Landesarbeitsgericht München Urteil, 20. Apr. 2016 - 11 Sa 983/15

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

3. Der Streitwert des Verfahrens wird festgesetzt auf € 10.038,41.

Die Parteien streiten nach einem zu Gunsten des Klägers beendeten Kündigungsrechtsstreit über Resturlaub aus dem Jahr 2013, der vom Kläger erstmals im Februar 2014 geltend gemacht wurde.

Der Kläger war seit 01.08.1987 bei der Konzerngesellschaft der Beklagten beschäftigt und wechselte mit Wirkung zum 01.02.2009 zur Beklagten in B-Stadt. Die durchschnittliche monatliche Vergütung des Klägers betrug zuletzt rund 7.250,- Euro brutto. Der Kläger ist außertariflicher Mitarbeiter, sein jährlicher Urlaubsanspruch beträgt 30 Arbeitstage. Bei der Beklagte existiert ein „Merkblatt über Erholungsurlaub“ vom Oktober 2012 (Bl. 77 d.A.). Darin heißt es unter „I. Geltungsbereich“:

„Der Anspruch auf Erholungsurlaub richtet sich in erster Linie nach den jeweiligen Bestimmungen des Tarifvertrages und des Dienstvertrages sowie nach dem Bundesurlaubsgesetz. Dieses Merkblatt gibt ergänzende Hinweise für

- Fragen, die nicht tarifvertraglich geregelt sind Mitarbeiter, für die die Tarifbestimmungen nicht gelten (insbesondere ÜTMitarbeiter).

(…).“

Unter „V. Erlöschen, Übertragung, Vorgriff“ heißt es unter „1. Grundsätze“:

„Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr. Der Urlaub soll grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden, anderenfalls erlischt der Urlaubsanspruch grundsätzlich am 31.12., soweit keine Übertragung ins nächste Urlaubsjahr erfolgt.

Ist die Gewährung des Urlaubs im laufenden Kalenderjahr entweder aus dringenden betrieblichen Gründen oder aus in der Person des Mitarbeiters liegenden Gründen nicht möglich (Krankheit), wird der Urlaub in das erste Kalendervierteljahr (bis 31.3.) des Folgejahres übertragen. Liegen die Voraussetzungen tatsächlich vor, bedarf es keines Antrags bzw. keiner Vereinbarung der Übertragung.

(…).“

Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 25.02.2011 eine Änderungskündigung zum 30.09.2011 aus, die der Kläger nicht unter Vorbehalt annahm. Im Rahmen des vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzverfahrens wurde mit Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 14.11.2013 festgestellt, dass die Kündigung bzw. die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen unwirksam war. Die Revision wurde nicht zugelassen. Im Kalenderjahr 2013 nahm und beantragte der Kläger keinen Urlaub. Erstmals mit E-Mail vom 06.02.2014 (Bl. 56 d.A.) wandte sich der Kläger an die Beklagte und beantragte, seinen Resturlaub von 2013 vom 17.02.2014 bis 28.03.2014 zu nehmen. Hierauf antwortete der Vorgesetzte des Klägers mit E-Mail vom 10.02.2014 (Bl. 57 d.A.) und wies u.a. darauf hin, dass die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht rechtskräftig sei. Weiter führte der Vorgesetzte aus:

„Über Ihre organisatorischen Fragen und das weitere Vorgehen, wie (…) und auch der Genehmigung von Urlaub können wir erst nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens entscheiden. (…).“

Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers von Dezember 2014 und nochmals mit E-Mail vom 09.02.2015 (Bl. 58 d.A.) beantragte der Kläger, den Jahresurlaub 2013 im Zeitraum 16.02.2015 bis 27.03.2015 nehmen zu können. Mit Schreiben vom 13.01.2015 (Bl. 59 d.A.) und E-Mail vom 12.02.2015 lehnte die Beklagte den Urlaubsanspruch ab mit Hinweis darauf, dass dieser mit Ablauf des 31.12.2013 verfallen sei. Sie wies den Kläger jedoch darauf hin, dass dem gewünschten Urlaubszeitraum nichts entgegenstünde, der Kläger Urlaubstage aus 2015 bzw. Resturlaub aus 2014 nehmen könne.

Mit seiner am 31.03.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Gewährung hilfsweise die Feststellung von 30 Urlaubstagen aus 2013.

