagen Urlaub ab Vollendung des 50. Lebensjahres unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und Angemessenheit als nicht zu beanstanden an. Zwar sind theoretisch andere Maßnahmen denkbar. Dies könnte die Wahl eines niedrigeren Lebensalters bei Gewährung nur eines Tages Mehrurlaub sein. Allerdings ist hier auch wiederum den Tarifvertragsparteien ein Bewertungsspielraum zuzugestehen, der durch die Wahl von zwei Tagen ab Vollendung des 50. Lebensjahres nicht überschritten wurde.

78

Im Ergebnis ist die Regelung in § 22 Abs. 2 MTV D. nicht zu beanstanden. Der Klägerin stehen daher hieraus auch in Verbindung mit den Regelungen des AGG nur 28 Urlaubstage pro Jahr zu.

d)

79

Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch auf erhöhten Urlaub aus der Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2 MTV D..

80

Zwischen den Parteien ist strittig, wie diese Protokollnotiz zu verstehen ist und ob sie zu einem Anspruch der Klägerin führt.

81

Die streitige Protokollnotiz bedarf der Auslegung, da sie entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts Schwerin allein aus ihrem Wortlaut heraus nicht eindeutig formuliert ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an einer Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 22.04.2010, 6 AZR 962/08).

82

Bei unmittelbarer Wortlautauslegung ergibt sich, dass dies nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Die Protokollnotiz spricht im Ausgangspunkt von Arbeitnehmern, die vor Inkrafttreten des Tarifvertrages einen höheren Urlaubsanspruch haben. Bereits an dieser Stelle ist schon fraglich, was mit dieser Formulierung und dem Begriff weiteren Begriff „Besitzstand“ gemeint war. Denkbar ist der von den Tarifvertragsparteien seinerzeit als richtig angesehene Urlaubsanspruch, so wie er sich direkt aus einem Tarifvertrag ablesen ließ, wobei die Tarifvertragsparteien des MTV D. nicht die Tarifvertragsparteien des Tarifvertrages sind, aus welchem die Klägerin den höheren Urlaubsanspruch ziehen möchte. Denkbar ist aber auch die Annahme eines Anspruches wie er sich unter Berücksichtigung des AGG erst später, gegebenenfalls auch Jahre später, darstellt. Denkbar ist letztlich auch ein Urlaubsanspruch, von dem die Arbeitsvertragsparteien in Auslegung eines bestehenden Haustarifvertrages oder aber sonstiger Regelungen praktisch jahrelang ausgegangen sind. Nicht ganz eindeutig ist es auch, wenn die Parteien in der Protokollnotiz auf den Urlaubsanspruch am 31. Dezember 2006 für den einzelnen Arbeitnehmer abstellen. Allein vom puren Wortlaut her ist es denkbar, dass viele Arbeitnehmer, vielleicht sogar die meisten Arbeitnehmer, genau am 31. Dezember 2006 gar keinen Urlaubsanspruch mehr hatten, da ihr Jahresurlaub bereits verbraucht war. Auch hieraus wird deutlich, dass die Protokollnotiz nicht klar und eindeutig formuliert ist.

83

Es ist somit der Sinn und Zweck der Regelung zu hinterfragen. Dies führt hier zu einem klaren Ergebnis.

84

Dabei ist zunächst die geschichtliche Entwicklung des MTV D. mit zu berücksichtigen. Von Bedeutung war hierbei, dass der MTV D. vom 02.03.2010 auf Grund einer Vertretungsproblematik während eines früheren Vertragsschlusses im Jahr 2006 textidentisch mit dem Tarifvertrag vom 12. Dezember 2006 ist. Dieser Tarifvertragstext ist somit bereits am 12. Dezember 2006 schon einmal unterzeichnet worden. Ausgehend von den üblichen Abläufen der Verhandlung eines Tarifvertrages, der abschließenden Endverhandlung eines Tarifvertrages, der internen Abstimmung/Bestätigung des endverhandelten Tarifvertragstextes bei jedem Tarifvertragspartner und schließlich der Wahl des Datums der Unterzeichnung des Tarifvertrages, ist davon auszugehen, dass der Tarifvertrag mit diesem Text schon u.U. vor dem 12.12.2006 verhandelt wurde. Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass das AGG erst am 18.08.2006 in Kraft getreten war. Dies bedeutet, dass bei Verhandlung des Tarifvertrages das Urteil des BAG vom 20.03.2012 zur Feststellung der Unwirksamkeit der Urlaubsstaffelung nach Lebensalter im TVöD noch nicht vorhanden war. Auch die dazu erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Eberswalde trägt ein Aktenzeichen aus dem Jahr 2009. Auch die Entscheidung des BAG vom 08.12.2011 zum Aktenzeichen 6 AZR 319/09 bezüglich der Altersdiskriminierung bei Überleitung in den TVöD war hier noch nicht bekannt. Selbiges gilt auch für das erstinstanzliche Verfahren beim Arbeitsgericht Bonn, welches ein Aktenzeichen aus dem Jahr 2007 trägt. Auch das Urteil des BAG vom 10.11.2011 zum Aktenzeichen 6 AZR 148/09 bezüglich der Diskriminierung bei der Vergütung nach dem Lebensalter im BAT war hier noch unbekannt. Dies gilt auch für das erstinstanzliche Verfahren beim Arbeitsgericht Berlin, welches ein Aktenzeichen aus dem Jahr 2007 aufzuweisen hat. Es sind somit keinerlei Anzeichen dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien bei der Verhandlung des MTV D. im Jahr 2006 bereits von einer bekannten oder aber möglichen Unwirksamkeit der Altersstaffelung im TVöD ausgegangen sind. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien damit rechneten, dass höhere Urlaubsansprüche nach § 7 Abs. 2 AGG in Verbindung mit dem TVöD entstehen könnten bzw. wahrscheinlich waren.

85

Deshalb ist zu hinterfragen, ob die tarifliche Regelung in der Protokollnotiz zu § 22 Ziffer 2 MTV D. noch anderweitig einen vernünftigen Sinn hat. Dies ist zu bejahen. Der Tarifvertrag sollte den Arbeitnehmern einen höheren Urlaubsanspruch bewahren, die vor dem Inkrafttreten des nach § 164 BGB unwirksamen ersten Tarifvertrages zum 01.01.2007 einen höheren Anspruch hatten. Hierbei hatte man auch schon konkrete Überlegungen im Hinterkopf. Dies können Urlaubsansprüche aus einem früheren MTV D. sein (für Töchter der D. H. AG, die schon länger eingegliedert waren). Möglich sind auch höhere Urlaubsansprüche auf Grund individualvertraglicher Vereinbarung sowie auf Grund betrieblicher Übung, die man teils klarstellender Weise nicht angreifen wollte. Auch und vor allem sind höhere Ansprüche aus dem TVöD denkbar. Denn der TVöD sah seinerzeit ab gewissen Altersgrenzen Urlaubsansprüche im Umfang von 29 wie auch 30 Urlaubstagen vor. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die D. H. AG seinerzeit mehrere kommunale Kliniken unter Zuhilfenahme der Gründung von Tochterunternehmen übernommen hatte. So ist aus § 36 Ziffer 4 des MTV D. entnehmbar, dass der bisher geltende Entgelttarifvertrag vom 15. November 2005 keine Anwendung auf verschiedene neu in den Haustarifvertrag zu integrierende Häuser finden sollte. Dies betraf auch die Beklagte, die von der Stadt C-Stadt übernommen worden war. Insbesondere bei der heutigen Beklagten bestand somit die Situation, dass gemäß § 613 a BGB Arbeitnehmer übernommen worden waren, die bis zur Übernahme auf Grund kommunaler Trägerschaft der Klinik einen Urlaubsanspruch nach dem TVöD hatten, welcher sich auch im Bereich von 29 Tagen oder aber 30 Tagen bewegen konnte. Hier sollte den Arbeitnehmern offenbar dieser erhöhte Urlaubsanspruch erhalten bleiben, ohne dass die neue und für den Arbeitnehmer schlechtere Regelung von nur 28 Urlaubstagen gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB verschlechternd auf das Arbeitsverhältnis dieser Arbeitnehmer einwirken sollte. Der Protokollnotiz kommt somit ein eindeutiger und nachvollziehbarer Sinn und Zweck zu. Berücksichtigt man dann gleichzeitig, dass bei Verhandlung des Ursprungstextes dieses Tarifvertrages im Jahr 2006 des AGG gerade in Kraft getreten war und Rechtsstreitigkeiten zu einer Altersdiskriminierung bei der Urlaubsgewährung noch nicht vorhanden waren, erschließt sich, dass die Protokollnotiz allein den oben beschriebenen Zweck haben sollte, jedoch nicht einen Anspruch auf Grund der Regelungen des AGG mit umfassen sollte. Es ist nachvollziehbar, dass die Tarifvertragsparteien im Fall des Haustarifvertrages für die Beklagte allein den tariflichen Urlaubsanspruch für die Arbeitnehmer so sichern wollten, wie er zum Zeitpunkt der Verhandlungen im Jahr 2006 bekannt war. Das war der Urlaubsanspruch, wie er eindeutig aus dem Wortlaut des TVöD ablesbar war und seinerzeit auch bei der Beklagten, ihrer Rechtsvorgängerin und sonstigen öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern gelebt wurde.

86

Es gibt keine Anhaltspunkte für eine darüber hinausgehende Regelung bzw. einen darüber hinausgehenden Regelungswillen der Tarifvertragsparteien. Denn nach den Darstellungen im Absatz zuvor, haben die Tarifvertragsparteien des MTV D. in ihrem Haustarifvertrag einen Urlaubsanspruch in der Höhe festgelegt, wie ihn teils andere Tarifvertragsparteien in einem anderen Tarif (TVöD) ausdrücklich festgelegt haben. Tarifvertragsparteien wollten somit Ansprüche festschreiben, wie ihn ebenfalls Tarifvertragsparteien zuvor gewährt hatten. Nach dem klägerischen Verständnis hätten die Tarifvertragesparteien im Ergebnis aber auch Ansprüche festgelegt bzw. festgeschrieben, wie sie aus dem AGG als Gesetz folgen. Dann wäre mit Blick auf die im Arbeitsrecht bekannte Normenpyramide jedoch fraglich, ob die Tarifvertragsparteien tatsächlich über andere tarifliche (somit gleichartige) Regelungen hinaus, den Urlaub abstrakt auch mit Blick auf hierarchisch über dem Tarifvertrag liegende Bestimmungen (Gesetze) regeln wollten. Dies wäre so weitreichend und ungewöhnlich, dass hierfür besondere Anhaltspunkte erkennbar sein müssten. Auch von der Regelungstechnik her wäre die Protokollnotiz von außergewöhnlicher Natur. Eine Protokollnotiz enthält schon nach ihrem Wortlaut Ergänzungen und Erläuterungen und Klarstellungen zur eigentlichen tariflichen Regelung. Hier soll die Protokollnotiz nach dem klägerischen Verständnis jedoch mehr zuerkennen, als der Tarifvertrag und frühere Tarifverträge selbst; ein Anspruch aus dem AGG, einem Gesetz, soll nach klägerischen Verständnis dauerhaft festgeschrieben werden.

87

Auch ein weiterer Grund spricht dafür, dass die Besitzstandsregelung in der Protokollnotiz nicht zu einem höheren Anspruch führt. Dieses Argument setzt am Wortverständnis des Begriffes „Besitzstand“ an. Der Besitzstand wird gemeinhin als etwas verstanden, was man bereits besitzt, was man erreicht hat, was einem zusteht und einem eigentlich nicht mehr genommen werden kann. Auch der Duden beschreibt den Besitzstand als „Stand dessen, was jemand, besonders ein Lohnabhängiger, im Hinblick auf die Höhe des Gehalts, der sozialen Leistungen o. ä. erreicht hat“. Die Klägerin hatte jedoch keinen Besitzstand von 30 Urlaubstagen. Der Klägerin ist in diesem Zusammenhang zuzugeben, dass das Urteil des BAG vom 20.03.2012 zum Aktenzeichen 9 AZR 529/10 unproblematisch auch auf ihr Arbeitsverhältnis und auch auf die Zeiträume zu übertragen ist, in welchem auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin der TVöD anwendbar war. Dies bedeutet, dass der TVöD, auch schon im Jahr 2006 mit seiner Altersstaffelung bezüglich der Urlaubsregelung unzulässig altersdiskriminierend war. Hätte die Klägerin daher seinerzeit im Jahr 2006 bereits eine Altersdiskriminierung hinsichtlich der Urlaubsregelung geltend gemacht, hätte festgestellt werden müssen, dass auf Grund einer vorliegenden unzulässigen Altersdiskriminierung eine Anpassung nach oben hätte stattfinden müssen. Die Klägerin hätte in der Summe tatsächlich im Jahr 2006 30 Urlaubstage erhalten. Unproblematisch ist bei den nachfolgenden Betrachtungen, dass die Klägerin dies seinerzeit nicht geltend gemacht hatte. Denn die rechtzeitige Geltendmachung des Urlaubsanspruches hat jeweils nur Einfluss auf den Urlaubsanspruch für das jeweilige Kalenderjahr. Auf das grundsätzlich bestehende und fortwährende Stammrecht einer grundsätzlichen Urlaubshöhe ist eine rechtzeitige Geltendmachung ohne Einfluss. Wenn somit für der Klägerin festgestellt werden kann, dass ihr im Jahr 2006 auf Grund der altersdiskriminierenden Wirkung des TVöD und einer Anpassung nach oben 30 Tage Urlaub zustanden, so handelt es sich bei diesen 30 Tagen Urlaub doch nicht um einen sogenannten Besitzstand. Zwar hatte die Klägerin im Jahr 2006 einen Anspruch auf 30 Tage Urlaub in der Summe.

88

Jedoch war dies kein dauerhafter Anspruch, den sie bereits erreicht hatte und den sie fortwährend in den Folgejahren hätte verlangen können. Bei den 30 Tagen Urlaub im Jahr 2006 handelte es sich vielmehr um eine vorübergehende, zeitlich punktuelle Anspruchslage. Diese nur zeitlich punktuelle Anspruchslage im Kalenderjahr 2006 ergab sich als Folge der unzulässig altersdiskriminierenden Wirkung der Urlaubsregelung im TVöD in Zusammenwirken mit dem AGG. Die Rechtsfolge einer unzulässigen Altersdiskriminierung ist nach § 7 Abs. 2 AGG nur die Unwirksamkeit der diskriminierenden Bestimmung. Danach wäre die Regelung in § 26 TVöD, wonach die Klägerin nur 26 Urlaubstage pro Jahr erhalten sollte, unwirksam. Diese durch § 7 Abs. 2 AGG angeordnete Unwirksamkeit der Regelung von 26 Urlaubstagen würde für die Klägerin aber dazu führen, dass die Klägerin auf den gesetzlichen Mindesturlaub gemäß § 3 Bundesurlaubsgesetz zurückfiele. Insoweit ist § 7 Abs. 2 AGG in diesem Fall nicht zur Beseitigung der Diskriminierung geeignet (vgl. BAG, 20.03.2012, 9 AZR 529/10, Rz. 28, 29). Das BAG stellt im vorgenannten Urteil unter Randziffer 30 auch fest, dass den begünstigten Arbeitnehmern, also denjenigen, die bereits 30 Tage erhielten, diese Tage nicht wieder nachträglich genommen werden könnten. Nach der Rechtsprechung des EUGH sind aber die nationalen Gerichte gehalten, eine Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden. Im Ergebnis konnte die altersdiskriminierende Wirkung der Urlaubsregelung in § 26 TVöD allein dadurch beseitigt werden, dass bei den diskriminierten Arbeitnehmern eine Anpassung nach oben erfolgt.

89

Bei dieser Anpassung nach oben vollziehen die Gerichte mit Blick auf die Rechtsfolge somit keine unmittelbare gesetzliche Anordnung. Sie beseitigen nur sofort eine Diskriminierung, weil dies anderweitig nicht unmittelbar möglich ist. Insbesondere schließt das BAG im vorgenannten Urteil auch eine Aussetzung des Verfahrens zur Anpassung durch die Tarifvertragspartner aus. Bei dieser Anpassung nach oben handelt es sich deshalb nicht um die Begründung eines dauerhaften Rechtes des ehemals diskriminierten Arbeitnehmers auf dauerhafte Leistung entsprechend dieser Anpassung. Diese Anpassung nach oben ist vielmehr nur eine Handlungsmöglichkeit der Gerichte zur Beseitigung einer bereits stattgefundenen oder gerade stattfindenden Diskriminierung. Die über den Wortlaut des § 7 Abs. 2 AGG hinausgehende Anpassung nach oben ist daher von der Wirkung einem Ausgleichsanspruch oder aber einem Schadensersatzanspruch vergleichbar. Dabei hat eine Anpassung nach oben durch die Gerichte aber auch nur dann und auch nur so lange zu erfolgen, wie eine Diskriminierung vorliegt. Denn die Anpassung nach oben ist nur die kausale Folge, welche durch einen Diskriminierungsakt ausgelöst wurde. Wird der Arbeitnehmer in der Zukunft nicht mehr durch den Arbeitgeber diskriminiert, so wird es auch in der Zukunft keinen Diskriminierungsausgleich in der Form der Anpassung nach oben geben können. Dabei ist auch zu beachten, dass es grundsätzlich die Aufgabe der Tarifvertragsparteien ist, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen (BAG, Urteil vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10, Rz. 28). Mit der Anpassung nach oben schaffen die Gerichte somit keine zukunftsgerichtete dauerhaft wirksame Regelung, die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung finden würde. Eine solche zukunftsgerichtete Regelung stünde den Arbeitsgerichten angesichts der grundgesetzlich garantierten Vertragsfreiheit der Tarifvertragsparteien und Arbeitsvertragsparteien auch nicht zu. Dies macht deutlich, dass eine Anpassung nach oben immer nur eine einmalige Folge auf eine stattgefundene bzw. gerade stattfindende Diskriminierung ist.

90

Dann kann eine vorgenommene Anpassung nach oben, von der man für das Jahr 2006 ausgehen könnte, jedoch nicht dazu führen, dass dies als Besitzstand angesehen werden müsste. Der gerichtlich angeordnete Ausgleich für eine stattgefundene Diskriminierung ist schon nach dem Wortsinn kein durch den Arbeitnehmer erreichter Besitzstand. Der Arbeitnehmer kann sich nicht dauerhaft darauf berufen, weiterhin Jahr für Jahr einen Ausgleich im Sinne einer Anpassung nach oben zu erhalten. Denn die Klägerin hatte im Jahr 2006 keinen Anspruch auf originäre 30 Urlaubstage. Sie hatte nur einen Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub im Umfang von 20 Urlaubstagen zuzüglich eines Ausgleichsanspruches von zehn Urlaubstagen im Rahmen einer Anpassung nach oben auf 30 Urlaubstage. Diese Anpassung nach oben im Umfang von zehn Urlaubstagen steht ihr jedoch nur zu, wenn sie diskriminiert wird. Wollte man diesen Ausgleich als Besitzstand ansehen somüsste die Klägerin auch einen Besitzstand und damit Anspruch dahingehend zu haben, in Zukunft auch weiterhin dauerhaft diskriminiert zu werden. Denn nur eine Diskriminierung löst den Ausgleichsanspruch aus.

91

Auch in seinem Urteil vom 08.12.2011, 6 AZR 319/09, bezüglich einer Altersdiskriminierung bei der Überleitung in den TVöD führte das BAG unter Randziffer 23 aus, dass die lebensaltersbezogene Grundvergütung im BAT altersdiskriminierend war. Dies war durch eine Anpassung nach oben auszugleichen. Allerdings führte das BAG weiterhin zu Recht aus, dass diese Pflicht zur Anpassung nach oben mit der Ablösung eines altersdiskriminierenden Vergütungssystems durch ein diskriminierungsfreies Vergütungssystem endet. Auch dies macht deutlich, dass ebenfalls das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass eine Anpassung nach oben immer davon abhängig ist, dass aktuell noch eine Diskriminierung stattfindet. Ein dauerhafter Besitzstand wird hierdurch nicht erreicht.

92

Im Übrigen hatte das Bundesarbeitsgericht im selbigen Urteil unter Randziffer 24 ausgeführt, dass eine vorübergehende Vergütung aus der höchsten Lebensaltersstufe der jeweiligen Vergütungsgruppe des BAT ausschließlich zur Beseitigung der Diskriminierung innerhalb des diskriminierenden Systems zu erfolgen hat. Allerdings müsse eine Vergütung aus der höchsten Lebensaltersstufe der jeweiligen Vergütungsgruppe des BAT nicht als Anknüpfungspunkt für die endgültige Eingliederung in das diskriminierungsfreie Entgeltsystem des TVöD dienen. Das BAG ging somit davon aus, dass zwar die diskriminierende Wirkung einer Regelung aktuell durch eine Anpassung nach oben ausgeglichen werden muss. Bei einer Überleitung in das diskriminierungsfreie Folgesystem jedoch als Anknüpfungspunkt an den diskriminierenden Besitzstand angeknüpft werden kann.

93

Aus der Gesamtschau vorgenannter Argumente folgt, dass der Begriff des Besitzstandes in der Protokollnotiz zu § 22 Abs. 2 MTV D. nicht den von der Klägerin einmalig im Jahr 2006 begehrbaren Ausgleich in Form einer Anpassung nach oben umfasst. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien einen einmalig zu zahlenden Ausgleich zu einem Besitzstand erklären und damit eine einmalige Pflichtverletzung zur Grundlage künftig dauerhaft höherer Leistungen zu Gunsten des Arbeitnehmers machen wollten.

94

Im Ergebnis konnte die Klägerin daher auch aus der Protokollnotiz zu § 22 Satz 2 MTV D. keinen höheren Urlaubsanspruch ableiten.

e)

95

Hieraus folgt die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils hinsichtlich des Urlaubsjahres 2013.

96

Die Klage war im Ergebnis somit auch hinsichtlich des Jahres 2013 und unter Berücksichtigung des rechtskräftig gewordenen Teiles des Urteils des Arbeitsgerichts Schwerin insgesamt abzuweisen.

II.

97

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

98

Die Revision war nicht zuzulassen.

99

Das Berufungsgericht weicht nicht von der Rechtsprechung des BAG ab. Außerdem kommt den Regelungen im MTV D. auf Grund der begrenzten Auswirkungen keine grundsätzliche Bedeutung zu, wobei dies insbesondere für die Protokollnotiz zu § 22 Satz 2 MTV D. gilt, da sich diese Protokollnotiz nur auf Arbeitnehmer auswirken könnte, die bereits am 31.12.2006 beschäftigt waren.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

(3) Eine Belästigung ist eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(4) Eine sexuelle Belästigung ist eine Benachteiligung in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

(5) Die Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 genannten Grund gilt als Benachteiligung. Eine solche Anweisung liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 insbesondere vor, wenn jemand eine Person zu einem Verhalten bestimmt, das einen Beschäftigten oder eine Beschäftigte wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt oder benachteiligen kann.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Tenor

I. Auf die Revisionen der Parteien wird - unter Zurückweisung der Revisionen der Parteien im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30. Januar 2014 - 8 Sa 942/13 - teilweise aufgehoben.

II. Auf die Berufungen der Parteien wird - unter Zurückweisung der Berufungen der Parteien im Übrigen - das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 18. Juni 2013 - 1 Ca 1445/12 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückständige Arbeitsvergütung für die Zeit von Oktober 2011 bis Mai 2013 in Höhe von insgesamt 2.080,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus monatlich jeweils 104,00 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem 1. November 2011 und endend mit dem 1. Juni 2013 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin im Zeitraum von Juni 2013 bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres der Klägerin eine monatliche Bruttoarbeitsvergütung in Höhe von 28,5/35 der ihr als Vollzeitbeschäftigter zustehenden Vergütung zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters verpflichtet ist, an die Klägerin ein höheres monatliches Arbeitsentgelt zu zahlen.

2

Die am 4. Januar 1964 geborene Klägerin ist seit 1990 bei der beklagten Gewerkschaft bzw. deren Rechtsvorgängerin als Verwaltungsangestellte beschäftigt. Sie war zunächst in Vollzeitarbeit tätig. Unter dem 26. Juli 2000 schlossen die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Klägerin einen Änderungsvertrag, der ua. den folgenden Inhalt hat:

        

„1. Die vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von derzeit 38,5 Stunden gemäß Arbeitsvertrag vom 25.01.1991 wird im gegenseitigen Einvernehmen aus betrieblichen Gründen unter Anwendung der Rahmenvereinbarung zum Interessenausgleich und Rahmensozialplan vom 30.11.1998 ab dem 01.07.2000 unbefristet auf 28,5 Stunden/Woche unter entsprechender Kürzung der Bezüge und sonstigen Leistungen herabgesetzt.“

3

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die zwischen dem Bundesvorstand der Beklagten und dem bei der Beklagten bestehenden Gesamtbetriebsrat im Wege einer Gesamtbetriebsvereinbarung vereinbarten „Allgemeinen Arbeitsbedingungen für die ver.di-Beschäftigten“ mit dem Stand Januar 2008 (im Folgenden AAB) Anwendung. Die AAB lauten auszugsweise:

        

§ 1 Geltungsbereich

        

…       

        

(2)     

Für Teilzeitbeschäftigte gelten die Regeln wie für Vollzeitbeschäftigte, soweit in dieser Gesamtbetriebsvereinbarung nichts anderes festgelegt ist. …

        

…       

        

§ 9 Arbeitszeit

        

(1)     

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen

                 

bis zum vollendeten 40. Lebensjahr

                 

38 Stunden,

                 

ab dem vollendeten 40. Lebensjahr

                 

36,5 Stunden,

                 

ab dem vollendeten 50. Lebensjahr

                 

35 Stunden.

        

Protokollnotiz zu Absatz 1:

        

Für Beschäftigte in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis gilt ab 1.1.2008 eine andere Arbeitszeit, als die unter § 9 Absatz 1 getroffenen Regelungen. Die davon abweichende Arbeitszeit für Beschäftigte in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist gesondert geregelt in der ab 1.1.2008 wirksamen Gesamtbetriebsvereinbarung ‚Arbeitszeit bei Altersteilzeitarbeitsverhältnissen‘.

        

…       

        

…       

        

§ 11 Entgelt

        

(1)     

Das Entgelt ist monatlich bemessen und bargeldlos zu zahlen. Spätestens zum letzten Arbeitstag hat das Entgelt wertgestellt zu sein.

        

…       

        

…       

        

§ 26 Ausschlussfrist

        

(1)     

Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit von dem/der Beschäftigten oder von ver.di schriftlich geltend gemacht werden.

        

(2)     

Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Leistungen zu wahren.“

4

Beschäftigte der Beklagten, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit in Anwendung von § 9 Abs. 1 AAB 36,5 bzw. 35 Stunden beträgt, erhalten ein Bruttomonatsentgelt in gleicher Höhe wie Beschäftigte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden. Auf Teilzeitbeschäftigte, mit denen eine „Teilzeitquote“ vereinbart ist, wendet die Beklagte die in § 9 Abs. 1 AAB getroffene Bestimmung entsprechend ihrer jeweiligen Teilzeitquote an; Teilzeitbeschäftigte, mit denen - wie im Fall der Klägerin - keine Teilzeitquote, sondern eine feste wöchentliche Stundenzahl vereinbart ist, haben die Wahl zwischen einer entsprechenden Reduzierung der Arbeitszeit unter Beibehaltung des bisherigen Monatsentgelts und einer entsprechenden Erhöhung des Entgelts unter Beibehaltung der vereinbarten Stundenzahl.

5

Die Klägerin hatte sich - auf entsprechende Nachfrage der Beklagten - für die Zeit ab der Vollendung ihres 40. Lebensjahres - am 4. Januar 2004 - für eine Erhöhung ihres monatlichen Arbeitsentgelts bei unveränderter Arbeitszeit entschieden. Für die Zeit ab der Vollendung ihres 50. Lebensjahres - am 4. Januar 2014 - hat sie sich für eine tatsächliche Herabsetzung ihrer Arbeitszeit entschieden.

6

Das Monatsentgelt einer in Vollzeit beschäftigten Verwaltungsangestellten der Beklagten beträgt 3.108,00 Euro brutto. Die in Teilzeit beschäftigte Klägerin erhielt zuletzt eine monatliche Vergütung iHv. 2.426,74 Euro brutto.

7

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Altersstaffelung in § 9 Abs. 1 der AAB verstoße gegen das in §§ 1, 7 Abs. 1 AGG bestimmte Verbot der Benachteiligung wegen des Alters und stelle keine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG dar. Damit stehe ihr im Wege der „Anpassung nach oben“ ein Monatsentgelt iHv. insgesamt 2.530,74 Euro brutto zu, weshalb sie für die Zeit von Oktober 2011 bis Mai 2013 eine Nachzahlung iHv. monatlich jeweils 104,00 Euro beanspruchen könne.

8

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an sie für die Zeit von Oktober 2011 bis Mai 2013 insgesamt 2.080,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus monatlich jeweils 104,00 Euro seit dem jeweiligen Letzten des jeweiligen Monats, beginnend mit dem 31. Oktober 2011 und endend mit dem 31. Mai 2013 zu zahlen,

                 

hilfsweise zu 1., die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate Oktober 2011 bis Mai 2013 zusätzlich insgesamt 123,5 Arbeitsstunden gutzuschreiben;

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie im Zeitraum von Juni 2013 bis zur Vollendung ihres 50. Lebensjahres eine monatliche Arbeitsvergütung iHv. 28,5/35 der einem Vollzeitbeschäftigten zustehenden Vergütung zu zahlen,

                 

hilfsweise zu 2. festzustellen, dass die Regelung in § 9 Abs. 1 AAB der Beklagten von Januar 2008 unwirksam ist, soweit dort die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bis zum vollendeten 40. Lebensjahr auf 38 Stunden und ab dem vollendeten 40. Lebensjahr auf 36,5 Stunden festgeschrieben ist.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Altersstaffelung in § 9 Abs. 1 AAB sei nach § 10 AGG zulässig. Sie diene dem Schutz „älter werdender“ bzw. älterer Arbeitnehmer durch sukzessive Berücksichtigung ihres erhöhten Ruhe- und Erholungsbedürfnisses. Es sei anerkannt, dass ältere Beschäftigte ein höheres Ruhe- und Erholungsbedürfnis hätten; dies werde auch durch Studien und Vorgaben, ua. der Internationalen Arbeitsorganisation belegt. Da die in § 9 Abs. 1 AAB bestimmte Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit unter Beibehaltung des bisherigen Monatsentgelts eine Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Zeiteinheit bewirke, müsse die Regelung aus Gründen der Gleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten auch auf Teilzeitkräfte Anwendung finden.

10

Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag zu 1. - unter Klageabweisung im Übrigen - teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 1.664,00 Euro brutto nebst Zinsen für die Monate Februar 2012 bis Mai 2013 zu zahlen sowie auf den Hauptantrag zu 2. festgestellt, dass für die Berechnung des Gehaltes der Klägerin davon auszugehen ist, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten bei der Beklagten unabhängig vom Lebensalter 35 Stunden beträgt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen beider Parteien mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass - nachdem die Klägerin ihren Feststellungsantrag neu gefasst hatte - festgestellt wurde, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin eine Arbeitsvergütung iHv. 28,5/35 der einem Vollzeitbeschäftigten gewährten Vergütung zu zahlen. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihre auf Zahlung rückständigen Arbeitsentgelts gerichtete Klage (auch) für die Monate Oktober 2011 bis Januar 2012 weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die vollständige Klageabweisung. Beide Parteien beantragen, die Revision der jeweiligen Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision der Klägerin ist im Wesentlichen begründet, die zulässige Revision der Beklagten hingegen im Wesentlichen unbegründet. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1. zulässig und nahezu vollständig begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung rückständigen Arbeitsentgelts für die Zeit von Oktober 2011 bis Mai 2013 iHv. insgesamt 2.080,00 Euro brutto. Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Nachzahlungsbeträge stehen der Klägerin allerdings nicht ab dem jeweiligen Letzten des jeweiligen Monats, sondern erst ab dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats zu; insoweit ist die Klage mit dem Hauptantrag zu 1. unbegründet. Die Klage mit dem Hauptantrag zu 2. ist zulässig und in vollem Umfang begründet. Einer Entscheidung über die Hilfsanträge der Klägerin bedarf es demnach nicht.

12

A. Die Klage ist mit den Hauptanträgen zulässig. Dies gilt in der gebotenen Auslegung auch für den auf Feststellung gerichteten Hauptantrag zu 2.

13

I. Der Hauptantrag zu 2. ist dahin auszulegen, dass die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie im Zeitraum von Juni 2013 bis zur Vollendung ihres 50. Lebensjahres ein monatliches Arbeitsentgelt iHv. 28,5/35 des ihr bei einer Vollzeitbeschäftigung zustehenden Entgelts zu zahlen. Dies hat die Klägerin zudem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt.

14

II. In dieser Auslegung ist der Feststellungsantrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Für ihn besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, da die Beklagte eine Verpflichtung zur Zahlung eines entsprechenden Monatsentgelts in Abrede stellt(zu den Anforderungen an das Feststellungsinteresse: vgl. ua. BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 11/10 - Rn. 19, BAGE 141, 259; 22. Februar 2012 - 4 AZR 580/10 - Rn. 14 ff.). Die Klägerin war nach Fälligkeit der jeweiligen monatlichen Entgeltansprüche auch nicht verpflichtet, den Feststellungsantrag auf einen Leistungsantrag umzustellen. Die bloße Möglichkeit einer Leistungsklage lässt das ursprüngliche Feststellungsinteresse nicht entfallen (vgl. zur st. Rspr. in vergleichbaren Fällen: ua. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 18; 12. August 2014 - 3 AZR 764/12 - Rn. 15; 12. Dezember 2012 - 4 AZR 327/11 - Rn. 16; 22. Februar 2012 - 4 AZR 580/10 - Rn. 20; vgl. auch BGH 6. November 2013 - VIII ZR 194/12 - Rn. 15; 28. September 2005 - IV ZR 82/04 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 164, 181).

15

B. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Klage mit dem Hauptantrag zu 1. hinsichtlich der Hauptforderung nicht nur teilweise, sondern in vollem Umfang - also auch für den Zeitraum von Oktober 2011 bis einschließlich Januar 2012 - begründet. Dabei folgt der Anspruch der Klägerin - entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts - nicht aus § 15 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG, § 9 Abs. 1 AAB, sondern aus § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, § 9 Abs. 1 AAB, weshalb die Klägerin ihren Anspruch nicht im Rahmen der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend machen musste. Zinsen auf die jeweiligen monatlichen Nachzahlungsbeträge stehen der Klägerin allerdings erst ab dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats zu.

16

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene, an das Lebensalter anknüpfende Staffelung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit verstoße gegen §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG und sei auch nicht nach § 10 AGG zulässig. Die Altersstaffelung sei deshalb unwirksam mit der Folge, dass die Beklagte der Klägerin gemäß § 15 Abs. 1 AGG zum Schadensersatz verpflichtet sei. Danach sei die Klägerin so zu stellen, als wenn sie bereits ihr 50. Lebensjahr vollendet und eine Reduzierung ihrer Arbeitszeit auf 35 Stunden/Woche erreicht hätte. Da die Verpflichtung zur Arbeitsleistung strikt zeitgebunden sei, scheide eine Reduzierung der Arbeitszeit für in der Vergangenheit liegende Zeiträume aus. Die Beklagte habe der Klägerin deshalb Schadensersatz in Geld zu leisten. Der Klägerin stehe demzufolge für die Zeit ab Februar 2012 ein um 104,00 Euro brutto höheres monatliches Entgelt zu. Ansprüche für die Zeit vor Februar 2012 seien nicht innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht worden und deshalb verfallen.

17

II. Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach dem Lebensalter die jeweils jüngeren Beschäftigten gegenüber den jeweils älteren Beschäftigten unmittelbar wegen des Alters benachteiligt und dass für diese Benachteiligung eine Rechtfertigung nicht gegeben ist. Allerdings folgt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts der Anspruch der Klägerin nicht aus § 15 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG, § 9 Abs. 1 AAB, sondern aus § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, § 9 Abs. 1 AAB.

18

1. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts folgt der Anspruch der Klägerin nicht aus § 15 Abs. 1 AGG.

19

Zwar ist der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 1 AGG bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Selbst bei einem unterstellten Verstoß der Regelung in § 9 Abs. 1 AAB gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG scheidet ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG jedoch bereits deshalb aus, da § 9 Abs. 1 AAB auf Teilzeitbeschäftigte, mit denen - wie mit der Klägerin - eine feste wöchentliche Stundenzahl vereinbart ist, weder unmittelbar noch entsprechend Anwendung findet. Dies ergibt die Auslegung der AAB nach den für Betriebsvereinbarungen geltenden Grundsätzen.

20

a) Betriebsvereinbarungen sind wegen ihres normativen Charakters wie Tarifverträge oder Gesetze auszulegen. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen verfolgte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen sowie die von den Betriebsparteien praktizierte Handhabung der Betriebsvereinbarung. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (vgl. ua. BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 27 mwN; 21. März 2012 - 4 AZR 275/10 - Rn. 16 mwN).

21

b) Danach ist § 9 Abs. 1 AAB auf Teilzeitbeschäftigte, mit denen - wie mit der Klägerin - eine feste wöchentliche Stundenzahl vereinbart ist, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

22

aa) § 9 Abs. 1 AAB setzt nur die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer fest und trifft selbst keine Regelung dazu, wie bei Teilzeitbeschäftigten zu verfahren ist.

23

bb) Zwar ist in § 1 Abs. 2 AAB bestimmt, dass für Teilzeitbeschäftigte die Regeln der AAB „wie für Vollzeitbeschäftigte“ gelten; allerdings kommt eine Anwendung von § 9 Abs. 1 AAB „wie für Vollzeitbeschäftigte“, mithin eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung, die ausschließlich eine Reduzierung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und keine Anhebung des Arbeitsentgelts unter Beibehaltung der Arbeitszeit vorsieht, nur für Teilzeitbeschäftigte in Betracht, mit denen eine Teilzeitquote vereinbart ist, deren Arbeitszeit sich mithin auf einen bestimmten Anteil der regelmäßigen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten beläuft. Auf Teilzeitbeschäftigte, mit denen - wie mit der Klägerin - eine feste wöchentliche Stundenzahl vereinbart ist, ist § 9 Abs. 1 AAB hingegen nicht entsprechend anwendbar.

24

(1) Es spricht bereits viel dafür, dass die in § 9 Abs. 1 AAB getroffene Arbeitszeitregelung - auch in entsprechender Anwendung - im Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Günstigkeitsprinzips keine Wirkungen entfalten kann.

25

Nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gelten Betriebsvereinbarungen zwar unmittelbar und zwingend. Diese gesetzliche Regelung ist jedoch unvollständig. Sie wird durch das Günstigkeitsprinzip ergänzt. Das in § 4 Abs. 3 TVG nur unvollkommen geregelte Günstigkeitsprinzip ist Ausdruck eines umfassenden Grundsatzes, der unabhängig von der Art der Rechtsquelle und auch außerhalb des Tarifvertragsgesetzes Geltung beansprucht. Es gilt auch für das Verhältnis von vertraglichen Ansprüchen zu den Inhaltsnormen einer Betriebsvereinbarung (vgl. BAG 16. September 1986 - GS 1/82  - zu C II 3 a, b der Gründe, BAGE 53, 42 ). Günstigere einzelvertragliche Vereinbarungen gehen daher den belastenden Regelungen einer Betriebsvereinbarung vor (BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 55 mwN; 26. September 2012 - 4 AZR 689/10 - Rn. 37; 6. November 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 23 , BAGE 124, 323 ).

26

Die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene, an das Lebensalter anknüpfende Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden auf 36,5 bzw. 35 Stunden erfolgt unter (Fort)Zahlung des Entgelts, das bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden geschuldet ist. Die Herabsetzung der Arbeitszeit wirkt sich demnach unmittelbar auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung aus; die Regelung bewirkt eine Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde für die Beschäftigten, die das 40. bzw. das 50. Lebensjahr vollendet haben. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag jedoch keine Teilzeitquote, sondern eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart. Vor diesem Hintergrund könnte einiges dafür sprechen, dass sich die Günstigkeit aus der Sicht des betroffenen Arbeitnehmers - mithin aus der Sicht der Klägerin - zu beurteilen hat und diese deshalb die Möglichkeit haben muss, sich für eine entsprechende Herabsetzung ihrer Arbeitszeit unter Beibehaltung des Entgelts oder für ein höheres Entgelt unter Beibehaltung ihrer Arbeitszeit zu entscheiden(zur Wahlmöglichkeit als günstigerer Regelung vgl. auch Fitting BetrVG 27. Aufl. § 77 Rn. 202 mwN). Eine solche Wahlmöglichkeit würde nicht nur dem Persönlichkeitsrecht der Klägerin, auf das sich auch der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Begründung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs gestützt hat (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122), sondern auch der in Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Vertragsfreiheit gerecht(vgl. Walker ZfA 1996, 353, 376). Die Möglichkeit, sich für ein Mehr an Freizeit oder einen höheren Arbeitsverdienst zu entscheiden, räumt § 9 Abs. 1 AAB den Beschäftigten indes weder ausdrücklich ein, noch hat eine solche Wahlmöglichkeit im übrigen Text der AAB ihren Niederschlag gefunden.

27

(2) Ob eine entsprechende Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit unter Beibehaltung des Entgelts für die Teilzeitbeschäftigten, mit denen eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart ist, auch dann günstiger ist, wenn diese nicht die zusätzliche Möglichkeit haben, sich für eine Anhebung des Entgelts unter Beibehaltung der vereinbarten Arbeitszeit zu entscheiden, kann jedoch dahinstehen, denn tatsächlich wendet die Beklagte § 9 Abs. 1 AAB auf Teilzeitbeschäftigte, mit denen - wie mit der Klägerin - keine Teilzeitquote, sondern eine feste wöchentliche Stundenzahl vereinbart ist, nicht entsprechend an, sondern räumt diesen eine Wahlmöglichkeit ein: Diese Teilzeitbeschäftigten können sich zwischen einer anteiligen Reduzierung der Arbeitszeit unter Beibehaltung des bisherigen Monatsentgelts und einer - in § 9 Abs. 1 AAB nicht vorgesehenen - anteiligen Erhöhung des Entgelts unter Beibehaltung der vereinbarten Stundenzahl entscheiden. Diese Praxis der Beklagten beruht nicht auf der in § 1 Abs. 2 AAB getroffenen Bestimmung, sondern auf einer tatsächlichen - ggf. mit dem Gesamtbetriebsrat abgestimmten - Vorgehensweise, die - wie die Beklagte selbst vorträgt - dazu dient, die Teilzeitbeschäftigten, mit denen eine feste Stundenzahl vereinbart ist, nicht wegen der Teilzeitarbeit entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zu benachteiligen. Damit zeigt die tatsächliche Handhabung der Beklagten, dass die in § 9 Abs. 1 AAB getroffene Regelung auf Teilzeitbeschäftigte, mit denen eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart ist, keine entsprechende Anwendung findet.

28

2. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines höheren monatlichen Arbeitsentgelts für die Zeit von Oktober 2011 bis Mai 2013 folgt jedoch aus § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, § 9 Abs. 1 AAB.

29

a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht(sog. pro-rata-temporis-Grundsatz, vgl. ua. BAG 19. Oktober 2010 - 6 AZR 305/09 - Rn. 18, BAGE 136, 62). § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG enthalten ein einheitliches Verbot der sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung wegen der Teilzeitarbeit(BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - Rn. 34, BAGE 128, 63; 25. Mai 2005 - 5 AZR 566/04 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 115, 12; 5. November 2003 - 5 AZR 8/03 - zu II 1 der Gründe).

30

Verstoßen einzelne vertragliche Vereinbarungen gegen das Verbot der Entgeltbenachteiligung wegen der Teilzeitarbeit aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG, ist zwar die benachteiligende Bestimmung unwirksam. Als Rechtsfolge ist die leistungsgewährende Bestimmung allerdings grundsätzlich durch „Anpassung nach oben“ mit demjenigen Inhalt anzuwenden, der die Benachteiligung entfallen lässt. Danach hat der benachteiligte Arbeitnehmer Anspruch auf Nachzahlung des Arbeitsentgelts bis zu der Höhe, die dem Umfang des Anteils seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Ob dieser Anspruch bereits unmittelbar aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG folgt oder sich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 2 TzBfG oder vielmehr aus § 134 iVm. § 612 Abs. 2 BGB ergibt(für Letzteres ua. BAG 27. August 2014 - 4 AZR 999/12 - Rn. 16 mwN, BAGE 149, 60; vgl. auch 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - Rn. 34, BAGE 128, 63; 24. September 2003 - 10 AZR 675/02 - zu II 4 der Gründe, BAGE 108, 17), kann dabei offen bleiben.

31

b) Hiervon ausgehend hat die Klägerin aus § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, § 9 Abs. 1 AAB für die Monate Oktober 2011 bis Mai 2013 Anspruch auf ein höheres monatliches Arbeitsentgelt.

32

aa) Die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene, an das Lebensalter anknüpfende Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit unter Zahlung des Entgelts, das bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden geschuldet ist, wirkt sich - wie bereits unter Rn. 26 ausgeführt - unmittelbar auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung aus. Die Regelung bewirkt eine Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde für die Beschäftigten, die das 40. bzw. das 50. Lebensjahr vollendet haben.

33

Wird die Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten nicht herabgesetzt und bleibt deren Arbeitsentgelt unverändert, so erhalten diese pro Arbeitsstunde ein geringeres Arbeitsentgelt als die Vollzeitbeschäftigten der Beklagten. Diese durch § 4 Abs. 1 TzBfG untersagte Ungleichbehandlung kann für Teilzeitbeschäftigte, mit denen eine feste Stundenzahl vereinbart ist, nur vermieden werden, wenn entweder deren Arbeitszeit unter Beibehaltung des bisherigen Arbeitsentgelts entsprechend gekürzt wird oder wenn unter Beibehaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ein entsprechend höheres Arbeitsentgelt gezahlt wird. Letzteres begehrt die Klägerin.

34

bb) Die Zahlung eines höheren Arbeitsentgelts unter Beibehaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit entspricht der Vereinbarung, die die Parteien für die Zeit zwischen der Vollendung des 40. und der Vollendung des 50. Lebensjahres der Klägerin getroffen haben.

35

Wie unter Rn. 27 ausgeführt, wendet die Beklagte § 9 Abs. 1 AAB auf Teilzeitbeschäftigte, mit denen - wie mit der Klägerin - vertraglich eine feste wöchentliche Stundenzahl vereinbart ist, nicht entsprechend an, sondern überlässt diesen die Wahl zwischen einer anteiligen Reduzierung der Arbeitszeit unter Beibehaltung des bisherigen Monatsentgelts und einer anteiligen Erhöhung des Entgelts unter Beibehaltung der vereinbarten Stundenzahl. So ist die Beklagte auch im Fall der Klägerin verfahren, als diese das 40. Lebensjahr vollendet hatte. Die Klägerin hat sich für den Zeitraum von der Vollendung ihres 40. Lebensjahres bis zur Vollendung ihres 50. Lebensjahres für eine Erhöhung des monatlichen Arbeitsentgelts unter Beibehaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit entschieden. Dementsprechend hat die Beklagte der Klägerin ab dem vollendeten 40. Lebensjahr unter Beibehaltung der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 28,5 Stunden auch ein anteilig erhöhtes Monatsentgelt gezahlt, dies allerdings nur bezogen auf die in § 9 Abs. 1 AAB für Vollzeitbeschäftigte ab der Vollendung des 40. Lebensjahres vorgesehene Arbeitszeit von wöchentlich 36,5 Stunden und nicht bezogen auf die in § 9 Abs. 1 AAB für Vollzeitbeschäftigte ab der Vollendung des 50. Lebensjahres vorgesehene Arbeitszeit von wöchentlich 35 Stunden.

36

cc) Nach § 4 Abs. 1 TzBfG hat die Klägerin als teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin mit einer vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 28,5 Stunden Anspruch auf eine Arbeitsvergütung in dem Umfang, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines mit der Klägerin vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers, dh. eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers der Beklagten, dessen regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit sich nach § 9 Abs. 1 AAB bestimmt und der - wie die Klägerin - im streitgegenständlichen Zeitraum bereits das 40. Lebensjahr, jedoch noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet hat, beträgt jedoch 35 Stunden. Dies folgt daraus, dass die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene Staffelung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach dem Lebensalter die jüngeren Beschäftigten gegenüber den älteren Beschäftigten entgegen §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG unmittelbar wegen des Alters benachteiligt und dass diese unmittelbare Benachteiligung nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt ist. Damit haben die Vollzeitbeschäftigten, die zwar das 40., allerdings noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet haben, Anspruch auf dieselben Vorteile, die den über 50-jährigen Vollzeitbeschäftigten durch § 9 Abs. 1 AAB eingeräumt werden. Sie können die Anpassung ihrer Arbeitszeit „nach unten“ an die günstigere Arbeitszeit der Beschäftigten „ab dem vollendeten 50. Lebensjahr“ verlangen, weshalb sich ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 35 statt auf 36,5 Stunden beläuft. Da dabei das monatliche Arbeitsentgelt unverändert bleibt, bewirkt dies im Ergebnis eine Anpassung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde „nach oben“.

37

(1) Die AAB der Beklagten unterliegen, wie andere Betriebsvereinbarungen, der gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle; sie sind daraufhin zu überprüfen, ob sie mit höherrangigem Recht vereinbar sind und demnach auch am Maßstab des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 75 Abs. 1 BetrVG zu messen.

38

Nach § 75 Abs. 1 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in der Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. § 75 Abs. 1 BetrVG enthält allerdings nicht nur ein Überwachungsgebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG übernommen. Die unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen aus einem in § 1 AGG genannten Grund ist nur unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig(ausführlich BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 18 ff.).

39

Innerhalb dieser Grenzen stehen das AGG und die entsprechenden Richtlinien des Unionsrechts, darunter auch die Richtlinie 2000/78/EG, einer gewissen Generalisierung, Typisierung und/oder Pauschalierung nicht entgegen. Den Betriebsparteien steht ein Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass eine Regelung einer Betriebsvereinbarung für eine Leistung oder Vergünstigung keine individuelle Einzelfallprüfung vorsehen muss, sondern generalisierend an ein bestimmtes Lebensalter anknüpfen darf, jedenfalls um in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht handhabbar zu bleiben (dies anerkennend: EuGH 19. Juni 2014 - C-501/12 ua. - [Specht ua.] Rn. 78; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist] Rn. 70; vgl. auch BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 38, BAGE 149, 315).

40

(2) Die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene Staffelung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach dem Lebensalter benachteiligt die jüngeren Beschäftigten gegenüber den älteren Beschäftigten entgegen §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG unmittelbar wegen des Alters.

41

(a) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters, benachteiligt werden. Unzulässig sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.

42

(b) Danach benachteiligt die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene Staffelung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach dem Lebensalter die jüngeren Vollzeitbeschäftigten gegenüber den älteren Vollzeitbeschäftigten entgegen §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG unmittelbar wegen des Alters.

43

(aa) Alle Vollzeitbeschäftigten der Beklagten, auf die die AAB Anwendung finden und deren „regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit“ sich deshalb nach § 9 Abs. 1 AAB bestimmt, befinden sich in einer vergleichbaren Situation. Durch § 9 Abs. 1 AAB wird ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit einheitlich und ohne Rücksicht auf bestehende Unterschiede zwischen ihnen (zB Tätigkeit, Berufsgruppe etc.) festgelegt.

44

(bb) In dieser Situation unterscheidet § 9 Abs. 1 AAB ausschließlich nach dem Lebensalter, wobei die Bestimmung unmittelbar an das Lebensalter anknüpft. Damit werden Beschäftigte, die bereits das 40. Lebensjahr, jedoch noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet haben, entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 AGG ungünstiger behandelt als Beschäftigte, die bereits das 50. Lebensjahr vollendet haben. Letztere haben allein wegen ihres Alters, also wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, nicht nur eine kürzere wöchentliche Arbeitszeit. Da die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit unter Zahlung des Entgelts erfolgt, das bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden geschuldet ist, geht mit der Herabsetzung der Arbeitszeit zugleich eine Veränderung im Verhältnis von Arbeitsleistung und Entgelt zugunsten der älteren Beschäftigten einher, deren Arbeitsentgelt pro Arbeitsstunde im Ergebnis steigt. Auch diese Wirkung beruht ausschließlich auf dem Lebensalter der Betroffenen.

45

(3) Die unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters, die die jüngeren Vollzeitbeschäftigten gegenüber den älteren Vollzeitbeschäftigten nach § 9 Abs. 1 AAB erfahren, ist nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt.

46

(a) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht(dazu auch BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, BAGE 147, 279), wobei die Richtlinie ihrerseits das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 75, Slg. 2005, I-9981; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 12 BvR 1989/12 - Rn. 63) sowie das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert(EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I-8003; BVerfG 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - aaO). § 10 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen(dazu auch BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 17, BAGE 149, 315; 12. Juni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 32; 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 40).

47

(aa) § 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen. Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind - obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist (EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003) - wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“ (vgl. EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 36; 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89). Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen (vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - aaO).

48

(bb) § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, wonach unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können(vgl. etwa BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 45; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 35, BAGE 133, 265; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - Rn. 40 , BAGE 129, 181 ). Nach § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist dies der Fall bei der Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen. Und nach § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG kann die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile einschließen. Sowohl § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG als auch § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG stimmen wörtlich mit Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2000/78/EG überein, weshalb sie mit den Erfordernissen des Unionsrechts vereinbar sind (vgl. etwa EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 52, Slg. 2007, I-8531; vgl. auch BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, BAGE 147, 279; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 35, aaO; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - aaO).

49

(cc) Nach § 10 AGG reicht es - ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG - für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzukommen muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen (vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] Rn. 43; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist] Rn. 55 f.). Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 10 Satz 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden(vgl. etwa EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. Februar 2015 - C-515/13 - [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist] Rn. 56 ) und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist (vgl. EuGH 9. September 2015 - C-20/13 - [Unland] aaO; 26. September 2013 - C-546/11 - [Dansk Jurist] Rn. 59 ; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981 ).

50

(b) Derjenige, der sich auf die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass mit der Ungleichbehandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG angestrebt wird(vgl. BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 37 mwN; 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 50; 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 19, BAGE 141, 73) und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919).

51

(aa) Fehlt es an einer genauen Angabe des angestrebten Ziels in der jeweiligen Regelung, können ggf. andere - aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Regelung oder Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des angestrebten Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (ua. EuGH 5. Juli 2012 - C-141/11 - [Hörnfeldt] Rn. 24 mwN; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 45, Slg. 2009, I-1569).

52

(bb) Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 77, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569; 22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 65, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 35, BAGE 131, 61). Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten. Dabei kann er sich insbesondere auch auf statistische Daten berufen (vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 82, aaO).

53

(c) Danach hat die Beklagte nicht dargetan, dass die unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters, die die jüngeren Vollzeitbeschäftigten gegenüber den älteren Vollzeitbeschäftigten nach § 9 Abs. 1 AAB erfahren, - auch unter Berücksichtigung eines den Betriebsparteien zustehenden Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums sowie ihrer Befugnis zur Generalisierung, Typisierung und Pauschalierung - nach § 10 AGG gerechtfertigt ist.

54

(aa) Die Beklagte hat zur Rechtfertigung der altersbezogenen Ungleichbehandlung vorgebracht, die in § 9 Abs. 1 AAB bestimmte Herabsetzung der Arbeitszeit diene - wie auch die in der Protokollnotiz zu Absatz 1 niedergelegte Regelung zeige - dem Schutz „älter werdender“ bzw. älterer Arbeitnehmer durch sukzessive Berücksichtigung ihres erhöhten Ruhe- und Erholungsbedürfnisses. Es sei anerkannt, dass ältere Beschäftigte ein höheres Ruhe- und Erholungsbedürfnis hätten; dies werde auch durch Studien und Vorgaben, ua. der Internationalen Arbeitsorganisation belegt.

55

(bb) Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Regelung in § 9 Abs. 1 AAB eine besondere Beschäftigungs- oder Arbeitsbedingung zum Schutze „älterer“ Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG enthält. Dies könnte zweifelhaft sein, da nach § 9 Abs. 1 AAB bereits Beschäftigte, die das 40. bzw. das 50. Lebensjahr vollendet haben, in den Genuss einer herabgesetzten wöchentlichen Arbeitszeit kommen, während beispielsweise § 1 Abs. 3 AltersteilzeitG für die Altersteilzeit „älterer“ Arbeitnehmer an die Vollendung des 55. Lebensjahres anknüpft und auch der Rat der Europäischen Union in seinen beschäftigungspolitischen Leitlinien einen Arbeitnehmer erst ab der Vollendung des 55. Lebensjahres als „älteren“ Arbeitnehmer eingestuft hat (s. die Entscheidung des Rates vom 12. Juli 2005 über Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten, 2005/600/EG Anh. Leitlinie 17, ABl. EU L 205 vom 6. August 2005 S. 21; wegen entsprechender Bedenken vgl. auch Kamanabrou NZA-Beil. 3/2006, 138, 144). Ebenso kann unentschieden bleiben, ob mit der in § 9 Abs. 1 AAB getroffenen Regelung Mindestanforderungen an das Alter für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile iSv. § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG festgelegt werden. Auch kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass mit der in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehenen Herabsetzung der Arbeitszeit ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt wird. Es spricht einiges dafür, dass die Regelung mit der Altersstaffelung daran anknüpft, dass mit fortschreitendem Alter der Beschäftigten deren Bedürfnis nach Ruhe und Erholung zunimmt und dass sie die Beschäftigten damit vor einer Überforderung schützen soll. Damit würde ein sozialpolitisches Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG und Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt. Die Bestimmung würde dazu dienen, durch ein Mehr an Freizeit Überforderungen vorzubeugen. Jedenfalls hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen, dass die in § 9 Abs. 1 AAB an das Alter anknüpfende Herabsetzung der Arbeitszeit zur Erreichung des mit der Bestimmung angestrebten Ziels angemessen und erforderlich ist.

56

(cc) Nach § 9 Abs. 1 AAB haben alle Beschäftigten der Beklagten, die das 40. Lebensjahr und im Weiteren das 50. Lebensjahr vollendet haben, eine herabgesetzte wöchentliche Arbeitszeit von 36,5 bzw. 35 Stunden. Auch wenn anzuerkennen ist, dass körperliche Fähigkeiten auch altersabhängig sind und mit zunehmendem Alter abnehmen (vgl. auch EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 67 mwN, Slg. 2011, I-8003), ist vorliegend jedoch zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit nach § 9 Abs. 1 AAB unter (Fort)Zahlung der bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden geschuldeten Vergütung erfolgt und dass sich dies unmittelbar auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auswirkt. Die Regelung in § 9 Abs. 1 AAB bewirkt eine Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde für die Beschäftigten, die das 40. bzw. das 50. Lebensjahr vollendet haben. Mit § 9 Abs. 1 AAB wird demnach einer sehr großen, ausschließlich nach dem Lebensalter definierten Gruppe von Beschäftigten der Beklagten während eines erheblichen Teils ihres Berufslebens eine erhebliche Vergünstigung gewährt. Diese Vergünstigung bedarf einer besonderen, sowohl auf das Alter „40“ als auch auf das Alter „50“ bezogenen Rechtfertigung.

57

(dd) Die Beklagte hat indes schon keinen konkreten Vortrag geleistet, der ihre Annahme stützen könnte, dass ab einem bestimmten Lebensalter - hier ab der Vollendung des 40. bzw. des 50. Lebensjahres - allgemein von einem erhöhten Ruhe- und Erholungsbedürfnis der Beschäftigten auszugehen ist. Auch dazu, dass sich das Ruhe- und Erholungsbedürfnis sukzessive - konkret ab der Vollendung des 40. und des 50. Lebensjahres - erhöht, fehlt es an substantiiertem Vorbringen und entsprechenden Nachweisen. Die Beklagte hat im Wesentlichen nur behauptet, ein erhöhtes Ruhe- und Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter sei anerkannt. Soweit sie auf Studien Bezug genommen hat, betreffen diese nicht die Frage nach einem Ruhe- und Erholungsbedürfnis, sondern allgemeine Fragen der Diskriminierungswahrscheinlichkeit und des Diskriminierungsschutzes.

58

Soweit sich die Beklagte auf die Vorgaben der Empfehlung 162 der Internationalen Arbeitsorganisation (Empfehlung betreffend ältere Arbeitnehmer) berufen hat, bezieht sich der von ihr inhaltlich angesprochene Abs. 14 Buchst. b der Empfehlung 162 auf eine „Förderung einer schrittweisen Verkürzung der Arbeitszeit für alle älteren Arbeitnehmer, die dies wünschen, während einer vorgeschriebenen Zeitspanne vor Erreichen des Alters, das normalerweise den Anspruch auf eine Leistung bei Alter begründet“. Diese Empfehlung betrifft zum einen nicht alle Arbeitnehmer ab einem bestimmten Alter, sondern lediglich diejenigen, „die dies“, mithin eine Arbeitszeitreduzierung vor Erreichen des Ruhestandsalters wünschen. Zudem ist in dieser Empfehlung ein allgemeiner Entgeltausgleich nicht erwähnt. Eine allgemeine Verkürzung der täglichen oder wöchentlichen Normalarbeitszeit älterer Arbeitnehmer - allerdings ohne Altersangabe - ist in der Empfehlung 162 der Internationalen Arbeitsorganisation hingegen lediglich „bei anstrengenden, gefährlichen oder gesundheitsschädigenden Arbeiten“ aufgeführt, Abs. 14 Buchst. a der Empfehlung 162. Die Regelung des § 9 Abs. 1 AAB ist demgegenüber nicht auf Beschäftigte der Beklagten mit einer bestimmten, womöglich anstrengenden, gefährlichen oder gesundheitsschädigenden Arbeit beschränkt.

59

Soweit die Beklagte mit einem Hinweis auf Bildschirmarbeit, sitzende Tätigkeit und Stressbelastung ihrer Verwaltungsangestellten offenbar geltend machen will, dass besondere Arbeitsanforderungen die streitgegenständliche Differenzierung rechtfertigen, übersieht sie, dass § 9 Abs. 1 AAB ausweislich seines Wortlauts keine Regelung ist, die lediglich ihre Verwaltungsangestellten betrifft. Vielmehr gilt die Regelung in § 9 Abs. 1 AAB für sämtliche bei der Beklagten Beschäftigten. Die in § 9 Abs. 1 AAB getroffene Differenzierung nach dem Alter bedarf deshalb einer auf den gesamten von der Bestimmung erfassten Personenkreis zugeschnittenen Rechtfertigung. Hierzu hat die Beklagte keinen entsprechenden Vortrag erbracht.