Der Kläger beruft sich zunächst auf ein „Merkblatt über Erholungsurlaub“ - ohne Kopf -vom 02.07.1990 (Bl. 61d.A.). Dieses sei von der Beklagten veröffentlicht worden; er habe es von seinem Prozessbevollmächtigten erhalten. Hierin sei geregelt, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub sich in erster Linie nach den jeweiligen Tarifbestimmungen richte. Grundsätzlich erlösche der Jahresurlaub im Übrigen erst am 31.3. des Folgejahres, soweit Urlaub nicht genommen worden sei. Dieses Merkblatt stelle eine Gesamtzusage dar, mit dem die Beklagte die Rechte ihrer Beschäftigten erweitert habe. Der Kläger habe damit im Februar 2014 rechtzeitig seinen Erholungsurlaub aus dem Jahr 2013 beantragt. Die Neufassung des Merkblattes aus dem Jahr 2012 stehe dem Anspruch nicht entgegen. Das Merkblatt aus 1990 enthalte keinen Änderungsvorbehalt. Die Änderung bleibe damit ohne Wirkung für den Kläger. Letztlich komme es auf das Merkblatt „Erholungsurlaub“ aus dem Jahr 1990 nicht an. Der Urlaub sei bereits von Gesetzes wegen gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BurlG auf das erste Quartal des Folgejahres übertragen worden, da ein dringender betrieblicher Grund für die Übertragung seit Verkündung des LAG-Urteils vom 14.11.2013 vorgelegen habe. Die Beklagte habe selbst ausgeführt, Urlaub könne nicht gewährt werden, weil eine Entscheidung über Rechtsmittel noch nicht getroffen worden sei. Außerdem habe der Kläger wie im Falle der Arbeitsunfähigkeit gar keine Möglichkeit gehabt, noch im Jahr 2013 Urlaub zu beantragen und zu nehmen, da das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist vorläufig beendet gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Urlaub aus dem Jahr 2013 von 30 Arbeitstagen zu gewähren.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass der Kläger aus dem Kalenderjahr 3013 einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Urlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2013 sei verfallen. Der Kläger hätte trotz des noch anhängigen Kündigungsschutzverfahrens seinen Urlaub aus dem Jahr 2013 vor Ablauf des Jahres geltend machen müssen. Es gebe weder persönliche noch betriebliche Gründe für eine Übertragung des Urlaubs auf das Jahr 2014, Das vom Kläger vorgelegte Merkblatt über Erholungsurlaub vom 02.07.1990 enthalte keine Firmenbezeichnung. Bei der Beklagten sei es nicht bekannt. Unklar sei auch, warum es bei der Beklagten zur Anwendung kommen solle. Darüber hinaus sei der Kläger erst zum 01.02.2009 eingestellt worden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 22.10.2015 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist weder in ihrem Hauptantrag noch im Hilfsantrag begründet.

I.

Der Kläger hat trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses keinen Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2013 mehr. Sowohl sein Hauptantrag als auch der Feststellungsantrag gehen daher ins Leere.

1. Urlaub muss grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden, § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG. Nachdem der Kläger im Jahr 2013 weder Urlaub beantragt noch genommen hat, ist der Anspruch mit Ablauf des 31.12.2013 grundsätzlich erloschen.

2. Ein Übertragungsgrund lag nicht vor.

a) Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BurlG ist eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr nur statthaft, wenn dringenden betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Entsprechendes ergibt sich auch aus dem Merkblatt über Erholungsurlaub aus dem Jahr 2012, so dass im Hinblick auf den Übertragungstatbestand dahin stehen kann, ob das gesetzliche Urlaubsregime zwischen den Parteien durch dieses Merkblatt überhaupt zugunsten des Klägers abgeändert wurde.

b) Ein dringender betrieblicher Grund ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte nach Verkündung des LAG-Urteils im Jahr 2013 noch die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde prüfen wollte und daher im Februar 2014 noch nicht über den Urlaubsantrag vom 06.02.2014 des Klägers entscheiden wollte. Die Argumentation des Klägers, der dringende betriebliche Grund für eine Übertragung habe vor dem Hintergrund der LAG-Entscheidung aus November 2013 bereits im Jahr 2013 vorgelegen, so dass es automatisch zu einer Übertragung gekommen sei, geht daher ins Leere. Die Beklagte hätte unabhängig von der Frage, ob noch eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden sollte, über einen rechtzeitig im Jahr 2013 gestellten Urlaubsantrag entscheiden können, ohne dass dringende betriebliche Gründe dem entgegengestanden hätten. Insbesondere liegt im Führen eines Kündigungsrechtsstreit kein dringender (betrieblicher) Übertragungsgrund (siehe hierzu unter c))