60

Die Beklagte hat letztlich auch keinen Vortrag geleistet, der das Gericht in die Lage versetzen würde, die in § 9 Abs. 1 AAB bestimmte Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit um jeweils 1,5 Stunden daraufhin zu überprüfen, ob sie zur Zielerreichung geeignet und erforderlich ist. Auch unter Berücksichtigung eines den Betriebsparteien zustehenden Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums und ihrer Befugnis zur Generalisierung, Typisierung und Pauschalierung hätte die Beklagte zumindest vortragen und belegen müssen, dass die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene Arbeitszeitreduzierung ihrem „Wesen nach“(vgl. EuGH 26. September 2013 - C-476/11 - [HK Danmark] Rn. 66) tatsächlich geeignet ist, den von ihr angenommenen Mangel der Beschäftigten an Erholung und Ruhe auszugleichen oder diesem Defizit zumindest substantiell zu begegnen. Auch hieran fehlt es.

61

(4) Da die in § 9 Abs. 1 AAB vorgesehene Staffelung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit nach dem Lebensalter gegen §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG verstößt und nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, ist sie in diesem Umfang gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam(dazu ua. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 460/13 - Rn. 32). Dies führt dazu, dass die vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer/innen der Beklagten, die das 40., aber noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet haben, dieselben Vorteile beanspruchen können, wie die Vollzeitbeschäftigten, die das 50. Lebensjahr bereits vollendet haben und deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 9 Abs. 1 AAB 35 Stunden beträgt.

62

Der Grundsatz der Gleichbehandlung kann bei Bestehen einer diskriminierenden Regelung, solange keine Regelungen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erfolgen, nur dadurch gewährleistet werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie den Angehörigen der privilegierten Gruppe. Die bestehende Regelung bleibt für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer solange das einzig gültige Bezugssystem (vgl. EuGH 22. Juni 2011 - C-399/09 - [Landtová] Rn. 51, Slg. 2011, I-5573; BAG 25. März 2015 - 5 AZR 460/13 - Rn. 33; 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 31, BAGE 140, 1). Vorliegend ist gültiges Bezugssystem die in § 9 Abs. 1 AAB geregelte Stufe „ab dem vollendeten 50. Lebensalter“. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der von dieser Regelung erfassten vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer/innen der Beklagten beträgt demnach bereits ab der Vollendung des 40. Lebensjahres 35 Stunden, und dies unter (Fort)Zahlung des bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden geschuldeten Monatsentgelts.

63

dd) Die einem vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten, der - wie die Klägerin - bereits das 40. Lebensjahr, jedoch noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet hat, zustehende Anpassung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit „nach unten“ auf 35 Stunden unter (Fort)Zahlung der bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden geschuldeten Vergütung ist für die Klägerin nach dem pro-rata-temporis-Grundsatz des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG umzusetzen. Da die Parteien eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart haben und die Klägerin sich für die Zeit ab der Vollendung ihres 40. Lebensjahres für eine entsprechende Erhöhung ihrer Vergütung unter Beibehaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit entschieden hat, hat sie Anspruch auf eine (relative) Gleichbehandlung beim Arbeitsentgelt. Demzufolge schuldet die Beklagte der Klägerin nach § 4 Abs. 1 TzBfG eine prozentual entsprechende Erhöhung ihres monatlichen Arbeitsentgelts. Für diese Verpflichtung kommt es nicht darauf an, ob vergleichbare Vollzeitbeschäftigte von der Beklagten bereits auf diskriminierungsfreier Grundlage nach § 9 Abs. 1 AAB behandelt werden bzw. worden sind oder ob eine diskriminierungsfreie Behandlung überhaupt gefordert wurde. Vielmehr reicht es für den auf § 4 Abs. 1 TzBfG gestützten Anspruch aus, dass vergleichbare Vollzeitbeschäftigte Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Behandlung haben, selbst wenn dieser Anspruch noch nicht geltend gemacht wurde.

64

3. Die Klägerin musste ihren Anspruch auf eine höhere Vergütung nicht im Rahmen der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend machen. Diese Bestimmung findet bereits nach ihrem Wortlaut nur auf Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, dh. nur auf Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche und damit nicht auf die auf § 4 Abs. 1 TzBfG gestützten Ansprüche auf „Anpassung nach oben“ Anwendung.

65

Die Klägerin wird hierdurch auch nicht besser gestellt als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer. Auch ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer der Beklagten muss seinen Anspruch auf diskriminierungsfreie Behandlung nach der letzten Stufe der Regelung in § 9 Abs. 1 AAB nicht im Rahmen der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG geltend machen. Auch bei dem Anspruch auf diskriminierungsfreie Behandlung auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 AAB handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, weshalb § 15 Abs. 1 und Abs. 4 AGG auch insoweit keine Anwendung finden.

66

4. Die Klägerin hat ihre Ansprüche mit Schreiben vom 2. April 2012 im Rahmen der Ausschlussfrist des § 26 AAB geltend gemacht.

67

5. Das von der Beklagten der Klägerin für die Zeit von Oktober 2011 bis Mai 2013 geschuldete rückständige Arbeitsentgelt beläuft sich nach den von der Revision der Beklagten nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auf monatlich 104,00 Euro brutto, mithin insgesamt auf 2.080,00 Euro brutto.

68

6. Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 11 AAB. Nach § 11 AAB hat das Monatsentgelt spätestens zum letzten Arbeitstag wertgestellt zu sein. Deshalb stehen der Klägerin die beantragten Zinsen nicht bereits ab dem jeweiligen Letzten eines jeden Monats, sondern erst ab dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats zu.

69

C. Da die Klägerin bereits ab der Vollendung ihres 40. Lebensjahres von der Beklagten die Zahlung einer monatlichen Arbeitsvergütung iHv. 28,5/35 der ihr bei einer Vollzeitbeschäftigung zustehenden Vergütung verlangen kann, ist die Klage mit dem auf Feststellung gerichteten Hauptantrag zu 2. in vollem Umfang begründet.

70

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

        

    Schlewing    

        

    Winter    

        

    Rinck    

        

        

        

    N. Reiners    

        

    Soost    

                 

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung der Revision im Übrigen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. Mai 2014 - 3 Sa 686/13 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 22. März 2013 - 10 Ca 359/12 - teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für Urlaub aus dem Jahr 2012 drei Tage Ersatzurlaub zu gewähren.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu 3/4 zu tragen, die Beklagte zu 1/4.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten, ihm für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2009 bis 2012 jeweils drei Tage Ersatzurlaub zu gewähren.

2

Auf das Arbeitsverhältnis der Beklagten und des am 12. Juli 1959 geborenen Klägers fand kraft beiderseitiger Tarifbindung ursprünglich Art. III § 1 des „Tarifvertrags zu § 71 BAT betreffend Besitzstandswahrung“ vom 23. Februar 1961 (im Folgenden TV zu § 71 BAT) Anwendung. Dieser verwies hinsichtlich der Urlaubsansprüche auf die Urlaubsverordnung für die Beamtinnen und Beamten im Lande Hessen (HUrlVO). § 5 HUrlVO (Urlaubsdauer) enthielt in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung vom 12. Dezember 2006 (aF) folgende Regelung:

        

„(1) Der Urlaubsanspruch richtet sich nach dem Lebensalter, das im Laufe des Kalenderjahres erreicht wird. Er beträgt bei einem Lebensalter von

        

bis zu 30 Jahren

26 Arbeitstage,

        

über 30 bis 40 Jahren

29 Arbeitstage,

        

über 40 bis 50 Jahren

30 Arbeitstage,

        

über 50 Jahren

33 Arbeitstage,

        

wenn die regelmäßige Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt ist.

        

…“    

3

Unter dem 5. Dezember 2007 schloss die Beklagte mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) den „Manteltarifvertrag Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH“ (im Folgenden MTV UKGM), der am 1. Januar 2008 in Kraft trat. Dieser Tarifvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

        

§ 29 

        

Erholungsurlaub

        

1.    

Der Arbeitnehmer erhält in jedem Kalenderjahr Erholungsurlaub unter Fortzahlung der Urlaubsvergütung.

        

...     

        
        

3.    

Die Dauer des Urlaubs richtet sich nach der Urlaubstabelle (Anlage 1a und b), die Bestandteil dieses Tarifvertrages ist.

                 

...     

        

10.     

Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubes auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. ...

                 

...     

        

§ 34   

        

Ausschlussfristen

        

1.    

Die Ansprüche aus den zwischen den Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifverträgen müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. …

        

...“   

        
4

Die Anlage 1b zum MTV UKGM sieht ua. Folgendes vor:

        

Beschäftigungsjahr

1. - 3.

4. - 7.

ab 8. 

        

Urlaubstage

26    

28    

30    

5

Weiter heißt es dort auszugsweise (im Folgenden Besitzstandsklausel):

        

„Arbeitnehmer[n], die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Tarifvertrages am 01.01.2008 einen höheren Urlaubsanspruch als nach obiger Tabelle haben, wird dieser Urlaubsanspruch weitergewährt. Gleiches gilt für diejenigen Arbeitnehmer, die zum obigen Zeitpunkt nach der Hessischen Urlaubsverordnung (HUrlVO) vom 12. Dezember 2006 (GVBl. I S. 671) einen höheren Urlaubsanspruch gem. § 5 HUrlVO … hatten.“

6

Auf die Mitteilung der Beklagten, sein Anspruch auf Erholungsurlaub betrage nach Inkrafttreten des MTV UKGM 30 Arbeitstage, richtete der Kläger zusammen mit anderen Mitarbeiterinnen unter dem 24. Juni 2008 ein Schreiben an die Personalabteilung der Beklagten. In diesem heißt es ua. wie folgt:

        

„...   

        

als langjährige Mitarbeiterinnen … möchten wir nach der Zustellung des hauseigenen Tarifvertrags zu einer Ungleichbehandlung Stellung nehmen. Bislang galt die Vereinbarung, für alle Mitarbeiter, die das 50. Lebensjahr erreicht haben, ein zusätzliches Jahresurlaubskontingent von 3 Tagen in Anspruch nehmen zu dürfen. Mit der neuen tariflichen Regelung betrifft dies nur noch Mitarbeiter, die vor 2009 das 50. Lebensjahr erreichen. Für alle Mitarbeiter, die das 50. Lebensjahr später erreichen, ist dieses zusätzliche Urlaubskontingent ersatzlos gestrichen. Wir empfinden dies als Ungleichbehandlung, da nicht nachvollziehbar ist, weshalb einige Mitarbeiter diese 3 Tage bekommen und andere hingegen nicht. Im Zuge der Gleichbehandlung plädieren wir für eine Lösung, die allen Mitarbeitern mit 50+ dieses zusätzliche Urlaubskontingent zuspricht.“

7

In den Jahren 2009 bis einschließlich 2012 gewährte die Beklagte dem Kläger jeweils an 30 Arbeitstagen Erholungsurlaub.

8

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, aus Gründen der Gleichbehandlung habe ihm in den Jahren 2009 bis 2012 ein Urlaubsanspruch im Umfang von jeweils 33 Arbeitstagen zugestanden.

9

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Jahre 2009, 2010, 2011 und 2012 jeweils drei Tage Erholungsurlaub nachzugewähren.

10

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, die in Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF angelegte Ungleichbehandlung diene insoweit dem Gesundheitsschutz, als sie dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung trage. Im Übrigen seien die von dem Kläger erhobenen Ansprüche nach § 34 Nr. 1 MTV UKGM verfallen.

11

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet, soweit er Schadensersatz für den verfallenen Urlaub aus dem Jahr 2012 begehrt; im Übrigen ist sie nicht begründet.

13

A. Hinsichtlich des aus dem Jahr 2012 resultierenden Urlaubsanspruchs hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist in dem genannten Umfang begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte insoweit ein Anspruch auf drei Tage Ersatzurlaub zu. Anspruchsgrundlage sind § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 2, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die in Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF vorgesehene Urlaubsstaffelung diskriminierte den Kläger wegen des Alters. Dies hat zur Folge, dass sich der Urlaubsanspruch des Klägers im Jahr 2012 nicht auf 30, sondern auf 33 Tage belief.

14

I. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der die Gewährung von Ersatzurlaub zum Inhalt hat (st. Rspr., zB BAG 19. Januar 2016 - 9 AZR 507/14 - Rn. 21).

15

II. Hinsichtlich des Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2012 liegen diese Voraussetzungen vor. Ab dem Tage nach der Zustellung der Klageschrift am 31. August 2012 befand sich die Beklagte mit der Gewährung von drei Arbeitstagen Urlaub in Verzug (§ 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 2 BGB, § 253 Abs. 1 ZPO), bevor der Anspruch - frühestens - am 31. Dezember 2012 unterging (§ 29 Nr. 10 Abs. 1 Satz 1 MTV UKGM).

16

1. Am 1. Januar 2012 erwarb der Kläger einen Anspruch auf 33 Arbeitstage Urlaub. Der Urlaubsanspruch folgte aus der tariflichen Regelung des § 29 Nr. 3 Abs. 1 MTV UKGM iVm. der Besitzstandsklausel in der Anlage 1b zu diesem Tarifvertrag und Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF, die auf den Kläger so anzuwenden sind, als wenn er bei Inkrafttreten des MTV UKGM bereits das 50. Lebensjahr vollendet hätte.

17

a) Nach Satz 1 der Besitzstandsklausel in der Anlage 1b zum MTV UKGM verbleibt es für Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MTV UKGM einen höheren Urlaubsanspruch als den in der Tabelle in der Anlage 1b bestimmten Anspruch hatten, bei diesem Anspruch. Entsprechend § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF, der nach Art. III § 1 TV zu § 71 BAT für die Bestimmung des Urlaubsumfangs maßgeblich war, hatten Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet hatten, Anspruch auf 33 Arbeitstage Urlaub.

18

b) Die Urlaubsstaffelung des Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF, nach der der Kläger einen um drei Tage kürzeren Urlaub erhielt als Beschäftigte, die das 50. Lebensjahr bereits vollendet hatten, verstieß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG und war deshalb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam(zur Anwendbarkeit der Vorschriften auf Tarifverträge vgl. BAG 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - Rn. 27). Dies hat zur Folge, dass dem Kläger bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahres in jedem Kalenderjahr ein Anspruch auf 33 Urlaubstage zustand (zu der Rechtsfolge einer „Anpassung nach oben“ vgl. BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 27 ff., BAGE 141, 73).

19

aa) Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass Art. III § 1 TV zu § 71 BAT, der den Regelungsgehalt des § 5 HUrlVO aF zum Inhalt der Tarifregelung macht, am Maßstab des AGG zu messen ist. Dem steht nicht entgegen, dass der TV zu § 71 BAT aus dem Jahre 1961 stammt, also zu einem Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten des AGG im Jahre 2006 vereinbart wurde. Die Vorschriften des AGG sind auf tarifliche Urlaubsbestimmungen anzuwenden, sofern diese - wie vorliegend - den Anspruch eines Arbeitnehmers für Kalenderjahre regeln, die zeitlich nach dem Inkrafttreten des AGG liegen (vgl. BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12, BAGE 141, 73).

20

bb) Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 HUrlVO aF knüpfte die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs an dessen Lebensalter und behandelte deshalb Beschäftigte, die wie der Kläger das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, unmittelbar wegen ihres Alters anders als Beschäftigte, die 50 Jahre oder älter waren (ausf. hierzu BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 14 f., BAGE 141, 73).

21

cc) Diese Ungleichbehandlung zulasten des Klägers ist nicht gerechtfertigt.

22

(1) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen. Die Mittel sind deshalb nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden, und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert ua. das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes „älterer Beschäftigter“, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 47 ff.).

23

(2) Beruft sich der Arbeitgeber darauf, eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters sei zulässig, obliegt es ihm darzulegen, dass mit der Ungleichbehandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG angestrebt wird und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungslast nicht bereits dann, wenn er allgemein geltend macht, die Regelung diene dem Schutz älterer Arbeitnehmer. Vielmehr hat er substanziierten Sachvortrag zu leisten (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 50 und 52).

24

(3) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, aufgrund welcher Umstände die in Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF bestimmte Ungleichbehandlung wegen des Alters sachlich gerechtfertigt ist.

25

(a) Die Beklagte hat pauschal auf ein „mit zunehmendem Alter gesteigertes Erholungsbedürfnis“ und den mit der Tarifregelung bezweckten „Gesundheitsschutz“ verwiesen. Das reicht nicht aus. Es ist bereits fraglich, ob eine Urlaubsstaffel, die - wie hier - bereits ab dem vollendeten 30. Lebensjahr eine Erhöhung des Urlaubsumfangs vorsieht, den Zweck verfolgt, ältere Arbeitnehmer zu schützen (vgl. im Einzelnen BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73 unter Bezugnahme auf BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 55, BAGE 132, 210). Die Beklagte hat jedenfalls nicht dargetan, aufgrund welcher konkreten Umstände unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Ermessensspielraums (vgl. BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 18, BAGE 149, 315) und ihrer grundsätzlichen Befugnis zur Generalisierung und Typisierung bei der Gruppenbildung (vgl. BAG 16. Oktober 2014 - 6 AZR 661/12 - Rn. 28, BAGE 149, 297) davon auszugehen ist, dass bei sämtlichen Arbeitnehmern, die das 50. Lebensjahr vollendet hatten, ein gegenüber jüngeren Arbeitnehmern erhöhtes Erholungsbedürfnis vorlag. Darüber hinaus hat sie nicht vorgetragen, dass die Tarifvertragsparteien diesem Bedürfnis durch die Gewährung eines erhöhten Urlaubsanspruchs Rechnung tragen wollten. Ferner fehlt es an Vortrag zu der Frage, ob die von den Tarifvertragsparteien gewählte Lösung ihrem Wesen nach geeignet war, den mit der Urlaubsgewährung verfolgten Zweck merklich zu fördern, und ob die von den Tarifvertragsparteien gefundene Lösung sich auf ein Maß beschränkte, das nicht über das Erforderliche hinausging. Schließlich oblag es der Beklagten darzulegen, dass die vorstehenden Kriterien für sämtliche Tarifunterworfenen ohne Rücksicht auf die Umstände erfüllt waren, unter denen die einzelnen Beschäftigtengruppen ihre Arbeitsleistung erbrachten. Dieser Obliegenheit ist sie nicht nachgekommen.

26

(b) Der von dem Landesarbeitsgericht gebildete Erfahrungssatz, infolge einer Abnahme der physischen Belastbarkeit sei bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, generell von einem erhöhten Erholungsbedürfnis und einer längeren Regenerationszeit auszugehen, existiert in dieser Allgemeinheit nicht. Die Abnahme körperlicher Fähigkeiten, die auch altersbedingt sein kann (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 56), bedeutet nicht, dass diese unabhängig vom Berufsbild zu einem in bestimmtem Umfang erhöhten Erholungsbedarf führt, der zudem an bestimmten Altersstufen festgemacht werden könnte (eingehend hierzu Temming Altersdiskriminierung im Arbeitsleben S. 55 ff.). Gerade ältere Arbeitnehmer können über besondere Stärken, insbesondere über fachliche Erfahrung als Resultat langjähriger Tätigkeit verfügen, die sie für bestimmte anspruchsvolle Aufgaben in besonderem Maße geeignet machen.

27

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten unterfallen Satz 1 der Besitzstandsklausel in der Anlage 1b zum MTV UKGM nicht nur diejenigen Arbeitnehmer, die entsprechend dem Wortlaut von Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF einen erhöhten Urlaubsanspruch hatten, sondern auch diejenigen Beschäftigten, die aufgrund einer „Anpassung nach oben“ Inhaber eines erhöhten Urlaubsanspruchs waren. Dies ergibt die Auslegung der Tarifbestimmung (zu den für Tarifverträge geltenden Auslegungsgrundsätzen vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 962/08 - Rn. 17 mwN, BAGE 134, 184).

28

aa) Bereits der Wortlaut der Vorschrift ist eindeutig. Nach Satz 1 der Besitzstandsklausel in der Anlage 1b zum MTV UKGM genießen die Arbeitnehmer Besitzstandsschutz, die am 1. Januar 2008 einen „höheren Urlaubsanspruch“ als nach der Tabelle in der Anlage 1b hatten. Dies traf auf Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet hatten, ebenso zu wie auf Arbeitnehmer, die infolge Gleichbehandlung Inhaber eines gleich hohen Urlaubsanspruchs waren. Eine Einschränkung dahin gehend, dass der höhere Urlaubsanspruch auf den Vorgaben der Urlaubstabelle des Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 HUrlVO aF beruhen musste, sieht die Tarifbestimmung nicht vor.

29

bb) Auch der systematische Zusammenhang, in den Satz 1 der Besitzstandsklausel in der Anlage 1b zum MTV UKGM eingebunden ist, spricht gegen die Ansicht der Beklagten. Nach Satz 2 der Besitzstandsklausel gilt der Schutz überkommener Urlaubsansprüche auch für diejenigen Arbeitnehmer, die zum maßgeblichen Zeitpunkt einen höheren Urlaubsanspruch gemäß Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 HUrlVO aF hatten. Folgte man der Lesart der Beklagten, hätten beide Tarifbestimmungen einen identischen Regelungsgehalt. Mangels besonderer Anhaltspunkte ist nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien redundante Regelungen tarifieren wollten.

30

cc) Auch der Sinn und Zweck der Tarifnorm sprechen gegen die Bedeutung, die die Beklagte der Besitzstandsklausel in der Anlage 1b zum MTV UKGM beilegt. Die Besitzstandsklausel will verhindern, dass Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MTV UKGM einen höheren Urlaubsanspruch hatten, durch das neue Tarifregime schlechter gestellt werden. Das von den Tarifvertragsparteien anerkannte Bedürfnis des Arbeitnehmers, gegen eine Absenkung des Urlaubsanspruchs geschützt zu werden, besteht unabhängig davon, ob der Urlaubsanspruch aus Art. III § 1 TV zu § 71 BAT iVm. § 5 HUrlVO aF folgt oder vom Arbeitgeber aus Gründen der Gleichbehandlung geschuldet wird.

31

2. Die Beklagte hat den ursprünglich 33 Arbeitstage umfassenden Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2012 durch Gewährung von 30 Arbeitstagen Urlaub teilweise erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB), sodass sie sich zu dem Zeitpunkt, zu dem der restliche Anspruch infolge Zeitablaufs unterging, lediglich mit der Gewährung von drei Arbeitstagen Urlaub im Verzug befand.

32

3. Der Kläger hat mit Erhebung der Klage den Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten unter Wahrung der in § 34 Nr. 1 MTV UKGM geregelten Ausschlussfrist geltend gemacht.

33

B. Im Übrigen ist die Revision des Klägers unbegründet. Hinsichtlich des von dem Kläger begehrten Ersatzurlaubs für den im Umfang von jeweils drei Arbeitstagen verfallenen Urlaub aus den Jahren 2009 bis 2011 hat das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist insoweit zulässig, aber nicht begründet. Dem Kläger steht der erhobene Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens nicht zu, da er die dreimonatige Ausschlussfrist des § 34 Nr. 1 MTV UKGM versäumt hat(zur Anwendung tariflicher Ausschlussfristen auf den Anspruch auf Ersatzurlaub vgl. BAG 24. Oktober 1995 - 9 AZR 547/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 81, 173).

34

Als der Kläger die Ansprüche erstmalig mit Erhebung der Klage im August 2012 gegenüber der Beklagten geltend machte, waren diese bereits verfallen. Das an die Personalabteilung der Beklagten gerichtete Schreiben vom 24. Juni 2008 genügt den Anforderungen an eine Geltendmachung iSd. § 34 Nr. 1 MTV UKGM nicht. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Der Kläger verlautbarte in dem Schreiben die Forderung, eine „Lösung“ zu finden, die einen zusätzlichen Anspruch auf Urlaub vorsieht. Die - in der Zukunft liegende - Einräumung eines Anspruchs ist schon begrifflich nicht mit der Geltendmachung eines - bestehenden - Anspruchs gleichzusetzen.

35

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrem Unterliegen in der Hauptsache zu tragen.

        

    Brühler    

        

    Klose    

        

    Suckow    

        

        

        

    Merte    

        

    Spiekermann    

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. März 2010 - 20 Sa 2058/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde vom 8. Juli 2009 - 3 Ca 140/09 - wird zurückgewiesen und der Tenor dieses Urteils zur Klarstellung neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Klägerin für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein weiterer Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht.

3. Der Beklagte hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 29 oder 30 Urlaubstage hatte.

2

Die am 27. Oktober 1971 geborene Klägerin ist seit dem 1. September 1988 bei dem beklagten Landkreis als Angestellte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in der Fünftagewoche beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 31. März 2008 (TVöD) Anwendung. Dieser bestimmt ua.:

        

§ 26 

        

Erholungsurlaub

        

(1)     

Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr

                 

bis zum vollendeten 30. Lebensjahr

26 Arbeitstage,

                 

bis zum vollendeten 40. Lebensjahr

29 Arbeitstage und

                 

nach dem vollendeten 40. Lebensjahr

30 Arbeitstage.

                 

Maßgebend für die Berechnung der Urlaubsdauer ist das Lebensjahr, das im Laufe des Kalenderjahres vollendet wird. Bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit als auf fünf Tage in der Woche erhöht oder vermindert sich der Urlaubsanspruch entsprechend. Verbleibt bei der Berechnung des Urlaubs ein Bruchteil, der mindestens einen halben Urlaubstag ergibt, wird er auf einen vollen Urlaubstag aufgerundet; Bruchteile von weniger als einem halben Urlaubstag bleiben unberücksichtigt. Der Erholungsurlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und kann auch in Teilen genommen werden.

        

…       

        
        

§ 27   

        

Zusatzurlaub

        

(1)     

Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zusteht, erhalten

                 

a)    

bei Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate und

                 

b)    

bei Schichtarbeit für je vier zusammenhängende Monate

                 

einen Arbeitstag Zusatzurlaub.

        

(2)     

Im Falle nicht ständiger Wechselschicht- oder Schichtarbeit (z. B. ständige Vertreter) erhalten Beschäftigte des Bundes, denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 zusteht, einen Arbeitstag Zusatzurlaub für

                 

a)    

je drei Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Wechselschichtarbeit geleistet haben, und

                 

b)    

je fünf Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Schichtarbeit geleistet haben.

        

…       

                 
        

(4)     

Zusatzurlaub nach diesem Tarifvertrag und sonstigen Bestimmungen mit Ausnahme von § 125 SGB IX wird nur bis zu insgesamt sechs Arbeitstagen im Kalenderjahr gewährt. Erholungsurlaub und Zusatzurlaub (Gesamturlaub) dürfen im Kalenderjahr zusammen 35 Arbeitstage nicht überschreiten. Satz 2 ist für Zusatzurlaub nach den Absätzen 1 und 2 hierzu nicht anzuwenden. Bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, gilt abweichend von Satz 2 eine Höchstgrenze von 36 Arbeitstagen; § 26 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

        

…“    

        
3

Mit Schreiben vom 5. November 2008 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen jährlichen Gesamturlaub in Höhe von 30 Tagen für das Jahr 2008 und die Zukunft nach dem TVöD geltend. Der Beklagte lehnte die Gewährung von 30 Urlaubstagen vor der Vollendung des 40. Lebensjahres der Klägerin unter Hinweis auf die Verbindlichkeit der Regelung des § 26 Abs. 1 TVöD mit Schreiben vom 28. November 2008 ab. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 11. Februar 2009 die vorliegende Klage erhoben.

4

Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres Anspruch auf jährlich 30 und nicht nur 29 Urlaubstage. Die an das Lebensalter anknüpfende Staffelung des tariflichen Urlaubsanspruchs sei eine Diskriminierung wegen des Alters. Die in der Tarifregelung enthaltene Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer sei nicht durch § 10 AGG gerechtfertigt. Im Übrigen würden die gesundheitlichen Wirkungen zusätzlichen Urlaubs zur Vermeidung beispielsweise von Stresserscheinungen am Arbeitsplatz auch in der medizinischen Literatur kontrovers diskutiert.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass ihr für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht.

6

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Diese sei bereits unzulässig, da das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nötige Feststellungsinteresse fehle. Schließlich sei die Klage auch unbegründet. Die Altersstufenregelung des § 26 Abs. 1 TVöD sei durch einen sachlichen Grund nach § 10 AGG gerechtfertigt. Die Festlegung eines Mindestalters für die Gewährung von 30 Urlaubstagen pro Kalenderjahr stelle eine besondere Beschäftigungsbedingung zum Schutz älterer Beschäftigter bzw. eine Mindestanforderung an das Alter für einen mit der Beschäftigung verbundenen Vorteil dar, der zur Erreichung eines legitimen Ziels angemessen und erforderlich sei. Ältere Arbeitnehmer seien mit zunehmendem Alter aufgrund beruflicher Belastungen länger krank. Um diesen Umstand Rechnung zu tragen, hätten die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 Abs. 1 TVöD auf das verstärkte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer reagiert und deren Leistungsfähigkeit stärken wollen. Der Aspekt des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer sei daher geeignet, die Ungleichbehandlung jüngerer Beschäftigter zu rechtfertigen. Schließlich würde auch eine Diskriminierung keine Angleichung „nach oben“ zur Folge haben.

7

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der stattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die geltend gemachten Ersatzurlaubstage.

9

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Feststellungsklage zulässig ist. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob ihr für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht ( § 256 Abs. 1 ZPO ). Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10  - Rn. 13 bis 15, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

10

II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten für den ihr in den Jahren 2008 und 2009 jeweils verweigerten 30. Urlaubstag gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf jeweils einen Tag Ersatzurlaub. Die Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD verstößt gegen die §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Denn sie gewährt Beschäftigten, die das 30., aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, einen um einen Tag kürzeren Urlaub. Sie ist deshalb nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 30 Urlaubstage hatte. Ihr steht für die Jahre 2008 und 2009 jeweils noch ein Tag Ersatzurlaub zu, weil der Beklagte ihr in diesen Jahren nur jeweils 29 Urlaubstage gewährte.

11

1. Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD standen der am 27. Oktober 1971 geborenen Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 jeweils 29 Urlaubstage zu. Erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr gewährt ihr diese Tarifregelung einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Diese an das Lebensalter anknüpfende Staffelung der Urlaubsdauer verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Sie ist als sachlich nicht nach den §§ 8, 10 AGG gerechtfertigte unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Zur Beseitigung dieser Diskriminierung ist eine Anpassung auf 30 Urlaubstage erforderlich.

12

2. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Regelung in § 26 Abs. 1 TVöD am AGG gemessen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 AGG auch für die in kollektivrechtlichen Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Unter solchen Bedingungen sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (vgl. BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 54, BAGE 132, 210). Zu den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gehört damit auch der Urlaub. Der Umstand, dass die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD bereits am 1. Januar 2006 und somit schon vor dem AGG vom 14. August 2006 in Kraft getreten ist, steht dem nicht entgegen. Die für die Jahre 2008 und 2009 geltend gemachte Benachteiligung durch § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ist erst nach Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 eingetreten. Da § 33 Abs. 1 AGG insoweit keine Übergangsregelung enthält, findet dieses Gesetz auch dann Anwendung, wenn die Benachteiligung auf einem vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossenen Tarifvertrag beruht. Es kommt allein auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 33, BAGE 129, 72).

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3. Die Urlaubsstaffelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD enthält eine auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Beschäftigten, die das 30. bzw. das 40. Lebensjahr nicht vollendet haben. Das ist eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

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a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Beim Alter handelt es sich um einen in § 1 AGG genannten Grund, wobei unter Alter das Lebensalter zu verstehen ist. Dies folgt aus dem gesetzlichen Wortlaut und auch aus der Gesetzesbegründung ( BT-Drucks. 16/1780 S. 31; BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 49, BAGE 132, 210; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - Rn. 36, BAGE 129, 181). Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 50, aaO).

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b) Diese Voraussetzung ist erfüllt. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD sieht für Beschäftigte bei einer Fünftagewoche in jedem Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch bis zum vollendeten 30. Lebensjahr in Höhe von 26 Arbeitstagen, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 29 Arbeitstagen und erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 30 Arbeitstagen vor. Die Höhe des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft damit in allen Stufen unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Danach haben Beschäftigte wie die Klägerin, die zwar das 30. Lebensjahr, aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, in jedem Jahr nur Anspruch auf 29 statt auf 30 Urlaubstage. Sie werden ebenso wie die unter 30-Jährigen im Vergleich zu den Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, hinsichtlich der Höhe des Urlaubsanspruchs wegen ihres geringeren Alters ungünstiger behandelt.

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4. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

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a) Bei ihr handelt es sich nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. Die Urlaubsstaffel des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der auszuübenden Tätigkeit ab und beansprucht damit Geltung für alle dem TVöD unterfallenden Beschäftigten.

18

b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Ungleichbehandlung auch nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt(so ebenfalls die herrschende Meinung in der Literatur, vgl. Linck/Schütz FS Leinemann, S. 181 f.; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Januar 2012 E § 26 TVöD Rn. 22; AGG/Voigt 3. Aufl. § 10 Rn. 33; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 42b; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 105; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 478; vgl. ferner bereits zu § 48 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). § 10 Satz 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung in § 26 Abs. 1 TVöD nicht sachlich gerechtfertigt, weil sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung trägt und deren Gesundheit schützen will. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Ziel des Gesundheitsschutzes eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. Die Tarifvorschrift verfolgt dieses Ziel schon nicht.

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aa) Die Tarifvertragsparteien haben das mit der in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD geregelten Urlaubsstaffelung verfolgte Ziel nicht ausdrücklich genannt. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die sozialpolitischen Ziele als legitim angesehen werden, die im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/78/EG rechtfertigt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 45 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08  - Rn. 36 ff., BAGE 131, 61). Denn das nationale Gericht hat zu prüfen, ob die Regelung oder Maßnahme ein rechtmäßiges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt. Gleiches gilt für die Frage, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber angesichts des vorhandenen Wertungsspielraums davon ausgehen durften, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren (vgl. EuGH 5. März 2009 -  C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 49 ff., aaO; vgl. auch BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 57, BAGE 132, 210).

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bb) Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD dient nicht dem Schutz älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Diese gesetzliche Regelung konkretisiert das legitime Ziel, nämlich ua. die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Arbeitsbedingungen einschließen kann. Aus einer tariflichen Urlaubsstaffelung, die - wie die in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD - den Beschäftigten bereits nach Vollendung des 30. Lebensjahres drei weitere Urlaubstage und dann nach Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals einen zusätzlichen Urlaubstag gewährt, lässt sich nicht ableiten, dass die Tarifvertragsparteien einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten und das Ziel verfolgten, den Schutz älterer Beschäftigter iSd. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG sicherzustellen. Wenn sich auch eine genaue Schwelle für die Zuordnung zu den älteren Arbeitnehmern weder dieser Regelung selbst noch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG entnehmen lässt, so ist diese freilich an der Zielsetzung (vgl. zu dieser Däubler/Bertzbach/Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 42) auszurichten. Einen arbeitsmarktpolitischen Zweck verfolgt zB § 417 Abs. 1 SGB III, wonach Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und ihre Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beenden oder vermeiden, unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen der Entgeltsicherung haben. Diese Regelung der Entgeltsicherung bezweckt, die Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmer abzubauen und ihren Anteil an der erwerbstätigen Bevölkerung zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 17/1945 S. 17). Im Vergleich zu der in § 417 Abs. 1 SGB III genannten Altersgruppe setzt sich die durch die Urlaubsstaffel in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD begünstigte Beschäftigtengruppe, der ein Urlaubsanspruch von jährlich 30 Arbeitstagen eingeräumt wird, nicht ausnahmslos aus älteren Beschäftigten zusammen. Vielmehr gehören ihr alle Beschäftigten ab Vollendung des 40. Lebensjahres an. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein Arbeitnehmer jedenfalls ab Vollendung des 31. Lebensjahres offensichtlich kein älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 55, BAGE 132, 210).

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cc) Ein legitimes Ziel iSd. § 10 AGG ergibt sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts auch nicht aus § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG. Danach kann eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile einschließen. Diese Regelung bestimmt selbst kein legitimes Ziel, sondern beschreibt nur ein mögliches Mittel, mit der ein auf andere Weise zu legitimierendes Ziel gerechtfertigt werden kann (vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 10 AGG Rn. 6), sofern es erforderlich und angemessen iSd. § 10 Satz 2 AGG ist.

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dd) Die Tarifvertragsparteien verfolgen entgegen der Auffassung des Beklagten nicht das Ziel des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer.

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(1) Das mit der Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD verfolgte Ziel lässt sich nicht mit ausreichender Deutlichkeit aus dem Wortlaut des § 26 TVöD entnehmen. § 26 TVöD normiert ausweislich seiner Überschrift den Erholungsurlaub. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD haben Beschäftigte in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD legt die Dauer dieses Erholungsurlaubs fest. Der Begriff des Erholungsurlaubs wird dabei nicht näher definiert und ist dem BUrlG entlehnt, auf das § 26 Abs. 2 TVöD im Übrigen verweist. Der Erholungsurlaub nach dem BUrlG soll nach der Gesetzesbegründung dem sozialpolitischen Anliegen der Erhaltung und Wiederauffrischung der Arbeitskraft der Arbeitnehmer dienen (vgl. den schriftlichen Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit, BT-Drucks. IV/785; Begründung des von der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurfs eines Bundesurlaubsgesetzes, BT-Drucks. IV/207). Durch den Erholungsurlaub wird dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gesichert, für eine bestimmte Dauer im Jahr, die ihm eingeräumte Freizeit zur selbstbestimmten Erholung zu nutzen (st. Rspr., vgl. BAG 20. Juni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b bb 1 der Gründe, BAGE 95, 104; 8. März 1984 - 6 AZR 600/82 - zu II 5 b der Gründe, BAGE 45, 184; ebenso st. Rspr. des EuGH zum Jahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG , EuGH 22. No-vember 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 25, Slg. 2009, I-179). Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen. Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD rechtfertigt eine solche Annahme freilich nicht, sondern schließt sie aus.

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(2) Das folgt bereits aus dem Inhalt der Regelung. Die Tarifvorschrift räumt den Beschäftigten schon ab dem 30. Lebensjahr drei weitere Urlaubstage ein. Dafür, dass die Tarifvertragsparteien von einem so deutlich gesteigertem Erholungsbedürfnis bereits nach der Vollendung des 30. Lebensjahres ausgegangen sind, fehlt jeder Anhaltspunkt. Gegen eine solche Annahme spricht auch, dass die Tarifvertragsparteien den Beschäftigten nach der Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals nur einen weiteren Urlaubstag gewährt und davon abgesehen haben, ein gesteigertes Erholungsbedürfnis des Beschäftigten in der Zeit bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente (§ 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD) zu berücksichtigen. Hätten die Tarifvertragsparteien ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter vor Augen gehabt, hätten sie nicht einem 30-Jährigen einen gegenüber einem 29-jährigen Beschäftigten um drei Tage längeren Urlaub gewährt, nach der Vollendung des 40. Lebensjahres des Beschäftigten eine wesentlich geringere Steigerung des Erholungsbedürfnisses angenommen und für die Zeit danach bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente ein zunehmendes Erholungsbedürfnis des Beschäftigten überhaupt nicht mehr berücksichtigt (vgl. Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 478). Auch das Schrifttum nimmt ganz überwiegend an, dass eine tarifliche Urlaubsstaffelung nicht schon auf die Vollendung des 30. bzw. des 40. Lebensjahres abstellen darf, wenn sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen will (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Tempelmann/Stenslik DStR 2011, 1183, 1186; Richter Benachteiligung wegen des Alters im Erwerbsleben S. 170; Meinel/Heyn/Herms § 10 Rn. 42b; AGG/Voigt § 10 Rn. 33; Hey AGG § 10 Rn. 28; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdle ZTR 2006, 622, 623; Linck/Schütz FS Leinemann S. 181 f.; Senne Auswirkungen des europäischen Verbots der Altersdiskriminierung auf das deutsche Arbeitsrecht S. 269; Bertelsmann ZESAR 2005, 242, 246). Selbst wenn die Erholungsbedürftigkeit von Arbeitnehmern mit zunehmendem Lebensalter steigen sollte (zweifelnd Däubler/Bertzbach/Brors § 10 Rn. 50; aA Waltermann NZA 2005, 1265, 1269), hätte es mit dem Schutz älterer Arbeitnehmer nichts zu tun, bereits mit dem 30. Lebensjahr eine erste Verlängerung des Urlaubsanspruchs um drei Tage und die zweite und zugleich letzte Verlängerung um einen weiteren Urlaubstag bereits mit Vollendung des 40. Lebensjahres vorzusehen (so auch Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Adomeit/Mohr § 10 Rn. 105; so bereits zu § 48 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). Es fehlt in beiden Stufen an dem erkennbaren Schutz Älterer. Die Verlängerung des Urlaubsanspruchs bereits mit dem vollendeten 30. Lebensjahr lässt sich kaum mit der Erhaltung der Leistungsfähigkeit Älterer begründen. Auch mit der Vollendung des 40. Lebensjahres hat ein Beschäftigter regelmäßig allenfalls die Mitte seines Erwerbsalters erreicht (vgl. auch Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). Hätten die Tarifvertragsparteien gemäß der Ansicht des Beklagten ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter berücksichtigen wollen, hätten sich die gewählten Altersgrenzen nicht an dem mit dem Alter zunehmenden Erholungsbedürfnis orientiert und wären willkürlich.

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(3) Gerade dieser Umstand bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 TVöD weder den Schutz der Gesundheit bezweckten noch einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten. Hätten sie diese Ziele verfolgt, hätte es nahe gelegen, gerade für die älteren Beschäftigten, zB die Gruppe der über 50- oder über 60-jährigen Beschäftigten, die Dauer des Erholungsurlaubs zu verlängern. Bei dieser Personengruppe ist ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis eher nachvollziehbar. Ein solches Schutzbedürfnis für die über 50-Jährigen haben die Tarifvertragsparteien aber nur hinsichtlich der Beschränkung der Höchstdauer des Gesamturlaubs bei besonders belastenden Arbeiten (Schicht- und Wechselschicht) gesehen. Das folgt aus § 27 Abs. 4 Satz 4 TVöD. Danach erhöht sich ab diesem Lebensalter die maximal erreichbare Gesamturlaubsdauer von jährlich 35 auf 36 Arbeitstage.

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(4) Die Tarifgeschichte bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Urlaubsstaffel nicht einem mit dem Lebensalter steigenden Erholungsbedürfnis Rechnung tragen wollten. Bereits seit dem Inkrafttreten des BAT wurde die Urlaubsdauer an das Lebensalter geknüpft (§ 48 Abs. 1 BAT). Sie steigerte sich auch nach dem vollendeten 30. Lebensjahr und nach dem vollendeten 40. Lebensjahr. Innerhalb der Lebensaltersstufen verlängerte sich die Urlaubsdauer teilweise nach Vergütungsgruppen. Je höher der Angestellte eingruppiert war, je länger war sein Urlaubsanspruch. Dies zeigt, dass nicht der Erholungszweck maßgebend für die Urlaubsdauer sein sollte. Der Urlaub wurde vielmehr als Quasi-Gegenleistung für die Arbeitsleistung geregelt. Nur so lässt sich die normierte Abhängigkeit der Urlaubsdauer von der Vergütungsgruppe erklären. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die Tarifvertragsparteien hätten bei Angestellten in höheren Vergütungsgruppen ein gesteigertes Erholungsbedürfnis ausgleichen wollen. Die Differenzierung resultiert vielmehr aus der überkommenen Auffassung, der Urlaub werde „verdient“.

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5. Die Diskriminierung der Klägerin kann nur durch die Verpflichtung des Beklagten beseitigt werden, der Klägerin für die Jahre 2008 und 2009 jeweils einen Ersatzurlaubstag zu gewähren. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 AGG nur, dass die diskriminierende Regelung unwirksam ist. Auch wird vom Senat nicht verkannt, dass es sich bei § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD um ein Stufensystem handelt, sodass grundsätzlich keine Stufe als die von den Tarifvertragsparteien als „übliche“ Urlaubsdauer gewollte angesehen werden kann. Jedoch kann die Beseitigung der Diskriminierung vorliegend nur durch eine Anpassung „nach oben“ erfolgen.

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a) Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zu Verfügung stehen. Doch scheidet eine Aussetzung des Rechtsstreits unter Fristsetzung zur Lückenschließung durch die Tarifvertragsparteien selbst von vornherein aus (aM Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind für den Fall, dass gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen eine mit der Richtlinie unvereinbare Diskriminierung vorsehen, die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise abzuwarten (vgl. so bereits zur Richtlinie 76/207/EWG: EuGH 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bauer] Rn. 75, Slg. 2003, I-2741). Auch nach Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre eine Aussetzung grundsätzlich allenfalls zur Beseitigung einer Diskriminierung für die Zukunft geboten(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 28, NZA 2012, 161). Vorliegend geht es jedoch um die Beseitigung einer Diskriminierung in der Vergangenheit.

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b) Die Benachteiligung der Klägerin kann nicht auf andere Weise für die Jahre 2008 und 2009 ausgeschlossen werden. Ein Rückgriff auf den noch unterhalb der Eingangstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD liegenden gesetzlichen Mindesturlaub gemäß den §§ 1, 3 BUrlG in Höhe von 20 Arbeitstagen bei einer Fünftagewoche ist hierzu nicht geeignet(aM Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 483; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2012, § 26 Rn. 163.5). Der von den §§ 1, 7 AGG bzw. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgte Zweck, Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, würde nicht erreicht. Da diskriminierende Maßnahmen oder Vereinbarungen nicht hingenommen und ihre Fortwirkung nicht akzeptiert werden darf (vgl. ErfK/Schlachter § 7 AGG Rn. 5), ist auch nicht auf die Eingangsstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD mit 26 Urlaubstagen abzustellen. Hätte die Klägerin nur Anspruch auf die erste Stufe der Urlaubsstaffel, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. zu diesem Aspekt: BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 18 ff., NZA 2012, 161).

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c) Hingegen ist eine Anpassung „nach oben“ zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gerechtfertigt, wenn auf andere Weise die Diskriminierung nicht behoben werden kann, weil der Arbeitgeber den Begünstigten für die Vergangenheit die Leistung nicht mehr entziehen kann (vgl. ausführlich: BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 20 ff., NZA 2012, 161). Dies ist vorliegend der Fall. Der den begünstigten Beschäftigten in den Jahren 2008 und 2009 gewährte Urlaub von jährlich 30 Arbeitstagen kann nicht rückwirkend auf 29 oder 26 Arbeitstage begrenzt werden. Die als Urlaub bereits gewährte Freizeit ist nicht kondizierbar.

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d) Schließlich steht der Anpassung „nach oben“ auch nicht § 15 Abs. 3 AGG entgegen. Danach ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fährlässig handelt. Diese Bestimmung bezieht sich allein auf die immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 38, NZA 2012, 161; ErfK/Schlachter § 15 AGG Rn. 13) und verhält sich nicht zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung.

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e) Der Beklagte kann auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen. In den Jahren 2008 und 2009 galt bereits das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG. Dieses nimmt Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse ebenso wenig wie Tarifverträge aus, die vor dem Inkrafttreten des AGG bereits abgeschlossen waren. Übergangsvorschriften oder Vertrauensschutzregelungen sind insoweit in § 33 AGG nicht vorgesehen. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Die damit einhergehende unechte Rückwirkung ist zulässig. Der zeitliche Geltungsbereich wird je nach Lage der Verhältnisse im Einzelfall nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt (vgl. so bereits zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF: BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 38, BAGE 129, 72). Dies setzt jedoch in jedem Fall das Vorliegen eines schutzwürdigen Vertrauens voraus, das vorliegend nicht gegeben ist, selbst wenn man die Grundsätze zum Vertrauensschutz bei unechter Rückwirkung von Gesetzen anwendet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nur dann verletzt, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. BVerfG 10. August 2006 - 2 BvR 563/05  - Rn. 14, BVerfGK 9, 28). Zum einen dient das AGG der Umsetzung von EU-Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung im Bereich Beschäftigung und Beruf und enthält insoweit insbesondere im Bereich der Altersdiskriminierung unionsrechtlich verankerte notwendige und bedeutende Regelungen. Zum anderen wäre ein Vertrauen in den Fortbestand der angewandten tarifvertraglichen Regelungen nicht schutzwürdig. Denn die Richtlinie 2000/78/EG wurde schon im Jahr 2000 erlassen und stellt in Art. 16 Buchst. b ausdrücklich klar, dass die Diskriminierungsverbote auch auf tarifvertragliche Bestimmungen Anwendung finden. Nach Art. 18 der Richtlinie 2000/78/EG war diese zudem spätestens zum 2. Dezember 2006 in nationales Recht umzusetzen. Der Beklagte musste ebenso wie die Tarifvertragsparteien damit rechnen, dass tarifvertragliche Regelungen auch am Verbot der Altersdiskriminierung gemessen werden. Deshalb konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass auch nach Inkrafttreten des AGG die Urlaubsstaffelregelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD zulässig war, zumal in der Gesetzesbegründung zum AGG die Anknüpfung an das bloße Lebensalter als Mindestgrenze für mit der Beschäftigung verbundener Vorteile nicht unkritisch gesehen wurde(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) und im Schrifttum nicht nur vereinzelt die Unwirksamkeit des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung angenommen wurde (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22 mwN; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; so bereits zu § 48 Abs. 1 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156).

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6. Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatzurlaub gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die Resturlaubsansprüche für die Jahre 2008 und 2009 waren mangels Vorliegens eines Übertragungsgrundes nach § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD iVm. § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG zum 31. Dezember des jeweiligen Jahres verfallen. Diesen Untergang hat der Beklagte zu vertreten, weil er sich mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug befand.

34

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB liegen vor. Die Klägerin hatte in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 30 Urlaubstage. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt ( BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05  - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116).

35

b) Die Klägerin machte mit Schreiben vom 5. November 2008 unter der Überschrift „Geltendmachung von Urlaubsansprüchen“ Urlaub in Höhe von 30 Tagen nach dem TVöD geltend und bat zudem, den Urlaubsanspruch auch für die Zukunft entsprechend anzupassen. Dahingestellt bleiben kann, ob dies schon ein konkretes Verlangen beinhaltet hat, den Urlaub in den Jahren 2008 und 2009 zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des Senats ist hierfür zumindest erforderlich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen des § 133 BGB davon ausgehen muss, der Arbeitnehmer wünsche ab einem bestimmten Zeitpunkt Erholungsurlaub(vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 745/08 - Rn. 45; 11. April 2006 -  9 AZR 523/05  - Rn. 28, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Maßgebend ist, dass der Beklagte mit Schreiben vom 28. November 2008 erklärt hat, er lehne den Antrag auf Verlängerung des Urlaubs „auf 30 Tage vor Erreichen des 41. Lebensjahres“ ab, weil der Klägerin nach dem für ihn verbindlichen § 26 Abs. 1 TVöD derzeit nur 29 Urlaubstage zustünden. Aus objektiver Empfängersicht lag darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin entbehrlich machte(vgl. BAG 31. Januar 1991 - 8 AZR 462/89  - zu II der Gründe). Denn der Beklagte gab mit diesem Schreiben vor Ablauf des Urlaubsjahres 2008 klar zu erkennen, dass er nicht bereit sei, im laufenden Jahr mehr als 29 Tage Urlaub zu gewähren. Hinsichtlich des weiteren Urlaubstags für das Jahr 2009 folgt der Verzug des Beklagten zudem daraus, dass er jedenfalls mit dem Antrag auf Klageabweisung vom 24. April 2009 und somit vor Ablauf des Urlaubsjahres 2009 zu erkennen gegeben hat, den weiteren Urlaubstag auch im Jahr 2009 nicht gewähren zu wollen. Darin lag ebenso seine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin ebenfalls entbehrlich machte(vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 14, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138; 31. Januar 1991 - 8 AZR 462/89  - zu II der Gründe).

36

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Brühler    

        

    Brühler    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Neumann-Redlin    

        

        

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. September 2012 - 6 Sa 709/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe des jährlichen Urlaubsanspruchs.

2

Die Beklagte stellt Schuhe her. Die am 10. April 1960 geborene Klägerin ist bei ihr seit dem 1. Juli 1994 als Produktionsmitarbeiterin beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 13. November 2000 ist ua. vereinbart, dass der jährliche Urlaubsanspruch 34 Arbeitstage beträgt. Die Beklagte gewährt allen Arbeitnehmern, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, 36 Arbeitstage Jahresurlaub, ohne dass individuelle Vereinbarungen über einen höheren Jahresurlaub vorliegen. Die übrigen Beschäftigten erhalten jährlich 34 Urlaubstage.

3

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Urlaubsregelung sei altersdiskriminierend. Die Behauptung, ältere Mitarbeiter benötigten im Produktionsbetrieb längere Erholungsphasen, sei durch die darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan. Das Bundesurlaubsgesetz stelle bezüglich der Dauer des Urlaubs weder auf die physische Belastung noch auf das Alter der Arbeitnehmer ab. Die Beklagte habe keinen Grund genannt, warum ein gesteigertes Erholungsbedürfnis ausgerechnet mit 58 Jahren eintrete. Zudem könne mit lediglich zwei zusätzlichen Urlaubstagen ein etwaiger höherer Erholungsbedarf nicht ausgeglichen werden. Bei einem stetig steigenden Erholungsbedarf müsste jedenfalls auch die Urlaubsdauer gestaffelt werden. Bei anderen Arbeitnehmergruppen sei ein erhöhter Erholungsbedarf nachvollziehbar. Diese würden jedoch nicht begünstigt. So seien jüngere Arbeitnehmer durch Familie und Beruf oftmals stärker beansprucht als ältere. Die Beklagte habe ihr zur Beseitigung der Diskriminierung jährlich zwei weitere Urlaubstage zu gewähren.

4

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr 36 Arbeitstage Erholungsurlaub zu gewähren.

5

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, ihre Urlaubsregelung beinhalte keine Diskriminierung. Nach der Lebenserfahrung benötigten ältere Arbeitnehmer, die körperlich ermüdende und schwere Arbeiten verrichten, längere Erholungszeiten als jüngere. Zwei zusätzliche Urlaubstage seien angemessen.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für die Revision von Bedeutung - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, der Klägerin auch schon vor der Vollendung der 58. Lebensjahres insgesamt 36 Arbeitstage Erholungsurlaub pro Jahr zu gewähren.

8

I. Die Klage ist in der gebotenen Auslegung zulässig, insbesondere besteht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

9

1. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt wissen will, nicht entgegen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 9, BAGE 141, 73; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 13 ff., BAGE 137, 328).

10

2. Die am 10. April 1960 geborene Klägerin hat ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, alsbald zu erfahren, ob ihr bereits vor der Vollendung ihres 58. Lebensjahres zwei weitere Urlaubstage pro Jahr zustehen. Ihr Antrag bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf den gesamten Jahresurlaub. Er kann jedoch so ausgelegt werden, dass er sich nur auf zwei weitere Urlaubstage im Kalenderjahr bezieht. Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass der Klägerin die vertraglich vereinbarten 34 Urlaubstage pro Jahr zustehen. Die Klägerin hat im Laufe des Verfahrens deutlich gemacht, dass der Antrag auf die Feststellung des Bestehens zweier zusätzlicher Urlaubstage gerichtet ist. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den Klageantrag zutreffend so verstanden, dass er vergangene Urlaubsjahre nicht erfasst. Es handelt sich um einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag, für dessen Entscheidung grundsätzlich auf die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht abzustellen ist (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 15 ff.).

11

II. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen vor Vollendung ihres 58. Lebensjahres nicht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG zwei weitere Urlaubstage zu. Die Urlaubsregelung ist nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam und führt somit bezüglich der Dauer des Urlaubs der Klägerin nicht zu einer „Anpassung nach oben“(siehe dazu BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 27 ff., BAGE 141, 73; vgl. aber auch BAG 14. Mai 2013 - 1 AZR 44/12 - Rn. 25, BAGE 145, 113).

12

1. Es liegt zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor. Diese ist jedoch gemäß § 10 Satz 1, 2 und Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt.

13

a) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Unter Alter iSd. § 1 AGG ist das Lebensalter zu verstehen. Dies folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes und aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/1780 S. 31; BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 14, BAGE 141, 73; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 36, BAGE 129, 181). Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist(BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - aaO mwN).

14

b) Daran gemessen liegt eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters vor. Die Urlaubsregelung knüpft die Gewährung von zwei weiteren Urlaubstagen an die Vollendung des 58. Lebensjahres und damit unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten. Arbeitnehmer, die diese Altersgrenze nicht erreicht haben, werden wegen ihres Alters ungünstiger behandelt.

15

c) Die Ungleichbehandlung ist jedoch gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Die Regelung bezweckt bei Berücksichtigung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums der Beklagten den in dieser Bestimmung genannten Schutz älterer Beschäftigter und ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

16

aa) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert ua. das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73).

17

bb) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) in das nationale Recht (BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21). Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nationale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 480/08 - Rn. 30).

18

cc) Dem Arbeitgeber steht bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen - wozu auch die Gewährung von übergesetzlichem Mehrurlaub gehört - ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. zu Leistungen der betrieblichen Altersversorgung: BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 28; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 31 mwN, BAGE 144, 231). Auch in der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531). Diese Erwägungen gelten nach dem EuGH auch für Ziele, die der Arbeitgeber mit einer vertraglichen Regelung verfolgt (vgl. EuGH 26. September 2013 - C-476/11 - [HK Danmark] Rn. 61).

19

dd) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Benachteiligung der Arbeitnehmer der Beklagten, die das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, gerechtfertigt.

20

(1) Die Beklagte gewährt den Arbeitnehmern in ihrem Produktionsbetrieb nach der Vollendung des 58. Lebensjahres aufgrund ihres gesteigerten Erholungsbedürfnisses zwei weitere Urlaubstage im Kalenderjahr und bezweckt damit die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Da dieser Schutz die Festlegung besonderer Arbeitsbedingungen einschließt (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73), unterfallen ihm auch zusätzliche Urlaubstage.

21

(a) Das AGG definiert in § 10 Satz 3 Nr. 1 - ebenso wie Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG - nicht, wann ein Beschäftigter „älter“ im Sinne der Norm ist (vgl. zum herkömmlichen Verständnis: BAG 18. September 2014 - 6 AZR 636/13 - Rn. 44). Nach dem Sinn und Zweck des Benachteiligungsverbots reicht es ohne das Vorliegen anderer Differenzierungsgründe nicht aus, dass das Alter der begünstigten Arbeitnehmer höher ist als das Alter der nicht begünstigten. Dementsprechend hat der Senat angenommen, ein Arbeitnehmer sei nach der Vollendung seines 31. Lebensjahres offensichtlich noch kein älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 55, BAGE 132, 210). Aus dem systematischen Zusammenhang mit § 10 Satz 1 AGG und aus dem Regelungszweck folgt, dass die begünstigten Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters der Förderung bei der beruflichen Eingliederung oder des Schutzes bedürfen müssen.

22

(aa) Der Senat ist in seiner Entscheidung vom 20. März 2012 nicht davon ausgegangen, dass mit zunehmenden Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steige. Er hat allerdings ab einem bestimmten Alter - konkret: bei über 50- oder über 60-jährigen Beschäftigten - ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis für „eher nachvollziehbar“ gehalten (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 24 f., BAGE 141, 73).

23

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der überwiegenden Auffassung im Schrifttum als Erfahrungssatz angenommen, dass mit zunehmenden Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steigt (so auch Tempelmann/Stenslik DStR 2011, 1183, 1185 f.; Lingemann/Gotham NZA 2007, 663, 666; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 143 f.; Waltermann NZA 2005, 1265, 1269; Over Das Verbot der Altersdiskriminierung im Arbeitsrecht nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz S. 231; Küttner/Kania Personalbuch 2014 Diskriminierung Rn. 90; vgl. auch Hessisches LAG 17. Januar 2014 - 14 Sa 646/13 - zu II 2 b cc (3) (a) der Gründe mwN). Diese Ansicht ist allerdings nicht unumstritten. So wird auf die Individualität der Alterungsprozesse und den fehlenden Nachweis von Altersklassen mit spezifischem Erholungsbedarf hingewiesen (Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 822). Die Aufstellung eines generellen Erfahrungssatzes soll dem traditionellen Bild vom „alten Arbeitnehmer“ entsprechen (Däubler/Bertzbach/Brors 3. Aufl. § 10 Rn. 43). Auch wird hervorgehoben, dass der Gesetzgeber in § 3 BUrlG bezüglich der Dauer des Urlaubs nicht nach dem Lebensalter der Arbeitnehmer unterscheide und demnach nicht von einem unterschiedlichen Erholungsbedürfnis ausgehe(Bertelsmann in Rust/Falke AGG § 10 Rn. 93). Auch auf europäischer Ebene sehe Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG vier Wochen Urlaub einheitlich für alle Berufsgruppen altersunabhängig vor(v. Roetteken AGG Stand September 2014 § 10 Rn. 262). Verlangt wird zumindest die Darlegung eines empirischen Befunds zum steigenden Erholungsbedarf unter Beachtung der Tätigkeit bevorzugter Arbeitnehmer (Däubler/Bertzbach/Brors aaO; aA Kasprzyk Altersdiskriminierung im deutschen Arbeitsrecht S. 185).

24

(b) Erfahrungssätze sind Hilfsmittel. Die Feststellung von allgemein anerkannten Erfahrungssätzen ist als Tatfrage den Tatsachengerichten vorbehalten. Dabei ist es diesen nicht verwehrt, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Erfahrungssatzes zu beurteilen, wenn sie dazu über ausreichende Sachkunde und Lebenserfahrung verfügen. Andernfalls haben sie sich der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Die Zuziehung eines Sachverständigen zur Unterstützung des Gerichts ist gemäß § 144 Abs. 1 ZPO durch die Tatsachengerichte stets nach pflichtgemäßen Ermessen zu prüfen(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 65 mwN, BAGE 132, 210; vgl. allg. zu Erfahrungssätzen: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 73. Aufl. Einf. § 284 Rn. 22).

25

(c) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht von der Zuziehung eines Sachverständigen abgesehen hat. Dieses durfte aufgrund der von ihm festgestellten körperlich anstrengenden Tätigkeiten im Produktionsbetrieb der Beklagten auch ohne Sachverständigengutachten annehmen, dass das Erholungsbedürfnis der dort beschäftigten Arbeitnehmer mit zunehmenden Alter steigt. Ob es einen tätigkeitsunabhängigen generellen Zusammenhang zwischen dem Erholungsbedarf und dem Alter gibt (so etwa Kamanabrou aaO), kann dahinstehen.

26

(aa) Die Annahme eines Erfahrungssatzes dahin gehend, dass bei körperlich belastenden Berufen das Erholungsbedürfnis im höheren Alter steigt, begegnet keinen Bedenken. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die physische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter abnimmt (etwa BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 67 mwN, BAGE 132, 210; Bayerischer VGH 24. Oktober 2011 - 3 ZB 08.721 - zu II 1 b der Gründe). Dieser Erfahrungssatz betrifft auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit (Hessisches LAG 17. Januar 2014 - 14 Sa 646/13 - zu II 2 b cc (3) (a) der Gründe mwN). Alle bekannten privaten und öffentlichen Systeme der Kranken-, Renten- und Lebensversicherung beruhen auf dieser Erwartung (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238). Entgegen der Ansicht der Klägerin kommen auch nicht lediglich Studien älteren Datums - wie etwa die ILO-Empfehlung Nr. 162 vom 23. Juni 1980 oder der WHO Technical Report Series 835 „Aging and Working Capacity” (dt. Übersetzung: „Altern und Arbeit“ 1994) - zu diesem Ergebnis. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen werden bestätigt zB durch den „Fortschrittsreport ‚Altersgerechte Arbeitswelt“, Ausgabe 3 des Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Stand September 2013). Nach diesem hat sich zwar die körperliche Konstitution besonders für die Altersgruppe der 45- bis 64-Jährigen verbessert (Ziff. 3.1). Dennoch zeigt die Studie weiterhin ein Ansteigen der Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage sowie eine Verschlechterung des Gesundheitszustands mit fortschreitendem Lebensalter (Ziff. 4.2, Tabelle 2). Insbesondere bei belastenden Berufen nimmt die Anzahl krankheitsbedingter Fehltage im Alter überproportional zu und der Gesundheitszustand verschlechtert sich überproportional (vgl. Ziff. 4.2). Auch bei einfachen Dienstleistungen und einfachen manuellen Berufen verschlechtert sich der „selbstberichtete Gesundheitszustand in der Altersgruppe 55 bis 64 Jahre im Vergleich zum Durchschnitt“ immer noch deutlich (Ziff. 3.4). Zumindest hinsichtlich dieser Berufe erscheint die Annahme eines größeren Erholungsbedarfs im erhöhten Alter als nicht fehlerhaft (ebenso Reinhard ArbRB 2012, 342, 343). Auch Gegner eines allgemeinen Erfahrungssatzes gestehen zu, dass bei gesundheitlich besonders belastenden Tätigkeiten ein gesteigerter Erholungsbedarf mit zunehmendem Alter angenommen werden kann (v. Roetteken aaO; Däubler/Bertzbach/Brors aaO; Löwisch/Rieble § 1 Rn. 823).

27

Soweit das Landesarbeitsgericht auf die teilweise geforderte Darlegung spezifischer empirischer Untersuchungen bezogen auf die Tätigkeiten im Produktionsbetrieb der Beklagten verzichtet hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Durchführung derartiger Untersuchungen wäre praktisch aufwändig und schwierig (weiter gehend Kasprzyk aaO: „unmöglich“). Eine übersteigerte Darlegungslast würde die Einführung freiwilliger Leistungen unzumutbar erschweren. Die Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht, dass die Beschäftigten der Beklagten bei der Schuhfertigung körperlich ermüdende und teils schwere Arbeiten leisten, verstärkt durch einen besonderen, prämienbezogenen Zeit- und Qualitätsdruck im Sinne eines Teamakkords, genügt danach als Tatsachenbasis für die Bejahung des dargestellten Erfahrungssatzes.

28

(bb) Der Hinweis auf die fehlende Altersstaffelung in § 3 BUrlG und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG hilft der Klägerin für die Frage der Legitimität des Zwecks nicht weiter. Die Vorschriften regeln nur die Dauer des Mindesturlaubs und damit das unterste Maß dessen, was nach deutschem und europäischem Urlaubsrecht unabhängig von individuellen Besonderheiten zur Erholung erforderlich ist. Spezifische Charakteristika - wie das Alter oder der physische oder psychische Gesundheitszustand - bleiben bei der Setzung eines einheitlichen Minimalstandards naturgemäß außer Betracht. Auf nationaler Ebene kommt hinzu, dass der Gesetzgeber durchaus gesehen hat, dass es altersabhängig einen unterschiedlichen Erholungsbedarf geben kann, wie etwa § 57 Abs. 2 SeeArbG und § 19 Abs. 2 JArbSchG zeigen(siehe dazu v. Roetteken § 10 Rn. 263).

29

(d) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Sicherstellung des Schutzes ihrer Arbeitnehmer nach Vollendung des 58. Lebensjahres als Zweck der zwei weiteren Urlaubstage vorgeschoben hat.

30

(aa) Allerdings ist dieser Zweck nicht unmittelbar der - nicht schriftlich fixierten - Regelung zu entnehmen. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 19 mwN, BAGE 141, 73; vgl. zur Richtlinie 2000/78/EG: EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39 mwN, Slg. 2011, I-6919).

31

(bb) Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 23, BAGE 141, 73). Diese Annahme darf freilich nicht durch die konkrete Wahl der Altersgrenze(n) widerlegt werden, wie dies bei § 26 TVöD aF, der zusätzliche Urlaubstage bereits ab dem 30. Lebensjahr vorsah, der Fall war (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 24 ff., aaO).

32

(cc) Es ist kein Grund ersichtlich, bei einer individualrechtlichen Regelung nicht ebenfalls grundsätzlich davon auszugehen, dass mit einer Altersgrenze für die Gewährung zusätzlichen Urlaubs einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung getragen werden soll. Diese Annahme erscheint umso mehr gerechtfertigt, wenn sie wie hier mit der Anerkennung eines Erfahrungssatzes bezüglich des gesteigerten Erholungsbedarfs bei körperlich belastenden Berufen korreliert. Hinzu kommt, dass die ständige Übung der Beklagten inhaltlich einer einschlägigen tarifvertraglichen Regelung entspricht. So sah der persönlich, fachlich und räumlich einschlägige Manteltarifvertrag vom 23. April 1997, abgeschlossen zwischen dem Hauptverband der Deutschen Schuhindustrie e. V. und der Gewerkschaft Leder sowie der IG BCE, für gewerbliche Arbeitnehmer in § 17 Ziff. 4 Buchst. a ab dem 58. Lebensjahr ebenfalls zwei zusätzliche Urlaubstage vor. Diese Regelung war im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht durch eine neue Bestimmung abgeändert.

33

(dd) Schließlich widerlegt die Altersgrenze von 58 Lebensjahren nicht den Zweck, mit zwei weiteren Urlaubstagen im Kalenderjahr dem gesteigerten Erholungsbedürfnis Rechnung zu tragen. Dabei kann dahinstehen, ab welchem Alter die Annahme, der zusätzliche Urlaub diene dem höheren Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG, nicht mehr ohne Weiteres aufrechterhalten bzw. als widerlegt erachtet werden kann. Der Senat hat in der Entscheidung vom 20. März 2012 gemäß dem Rechtsgedanken aus § 417 Abs. 1 SGB III eine Altersgrenze von 50 Lebensjahren für die Einordnung als älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG in Betracht gezogen(BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73; vgl. zu einer solchen Altersgrenze für die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage: Hessisches LAG 17. Januar 2014 - 14 Sa 646/13 -). Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend darauf verwiesen, dass Leitlinie 17 der Entscheidung des Rates vom 12. Juli 2005 über Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten (2005/600/EG) Arbeitskräfte ab Vollendung des 55. Lebensjahres als ältere Arbeitnehmer erachtet und die WHO-Studiengruppe „Altern und Arbeit“ aus arbeitsmedizinischer Sicht wegen auftretender Schwierigkeiten in Arbeit und Beruf eine Grenze ab dem 45. Lebensjahr angenommen hat (zu A II 15 b bb (3) (b) der Gründe). Das Berufungsgericht hat damit nachvollziehbar begründet, warum es davon ausgeht, dass die Urlaubsregelung einem legitimen Zweck iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG dient und es diesen Zweck nicht lediglich als von der Beklagten vorgeschoben erachtet.

34

(2) Die Regelung ist geeignet, den in § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG beschriebenen Zweck zu fördern. Insbesondere kann die Klägerin nicht mit dem Argument gehört werden, dass die Gewährung von lediglich zwei Urlaubstagen ungeeignet sei, einen altersbedingt erhöhten Erholungsbedarf auszugleichen. Die Geeignetheit ist nicht deshalb zu verneinen, weil ein gestiegener Erholungsbedarf unter Umständen nicht vollständig, sondern nur partiell ausgeglichen wird. Gerade angesichts des vom Arbeitgeber bei einer freiwilligen Leistung selbst gesetzten Dotierungsrahmens wäre die Beschränkung auf einen Teilausgleich nachvollziehbar und zulässig. Zudem haben auch die Tarifvertragsparteien angesichts der Tätigkeit eines Produktionsmitarbeiters in der Schuhbranche zwei Tage Urlaub für geeignet und ausreichend erachtet. Dass die Beklagte sich die von den Sozialpartnern ausgehandelte Regelung zu eigen macht und im Rahmen ihres Ermessensspielraums eine entsprechende Regelung trifft, ist unter dem Aspekt der Geeignetheit der Regelung nicht zu beanstanden.

35

(3) Die Regelung ist auch erforderlich und angemessen (§ 10 Satz 2 AGG). Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich.

36

(a) Die Wahl einer anderen, niedrigeren Altersgrenze stellte kein gleich wirksames, milderes Mittel mit geringerem altersspezifischen Effekt dar. Es handelte sich vielmehr um eine andere Maßnahme mit einem erhöhtem Dotierungsrahmen.

37

(b) Eine niedrigere Altersgrenze verbunden mit nur einem weiteren Urlaubstag im Kalenderjahr müsste zwar nicht zwingend zu einer Erhöhung des Dotierungsrahmens führen. Allerdings hätten dann Arbeitnehmer nach Vollendung des 58. Lebensjahres nicht mehr Anspruch auf den zweiten weiteren Urlaubstag, den die Beklagte im Einklang mit dem einschlägigen Tarifvertrag angesichts des gesteigerten Erholungsbedarfs im höheren Alter in der Schuhproduktion für notwendig erachtet. Der Gestaltungs- und Ermessensspielraum der Beklagten lässt auch im Rahmen der Erforderlichkeit und Angemessenheit die von ihr angewandte Regelung zu. Die Interessen der Beteiligten werden hinreichend berücksichtigt. Es werden lediglich in Übereinstimmung mit dem Abwägungsergebnis der Tarifvertragsparteien die Interessen der über 58-Jährigen an einem zusätzlichen Urlaubstag höher gewichtet als die Interessen der übrigen Beschäftigten, schon im jüngeren Alter einen zusätzlichen Urlaubstag zu erhalten.

38

(c) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beklagte nicht verpflichtet, zusätzliche Urlaubstage nur nach dem individuell ermittelten Erholungsbedarf unter Einbeziehung altersunabhängiger Belastungsfaktoren, wie der Pflege und Betreuung von Kindern, sowie unter Berücksichtigung des individuellen Alterungsprozesses zu gewähren. Zwar mag es zutreffen, dass es weitere Belastungsfaktoren gibt, die zu einem gesteigerten Erholungsbedarf führen können. Jedoch wäre eine solche individuelle Regelung in vielerlei Hinsicht praktisch nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten handhabbar. Dies gilt nicht nur bezüglich der Gewichtung der einzelnen (persönlichen) Belastungsfaktoren untereinander, sondern vor allem auch für deren Ermittlung durch die Beklagte. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union hat anerkannt, dass bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Regelung im Hinblick auf das Verbot der Altersdiskriminierung zu beachten ist, dass die fragliche Regelung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht handhabbar bleiben müsse, und deshalb nicht generell verlangt werden könne, dass immer jeder Einzelfall individuell geprüft werde (EuGH 19. Juni 2014 - C-501/12 ua. - [Specht ua.] Rn. 78). Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten darf der Arbeitgeber daher im Sinne einer typisierenden Betrachtung in Ausübung seines Gestaltungsspielraums auch einen Grund für ein gesteigertes Erholungsbedürfnis - wie etwa das Alter in belastenden Berufen - als Differenzierungskriterium heranziehen. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG enthält kein Gebot, die dort genannten typischerweise besonders schutzbedürftigen Personengruppen (Jugendliche, ältere Beschäftigte und Personen mit Fürsorgepflichten) hinsichtlich besonderer Arbeitsbedingungen gleich zu behandeln.

39

2. Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz folgt ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf die begehrten zwei zusätzlichen Urlaubstage. Ist - wie hier - die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmergruppen aus einem in § 1 AGG genannten Grund unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig, ist auch der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt(ebenso bezüglich des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes: BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 25 mwN). Eine sachwidrige Ungleichbehandlung kommt angesichts der Rechtfertigung gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG nicht in Betracht.

40

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Brühler    

        

    Krasshöfer    

        

    Klose    

        

        

        

    M. Lücke    

        

    Kranzusch    

                 

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. März 2010 - 20 Sa 2058/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde vom 8. Juli 2009 - 3 Ca 140/09 - wird zurückgewiesen und der Tenor dieses Urteils zur Klarstellung neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Klägerin für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein weiterer Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht.

3. Der Beklagte hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 29 oder 30 Urlaubstage hatte.

2

Die am 27. Oktober 1971 geborene Klägerin ist seit dem 1. September 1988 bei dem beklagten Landkreis als Angestellte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in der Fünftagewoche beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 31. März 2008 (TVöD) Anwendung. Dieser bestimmt ua.:

        

§ 26 

        

Erholungsurlaub

        

(1)     

Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr

                 

bis zum vollendeten 30. Lebensjahr

26 Arbeitstage,

                 

bis zum vollendeten 40. Lebensjahr

29 Arbeitstage und

                 

nach dem vollendeten 40. Lebensjahr

30 Arbeitstage.

                 

Maßgebend für die Berechnung der Urlaubsdauer ist das Lebensjahr, das im Laufe des Kalenderjahres vollendet wird. Bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit als auf fünf Tage in der Woche erhöht oder vermindert sich der Urlaubsanspruch entsprechend. Verbleibt bei der Berechnung des Urlaubs ein Bruchteil, der mindestens einen halben Urlaubstag ergibt, wird er auf einen vollen Urlaubstag aufgerundet; Bruchteile von weniger als einem halben Urlaubstag bleiben unberücksichtigt. Der Erholungsurlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und kann auch in Teilen genommen werden.

        

…       

        
        

§ 27   

        

Zusatzurlaub

        

(1)     

Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zusteht, erhalten

                 

a)    

bei Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate und

                 

b)    

bei Schichtarbeit für je vier zusammenhängende Monate

                 

einen Arbeitstag Zusatzurlaub.

        

(2)     

Im Falle nicht ständiger Wechselschicht- oder Schichtarbeit (z. B. ständige Vertreter) erhalten Beschäftigte des Bundes, denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 zusteht, einen Arbeitstag Zusatzurlaub für

                 

a)    

je drei Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Wechselschichtarbeit geleistet haben, und

                 

b)    

je fünf Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Schichtarbeit geleistet haben.

        

…       

                 
        

(4)     

Zusatzurlaub nach diesem Tarifvertrag und sonstigen Bestimmungen mit Ausnahme von § 125 SGB IX wird nur bis zu insgesamt sechs Arbeitstagen im Kalenderjahr gewährt. Erholungsurlaub und Zusatzurlaub (Gesamturlaub) dürfen im Kalenderjahr zusammen 35 Arbeitstage nicht überschreiten. Satz 2 ist für Zusatzurlaub nach den Absätzen 1 und 2 hierzu nicht anzuwenden. Bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, gilt abweichend von Satz 2 eine Höchstgrenze von 36 Arbeitstagen; § 26 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

        

…“    

        
3

Mit Schreiben vom 5. November 2008 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen jährlichen Gesamturlaub in Höhe von 30 Tagen für das Jahr 2008 und die Zukunft nach dem TVöD geltend. Der Beklagte lehnte die Gewährung von 30 Urlaubstagen vor der Vollendung des 40. Lebensjahres der Klägerin unter Hinweis auf die Verbindlichkeit der Regelung des § 26 Abs. 1 TVöD mit Schreiben vom 28. November 2008 ab. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 11. Februar 2009 die vorliegende Klage erhoben.

4

Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres Anspruch auf jährlich 30 und nicht nur 29 Urlaubstage. Die an das Lebensalter anknüpfende Staffelung des tariflichen Urlaubsanspruchs sei eine Diskriminierung wegen des Alters. Die in der Tarifregelung enthaltene Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer sei nicht durch § 10 AGG gerechtfertigt. Im Übrigen würden die gesundheitlichen Wirkungen zusätzlichen Urlaubs zur Vermeidung beispielsweise von Stresserscheinungen am Arbeitsplatz auch in der medizinischen Literatur kontrovers diskutiert.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass ihr für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht.

6

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Diese sei bereits unzulässig, da das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nötige Feststellungsinteresse fehle. Schließlich sei die Klage auch unbegründet. Die Altersstufenregelung des § 26 Abs. 1 TVöD sei durch einen sachlichen Grund nach § 10 AGG gerechtfertigt. Die Festlegung eines Mindestalters für die Gewährung von 30 Urlaubstagen pro Kalenderjahr stelle eine besondere Beschäftigungsbedingung zum Schutz älterer Beschäftigter bzw. eine Mindestanforderung an das Alter für einen mit der Beschäftigung verbundenen Vorteil dar, der zur Erreichung eines legitimen Ziels angemessen und erforderlich sei. Ältere Arbeitnehmer seien mit zunehmendem Alter aufgrund beruflicher Belastungen länger krank. Um diesen Umstand Rechnung zu tragen, hätten die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 Abs. 1 TVöD auf das verstärkte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer reagiert und deren Leistungsfähigkeit stärken wollen. Der Aspekt des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer sei daher geeignet, die Ungleichbehandlung jüngerer Beschäftigter zu rechtfertigen. Schließlich würde auch eine Diskriminierung keine Angleichung „nach oben“ zur Folge haben.

7

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der stattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die geltend gemachten Ersatzurlaubstage.

9

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Feststellungsklage zulässig ist. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob ihr für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht ( § 256 Abs. 1 ZPO ). Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10  - Rn. 13 bis 15, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

10

II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten für den ihr in den Jahren 2008 und 2009 jeweils verweigerten 30. Urlaubstag gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf jeweils einen Tag Ersatzurlaub. Die Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD verstößt gegen die §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Denn sie gewährt Beschäftigten, die das 30., aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, einen um einen Tag kürzeren Urlaub. Sie ist deshalb nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 30 Urlaubstage hatte. Ihr steht für die Jahre 2008 und 2009 jeweils noch ein Tag Ersatzurlaub zu, weil der Beklagte ihr in diesen Jahren nur jeweils 29 Urlaubstage gewährte.

11

1. Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD standen der am 27. Oktober 1971 geborenen Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 jeweils 29 Urlaubstage zu. Erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr gewährt ihr diese Tarifregelung einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Diese an das Lebensalter anknüpfende Staffelung der Urlaubsdauer verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Sie ist als sachlich nicht nach den §§ 8, 10 AGG gerechtfertigte unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Zur Beseitigung dieser Diskriminierung ist eine Anpassung auf 30 Urlaubstage erforderlich.

12

2. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Regelung in § 26 Abs. 1 TVöD am AGG gemessen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 AGG auch für die in kollektivrechtlichen Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Unter solchen Bedingungen sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (vgl. BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 54, BAGE 132, 210). Zu den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gehört damit auch der Urlaub. Der Umstand, dass die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD bereits am 1. Januar 2006 und somit schon vor dem AGG vom 14. August 2006 in Kraft getreten ist, steht dem nicht entgegen. Die für die Jahre 2008 und 2009 geltend gemachte Benachteiligung durch § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ist erst nach Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 eingetreten. Da § 33 Abs. 1 AGG insoweit keine Übergangsregelung enthält, findet dieses Gesetz auch dann Anwendung, wenn die Benachteiligung auf einem vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossenen Tarifvertrag beruht. Es kommt allein auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 33, BAGE 129, 72).

13

3. Die Urlaubsstaffelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD enthält eine auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Beschäftigten, die das 30. bzw. das 40. Lebensjahr nicht vollendet haben. Das ist eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

14

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Beim Alter handelt es sich um einen in § 1 AGG genannten Grund, wobei unter Alter das Lebensalter zu verstehen ist. Dies folgt aus dem gesetzlichen Wortlaut und auch aus der Gesetzesbegründung ( BT-Drucks. 16/1780 S. 31; BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 49, BAGE 132, 210; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - Rn. 36, BAGE 129, 181). Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 50, aaO).

15

b) Diese Voraussetzung ist erfüllt. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD sieht für Beschäftigte bei einer Fünftagewoche in jedem Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch bis zum vollendeten 30. Lebensjahr in Höhe von 26 Arbeitstagen, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 29 Arbeitstagen und erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 30 Arbeitstagen vor. Die Höhe des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft damit in allen Stufen unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Danach haben Beschäftigte wie die Klägerin, die zwar das 30. Lebensjahr, aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, in jedem Jahr nur Anspruch auf 29 statt auf 30 Urlaubstage. Sie werden ebenso wie die unter 30-Jährigen im Vergleich zu den Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, hinsichtlich der Höhe des Urlaubsanspruchs wegen ihres geringeren Alters ungünstiger behandelt.

16

4. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

17

a) Bei ihr handelt es sich nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. Die Urlaubsstaffel des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der auszuübenden Tätigkeit ab und beansprucht damit Geltung für alle dem TVöD unterfallenden Beschäftigten.

18

b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Ungleichbehandlung auch nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt(so ebenfalls die herrschende Meinung in der Literatur, vgl. Linck/Schütz FS Leinemann, S. 181 f.; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Januar 2012 E § 26 TVöD Rn. 22; AGG/Voigt 3. Aufl. § 10 Rn. 33; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 42b; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 105; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 478; vgl. ferner bereits zu § 48 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). § 10 Satz 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung in § 26 Abs. 1 TVöD nicht sachlich gerechtfertigt, weil sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung trägt und deren Gesundheit schützen will. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Ziel des Gesundheitsschutzes eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. Die Tarifvorschrift verfolgt dieses Ziel schon nicht.

19

aa) Die Tarifvertragsparteien haben das mit der in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD geregelten Urlaubsstaffelung verfolgte Ziel nicht ausdrücklich genannt. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die sozialpolitischen Ziele als legitim angesehen werden, die im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/78/EG rechtfertigt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 45 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08  - Rn. 36 ff., BAGE 131, 61). Denn das nationale Gericht hat zu prüfen, ob die Regelung oder Maßnahme ein rechtmäßiges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt. Gleiches gilt für die Frage, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber angesichts des vorhandenen Wertungsspielraums davon ausgehen durften, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren (vgl. EuGH 5. März 2009 -  C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 49 ff., aaO; vgl. auch BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 57, BAGE 132, 210).

20

bb) Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD dient nicht dem Schutz älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Diese gesetzliche Regelung konkretisiert das legitime Ziel, nämlich ua. die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Arbeitsbedingungen einschließen kann. Aus einer tariflichen Urlaubsstaffelung, die - wie die in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD - den Beschäftigten bereits nach Vollendung des 30. Lebensjahres drei weitere Urlaubstage und dann nach Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals einen zusätzlichen Urlaubstag gewährt, lässt sich nicht ableiten, dass die Tarifvertragsparteien einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten und das Ziel verfolgten, den Schutz älterer Beschäftigter iSd. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG sicherzustellen. Wenn sich auch eine genaue Schwelle für die Zuordnung zu den älteren Arbeitnehmern weder dieser Regelung selbst noch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG entnehmen lässt, so ist diese freilich an der Zielsetzung (vgl. zu dieser Däubler/Bertzbach/Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 42) auszurichten. Einen arbeitsmarktpolitischen Zweck verfolgt zB § 417 Abs. 1 SGB III, wonach Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und ihre Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beenden oder vermeiden, unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen der Entgeltsicherung haben. Diese Regelung der Entgeltsicherung bezweckt, die Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmer abzubauen und ihren Anteil an der erwerbstätigen Bevölkerung zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 17/1945 S. 17). Im Vergleich zu der in § 417 Abs. 1 SGB III genannten Altersgruppe setzt sich die durch die Urlaubsstaffel in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD begünstigte Beschäftigtengruppe, der ein Urlaubsanspruch von jährlich 30 Arbeitstagen eingeräumt wird, nicht ausnahmslos aus älteren Beschäftigten zusammen. Vielmehr gehören ihr alle Beschäftigten ab Vollendung des 40. Lebensjahres an. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein Arbeitnehmer jedenfalls ab Vollendung des 31. Lebensjahres offensichtlich kein älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 55, BAGE 132, 210).

21

cc) Ein legitimes Ziel iSd. § 10 AGG ergibt sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts auch nicht aus § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG. Danach kann eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile einschließen. Diese Regelung bestimmt selbst kein legitimes Ziel, sondern beschreibt nur ein mögliches Mittel, mit der ein auf andere Weise zu legitimierendes Ziel gerechtfertigt werden kann (vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 10 AGG Rn. 6), sofern es erforderlich und angemessen iSd. § 10 Satz 2 AGG ist.

22

dd) Die Tarifvertragsparteien verfolgen entgegen der Auffassung des Beklagten nicht das Ziel des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer.

23

(1) Das mit der Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD verfolgte Ziel lässt sich nicht mit ausreichender Deutlichkeit aus dem Wortlaut des § 26 TVöD entnehmen. § 26 TVöD normiert ausweislich seiner Überschrift den Erholungsurlaub. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD haben Beschäftigte in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD legt die Dauer dieses Erholungsurlaubs fest. Der Begriff des Erholungsurlaubs wird dabei nicht näher definiert und ist dem BUrlG entlehnt, auf das § 26 Abs. 2 TVöD im Übrigen verweist. Der Erholungsurlaub nach dem BUrlG soll nach der Gesetzesbegründung dem sozialpolitischen Anliegen der Erhaltung und Wiederauffrischung der Arbeitskraft der Arbeitnehmer dienen (vgl. den schriftlichen Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit, BT-Drucks. IV/785; Begründung des von der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurfs eines Bundesurlaubsgesetzes, BT-Drucks. IV/207). Durch den Erholungsurlaub wird dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gesichert, für eine bestimmte Dauer im Jahr, die ihm eingeräumte Freizeit zur selbstbestimmten Erholung zu nutzen (st. Rspr., vgl. BAG 20. Juni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b bb 1 der Gründe, BAGE 95, 104; 8. März 1984 - 6 AZR 600/82 - zu II 5 b der Gründe, BAGE 45, 184; ebenso st. Rspr. des EuGH zum Jahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG , EuGH 22. No-vember 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 25, Slg. 2009, I-179). Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen. Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD rechtfertigt eine solche Annahme freilich nicht, sondern schließt sie aus.

24

(2) Das folgt bereits aus dem Inhalt der Regelung. Die Tarifvorschrift räumt den Beschäftigten schon ab dem 30. Lebensjahr drei weitere Urlaubstage ein. Dafür, dass die Tarifvertragsparteien von einem so deutlich gesteigertem Erholungsbedürfnis bereits nach der Vollendung des 30. Lebensjahres ausgegangen sind, fehlt jeder Anhaltspunkt. Gegen eine solche Annahme spricht auch, dass die Tarifvertragsparteien den Beschäftigten nach der Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals nur einen weiteren Urlaubstag gewährt und davon abgesehen haben, ein gesteigertes Erholungsbedürfnis des Beschäftigten in der Zeit bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente (§ 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD) zu berücksichtigen. Hätten die Tarifvertragsparteien ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter vor Augen gehabt, hätten sie nicht einem 30-Jährigen einen gegenüber einem 29-jährigen Beschäftigten um drei Tage längeren Urlaub gewährt, nach der Vollendung des 40. Lebensjahres des Beschäftigten eine wesentlich geringere Steigerung des Erholungsbedürfnisses angenommen und für die Zeit danach bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente ein zunehmendes Erholungsbedürfnis des Beschäftigten überhaupt nicht mehr berücksichtigt (vgl. Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 478). Auch das Schrifttum nimmt ganz überwiegend an, dass eine tarifliche Urlaubsstaffelung nicht schon auf die Vollendung des 30. bzw. des 40. Lebensjahres abstellen darf, wenn sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen will (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Tempelmann/Stenslik DStR 2011, 1183, 1186; Richter Benachteiligung wegen des Alters im Erwerbsleben S. 170; Meinel/Heyn/Herms § 10 Rn. 42b; AGG/Voigt § 10 Rn. 33; Hey AGG § 10 Rn. 28; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdle ZTR 2006, 622, 623; Linck/Schütz FS Leinemann S. 181 f.; Senne Auswirkungen des europäischen Verbots der Altersdiskriminierung auf das deutsche Arbeitsrecht S. 269; Bertelsmann ZESAR 2005, 242, 246). Selbst wenn die Erholungsbedürftigkeit von Arbeitnehmern mit zunehmendem Lebensalter steigen sollte (zweifelnd Däubler/Bertzbach/Brors § 10 Rn. 50; aA Waltermann NZA 2005, 1265, 1269), hätte es mit dem Schutz älterer Arbeitnehmer nichts zu tun, bereits mit dem 30. Lebensjahr eine erste Verlängerung des Urlaubsanspruchs um drei Tage und die zweite und zugleich letzte Verlängerung um einen weiteren Urlaubstag bereits mit Vollendung des 40. Lebensjahres vorzusehen (so auch Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Adomeit/Mohr § 10 Rn. 105; so bereits zu § 48 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). Es fehlt in beiden Stufen an dem erkennbaren Schutz Älterer. Die Verlängerung des Urlaubsanspruchs bereits mit dem vollendeten 30. Lebensjahr lässt sich kaum mit der Erhaltung der Leistungsfähigkeit Älterer begründen. Auch mit der Vollendung des 40. Lebensjahres hat ein Beschäftigter regelmäßig allenfalls die Mitte seines Erwerbsalters erreicht (vgl. auch Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). Hätten die Tarifvertragsparteien gemäß der Ansicht des Beklagten ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter berücksichtigen wollen, hätten sich die gewählten Altersgrenzen nicht an dem mit dem Alter zunehmenden Erholungsbedürfnis orientiert und wären willkürlich.

25

(3) Gerade dieser Umstand bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 TVöD weder den Schutz der Gesundheit bezweckten noch einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten. Hätten sie diese Ziele verfolgt, hätte es nahe gelegen, gerade für die älteren Beschäftigten, zB die Gruppe der über 50- oder über 60-jährigen Beschäftigten, die Dauer des Erholungsurlaubs zu verlängern. Bei dieser Personengruppe ist ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis eher nachvollziehbar. Ein solches Schutzbedürfnis für die über 50-Jährigen haben die Tarifvertragsparteien aber nur hinsichtlich der Beschränkung der Höchstdauer des Gesamturlaubs bei besonders belastenden Arbeiten (Schicht- und Wechselschicht) gesehen. Das folgt aus § 27 Abs. 4 Satz 4 TVöD. Danach erhöht sich ab diesem Lebensalter die maximal erreichbare Gesamturlaubsdauer von jährlich 35 auf 36 Arbeitstage.

26

(4) Die Tarifgeschichte bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Urlaubsstaffel nicht einem mit dem Lebensalter steigenden Erholungsbedürfnis Rechnung tragen wollten. Bereits seit dem Inkrafttreten des BAT wurde die Urlaubsdauer an das Lebensalter geknüpft (§ 48 Abs. 1 BAT). Sie steigerte sich auch nach dem vollendeten 30. Lebensjahr und nach dem vollendeten 40. Lebensjahr. Innerhalb der Lebensaltersstufen verlängerte sich die Urlaubsdauer teilweise nach Vergütungsgruppen. Je höher der Angestellte eingruppiert war, je länger war sein Urlaubsanspruch. Dies zeigt, dass nicht der Erholungszweck maßgebend für die Urlaubsdauer sein sollte. Der Urlaub wurde vielmehr als Quasi-Gegenleistung für die Arbeitsleistung geregelt. Nur so lässt sich die normierte Abhängigkeit der Urlaubsdauer von der Vergütungsgruppe erklären. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die Tarifvertragsparteien hätten bei Angestellten in höheren Vergütungsgruppen ein gesteigertes Erholungsbedürfnis ausgleichen wollen. Die Differenzierung resultiert vielmehr aus der überkommenen Auffassung, der Urlaub werde „verdient“.

27

5. Die Diskriminierung der Klägerin kann nur durch die Verpflichtung des Beklagten beseitigt werden, der Klägerin für die Jahre 2008 und 2009 jeweils einen Ersatzurlaubstag zu gewähren. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 AGG nur, dass die diskriminierende Regelung unwirksam ist. Auch wird vom Senat nicht verkannt, dass es sich bei § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD um ein Stufensystem handelt, sodass grundsätzlich keine Stufe als die von den Tarifvertragsparteien als „übliche“ Urlaubsdauer gewollte angesehen werden kann. Jedoch kann die Beseitigung der Diskriminierung vorliegend nur durch eine Anpassung „nach oben“ erfolgen.

28

a) Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zu Verfügung stehen. Doch scheidet eine Aussetzung des Rechtsstreits unter Fristsetzung zur Lückenschließung durch die Tarifvertragsparteien selbst von vornherein aus (aM Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind für den Fall, dass gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen eine mit der Richtlinie unvereinbare Diskriminierung vorsehen, die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise abzuwarten (vgl. so bereits zur Richtlinie 76/207/EWG: EuGH 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bauer] Rn. 75, Slg. 2003, I-2741). Auch nach Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre eine Aussetzung grundsätzlich allenfalls zur Beseitigung einer Diskriminierung für die Zukunft geboten(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 28, NZA 2012, 161). Vorliegend geht es jedoch um die Beseitigung einer Diskriminierung in der Vergangenheit.

29

b) Die Benachteiligung der Klägerin kann nicht auf andere Weise für die Jahre 2008 und 2009 ausgeschlossen werden. Ein Rückgriff auf den noch unterhalb der Eingangstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD liegenden gesetzlichen Mindesturlaub gemäß den §§ 1, 3 BUrlG in Höhe von 20 Arbeitstagen bei einer Fünftagewoche ist hierzu nicht geeignet(aM Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 483; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2012, § 26 Rn. 163.5). Der von den §§ 1, 7 AGG bzw. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgte Zweck, Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, würde nicht erreicht. Da diskriminierende Maßnahmen oder Vereinbarungen nicht hingenommen und ihre Fortwirkung nicht akzeptiert werden darf (vgl. ErfK/Schlachter § 7 AGG Rn. 5), ist auch nicht auf die Eingangsstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD mit 26 Urlaubstagen abzustellen. Hätte die Klägerin nur Anspruch auf die erste Stufe der Urlaubsstaffel, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. zu diesem Aspekt: BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 18 ff., NZA 2012, 161).

30

c) Hingegen ist eine Anpassung „nach oben“ zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gerechtfertigt, wenn auf andere Weise die Diskriminierung nicht behoben werden kann, weil der Arbeitgeber den Begünstigten für die Vergangenheit die Leistung nicht mehr entziehen kann (vgl. ausführlich: BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 20 ff., NZA 2012, 161). Dies ist vorliegend der Fall. Der den begünstigten Beschäftigten in den Jahren 2008 und 2009 gewährte Urlaub von jährlich 30 Arbeitstagen kann nicht rückwirkend auf 29 oder 26 Arbeitstage begrenzt werden. Die als Urlaub bereits gewährte Freizeit ist nicht kondizierbar.

31

d) Schließlich steht der Anpassung „nach oben“ auch nicht § 15 Abs. 3 AGG entgegen. Danach ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fährlässig handelt. Diese Bestimmung bezieht sich allein auf die immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 38, NZA 2012, 161; ErfK/Schlachter § 15 AGG Rn. 13) und verhält sich nicht zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung.

32

e) Der Beklagte kann auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen. In den Jahren 2008 und 2009 galt bereits das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG. Dieses nimmt Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse ebenso wenig wie Tarifverträge aus, die vor dem Inkrafttreten des AGG bereits abgeschlossen waren. Übergangsvorschriften oder Vertrauensschutzregelungen sind insoweit in § 33 AGG nicht vorgesehen. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Die damit einhergehende unechte Rückwirkung ist zulässig. Der zeitliche Geltungsbereich wird je nach Lage der Verhältnisse im Einzelfall nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt (vgl. so bereits zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF: BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 38, BAGE 129, 72). Dies setzt jedoch in jedem Fall das Vorliegen eines schutzwürdigen Vertrauens voraus, das vorliegend nicht gegeben ist, selbst wenn man die Grundsätze zum Vertrauensschutz bei unechter Rückwirkung von Gesetzen anwendet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nur dann verletzt, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. BVerfG 10. August 2006 - 2 BvR 563/05  - Rn. 14, BVerfGK 9, 28). Zum einen dient das AGG der Umsetzung von EU-Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung im Bereich Beschäftigung und Beruf und enthält insoweit insbesondere im Bereich der Altersdiskriminierung unionsrechtlich verankerte notwendige und bedeutende Regelungen. Zum anderen wäre ein Vertrauen in den Fortbestand der angewandten tarifvertraglichen Regelungen nicht schutzwürdig. Denn die Richtlinie 2000/78/EG wurde schon im Jahr 2000 erlassen und stellt in Art. 16 Buchst. b ausdrücklich klar, dass die Diskriminierungsverbote auch auf tarifvertragliche Bestimmungen Anwendung finden. Nach Art. 18 der Richtlinie 2000/78/EG war diese zudem spätestens zum 2. Dezember 2006 in nationales Recht umzusetzen. Der Beklagte musste ebenso wie die Tarifvertragsparteien damit rechnen, dass tarifvertragliche Regelungen auch am Verbot der Altersdiskriminierung gemessen werden. Deshalb konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass auch nach Inkrafttreten des AGG die Urlaubsstaffelregelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD zulässig war, zumal in der Gesetzesbegründung zum AGG die Anknüpfung an das bloße Lebensalter als Mindestgrenze für mit der Beschäftigung verbundener Vorteile nicht unkritisch gesehen wurde(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) und im Schrifttum nicht nur vereinzelt die Unwirksamkeit des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung angenommen wurde (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22 mwN; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; so bereits zu § 48 Abs. 1 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156).

33

6. Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatzurlaub gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die Resturlaubsansprüche für die Jahre 2008 und 2009 waren mangels Vorliegens eines Übertragungsgrundes nach § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD iVm. § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG zum 31. Dezember des jeweiligen Jahres verfallen. Diesen Untergang hat der Beklagte zu vertreten, weil er sich mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug befand.

34

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB liegen vor. Die Klägerin hatte in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 30 Urlaubstage. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt ( BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05  - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116).

35

b) Die Klägerin machte mit Schreiben vom 5. November 2008 unter der Überschrift „Geltendmachung von Urlaubsansprüchen“ Urlaub in Höhe von 30 Tagen nach dem TVöD geltend und bat zudem, den Urlaubsanspruch auch für die Zukunft entsprechend anzupassen. Dahingestellt bleiben kann, ob dies schon ein konkretes Verlangen beinhaltet hat, den Urlaub in den Jahren 2008 und 2009 zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des Senats ist hierfür zumindest erforderlich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen des § 133 BGB davon ausgehen muss, der Arbeitnehmer wünsche ab einem bestimmten Zeitpunkt Erholungsurlaub(vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 745/08 - Rn. 45; 11. April 2006 -  9 AZR 523/05  - Rn. 28, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Maßgebend ist, dass der Beklagte mit Schreiben vom 28. November 2008 erklärt hat, er lehne den Antrag auf Verlängerung des Urlaubs „auf 30 Tage vor Erreichen des 41. Lebensjahres“ ab, weil der Klägerin nach dem für ihn verbindlichen § 26 Abs. 1 TVöD derzeit nur 29 Urlaubstage zustünden. Aus objektiver Empfängersicht lag darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin entbehrlich machte(vgl. BAG 31. Januar 1991 - 8 AZR 462/89  - zu II der Gründe). Denn der Beklagte gab mit diesem Schreiben vor Ablauf des Urlaubsjahres 2008 klar zu erkennen, dass er nicht bereit sei, im laufenden Jahr mehr als 29 Tage Urlaub zu gewähren. Hinsichtlich des weiteren Urlaubstags für das Jahr 2009 folgt der Verzug des Beklagten zudem daraus, dass er jedenfalls mit dem Antrag auf Klageabweisung vom 24. April 2009 und somit vor Ablauf des Urlaubsjahres 2009 zu erkennen gegeben hat, den weiteren Urlaubstag auch im Jahr 2009 nicht gewähren zu wollen. Darin lag ebenso seine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin ebenfalls entbehrlich machte(vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 14, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138; 31. Januar 1991 - 8 AZR 462/89  - zu II der Gründe).

36

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Brühler    

        

    Brühler    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Neumann-Redlin    

        

        

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. September 2012 - 6 Sa 709/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe des jährlichen Urlaubsanspruchs.

2

Die Beklagte stellt Schuhe her. Die am 10. April 1960 geborene Klägerin ist bei ihr seit dem 1. Juli 1994 als Produktionsmitarbeiterin beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 13. November 2000 ist ua. vereinbart, dass der jährliche Urlaubsanspruch 34 Arbeitstage beträgt. Die Beklagte gewährt allen Arbeitnehmern, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, 36 Arbeitstage Jahresurlaub, ohne dass individuelle Vereinbarungen über einen höheren Jahresurlaub vorliegen. Die übrigen Beschäftigten erhalten jährlich 34 Urlaubstage.

3

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Urlaubsregelung sei altersdiskriminierend. Die Behauptung, ältere Mitarbeiter benötigten im Produktionsbetrieb längere Erholungsphasen, sei durch die darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan. Das Bundesurlaubsgesetz stelle bezüglich der Dauer des Urlaubs weder auf die physische Belastung noch auf das Alter der Arbeitnehmer ab. Die Beklagte habe keinen Grund genannt, warum ein gesteigertes Erholungsbedürfnis ausgerechnet mit 58 Jahren eintrete. Zudem könne mit lediglich zwei zusätzlichen Urlaubstagen ein etwaiger höherer Erholungsbedarf nicht ausgeglichen werden. Bei einem stetig steigenden Erholungsbedarf müsste jedenfalls auch die Urlaubsdauer gestaffelt werden. Bei anderen Arbeitnehmergruppen sei ein erhöhter Erholungsbedarf nachvollziehbar. Diese würden jedoch nicht begünstigt. So seien jüngere Arbeitnehmer durch Familie und Beruf oftmals stärker beansprucht als ältere. Die Beklagte habe ihr zur Beseitigung der Diskriminierung jährlich zwei weitere Urlaubstage zu gewähren.

4

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr 36 Arbeitstage Erholungsurlaub zu gewähren.

5

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, ihre Urlaubsregelung beinhalte keine Diskriminierung. Nach der Lebenserfahrung benötigten ältere Arbeitnehmer, die körperlich ermüdende und schwere Arbeiten verrichten, längere Erholungszeiten als jüngere. Zwei zusätzliche Urlaubstage seien angemessen.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für die Revision von Bedeutung - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, der Klägerin auch schon vor der Vollendung der 58. Lebensjahres insgesamt 36 Arbeitstage Erholungsurlaub pro Jahr zu gewähren.

8

I. Die Klage ist in der gebotenen Auslegung zulässig, insbesondere besteht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

9

1. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt wissen will, nicht entgegen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 9, BAGE 141, 73; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 13 ff., BAGE 137, 328).

10

2. Die am 10. April 1960 geborene Klägerin hat ein rechtlich anerkennenswertes Interesse daran, alsbald zu erfahren, ob ihr bereits vor der Vollendung ihres 58. Lebensjahres zwei weitere Urlaubstage pro Jahr zustehen. Ihr Antrag bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf den gesamten Jahresurlaub. Er kann jedoch so ausgelegt werden, dass er sich nur auf zwei weitere Urlaubstage im Kalenderjahr bezieht. Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass der Klägerin die vertraglich vereinbarten 34 Urlaubstage pro Jahr zustehen. Die Klägerin hat im Laufe des Verfahrens deutlich gemacht, dass der Antrag auf die Feststellung des Bestehens zweier zusätzlicher Urlaubstage gerichtet ist. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht den Klageantrag zutreffend so verstanden, dass er vergangene Urlaubsjahre nicht erfasst. Es handelt sich um einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag, für dessen Entscheidung grundsätzlich auf die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht abzustellen ist (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 15 ff.).

11

II. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen vor Vollendung ihres 58. Lebensjahres nicht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG zwei weitere Urlaubstage zu. Die Urlaubsregelung ist nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam und führt somit bezüglich der Dauer des Urlaubs der Klägerin nicht zu einer „Anpassung nach oben“(siehe dazu BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 27 ff., BAGE 141, 73; vgl. aber auch BAG 14. Mai 2013 - 1 AZR 44/12 - Rn. 25, BAGE 145, 113).

12

1. Es liegt zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor. Diese ist jedoch gemäß § 10 Satz 1, 2 und Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt.

13

a) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Unter Alter iSd. § 1 AGG ist das Lebensalter zu verstehen. Dies folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes und aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/1780 S. 31; BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 14, BAGE 141, 73; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 36, BAGE 129, 181). Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist(BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - aaO mwN).

14

b) Daran gemessen liegt eine unmittelbare Ungleichbehandlung wegen des Alters vor. Die Urlaubsregelung knüpft die Gewährung von zwei weiteren Urlaubstagen an die Vollendung des 58. Lebensjahres und damit unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten. Arbeitnehmer, die diese Altersgrenze nicht erreicht haben, werden wegen ihres Alters ungünstiger behandelt.

15

c) Die Ungleichbehandlung ist jedoch gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Die Regelung bezweckt bei Berücksichtigung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums der Beklagten den in dieser Bestimmung genannten Schutz älterer Beschäftigter und ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

16

aa) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert ua. das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73).

17

bb) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) in das nationale Recht (BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21). Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nationale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen (vgl. BAG 14. März 2012 - 7 AZR 480/08 - Rn. 30).

18

cc) Dem Arbeitgeber steht bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen - wozu auch die Gewährung von übergesetzlichem Mehrurlaub gehört - ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. zu Leistungen der betrieblichen Altersversorgung: BAG 12. November 2013 - 3 AZR 356/12 - Rn. 28; 12. Februar 2013 - 3 AZR 100/11 - Rn. 31 mwN, BAGE 144, 231). Auch in der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Sozialpartner auf nationaler Ebene beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 68, Slg. 2007, I-8531). Diese Erwägungen gelten nach dem EuGH auch für Ziele, die der Arbeitgeber mit einer vertraglichen Regelung verfolgt (vgl. EuGH 26. September 2013 - C-476/11 - [HK Danmark] Rn. 61).

19

dd) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Benachteiligung der Arbeitnehmer der Beklagten, die das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, gerechtfertigt.

20

(1) Die Beklagte gewährt den Arbeitnehmern in ihrem Produktionsbetrieb nach der Vollendung des 58. Lebensjahres aufgrund ihres gesteigerten Erholungsbedürfnisses zwei weitere Urlaubstage im Kalenderjahr und bezweckt damit die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Da dieser Schutz die Festlegung besonderer Arbeitsbedingungen einschließt (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73), unterfallen ihm auch zusätzliche Urlaubstage.

21

(a) Das AGG definiert in § 10 Satz 3 Nr. 1 - ebenso wie Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG - nicht, wann ein Beschäftigter „älter“ im Sinne der Norm ist (vgl. zum herkömmlichen Verständnis: BAG 18. September 2014 - 6 AZR 636/13 - Rn. 44). Nach dem Sinn und Zweck des Benachteiligungsverbots reicht es ohne das Vorliegen anderer Differenzierungsgründe nicht aus, dass das Alter der begünstigten Arbeitnehmer höher ist als das Alter der nicht begünstigten. Dementsprechend hat der Senat angenommen, ein Arbeitnehmer sei nach der Vollendung seines 31. Lebensjahres offensichtlich noch kein älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 55, BAGE 132, 210). Aus dem systematischen Zusammenhang mit § 10 Satz 1 AGG und aus dem Regelungszweck folgt, dass die begünstigten Arbeitnehmer aufgrund ihres Alters der Förderung bei der beruflichen Eingliederung oder des Schutzes bedürfen müssen.

22

(aa) Der Senat ist in seiner Entscheidung vom 20. März 2012 nicht davon ausgegangen, dass mit zunehmenden Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steige. Er hat allerdings ab einem bestimmten Alter - konkret: bei über 50- oder über 60-jährigen Beschäftigten - ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis für „eher nachvollziehbar“ gehalten (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 24 f., BAGE 141, 73).

23

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat in Übereinstimmung mit der überwiegenden Auffassung im Schrifttum als Erfahrungssatz angenommen, dass mit zunehmenden Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steigt (so auch Tempelmann/Stenslik DStR 2011, 1183, 1185 f.; Lingemann/Gotham NZA 2007, 663, 666; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 143 f.; Waltermann NZA 2005, 1265, 1269; Over Das Verbot der Altersdiskriminierung im Arbeitsrecht nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz S. 231; Küttner/Kania Personalbuch 2014 Diskriminierung Rn. 90; vgl. auch Hessisches LAG 17. Januar 2014 - 14 Sa 646/13 - zu II 2 b cc (3) (a) der Gründe mwN). Diese Ansicht ist allerdings nicht unumstritten. So wird auf die Individualität der Alterungsprozesse und den fehlenden Nachweis von Altersklassen mit spezifischem Erholungsbedarf hingewiesen (Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 822). Die Aufstellung eines generellen Erfahrungssatzes soll dem traditionellen Bild vom „alten Arbeitnehmer“ entsprechen (Däubler/Bertzbach/Brors 3. Aufl. § 10 Rn. 43). Auch wird hervorgehoben, dass der Gesetzgeber in § 3 BUrlG bezüglich der Dauer des Urlaubs nicht nach dem Lebensalter der Arbeitnehmer unterscheide und demnach nicht von einem unterschiedlichen Erholungsbedürfnis ausgehe(Bertelsmann in Rust/Falke AGG § 10 Rn. 93). Auch auf europäischer Ebene sehe Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG vier Wochen Urlaub einheitlich für alle Berufsgruppen altersunabhängig vor(v. Roetteken AGG Stand September 2014 § 10 Rn. 262). Verlangt wird zumindest die Darlegung eines empirischen Befunds zum steigenden Erholungsbedarf unter Beachtung der Tätigkeit bevorzugter Arbeitnehmer (Däubler/Bertzbach/Brors aaO; aA Kasprzyk Altersdiskriminierung im deutschen Arbeitsrecht S. 185).

24

(b) Erfahrungssätze sind Hilfsmittel. Die Feststellung von allgemein anerkannten Erfahrungssätzen ist als Tatfrage den Tatsachengerichten vorbehalten. Dabei ist es diesen nicht verwehrt, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Erfahrungssatzes zu beurteilen, wenn sie dazu über ausreichende Sachkunde und Lebenserfahrung verfügen. Andernfalls haben sie sich der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Die Zuziehung eines Sachverständigen zur Unterstützung des Gerichts ist gemäß § 144 Abs. 1 ZPO durch die Tatsachengerichte stets nach pflichtgemäßen Ermessen zu prüfen(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 65 mwN, BAGE 132, 210; vgl. allg. zu Erfahrungssätzen: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 73. Aufl. Einf. § 284 Rn. 22).

25

(c) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht von der Zuziehung eines Sachverständigen abgesehen hat. Dieses durfte aufgrund der von ihm festgestellten körperlich anstrengenden Tätigkeiten im Produktionsbetrieb der Beklagten auch ohne Sachverständigengutachten annehmen, dass das Erholungsbedürfnis der dort beschäftigten Arbeitnehmer mit zunehmenden Alter steigt. Ob es einen tätigkeitsunabhängigen generellen Zusammenhang zwischen dem Erholungsbedarf und dem Alter gibt (so etwa Kamanabrou aaO), kann dahinstehen.

26

(aa) Die Annahme eines Erfahrungssatzes dahin gehend, dass bei körperlich belastenden Berufen das Erholungsbedürfnis im höheren Alter steigt, begegnet keinen Bedenken. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die physische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter abnimmt (etwa BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 67 mwN, BAGE 132, 210; Bayerischer VGH 24. Oktober 2011 - 3 ZB 08.721 - zu II 1 b der Gründe). Dieser Erfahrungssatz betrifft auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit (Hessisches LAG 17. Januar 2014 - 14 Sa 646/13 - zu II 2 b cc (3) (a) der Gründe mwN). Alle bekannten privaten und öffentlichen Systeme der Kranken-, Renten- und Lebensversicherung beruhen auf dieser Erwartung (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 54, BAGE 128, 238). Entgegen der Ansicht der Klägerin kommen auch nicht lediglich Studien älteren Datums - wie etwa die ILO-Empfehlung Nr. 162 vom 23. Juni 1980 oder der WHO Technical Report Series 835 „Aging and Working Capacity” (dt. Übersetzung: „Altern und Arbeit“ 1994) - zu diesem Ergebnis. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen werden bestätigt zB durch den „Fortschrittsreport ‚Altersgerechte Arbeitswelt“, Ausgabe 3 des Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Stand September 2013). Nach diesem hat sich zwar die körperliche Konstitution besonders für die Altersgruppe der 45- bis 64-Jährigen verbessert (Ziff. 3.1). Dennoch zeigt die Studie weiterhin ein Ansteigen der Anzahl der krankheitsbedingten Fehltage sowie eine Verschlechterung des Gesundheitszustands mit fortschreitendem Lebensalter (Ziff. 4.2, Tabelle 2). Insbesondere bei belastenden Berufen nimmt die Anzahl krankheitsbedingter Fehltage im Alter überproportional zu und der Gesundheitszustand verschlechtert sich überproportional (vgl. Ziff. 4.2). Auch bei einfachen Dienstleistungen und einfachen manuellen Berufen verschlechtert sich der „selbstberichtete Gesundheitszustand in der Altersgruppe 55 bis 64 Jahre im Vergleich zum Durchschnitt“ immer noch deutlich (Ziff. 3.4). Zumindest hinsichtlich dieser Berufe erscheint die Annahme eines größeren Erholungsbedarfs im erhöhten Alter als nicht fehlerhaft (ebenso Reinhard ArbRB 2012, 342, 343). Auch Gegner eines allgemeinen Erfahrungssatzes gestehen zu, dass bei gesundheitlich besonders belastenden Tätigkeiten ein gesteigerter Erholungsbedarf mit zunehmendem Alter angenommen werden kann (v. Roetteken aaO; Däubler/Bertzbach/Brors aaO; Löwisch/Rieble § 1 Rn. 823).

27

Soweit das Landesarbeitsgericht auf die teilweise geforderte Darlegung spezifischer empirischer Untersuchungen bezogen auf die Tätigkeiten im Produktionsbetrieb der Beklagten verzichtet hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Durchführung derartiger Untersuchungen wäre praktisch aufwändig und schwierig (weiter gehend Kasprzyk aaO: „unmöglich“). Eine übersteigerte Darlegungslast würde die Einführung freiwilliger Leistungen unzumutbar erschweren. Die Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht, dass die Beschäftigten der Beklagten bei der Schuhfertigung körperlich ermüdende und teils schwere Arbeiten leisten, verstärkt durch einen besonderen, prämienbezogenen Zeit- und Qualitätsdruck im Sinne eines Teamakkords, genügt danach als Tatsachenbasis für die Bejahung des dargestellten Erfahrungssatzes.

28

(bb) Der Hinweis auf die fehlende Altersstaffelung in § 3 BUrlG und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG hilft der Klägerin für die Frage der Legitimität des Zwecks nicht weiter. Die Vorschriften regeln nur die Dauer des Mindesturlaubs und damit das unterste Maß dessen, was nach deutschem und europäischem Urlaubsrecht unabhängig von individuellen Besonderheiten zur Erholung erforderlich ist. Spezifische Charakteristika - wie das Alter oder der physische oder psychische Gesundheitszustand - bleiben bei der Setzung eines einheitlichen Minimalstandards naturgemäß außer Betracht. Auf nationaler Ebene kommt hinzu, dass der Gesetzgeber durchaus gesehen hat, dass es altersabhängig einen unterschiedlichen Erholungsbedarf geben kann, wie etwa § 57 Abs. 2 SeeArbG und § 19 Abs. 2 JArbSchG zeigen(siehe dazu v. Roetteken § 10 Rn. 263).

29

(d) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Sicherstellung des Schutzes ihrer Arbeitnehmer nach Vollendung des 58. Lebensjahres als Zweck der zwei weiteren Urlaubstage vorgeschoben hat.

30

(aa) Allerdings ist dieser Zweck nicht unmittelbar der - nicht schriftlich fixierten - Regelung zu entnehmen. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 19 mwN, BAGE 141, 73; vgl. zur Richtlinie 2000/78/EG: EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 39 mwN, Slg. 2011, I-6919).

31

(bb) Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 23, BAGE 141, 73). Diese Annahme darf freilich nicht durch die konkrete Wahl der Altersgrenze(n) widerlegt werden, wie dies bei § 26 TVöD aF, der zusätzliche Urlaubstage bereits ab dem 30. Lebensjahr vorsah, der Fall war (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 24 ff., aaO).

32

(cc) Es ist kein Grund ersichtlich, bei einer individualrechtlichen Regelung nicht ebenfalls grundsätzlich davon auszugehen, dass mit einer Altersgrenze für die Gewährung zusätzlichen Urlaubs einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung getragen werden soll. Diese Annahme erscheint umso mehr gerechtfertigt, wenn sie wie hier mit der Anerkennung eines Erfahrungssatzes bezüglich des gesteigerten Erholungsbedarfs bei körperlich belastenden Berufen korreliert. Hinzu kommt, dass die ständige Übung der Beklagten inhaltlich einer einschlägigen tarifvertraglichen Regelung entspricht. So sah der persönlich, fachlich und räumlich einschlägige Manteltarifvertrag vom 23. April 1997, abgeschlossen zwischen dem Hauptverband der Deutschen Schuhindustrie e. V. und der Gewerkschaft Leder sowie der IG BCE, für gewerbliche Arbeitnehmer in § 17 Ziff. 4 Buchst. a ab dem 58. Lebensjahr ebenfalls zwei zusätzliche Urlaubstage vor. Diese Regelung war im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht durch eine neue Bestimmung abgeändert.

33

(dd) Schließlich widerlegt die Altersgrenze von 58 Lebensjahren nicht den Zweck, mit zwei weiteren Urlaubstagen im Kalenderjahr dem gesteigerten Erholungsbedürfnis Rechnung zu tragen. Dabei kann dahinstehen, ab welchem Alter die Annahme, der zusätzliche Urlaub diene dem höheren Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG, nicht mehr ohne Weiteres aufrechterhalten bzw. als widerlegt erachtet werden kann. Der Senat hat in der Entscheidung vom 20. März 2012 gemäß dem Rechtsgedanken aus § 417 Abs. 1 SGB III eine Altersgrenze von 50 Lebensjahren für die Einordnung als älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG in Betracht gezogen(BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BAGE 141, 73; vgl. zu einer solchen Altersgrenze für die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage: Hessisches LAG 17. Januar 2014 - 14 Sa 646/13 -). Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend darauf verwiesen, dass Leitlinie 17 der Entscheidung des Rates vom 12. Juli 2005 über Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten (2005/600/EG) Arbeitskräfte ab Vollendung des 55. Lebensjahres als ältere Arbeitnehmer erachtet und die WHO-Studiengruppe „Altern und Arbeit“ aus arbeitsmedizinischer Sicht wegen auftretender Schwierigkeiten in Arbeit und Beruf eine Grenze ab dem 45. Lebensjahr angenommen hat (zu A II 15 b bb (3) (b) der Gründe). Das Berufungsgericht hat damit nachvollziehbar begründet, warum es davon ausgeht, dass die Urlaubsregelung einem legitimen Zweck iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG dient und es diesen Zweck nicht lediglich als von der Beklagten vorgeschoben erachtet.

34

(2) Die Regelung ist geeignet, den in § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG beschriebenen Zweck zu fördern. Insbesondere kann die Klägerin nicht mit dem Argument gehört werden, dass die Gewährung von lediglich zwei Urlaubstagen ungeeignet sei, einen altersbedingt erhöhten Erholungsbedarf auszugleichen. Die Geeignetheit ist nicht deshalb zu verneinen, weil ein gestiegener Erholungsbedarf unter Umständen nicht vollständig, sondern nur partiell ausgeglichen wird. Gerade angesichts des vom Arbeitgeber bei einer freiwilligen Leistung selbst gesetzten Dotierungsrahmens wäre die Beschränkung auf einen Teilausgleich nachvollziehbar und zulässig. Zudem haben auch die Tarifvertragsparteien angesichts der Tätigkeit eines Produktionsmitarbeiters in der Schuhbranche zwei Tage Urlaub für geeignet und ausreichend erachtet. Dass die Beklagte sich die von den Sozialpartnern ausgehandelte Regelung zu eigen macht und im Rahmen ihres Ermessensspielraums eine entsprechende Regelung trifft, ist unter dem Aspekt der Geeignetheit der Regelung nicht zu beanstanden.

35

(3) Die Regelung ist auch erforderlich und angemessen (§ 10 Satz 2 AGG). Mildere Mittel, die in gleicher Weise den Schutz älterer Arbeitnehmer verwirklichen könnten, sind nicht ersichtlich.

36

(a) Die Wahl einer anderen, niedrigeren Altersgrenze stellte kein gleich wirksames, milderes Mittel mit geringerem altersspezifischen Effekt dar. Es handelte sich vielmehr um eine andere Maßnahme mit einem erhöhtem Dotierungsrahmen.

37

(b) Eine niedrigere Altersgrenze verbunden mit nur einem weiteren Urlaubstag im Kalenderjahr müsste zwar nicht zwingend zu einer Erhöhung des Dotierungsrahmens führen. Allerdings hätten dann Arbeitnehmer nach Vollendung des 58. Lebensjahres nicht mehr Anspruch auf den zweiten weiteren Urlaubstag, den die Beklagte im Einklang mit dem einschlägigen Tarifvertrag angesichts des gesteigerten Erholungsbedarfs im höheren Alter in der Schuhproduktion für notwendig erachtet. Der Gestaltungs- und Ermessensspielraum der Beklagten lässt auch im Rahmen der Erforderlichkeit und Angemessenheit die von ihr angewandte Regelung zu. Die Interessen der Beteiligten werden hinreichend berücksichtigt. Es werden lediglich in Übereinstimmung mit dem Abwägungsergebnis der Tarifvertragsparteien die Interessen der über 58-Jährigen an einem zusätzlichen Urlaubstag höher gewichtet als die Interessen der übrigen Beschäftigten, schon im jüngeren Alter einen zusätzlichen Urlaubstag zu erhalten.

38

(c) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beklagte nicht verpflichtet, zusätzliche Urlaubstage nur nach dem individuell ermittelten Erholungsbedarf unter Einbeziehung altersunabhängiger Belastungsfaktoren, wie der Pflege und Betreuung von Kindern, sowie unter Berücksichtigung des individuellen Alterungsprozesses zu gewähren. Zwar mag es zutreffen, dass es weitere Belastungsfaktoren gibt, die zu einem gesteigerten Erholungsbedarf führen können. Jedoch wäre eine solche individuelle Regelung in vielerlei Hinsicht praktisch nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten handhabbar. Dies gilt nicht nur bezüglich der Gewichtung der einzelnen (persönlichen) Belastungsfaktoren untereinander, sondern vor allem auch für deren Ermittlung durch die Beklagte. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union hat anerkannt, dass bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Regelung im Hinblick auf das Verbot der Altersdiskriminierung zu beachten ist, dass die fragliche Regelung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht handhabbar bleiben müsse, und deshalb nicht generell verlangt werden könne, dass immer jeder Einzelfall individuell geprüft werde (EuGH 19. Juni 2014 - C-501/12 ua. - [Specht ua.] Rn. 78). Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten darf der Arbeitgeber daher im Sinne einer typisierenden Betrachtung in Ausübung seines Gestaltungsspielraums auch einen Grund für ein gesteigertes Erholungsbedürfnis - wie etwa das Alter in belastenden Berufen - als Differenzierungskriterium heranziehen. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG enthält kein Gebot, die dort genannten typischerweise besonders schutzbedürftigen Personengruppen (Jugendliche, ältere Beschäftigte und Personen mit Fürsorgepflichten) hinsichtlich besonderer Arbeitsbedingungen gleich zu behandeln.

39

2. Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz folgt ebenfalls kein Anspruch der Klägerin auf die begehrten zwei zusätzlichen Urlaubstage. Ist - wie hier - die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmergruppen aus einem in § 1 AGG genannten Grund unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig, ist auch der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt(ebenso bezüglich des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes: BAG 17. September 2013 - 3 AZR 686/11 - Rn. 25 mwN). Eine sachwidrige Ungleichbehandlung kommt angesichts der Rechtfertigung gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG nicht in Betracht.

40

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Brühler    

        

    Krasshöfer    

        

    Klose    

        

        

        

    M. Lücke    

        

    Kranzusch    

                 

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. März 2010 - 20 Sa 2058/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde vom 8. Juli 2009 - 3 Ca 140/09 - wird zurückgewiesen und der Tenor dieses Urteils zur Klarstellung neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Klägerin für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein weiterer Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht.

3. Der Beklagte hat auch die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 29 oder 30 Urlaubstage hatte.

2

Die am 27. Oktober 1971 geborene Klägerin ist seit dem 1. September 1988 bei dem beklagten Landkreis als Angestellte mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in der Fünftagewoche beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 31. März 2008 (TVöD) Anwendung. Dieser bestimmt ua.:

        

§ 26 

        

Erholungsurlaub

        

(1)     

Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr

                 

bis zum vollendeten 30. Lebensjahr

26 Arbeitstage,

                 

bis zum vollendeten 40. Lebensjahr

29 Arbeitstage und

                 

nach dem vollendeten 40. Lebensjahr

30 Arbeitstage.

                 

Maßgebend für die Berechnung der Urlaubsdauer ist das Lebensjahr, das im Laufe des Kalenderjahres vollendet wird. Bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit als auf fünf Tage in der Woche erhöht oder vermindert sich der Urlaubsanspruch entsprechend. Verbleibt bei der Berechnung des Urlaubs ein Bruchteil, der mindestens einen halben Urlaubstag ergibt, wird er auf einen vollen Urlaubstag aufgerundet; Bruchteile von weniger als einem halben Urlaubstag bleiben unberücksichtigt. Der Erholungsurlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und kann auch in Teilen genommen werden.

        

…       

        
        

§ 27   

        

Zusatzurlaub

        

(1)     

Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zusteht, erhalten

                 

a)    

bei Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate und

                 

b)    

bei Schichtarbeit für je vier zusammenhängende Monate

                 

einen Arbeitstag Zusatzurlaub.

        

(2)     

Im Falle nicht ständiger Wechselschicht- oder Schichtarbeit (z. B. ständige Vertreter) erhalten Beschäftigte des Bundes, denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 zusteht, einen Arbeitstag Zusatzurlaub für

                 

a)    

je drei Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Wechselschichtarbeit geleistet haben, und

                 

b)    

je fünf Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Schichtarbeit geleistet haben.

        

…       

                 
        

(4)     

Zusatzurlaub nach diesem Tarifvertrag und sonstigen Bestimmungen mit Ausnahme von § 125 SGB IX wird nur bis zu insgesamt sechs Arbeitstagen im Kalenderjahr gewährt. Erholungsurlaub und Zusatzurlaub (Gesamturlaub) dürfen im Kalenderjahr zusammen 35 Arbeitstage nicht überschreiten. Satz 2 ist für Zusatzurlaub nach den Absätzen 1 und 2 hierzu nicht anzuwenden. Bei Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, gilt abweichend von Satz 2 eine Höchstgrenze von 36 Arbeitstagen; § 26 Abs. 1 Satz 3 gilt entsprechend.

        

…“    

        
3

Mit Schreiben vom 5. November 2008 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen jährlichen Gesamturlaub in Höhe von 30 Tagen für das Jahr 2008 und die Zukunft nach dem TVöD geltend. Der Beklagte lehnte die Gewährung von 30 Urlaubstagen vor der Vollendung des 40. Lebensjahres der Klägerin unter Hinweis auf die Verbindlichkeit der Regelung des § 26 Abs. 1 TVöD mit Schreiben vom 28. November 2008 ab. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 11. Februar 2009 die vorliegende Klage erhoben.

4

Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres Anspruch auf jährlich 30 und nicht nur 29 Urlaubstage. Die an das Lebensalter anknüpfende Staffelung des tariflichen Urlaubsanspruchs sei eine Diskriminierung wegen des Alters. Die in der Tarifregelung enthaltene Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer sei nicht durch § 10 AGG gerechtfertigt. Im Übrigen würden die gesundheitlichen Wirkungen zusätzlichen Urlaubs zur Vermeidung beispielsweise von Stresserscheinungen am Arbeitsplatz auch in der medizinischen Literatur kontrovers diskutiert.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass ihr für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht.

6

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Diese sei bereits unzulässig, da das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nötige Feststellungsinteresse fehle. Schließlich sei die Klage auch unbegründet. Die Altersstufenregelung des § 26 Abs. 1 TVöD sei durch einen sachlichen Grund nach § 10 AGG gerechtfertigt. Die Festlegung eines Mindestalters für die Gewährung von 30 Urlaubstagen pro Kalenderjahr stelle eine besondere Beschäftigungsbedingung zum Schutz älterer Beschäftigter bzw. eine Mindestanforderung an das Alter für einen mit der Beschäftigung verbundenen Vorteil dar, der zur Erreichung eines legitimen Ziels angemessen und erforderlich sei. Ältere Arbeitnehmer seien mit zunehmendem Alter aufgrund beruflicher Belastungen länger krank. Um diesen Umstand Rechnung zu tragen, hätten die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 Abs. 1 TVöD auf das verstärkte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer reagiert und deren Leistungsfähigkeit stärken wollen. Der Aspekt des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer sei daher geeignet, die Ungleichbehandlung jüngerer Beschäftigter zu rechtfertigen. Schließlich würde auch eine Diskriminierung keine Angleichung „nach oben“ zur Folge haben.

7

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der stattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

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A. Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die geltend gemachten Ersatzurlaubstage.

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I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Feststellungsklage zulässig ist. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, ob ihr für die Jahre 2008 und 2009 jeweils ein Urlaubstag als Ersatzurlaub zusteht ( § 256 Abs. 1 ZPO ). Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10  - Rn. 13 bis 15, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

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II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten für den ihr in den Jahren 2008 und 2009 jeweils verweigerten 30. Urlaubstag gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf jeweils einen Tag Ersatzurlaub. Die Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD verstößt gegen die §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Denn sie gewährt Beschäftigten, die das 30., aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, einen um einen Tag kürzeren Urlaub. Sie ist deshalb nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auch vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres in jedem Kalenderjahr Anspruch auf 30 Urlaubstage hatte. Ihr steht für die Jahre 2008 und 2009 jeweils noch ein Tag Ersatzurlaub zu, weil der Beklagte ihr in diesen Jahren nur jeweils 29 Urlaubstage gewährte.

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1. Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD standen der am 27. Oktober 1971 geborenen Klägerin in den Jahren 2008 und 2009 jeweils 29 Urlaubstage zu. Erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr gewährt ihr diese Tarifregelung einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Diese an das Lebensalter anknüpfende Staffelung der Urlaubsdauer verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Sie ist als sachlich nicht nach den §§ 8, 10 AGG gerechtfertigte unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB unwirksam. Zur Beseitigung dieser Diskriminierung ist eine Anpassung auf 30 Urlaubstage erforderlich.

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2. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Regelung in § 26 Abs. 1 TVöD am AGG gemessen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1, 7 AGG auch für die in kollektivrechtlichen Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Unter solchen Bedingungen sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (vgl. BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 54, BAGE 132, 210). Zu den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gehört damit auch der Urlaub. Der Umstand, dass die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD bereits am 1. Januar 2006 und somit schon vor dem AGG vom 14. August 2006 in Kraft getreten ist, steht dem nicht entgegen. Die für die Jahre 2008 und 2009 geltend gemachte Benachteiligung durch § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ist erst nach Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 eingetreten. Da § 33 Abs. 1 AGG insoweit keine Übergangsregelung enthält, findet dieses Gesetz auch dann Anwendung, wenn die Benachteiligung auf einem vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossenen Tarifvertrag beruht. Es kommt allein auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an (BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 33, BAGE 129, 72).

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3. Die Urlaubsstaffelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD enthält eine auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Beschäftigten, die das 30. bzw. das 40. Lebensjahr nicht vollendet haben. Das ist eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

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a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Beim Alter handelt es sich um einen in § 1 AGG genannten Grund, wobei unter Alter das Lebensalter zu verstehen ist. Dies folgt aus dem gesetzlichen Wortlaut und auch aus der Gesetzesbegründung ( BT-Drucks. 16/1780 S. 31; BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 49, BAGE 132, 210; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07  - Rn. 36, BAGE 129, 181). Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 50, aaO).

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b) Diese Voraussetzung ist erfüllt. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD sieht für Beschäftigte bei einer Fünftagewoche in jedem Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch bis zum vollendeten 30. Lebensjahr in Höhe von 26 Arbeitstagen, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 29 Arbeitstagen und erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 30 Arbeitstagen vor. Die Höhe des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft damit in allen Stufen unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Danach haben Beschäftigte wie die Klägerin, die zwar das 30. Lebensjahr, aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, in jedem Jahr nur Anspruch auf 29 statt auf 30 Urlaubstage. Sie werden ebenso wie die unter 30-Jährigen im Vergleich zu den Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, hinsichtlich der Höhe des Urlaubsanspruchs wegen ihres geringeren Alters ungünstiger behandelt.

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4. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

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a) Bei ihr handelt es sich nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. Die Urlaubsstaffel des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der auszuübenden Tätigkeit ab und beansprucht damit Geltung für alle dem TVöD unterfallenden Beschäftigten.

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b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Ungleichbehandlung auch nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt(so ebenfalls die herrschende Meinung in der Literatur, vgl. Linck/Schütz FS Leinemann, S. 181 f.; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Januar 2012 E § 26 TVöD Rn. 22; AGG/Voigt 3. Aufl. § 10 Rn. 33; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 42b; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 105; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 478; vgl. ferner bereits zu § 48 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). § 10 Satz 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung in § 26 Abs. 1 TVöD nicht sachlich gerechtfertigt, weil sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung trägt und deren Gesundheit schützen will. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Ziel des Gesundheitsschutzes eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. Die Tarifvorschrift verfolgt dieses Ziel schon nicht.

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aa) Die Tarifvertragsparteien haben das mit der in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD geregelten Urlaubsstaffelung verfolgte Ziel nicht ausdrücklich genannt. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die sozialpolitischen Ziele als legitim angesehen werden, die im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/78/EG rechtfertigt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 45 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08  - Rn. 36 ff., BAGE 131, 61). Denn das nationale Gericht hat zu prüfen, ob die Regelung oder Maßnahme ein rechtmäßiges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt. Gleiches gilt für die Frage, ob die Tarifvertragsparteien als Normgeber angesichts des vorhandenen Wertungsspielraums davon ausgehen durften, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren (vgl. EuGH 5. März 2009 -  C-388/07  - [Age Concern England] Rn. 49 ff., aaO; vgl. auch BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 57, BAGE 132, 210).

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bb) Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD dient nicht dem Schutz älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Diese gesetzliche Regelung konkretisiert das legitime Ziel, nämlich ua. die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Arbeitsbedingungen einschließen kann. Aus einer tariflichen Urlaubsstaffelung, die - wie die in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD - den Beschäftigten bereits nach Vollendung des 30. Lebensjahres drei weitere Urlaubstage und dann nach Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals einen zusätzlichen Urlaubstag gewährt, lässt sich nicht ableiten, dass die Tarifvertragsparteien einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten und das Ziel verfolgten, den Schutz älterer Beschäftigter iSd. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG sicherzustellen. Wenn sich auch eine genaue Schwelle für die Zuordnung zu den älteren Arbeitnehmern weder dieser Regelung selbst noch Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG entnehmen lässt, so ist diese freilich an der Zielsetzung (vgl. zu dieser Däubler/Bertzbach/Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 42) auszurichten. Einen arbeitsmarktpolitischen Zweck verfolgt zB § 417 Abs. 1 SGB III, wonach Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und ihre Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beenden oder vermeiden, unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen der Entgeltsicherung haben. Diese Regelung der Entgeltsicherung bezweckt, die Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmer abzubauen und ihren Anteil an der erwerbstätigen Bevölkerung zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 17/1945 S. 17). Im Vergleich zu der in § 417 Abs. 1 SGB III genannten Altersgruppe setzt sich die durch die Urlaubsstaffel in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD begünstigte Beschäftigtengruppe, der ein Urlaubsanspruch von jährlich 30 Arbeitstagen eingeräumt wird, nicht ausnahmslos aus älteren Beschäftigten zusammen. Vielmehr gehören ihr alle Beschäftigten ab Vollendung des 40. Lebensjahres an. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein Arbeitnehmer jedenfalls ab Vollendung des 31. Lebensjahres offensichtlich kein älterer Beschäftigter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist(BAG 13. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 55, BAGE 132, 210).

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cc) Ein legitimes Ziel iSd. § 10 AGG ergibt sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts auch nicht aus § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG. Danach kann eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile einschließen. Diese Regelung bestimmt selbst kein legitimes Ziel, sondern beschreibt nur ein mögliches Mittel, mit der ein auf andere Weise zu legitimierendes Ziel gerechtfertigt werden kann (vgl. ErfK/Schlachter 12. Aufl. § 10 AGG Rn. 6), sofern es erforderlich und angemessen iSd. § 10 Satz 2 AGG ist.

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dd) Die Tarifvertragsparteien verfolgen entgegen der Auffassung des Beklagten nicht das Ziel des Gesundheitsschutzes älterer Arbeitnehmer.

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(1) Das mit der Urlaubsstaffelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD verfolgte Ziel lässt sich nicht mit ausreichender Deutlichkeit aus dem Wortlaut des § 26 TVöD entnehmen. § 26 TVöD normiert ausweislich seiner Überschrift den Erholungsurlaub. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD haben Beschäftigte in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD legt die Dauer dieses Erholungsurlaubs fest. Der Begriff des Erholungsurlaubs wird dabei nicht näher definiert und ist dem BUrlG entlehnt, auf das § 26 Abs. 2 TVöD im Übrigen verweist. Der Erholungsurlaub nach dem BUrlG soll nach der Gesetzesbegründung dem sozialpolitischen Anliegen der Erhaltung und Wiederauffrischung der Arbeitskraft der Arbeitnehmer dienen (vgl. den schriftlichen Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit, BT-Drucks. IV/785; Begründung des von der Fraktion der CDU/CSU eingebrachten Entwurfs eines Bundesurlaubsgesetzes, BT-Drucks. IV/207). Durch den Erholungsurlaub wird dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gesichert, für eine bestimmte Dauer im Jahr, die ihm eingeräumte Freizeit zur selbstbestimmten Erholung zu nutzen (st. Rspr., vgl. BAG 20. Juni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b bb 1 der Gründe, BAGE 95, 104; 8. März 1984 - 6 AZR 600/82 - zu II 5 b der Gründe, BAGE 45, 184; ebenso st. Rspr. des EuGH zum Jahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG , EuGH 22. No-vember 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06  - [Schultz-Hoff] Rn. 25, Slg. 2009, I-179). Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten einem mit zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollen. Die Regelung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD rechtfertigt eine solche Annahme freilich nicht, sondern schließt sie aus.

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(2) Das folgt bereits aus dem Inhalt der Regelung. Die Tarifvorschrift räumt den Beschäftigten schon ab dem 30. Lebensjahr drei weitere Urlaubstage ein. Dafür, dass die Tarifvertragsparteien von einem so deutlich gesteigertem Erholungsbedürfnis bereits nach der Vollendung des 30. Lebensjahres ausgegangen sind, fehlt jeder Anhaltspunkt. Gegen eine solche Annahme spricht auch, dass die Tarifvertragsparteien den Beschäftigten nach der Vollendung des 40. Lebensjahres letztmals nur einen weiteren Urlaubstag gewährt und davon abgesehen haben, ein gesteigertes Erholungsbedürfnis des Beschäftigten in der Zeit bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente (§ 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD) zu berücksichtigen. Hätten die Tarifvertragsparteien ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter vor Augen gehabt, hätten sie nicht einem 30-Jährigen einen gegenüber einem 29-jährigen Beschäftigten um drei Tage längeren Urlaub gewährt, nach der Vollendung des 40. Lebensjahres des Beschäftigten eine wesentlich geringere Steigerung des Erholungsbedürfnisses angenommen und für die Zeit danach bis zum Erreichen des gesetzlich festgelegten Alters für den Bezug der Regelaltersrente ein zunehmendes Erholungsbedürfnis des Beschäftigten überhaupt nicht mehr berücksichtigt (vgl. Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 478). Auch das Schrifttum nimmt ganz überwiegend an, dass eine tarifliche Urlaubsstaffelung nicht schon auf die Vollendung des 30. bzw. des 40. Lebensjahres abstellen darf, wenn sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen will (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Tempelmann/Stenslik DStR 2011, 1183, 1186; Richter Benachteiligung wegen des Alters im Erwerbsleben S. 170; Meinel/Heyn/Herms § 10 Rn. 42b; AGG/Voigt § 10 Rn. 33; Hey AGG § 10 Rn. 28; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdle ZTR 2006, 622, 623; Linck/Schütz FS Leinemann S. 181 f.; Senne Auswirkungen des europäischen Verbots der Altersdiskriminierung auf das deutsche Arbeitsrecht S. 269; Bertelsmann ZESAR 2005, 242, 246). Selbst wenn die Erholungsbedürftigkeit von Arbeitnehmern mit zunehmendem Lebensalter steigen sollte (zweifelnd Däubler/Bertzbach/Brors § 10 Rn. 50; aA Waltermann NZA 2005, 1265, 1269), hätte es mit dem Schutz älterer Arbeitnehmer nichts zu tun, bereits mit dem 30. Lebensjahr eine erste Verlängerung des Urlaubsanspruchs um drei Tage und die zweite und zugleich letzte Verlängerung um einen weiteren Urlaubstag bereits mit Vollendung des 40. Lebensjahres vorzusehen (so auch Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Adomeit/Mohr § 10 Rn. 105; so bereits zu § 48 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). Es fehlt in beiden Stufen an dem erkennbaren Schutz Älterer. Die Verlängerung des Urlaubsanspruchs bereits mit dem vollendeten 30. Lebensjahr lässt sich kaum mit der Erhaltung der Leistungsfähigkeit Älterer begründen. Auch mit der Vollendung des 40. Lebensjahres hat ein Beschäftigter regelmäßig allenfalls die Mitte seines Erwerbsalters erreicht (vgl. auch Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). Hätten die Tarifvertragsparteien gemäß der Ansicht des Beklagten ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter berücksichtigen wollen, hätten sich die gewählten Altersgrenzen nicht an dem mit dem Alter zunehmenden Erholungsbedürfnis orientiert und wären willkürlich.

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(3) Gerade dieser Umstand bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 26 TVöD weder den Schutz der Gesundheit bezweckten noch einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten. Hätten sie diese Ziele verfolgt, hätte es nahe gelegen, gerade für die älteren Beschäftigten, zB die Gruppe der über 50- oder über 60-jährigen Beschäftigten, die Dauer des Erholungsurlaubs zu verlängern. Bei dieser Personengruppe ist ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis eher nachvollziehbar. Ein solches Schutzbedürfnis für die über 50-Jährigen haben die Tarifvertragsparteien aber nur hinsichtlich der Beschränkung der Höchstdauer des Gesamturlaubs bei besonders belastenden Arbeiten (Schicht- und Wechselschicht) gesehen. Das folgt aus § 27 Abs. 4 Satz 4 TVöD. Danach erhöht sich ab diesem Lebensalter die maximal erreichbare Gesamturlaubsdauer von jährlich 35 auf 36 Arbeitstage.

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(4) Die Tarifgeschichte bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien mit der Urlaubsstaffel nicht einem mit dem Lebensalter steigenden Erholungsbedürfnis Rechnung tragen wollten. Bereits seit dem Inkrafttreten des BAT wurde die Urlaubsdauer an das Lebensalter geknüpft (§ 48 Abs. 1 BAT). Sie steigerte sich auch nach dem vollendeten 30. Lebensjahr und nach dem vollendeten 40. Lebensjahr. Innerhalb der Lebensaltersstufen verlängerte sich die Urlaubsdauer teilweise nach Vergütungsgruppen. Je höher der Angestellte eingruppiert war, je länger war sein Urlaubsanspruch. Dies zeigt, dass nicht der Erholungszweck maßgebend für die Urlaubsdauer sein sollte. Der Urlaub wurde vielmehr als Quasi-Gegenleistung für die Arbeitsleistung geregelt. Nur so lässt sich die normierte Abhängigkeit der Urlaubsdauer von der Vergütungsgruppe erklären. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die Tarifvertragsparteien hätten bei Angestellten in höheren Vergütungsgruppen ein gesteigertes Erholungsbedürfnis ausgleichen wollen. Die Differenzierung resultiert vielmehr aus der überkommenen Auffassung, der Urlaub werde „verdient“.

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5. Die Diskriminierung der Klägerin kann nur durch die Verpflichtung des Beklagten beseitigt werden, der Klägerin für die Jahre 2008 und 2009 jeweils einen Ersatzurlaubstag zu gewähren. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 AGG nur, dass die diskriminierende Regelung unwirksam ist. Auch wird vom Senat nicht verkannt, dass es sich bei § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD um ein Stufensystem handelt, sodass grundsätzlich keine Stufe als die von den Tarifvertragsparteien als „übliche“ Urlaubsdauer gewollte angesehen werden kann. Jedoch kann die Beseitigung der Diskriminierung vorliegend nur durch eine Anpassung „nach oben“ erfolgen.

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a) Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zu Verfügung stehen. Doch scheidet eine Aussetzung des Rechtsstreits unter Fristsetzung zur Lückenschließung durch die Tarifvertragsparteien selbst von vornherein aus (aM Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind für den Fall, dass gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen eine mit der Richtlinie unvereinbare Diskriminierung vorsehen, die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder in anderer Weise abzuwarten (vgl. so bereits zur Richtlinie 76/207/EWG: EuGH 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bauer] Rn. 75, Slg. 2003, I-2741). Auch nach Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre eine Aussetzung grundsätzlich allenfalls zur Beseitigung einer Diskriminierung für die Zukunft geboten(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 28, NZA 2012, 161). Vorliegend geht es jedoch um die Beseitigung einer Diskriminierung in der Vergangenheit.

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b) Die Benachteiligung der Klägerin kann nicht auf andere Weise für die Jahre 2008 und 2009 ausgeschlossen werden. Ein Rückgriff auf den noch unterhalb der Eingangstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD liegenden gesetzlichen Mindesturlaub gemäß den §§ 1, 3 BUrlG in Höhe von 20 Arbeitstagen bei einer Fünftagewoche ist hierzu nicht geeignet(aM Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 483; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2012, § 26 Rn. 163.5). Der von den §§ 1, 7 AGG bzw. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgte Zweck, Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, würde nicht erreicht. Da diskriminierende Maßnahmen oder Vereinbarungen nicht hingenommen und ihre Fortwirkung nicht akzeptiert werden darf (vgl. ErfK/Schlachter § 7 AGG Rn. 5), ist auch nicht auf die Eingangsstufe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD mit 26 Urlaubstagen abzustellen. Hätte die Klägerin nur Anspruch auf die erste Stufe der Urlaubsstaffel, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. zu diesem Aspekt: BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 18 ff., NZA 2012, 161).

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c) Hingegen ist eine Anpassung „nach oben“ zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gerechtfertigt, wenn auf andere Weise die Diskriminierung nicht behoben werden kann, weil der Arbeitgeber den Begünstigten für die Vergangenheit die Leistung nicht mehr entziehen kann (vgl. ausführlich: BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 20 ff., NZA 2012, 161). Dies ist vorliegend der Fall. Der den begünstigten Beschäftigten in den Jahren 2008 und 2009 gewährte Urlaub von jährlich 30 Arbeitstagen kann nicht rückwirkend auf 29 oder 26 Arbeitstage begrenzt werden. Die als Urlaub bereits gewährte Freizeit ist nicht kondizierbar.

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d) Schließlich steht der Anpassung „nach oben“ auch nicht § 15 Abs. 3 AGG entgegen. Danach ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fährlässig handelt. Diese Bestimmung bezieht sich allein auf die immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG(vgl. BAG 10. November 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 38, NZA 2012, 161; ErfK/Schlachter § 15 AGG Rn. 13) und verhält sich nicht zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung.

32

e) Der Beklagte kann auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen. In den Jahren 2008 und 2009 galt bereits das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG. Dieses nimmt Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse ebenso wenig wie Tarifverträge aus, die vor dem Inkrafttreten des AGG bereits abgeschlossen waren. Übergangsvorschriften oder Vertrauensschutzregelungen sind insoweit in § 33 AGG nicht vorgesehen. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Die damit einhergehende unechte Rückwirkung ist zulässig. Der zeitliche Geltungsbereich wird je nach Lage der Verhältnisse im Einzelfall nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt (vgl. so bereits zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF: BAG 16. Dezember 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 38, BAGE 129, 72). Dies setzt jedoch in jedem Fall das Vorliegen eines schutzwürdigen Vertrauens voraus, das vorliegend nicht gegeben ist, selbst wenn man die Grundsätze zum Vertrauensschutz bei unechter Rückwirkung von Gesetzen anwendet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nur dann verletzt, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. BVerfG 10. August 2006 - 2 BvR 563/05  - Rn. 14, BVerfGK 9, 28). Zum einen dient das AGG der Umsetzung von EU-Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung im Bereich Beschäftigung und Beruf und enthält insoweit insbesondere im Bereich der Altersdiskriminierung unionsrechtlich verankerte notwendige und bedeutende Regelungen. Zum anderen wäre ein Vertrauen in den Fortbestand der angewandten tarifvertraglichen Regelungen nicht schutzwürdig. Denn die Richtlinie 2000/78/EG wurde schon im Jahr 2000 erlassen und stellt in Art. 16 Buchst. b ausdrücklich klar, dass die Diskriminierungsverbote auch auf tarifvertragliche Bestimmungen Anwendung finden. Nach Art. 18 der Richtlinie 2000/78/EG war diese zudem spätestens zum 2. Dezember 2006 in nationales Recht umzusetzen. Der Beklagte musste ebenso wie die Tarifvertragsparteien damit rechnen, dass tarifvertragliche Regelungen auch am Verbot der Altersdiskriminierung gemessen werden. Deshalb konnte der Beklagte nicht darauf vertrauen, dass auch nach Inkrafttreten des AGG die Urlaubsstaffelregelung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD zulässig war, zumal in der Gesetzesbegründung zum AGG die Anknüpfung an das bloße Lebensalter als Mindestgrenze für mit der Beschäftigung verbundener Vorteile nicht unkritisch gesehen wurde(vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) und im Schrifttum nicht nur vereinzelt die Unwirksamkeit des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung angenommen wurde (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22 mwN; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; so bereits zu § 48 Abs. 1 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156).

33

6. Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatzurlaub gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die Resturlaubsansprüche für die Jahre 2008 und 2009 waren mangels Vorliegens eines Übertragungsgrundes nach § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD iVm. § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG zum 31. Dezember des jeweiligen Jahres verfallen. Diesen Untergang hat der Beklagte zu vertreten, weil er sich mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug befand.

34

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB liegen vor. Die Klägerin hatte in den Jahren 2008 und 2009 Anspruch auf jeweils 30 Urlaubstage. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt ( BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05  - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116).

35

b) Die Klägerin machte mit Schreiben vom 5. November 2008 unter der Überschrift „Geltendmachung von Urlaubsansprüchen“ Urlaub in Höhe von 30 Tagen nach dem TVöD geltend und bat zudem, den Urlaubsanspruch auch für die Zukunft entsprechend anzupassen. Dahingestellt bleiben kann, ob dies schon ein konkretes Verlangen beinhaltet hat, den Urlaub in den Jahren 2008 und 2009 zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des Senats ist hierfür zumindest erforderlich, dass der Arbeitgeber nach den Grundsätzen des § 133 BGB davon ausgehen muss, der Arbeitnehmer wünsche ab einem bestimmten Zeitpunkt Erholungsurlaub(vgl. BAG 17. November 2009 - 9 AZR 745/08 - Rn. 45; 11. April 2006 -  9 AZR 523/05  - Rn. 28, AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Maßgebend ist, dass der Beklagte mit Schreiben vom 28. November 2008 erklärt hat, er lehne den Antrag auf Verlängerung des Urlaubs „auf 30 Tage vor Erreichen des 41. Lebensjahres“ ab, weil der Klägerin nach dem für ihn verbindlichen § 26 Abs. 1 TVöD derzeit nur 29 Urlaubstage zustünden. Aus objektiver Empfängersicht lag darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin entbehrlich machte(vgl. BAG 31. Januar 1991 - 8 AZR 462/89  - zu II der Gründe). Denn der Beklagte gab mit diesem Schreiben vor Ablauf des Urlaubsjahres 2008 klar zu erkennen, dass er nicht bereit sei, im laufenden Jahr mehr als 29 Tage Urlaub zu gewähren. Hinsichtlich des weiteren Urlaubstags für das Jahr 2009 folgt der Verzug des Beklagten zudem daraus, dass er jedenfalls mit dem Antrag auf Klageabweisung vom 24. April 2009 und somit vor Ablauf des Urlaubsjahres 2009 zu erkennen gegeben hat, den weiteren Urlaubstag auch im Jahr 2009 nicht gewähren zu wollen. Darin lag ebenso seine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung als Schuldner des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung der Klägerin ebenfalls entbehrlich machte(vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 14, EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 138; 31. Januar 1991 - 8 AZR 462/89  - zu II der Gründe).

36

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Brühler    

        

    Brühler    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Preuß    

        

    Neumann-Redlin    

        

        

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Soweit die Bundesregierung die Umsetzung des Bundesprogramms „Ausbildungsplätze sichern“ der Bundesagentur überträgt, erstattet der Bund der Bundesagentur abweichend von § 363 Absatz 1 Satz 2 die durch die Umsetzung entstehenden Verwaltungskosten.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Soweit die Bundesregierung die Umsetzung des Bundesprogramms „Ausbildungsplätze sichern“ der Bundesagentur überträgt, erstattet der Bund der Bundesagentur abweichend von § 363 Absatz 1 Satz 2 die durch die Umsetzung entstehenden Verwaltungskosten.

(1) Arbeitgeber, die ein Beschäftigungsverhältnis mit einer zuvor arbeitslosen Person, die das 55. Lebensjahr vollendet hat, erstmalig begründen, werden von der Beitragstragung befreit. Die versicherungspflichtig beschäftigte Person trägt die Hälfte des Beitrages, der ohne die Regelung des Satzes 1 zu zahlen wäre.

(2) Vom 1. Januar 2008 an ist Absatz 1 nur noch für Beschäftigungsverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2008 begründet worden sind.

Soweit die Bundesregierung die Umsetzung des Bundesprogramms „Ausbildungsplätze sichern“ der Bundesagentur überträgt, erstattet der Bund der Bundesagentur abweichend von § 363 Absatz 1 Satz 2 die durch die Umsetzung entstehenden Verwaltungskosten.

(1) Arbeitgeber, die ein Beschäftigungsverhältnis mit einer zuvor arbeitslosen Person, die das 55. Lebensjahr vollendet hat, erstmalig begründen, werden von der Beitragstragung befreit. Die versicherungspflichtig beschäftigte Person trägt die Hälfte des Beitrages, der ohne die Regelung des Satzes 1 zu zahlen wäre.

(2) Vom 1. Januar 2008 an ist Absatz 1 nur noch für Beschäftigungsverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2008 begründet worden sind.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 9. Mai 2014 - 3 Sa 695/13 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 1. Oktober 2013 - 9 Ca 2137/13 - abgeändert, soweit die Kündigungsschutzklage abgewiesen wurde.

3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Mai 2013 nicht mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 aufgelöst wurde, sondern bis 30. Juni 2014 fortbestand.

4. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, soweit die Klage auf Zahlung einer Entschädigung bis zu einer Höhe von 20.436,00 Euro gerichtet ist.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung im Kleinbetrieb sowie über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Entschädigung wegen Altersdiskriminierung.

2

Die 1950 geborene Klägerin erlernte den Beruf der medizinisch-technischen Assistentin und war ab dem 16. Dezember 1991 bei der beklagten Gemeinschaftspraxis auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 21. November 1991 als Arzthelferin angestellt. Sie erhielt zuletzt ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 1.703,00 Euro zzgl. einer Umsatzbeteiligung.

3

Die Beklagte ist eine von zwei Fachärzten für Urologie betriebene urologische Praxis mit eigenem Labor. Ein Schwerpunkt liegt auf der Behandlung von an Krebs erkrankten Patienten. Beide Ärzte nehmen an der „Vereinbarung über die qualifizierte ambulante Versorgung krebskranker Patienten“ (Onkologie-Vereinbarung) zwischen der AOK-Plus Sachsen-Thüringen und der Kassenärztlichen Vereinigung Sachsen teil. Dies erfordert ua. die Beschäftigung von onkologisch qualifiziertem Personal in ausreichender Anzahl.

4

Neben der Klägerin und einer Umzuschulenden waren im Jahr 2013 vier Arbeitnehmerinnen in der Praxis beschäftigt. Frau K war damals 53 Jahre alt und seit ca. 21 Jahren beschäftigt. Sie hat einen Abschluss als medizinisch-technische Fachassistentin für klinische Chemie. Im Labor der Beklagten führte sie mikrobiologische Untersuchungen sowie PSA- und Testosteron-Messungen durch und erstellte Spermiogramme. Zudem ist sie die Hygieneverantwortliche der Praxis und hat seit 2008 an diversen Schulungen auf diesem Gebiet teilgenommen. Des Weiteren besuchte sie seit 2010 Fortbildungen auf dem Gebiet der Onkologie. Frau P war damals 39 Jahre alt und seit ca. 20 Jahren in der Praxis beschäftigt. Sie ist ausgebildete Röntgenassistentin und verfügt über einen aktuellen Nachweis der Fachkunde im Strahlenschutz. Sie ist für das Qualitätsmanagement, die QM-Zertifizierungen und deren Umsetzung in der Praxis verantwortlich. Frau S war 44 Jahre alt und ebenfalls seit ca. 20 Jahren bei der Beklagten tätig. Sie kann eine abgeschlossene Ausbildung als medizinische Fachangestellte aufweisen und hat erfolgreich an einer onkologischen Qualifikation teilgenommen. Frau Pa war 27 Jahre alt und seit ca. 10 Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Sie ist medizinische Fachangestellte sowie Röntgenassistentin und ebenfalls onkologisch qualifiziert.

5

Ebenso wie ihre Kolleginnen war die Klägerin mit Terminverwaltung, Patientenannahme, Praxisorganisation und Verwaltungsarbeiten betraut. Sie führte selbständig Blutentnahmen durch und verabreichte Injektionen. Ob sie weitere Leistungen am Patienten erbracht hat, ist streitig. Zuletzt war sie überwiegend im Labor beschäftigt und führte dort - wie ihre Kollegin K - ua. mikroskopische und mikrobiologische Untersuchungen sowie PSA- und Testosteron-Messungen durch. Außerdem erstellte sie ebenfalls Spermiogramme. Bis einschließlich 2009 verfügte die Klägerin über den Nachweis der Fachkunde im Strahlenschutz und erbrachte selbständig Röntgenleistungen. In der Folgezeit wurde sie weiterhin mit Röntgenleistungen betraut. Ob sie diese dann noch selbständig oder unter der Aufsicht eines Strahlenschutzverantwortlichen erbrachte, ist streitig.

6

Ab dem Jahr 2008 wurde in mehreren Schritten durch Vereinbarungen der Kassenärztlichen Bundesvereinigung mit dem GKV-Spitzenverband die Abrechnung von Laborleistungen modifiziert (sog. Laborreform). Zum 1. Januar 2014 sollte als § 25 Abs. 4a eine Regelung in den Bundesmantelvertrag-Ärzte aufgenommen werden, wonach Laborleistungen nur an Fachärzte überwiesen werden dürfen, bei denen diese Leistungen zum Kern des Fachgebietes gehören. Dies ist bei den Gesellschaftern der Beklagten nicht der Fall. Sie entschlossen sich deshalb zu einer Umstrukturierung ihrer Praxis. Laborarbeiten sollten ab dem 1. Januar 2014 nur noch durch Frau K erbracht werden. Bei Bedarf sollten ggf. andere Labore in Anspruch genommen werden.

7

Das Arbeitsverhältnis der Klägerin kündigten die Gesellschafter der Beklagten mit Schreiben vom 24. Mai 2013 zum 31. Dezember 2013. Dieses lautet auszugsweise wie folgt:

        

„ …    

        

seit über 20 Jahren gehen wir nun beruflich gemeinsame Wege. Wir haben in dieser Zeit viel erlebt, auch manche Veränderung. Inzwischen bist Du pensionsberechtigt und auch für uns beginnt ein neuer Lebensabschnitt in der Praxis. Im kommenden Jahr kommen große Veränderungen im Laborbereich auf uns zu. Dies erfordert eine Umstrukturierung unserer Praxis.

        

Wir kündigen deshalb das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Frist zum 31. Dezember 2013.“

8

Zum 3. Januar 2014 stellte die Beklagte die 35-jährige Krankenschwester H ein. Diese hat keine Laborkenntnisse und wird nicht mit Tätigkeiten im Labor betraut. Ihr obliegt die medizinische und hygienische Grundversorgung der Patienten.

9

Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung vom 24. Mai 2013 gewandt und ihre Weiterbeschäftigung verlangt. Die Kündigung sei wegen unzulässiger Altersdiskriminierung unwirksam. Der Wortlaut des Kündigungsschreibens lasse eine Benachteiligung wegen des Alters vermuten, da darin auf ihre „Pensionsberechtigung“ abgestellt werde. Dafür spreche auch, dass betriebsbedingte Gründe für eine Kündigung nicht vorgelegen hätten. Die Patienten hätten die Laborleistungen meist privat bezahlt. Änderungen bei der gesetzlichen Krankenversicherung hätten daher nicht die behauptete Bedeutung. Die Beklagte könne nicht mit nur einer Mitarbeiterin im Labor auskommen. Frau H sei eingestellt worden, damit andere Arbeitnehmerinnen die im Labor anfallenden Arbeiten mit übernehmen könnten. Sie (die Klägerin) sei letztlich gegen Frau H ausgetauscht worden. Die Tätigkeiten, die jetzt Frau H ausführe, könne sie (die Klägerin) auch ohne Ausbildung als Krankenschwester erbringen. Dies habe sie früher schon unbeanstandet getan.

10

Die Altersdiskriminierung zeige sich auch dadurch, dass der jüngeren und nicht rentennahen Frau K nicht gekündigt wurde. Sie (die Klägerin) sei ohne weiteres mit Frau K vergleichbar. Deren Kenntnisse als Hygieneverantwortliche könne sie innerhalb einer eintägigen Fortbildung erlangen. Die onkologische Zusatzausbildung hätte auch ihr angeboten werden können. Sie (die Klägerin) sei nicht nur für die Laborarbeiten qualifiziert. So sei sie für Gesundheits- und Aging-Checks verantwortlich gewesen und habe dem jeweiligen Arzt bei Prostatabiopsien assistiert und diese Operationen vorbereitet. Auch sei sie - unstreitig - beim Röntgen eingesetzt worden und habe IV-Infusionen gesetzt. Unzutreffend sei, dass sie die Teilnahme an dem Kurs zur Erlangung der Fachkunde im Strahlenschutz abgelehnt habe. Diese sei ihr vielmehr unter Hinweis darauf, dass sie die Kosten für den Lehrgang aufgrund ihres Alters nicht mehr „einspielen“ werde, verweigert worden. Im Übrigen habe sie in den Jahren 2009 und 2012 an Fortbildungen teilgenommen. Ab Januar 2013 sei sie bei Weiterbildungen nicht mehr berücksichtigt worden.

11

Wegen der erlittenen Diskriminierung sei eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG in Höhe eines Bruttojahresgehalts von 20.436,00 Euro zu zahlen.

12

Die Klägerin hat daher vor dem Landesarbeitsgericht beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24. Mai 2013 mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 beendet wurde;

                          
        

2.    

die Beklagte zu verpflichten, sie für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu ungeänderten Arbeitsbedingungen als medizinisch-technische Assistentin weiter zu beschäftigen;

        

3.    

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Entschädigung in Höhe von 20.436,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

13

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass das Alter der Klägerin in keinem Zusammenhang mit der Kündigung stehe. Gegenteiliges könne dem Kündigungsschreiben nicht entnommen werden. Man sei lediglich bemüht gewesen, die betrieblich notwendige Kündigung freundlich und verbindlich zu formulieren. Bedingt durch die Laborreform sei mit einem Rückgang der abrechenbaren Laborleistungen ab 1. Januar 2014 um ca. 70 bis 80 % zu rechnen gewesen. In der Folge der deshalb getroffenen Entscheidung, die Labortätigkeiten nur noch durch eine Arbeitnehmerin ausführen zu lassen, sei der Arbeitsplatz der Klägerin entfallen. Diese sei mit den übrigen Mitarbeiterinnen nicht vergleichbar. Frau H sei wegen des Bedarfs einer ausgebildeten Krankenschwester eingestellt worden. Die Klägerin könne die von ihr ausgeübten Tätigkeiten nicht verrichten. Die Weiterbeschäftigung der übrigen Mitarbeiterinnen sei wegen deren Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen für die Fortführung der Praxis existentiell notwendig. Die Praxis benötige insbesondere onkologisch qualifizierte Schwestern und Röntgenassistentinnen.

14

Die Klägerin weise hingegen ein niedrigeres Qualifikationsniveau als ihre Kolleginnen auf, was sogar eine unterschiedliche Behandlung nach § 8 Abs. 1 AGG rechtfertigen würde. Bei den von der Klägerin durchgeführten Gesundheits- und Aging-Checks sowie dem Setzen von IV-Infusionen handle es sich um normale Arbeitsaufgaben. Bei Prostatabiopsien habe sie nicht assistiert. Selbständig Röntgen dürfe sie nicht mehr. Sie habe abgelehnt, den hierfür erforderlichen Nachweis der Fachkunde im Strahlenschutz im Jahr 2009 zu erneuern. Die von ihr vorgelegten Fortbildungsnachweise der Jahre 2009 und 2012 beträfen nur Fortbildungen bezüglich Notfälle, die mit dem normalen Betrieb nichts zu tun hätten. Die Qualifikation von Frau K als Hygieneverantwortliche könne sie nicht mit einer eintägigen Fortbildung erlangen. Hierfür sei die Absolvierung eines entsprechenden Sachkundelehrgangs mit Abschlussprüfung und der Besuch regelmäßiger Fortbildungsveranstaltungen erforderlich. Die Klägerin verfüge auch nicht über die onkologische Zusatzqualifikation von Frau K. Zudem habe diese mit einem Lebensalter von 53 Jahren und 21 Jahren Betriebszugehörigkeit eine erhebliche soziale Schutzwürdigkeit erreicht.

15

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision.

16

In der Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin mitgeteilt, dass sie seit dem 1. Juli 2014 Altersrente beziehe. Die Parteien haben anschließend den auf Weiterbeschäftigung gerichteten Antrag zu 2. für erledigt erklärt. Die Klägerin hat ferner mit Zustimmung der Beklagten den Antrag zu 1. um die Feststellung der Fortdauer des Arbeitsverhältnisses bis 30. Juni 2014 ergänzt.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision ist begründet. Die streitgegenständliche Kündigung ist wegen Altersdiskriminierung unwirksam. Auf einen anderen Beendigungstatbestand hat sich die Beklagte nicht berufen. Antragsgemäß war daher festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis bis 30. Juni 2014, dem Vortag des Rentenbeginns, fortbestand. Ob und ggf. in welcher Höhe ein Anspruch der Klägerin auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG gegeben ist, kann der Senat nicht selbst beurteilen. Die Sache war deshalb insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

18

I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch, soweit die Klägerin erstmals im Revisionsverfahren die Feststellung begehrt hat, dass das Arbeitsverhältnis bei Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung bis zum Ablauf des 30. Juni 2014 fortbestand.

19

1. Hierin liegt keine in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich unzulässige Klageänderung(vgl. hierzu BAG 16. April 2015 - 6 AZR 352/14 - Rn. 20; 10. März 2015 - 3 AZR 36/14 - Rn. 21). Es handelt sich inhaltlich um eine Beschränkung der Bestandsstreitigkeit. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den Kündigungstermin des 31. Dezember 2013 hinaus war durch den Weiterbeschäftigungsantrag schon Gegenstand des Berufungsverfahrens. Ein rechtskräftig ausgeurteilter Weiterbeschäftigungsantrag würde nämlich implizieren, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fortbestanden hat und bis dahin nicht durch andere, nach dem 31. Dezember 2013 wirkende Auflösungstatbestände beendet wurde. Nach einer Verurteilung zur Weiterbeschäftigung wäre der Beklagten der Einwand solcher Auflösungstatbestände verwehrt gewesen. Die Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag hätte daher vergleichbar einer allgemeinen Feststellungsklage insoweit zu einer Klärung der Bestandsfrage geführt, denn auch die allgemeine Feststellungsklage hat zum Gegenstand, ob das Arbeitsverhältnis über den durch eine Kündigung bestimmten Auflösungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung fortbestanden hat (vgl. zur Feststellungsklage BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 24). Indem die Klägerin den Weiterbeschäftigungsantrag für erledigt erklärt hat und den Bestand des Arbeitsverhältnisses nur noch bis 30. Juni 2014 festgestellt wissen will, hat sie ihre Klage bezüglich des Bestands ab dem 1. Juli 2014 zurückgenommen.

20

2. Die bezüglich des Zeitraums bis 30. Juni 2014 begehrte Feststellung weist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse auf. Von der Feststellung können weitere Ansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis, zB auf Zahlung von Annahmeverzugslohn, abhängen. Die angestrebte Gesamtbereinigung der Bestandsfrage rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses.

21

II. Die Feststellungsklage ist begründet. Über die Begründetheit der Entschädigungsklage kann noch nicht abschließend entschieden werden.

22

1. Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung vom 24. Mai 2013 hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 31. Dezember 2013 aufgelöst. Das Kündigungsschreiben lässt eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters vermuten (§ 22 AGG). Die Beklagte hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht bewiesen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Die Kündigung ist deshalb nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unwirksam.

23

a) Die streitgegenständliche Kündigung bedarf nicht der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG, da der Geltungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nach § 23 Abs. 1 KSchG unstreitig nicht eröffnet ist. Die Beklagte ist ein so genannter Kleinbetrieb. Es ist aber zu prüfen, ob die Kündigung gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstößt. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen(BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 14 f., BAGE 147, 60). Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um eine Kündigung während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder einen Kleinbetrieb handelt.

24

b) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Hierzu zählt auch das Lebensalter (BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 13). Das Benachteiligungsverbot bezieht sich auf unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

25

c) § 22 AGG trifft hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und durch § 1 AGG verbotenem Anknüpfungsmerkmal eine Beweislastregelung, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Person, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt und ggf. beweist, die diese Benachteiligung vermuten lassen (BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25 f. mwN). Dies gilt auch bei einer möglichen Benachteiligung durch eine ordentliche Kündigung, die nicht den Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes genügen muss (vgl. BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 41, BAGE 147, 60; ErfK/Schlachter 15. Aufl. § 2 AGG Rn. 17; Günther/Frey NZA 2014, 584, 585). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158). Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund „Bestandteil eines Motivbündels“ ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG 18. September 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 22; 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25). Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, aaO).

26

d) Hiervon ausgehend ist eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin durch die Kündigung vom 24. Mai 2013 wegen ihres Lebensalters zu vermuten.

27

aa) Die Klägerin wurde jedenfalls im Verhältnis zu ihrer Kollegin K durch die streitgegenständliche Kündigung weniger günstig behandelt, denn dieser wurde nicht gekündigt. Beide befanden sich aufgrund ihrer Tätigkeit im Labor der Beklagten in einer vergleichbaren Situation, denn sie verrichteten dort vergleichbare Tätigkeiten. Beide führten mikroskopische und mikrobiologische Untersuchungen sowie PSA- und Testosteron-Messungen durch. Zudem erstellten beide Spermiogramme. Dies ist ausreichend für die Annahme einer vergleichbaren Situation iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Beide sind unstreitig für die Tätigkeiten im Labor qualifiziert. Die von der Beklagten hervorgehobenen zusätzlichen Qualifikationen von Frau K stehen nicht im Zusammenhang mit dem durch die Laborreform angeblich erforderlichen Personalabbau. Nach dem Vortrag der Beklagten war ab dem 1. Januar 2014 mit einem erheblichen Rückgang des Arbeitsanfalls im Labor zu rechnen. Dies bezieht sich auf die Tätigkeiten, welche sowohl die Klägerin als auch Frau K verrichteten.

28

bb) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, der Hinweis auf die „Pensionsberechtigung“ der Klägerin im Kündigungsschreiben vom 24. Mai 2013 lasse gemäß § 22 AGG vermuten, dass das Alter der Klägerin jedenfalls auch ein Motiv für die Kündigung war und die Klägerin die weniger günstige Behandlung unmittelbar wegen ihres Alters erfahren hat.

29

(1) Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nichtüberzeugung der Tatsachengerichte von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen dem verpönten Merkmal und einem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BAG 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 30; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37).

30

(2) Wird ein Arbeitnehmer wegen der Möglichkeit des Bezugs einer Rente wegen Alters weniger günstig behandelt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation, liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor(vgl. zu Art. 1 iVm. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der RL 2000/78/EG EuGH 12. Oktober 2010 - C-499/08 - [Andersen] Rn. 23 f., Slg. 2010, I-9343).

31

(3) Mit dem Landesarbeitsgericht ist hier eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Lebensalters und damit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu vermuten. Das Kündigungsschreiben führt an, die Klägerin sei „inzwischen pensionsberechtigt“. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass damit das Alter der Klägerin in Bezug genommen wird, denn mit dieser Formulierung wird offensichtlich auf die - zumindest in absehbarer Zeit - bestehende Möglichkeit der Beanspruchung gesetzlicher Altersrente hingewiesen. Diese setzt nach den §§ 35 ff. SGB VI bei jedem Tatbestand ein Mindestalter voraus. Die Möglichkeit des Bezugs von Altersrente ist daher untrennbar mit dem Alter verbunden. Das Landesarbeitsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt, dass es unwahrscheinlich sei, dass die „Pensionsberechtigung“ und damit das Alter der Klägerin für die Kündigungsentscheidung keine Rolle gespielt habe. Durch die Verwendung des Wortes „deshalb“ im zweiten Absatz des Schreibens habe zwar wohl nur eine Verbindung zwischen der Kündigung und der Umstrukturierung der Praxis aufgrund der Veränderungen im Laborbereich hergestellt werden sollen. Gleichwohl sei nicht zu erkennen, dass der Hinweis auf die „Pensionsberechtigung“ allein der Tatsache geschuldet gewesen sein soll, die betrieblich notwendige Kündigung freundlich und verbindlich zu formulieren. Hierfür hätte es ausgereicht die Leistungen und Verdienste der Klägerin in den Vordergrund zu rücken. Dieses Verständnis des Kündigungsschreibens begegnet keinen revisionsrechtlich relevanten Bedenken. Es entspricht vielmehr der naheliegenden Einschätzung, dass mit der angeführten „Pensionsberechtigung“ die soziale Absicherung der Klägerin in den Vordergrund gestellt werden sollte, um die mit der Kündigung verbundenen Härten für die Klägerin zu relativieren. Dies spricht dafür, dass das Lebensalter bei der Kündigungsentscheidung berücksichtigt wurde.

32

cc) Die Beklagte hat nicht iSd. § 22 AGG bewiesen, dass entgegen dieser Vermutung kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

33

(1) Besteht eine Benachteiligungsvermutung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Auch hierfür gilt § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO, allerdings mit dem Beweismaß des so genannten Vollbeweises(BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 40). Bei einer wegen des Alters vermuteten Benachteiligung ist die Darlegung und ggf. der Beweis von Tatsachen erforderlich, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der weniger günstigen Behandlung geführt haben, und dass in dem Motivbündel das Alter keine Rolle gespielt hat (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 34).

34

(2) Die Beklagte hat behauptet, dass der Klägerin ausschließlich wegen ihres im Verhältnis zu ihren Kolleginnen niedrigeren Qualifikationsniveaus gekündigt worden sei. Die Klägerin hat dies bestritten. Da sich die Beweisangebote der Beklagten nur auf die jeweiligen Qualifikationen der Mitarbeiterinnen und die betrieblichen Anforderungen beziehen, konnte die Beklagte nicht beweisen, dass die Rentenberechtigung der Klägerin und damit ihr Alter bei der Kündigungsentscheidung keine Rolle gespielt hat. Die angenommene Altersversorgung der Klägerin kann auch bei Bestehen der angeführten Qualifikationsunterschiede ein weiteres Motiv für die Kündigung der Klägerin gewesen sein. Dies gilt auch hinsichtlich der Aussage des Gesellschafters O im Rahmen seiner informatorischen Befragung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht. Er hat erklärt, der Klägerin wäre auch dann gekündigt worden, wenn sie erst 55 Jahre alt gewesen wäre. Auch damit wurde kein Vollbeweis bezüglich der behaupteten Irrelevanz des Alters der Klägerin bei der Kündigungsentscheidung geführt. Die Rentennähe der Klägerin kann die Kündigungsentscheidung bestärkt haben. Hierauf hat das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen („willkommener Anlass“).

35

e) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die zu vermutende unterschiedliche Behandlung der Klägerin wegen des Alters nicht nach § 10 AGG zulässig.

36

aa) Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist nach § 10 Satz 1 AGG zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Gemäß § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) in das nationale Recht (BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, BAGE 147, 279). Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nationale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) auszulegen (vgl. BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 17; 14. März 2012 - 7 AZR 480/08 - Rn. 30). Dieser hat darauf erkannt, dass legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung solche aus dem Bereich „Sozialpolitik“ sind (vgl. EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge] Rn. 81, Slg. 2011, I-8003; BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89). Ziele, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift bei der Verfolgung der genannten sozialpolitischen Ziele den Arbeitgebern einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt (EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Eine unabhängig von Allgemeininteressen verfolgte Zielsetzung eines einzelnen Arbeitgebers kann aber keine Ungleichbehandlung rechtfertigen.

37

bb) Derjenige, der sich auf die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters nach § 10 Satz 1 AGG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Vorliegens eines legitimen Ziels im Sinne dieser Vorschrift(BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 50; vgl. auch BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 34, BAGE 147, 89; 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 39, BAGE 133, 265).

38

cc) Die Beklagte hat zur Rechtfertigung der anzunehmenden Ungleichbehandlung der Klägerin vor dem Landesarbeitsgericht nur angeführt, dass diese im Verhältnis zu den anderen Mitarbeiterinnen weniger qualifiziert und deren (zusätzliche) Qualifikationen für den Betrieb der Praxis erforderlich seien. Damit hat sie kein im Allgemeininteresse bestehendes Ziel benannt, sondern lediglich ihr eigenes Interesse an möglichst hoch qualifiziertem Personal in den Vordergrund gestellt. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, dass die Beklagte ein legitimes Ziel verfolgt habe, weil sie andere Arbeitnehmer, insbesondere Frau K, welche mangels „Pensionsberechtigung“ und wegen unter Umständen längerer Arbeitslosigkeit sozial schutzbedürftiger seien, vor der Kündigung habe schützen wollen, entspricht dies nicht dem Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen. Die Revision rügt diesbezüglich zu Recht einen Verstoß gegen § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Beklagte hat die soziale Schutzbedürftigkeit von Frau K im Verhältnis zur Klägerin nicht thematisiert, sondern nur darauf hingewiesen, dass auch Frau K mit einem Lebensalter von 53 Jahren und 21 Jahren Betriebszugehörigkeit eine erhebliche soziale Schutzwürdigkeit erreicht habe. Es wurde aber nicht behauptet und konkret belegt, dass Frau K trotz ihrer hervorgehobenen Qualifikation wegen ihres Alters Schwierigkeiten haben würde, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Es wurde auch nicht die „Pensionsberechtigung“ der Klägerin einer angenommenen Schutzbedürftigkeit von Frau K gegenübergestellt. Dies gilt auch bezüglich der anderen Arbeitnehmerinnen. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Beurteilung ein von der Beklagten nicht behauptetes Ziel zugrunde gelegt und damit den Prozessstoff fehlerhaft gewürdigt. Zwar waren die Sozialdaten der Beschäftigten Teil des Parteivortrags. Aus diesen darf seitens des Gerichts aber keine mögliche soziale Zielsetzung zu Gunsten der insoweit darlegungsbelasteten Partei abgeleitet werden. Soweit die Beklagte nunmehr mit der Revisionserwiderung die Auffassung des Landesarbeitsgerichts bestätigt, ist dies als neuer Tatsachenvortrag im Revisionsverfahren unbeachtlich (§ 559 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt für die erstmals im Revisionsverfahren behauptete Zielsetzung einer ausgewogenen Personalstruktur und Personalplanung zur Sicherung des Erhalts der anderen Arbeitsplätze.

39

dd) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts und der Beklagten hat der Gesetzgeber die Möglichkeit eines (zeitnahen) Rentenbezugs auch nicht nach § 10 Satz 3 Nr. 5 und 6 AGG als generell zulässiges Differenzierungskriterium angesehen. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gilt gerade nicht für Kündigungen („ohne Kündigung“). Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung kann daher nicht herangezogen werden (vgl. zur Wirksamkeit von Altersgrenzen BAG 12. Juni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 33 f. mwN). § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG bezieht sich auf die Ausgestaltung von Sozialplänen. Diese kommen nur bei einer wirksamen Kündigung zum Tragen (vgl. zu ihrer Überbrückungsfunktion BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 23 mwN).

40

ee) Soweit das Landesarbeitsgericht anführt, die Kündigung entspreche sogar den Anforderungen an eine nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorzunehmende Sozialauswahl, kann dahingestellt bleiben, ob dies zutreffend ist. Die Zulässigkeit der Berücksichtigung einer altersbedingten Rentennähe im Rahmen dieser Sozialauswahl ist umstritten (vgl. AR/Kaiser 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 205 mwN unter Hinweis auf § 8 Abs. 1 ATZG und § 41 SGB VI). Dessen ungeachtet kann aus der Vereinbarkeit einer Sozialauswahl mit den Vorgaben des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht geschlossen werden, es liege keine unzulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vor. Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind vielmehr im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten (BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 30 f., BAGE 147, 89; 20. Juni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 36 f., BAGE 145, 296; 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 47, BAGE 140, 169; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BAGE 128, 238). Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes hat die Prüfung - wie dargelegt - ohnehin unmittelbar am Maßstab des Benachteiligungsverbots des § 7 Abs. 1 AGG zu erfolgen.

41

f) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dies wäre der Fall, wenn die unterschiedliche Behandlung der Klägerin wegen beruflicher Anforderungen iSd. § 8 Abs. 1 AGG zulässig wäre. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dies aber nicht der Fall. Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist(vgl. hierzu BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 34 ff., BAGE 148, 158). Die Beklagte hat bezüglich keiner der in der Praxis anfallenden Tätigkeiten behauptet, dass diese ab einem bestimmten Alter nicht mehr verrichtet werden könnten. Die genannten Anforderungen an die Qualifikation der Beschäftigten sind unabhängig von deren Lebensalter.

42

g) Der Senat kann über die Kündigungsschutzklage nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden. Die ungeklärten Fragen bezüglich der tatsächlichen Auswirkungen der Laborreform und der Qualifikationsunterschiede sind nicht entscheidungserheblich. Aus demselben Grund kann offenbleiben, ob die Klägerin letztlich gegen Frau H ausgetauscht wurde.

43

2. Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen begründet. Das Arbeitsverhältnis bestand bis 30. Juni 2014 fort. Die Beklagte hat keinen vorher wirkenden Beendigungstatbestand angeführt. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich.

44

3. Hinsichtlich des Antrags auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG war das Urteil des Landesarbeitsgerichts nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zusteht, kann noch nicht festgestellt werden. Das Landesarbeitsgericht hat keinen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot erkannt und demnach konsequenterweise die für einen Entschädigungsanspruch erforderlichen Tatsachenbewertungen unterlassen. Hängt zudem die Höhe des etwaigen Entschädigungsanspruchs - wie hier - von einem Beurteilungsspielraum ab, ist die Bemessung des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters (vgl. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 31, BAGE 148, 158; 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 49; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 58; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 64).

45

III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge    

        

    Krumbiegel     

        

        

        

    Augat     

        

    M. Jostes    

                 

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

1.
die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
2.
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
3.
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
4.
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
5.
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
6.
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.