c) Ein Übertragungstatbestand liegt auch nicht darin, dass die Parteien einen Kündigungsrechtsstreit geführt haben. Hierbei kann dahin stehen, ob es sich insoweit um einen persönlichen oder betrieblichen Übertragungsgrund handelt. Anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen. Entgegen der Ansicht des Klägers gibt auch die reformierte Rechtsprechung des BAG im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Schultz-Hoff (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) keinen Anlass, § 7 Abs. 3 Satz 1 bis Satz 3 BUrlG zugunsten des Klägers einschränkend anzuwenden (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 13.12.2011, Az.: 9 AZR 420/10). Mit Ablauf der Kündigungsfrist wird der Arbeitnehmer zwar von der Pflicht zum Angebot seiner weiteren Arbeitsleistung zunächst frei; im Falle einer unwirksamen Kündigung besteht das Arbeitsverhältnis jedoch rechtlich fort, so dass der Arbeitgeber auf einen rechtzeitig gestellten Antrag des Arbeitnehmers auch (vorsorglich) Urlaub gewähren könnte. Ein solcher Antrag ist auch nicht entbehrlich. Weder einer ordentlichen noch einer außerordentlichen Kündigung kann ohne weiteres der Inhalt beigemessen werden, der Arbeitgeber werde, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache, die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern. Dass der gekündigte Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist seine Arbeit seinerseits nicht weiter anbieten muss, da in der Kündigung die Ablehnung auch künftiger Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber zu sehen ist, hindert den Arbeitgeber jedoch nicht daran, im Rahmen eines Kündigungsrechtstreits geltend gemachte Urlaubsansprüche durch ausdrückliche Freistellung jedenfalls vorsorglich zu erfüllen.

d) Eine Übertragung des Urlaubs aus 2013 ins erste Quartal 2014 ergibt sich auch nicht aus dem „Merkblatt über Erholungsurlaub“ vom 02.07.1990. Das Merkblatt aus dem Jahr 1990, das die Urlaubsübertragungsansprüche des Klägers erweitert haben könnte, findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Die Beklagte hat die Anwendbarkeit des Merkblattes bestritten. Der Kläger konnte nicht substantiiert darlegen und unter Beweis stellen, dass es für die Mitarbeiter der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum Anwendung fand.

e) Der Kläger kann sich auch nicht auf die E-Mail seines Vorgesetzten vom 10.02.2014 stützen. Der Erklärung ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte eine Übertragung des Urlaubs anerkannt hat. Es kommt lediglich zum Ausdruck, dass über den Urlaubsantrag aktuell keine Entscheidung ergehen sollte.

II.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO.

2. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes erfolgt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG in Höhe von 10.038,46 Euro (€ 7.250,- x 3 Monate: durch 65 Tage x 30).

IV.

Gegen dieses Urteil ist für die nicht beschwerte Beklagte kein Rechtsmittel gegeben. Der Kläger kann gegen dieses Urteil nach Maßgabe der nachfolgenden RechtsmittelbelehrungBerufung einlegen. Im Einzelnen gilt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. März 2010 - 7 Sa 220/10 - aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg - Kammer Coburg - vom 20. Mai 2009 - 3 Ca 61/06 C - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisions- und des Berufungsverfahrens zu tragen.

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung -, aus den Jahren 2005 und 2006 resultierenden Urlaub abzugelten.

2

Zwischen den Parteien bestand im Zeitraum vom 1. September 2004 bis zum 30. November 2007 ein Arbeitsverhältnis. Der Beklagte beschäftigte die Klägerin als Buchhalterin in Teilzeit. Die Klägerin erbrachte ihre Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche und erzielte ein monatliches Bruttoeinkommen iHv. 900,00 Euro. Die Klägerin hatte Anspruch auf 31 Tage Jahresurlaub.

3

Der Beklagte meldete die Klägerin mit Wirkung zum 30. November 2005 bei der für die Klägerin zuständigen Krankenkasse mit der Begründung ab, er habe das Arbeitsverhältnis gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt stand der Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Urlaubsanspruch von 24,5 Tagen zu.

4

Im Zeitraum vom 30. November 2005 bis zum 15. Januar 2006 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

5

Im Januar 2006 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

6

In der Zeit vom 16. Februar bis zum 8. Juni 2006, vom 18. November bis zum 1. Dezember 2006 und vom 12. April bis zum 20. April 2007 war die Klägerin erneut arbeitsunfähig erkrankt.

7

Mit rechtskräftigem Teilurteil vom 16. Mai 2007 gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt.

8

Im Zeitraum vom 22. Oktober bis zum 3. Dezember 2007 war die Klägerin wiederum arbeitsunfähig erkrankt.

9

Das Arbeitsverhältnis endete mit Wirkung zum 30. November 2007.

10

Der Beklagte gewährte der Klägerin weder im Jahr 2006 noch im Jahr 2007 Erholungsurlaub.

11

Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007, der dem Beklagten am 6. Dezember 2007 zugestellt worden ist, verlangte die Klägerin von dem Beklagten ua., Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 abzugelten.

12

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Urlaubsanspruch sei nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Wegen der Behauptung des Beklagten, er habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt, sei es ihr aufgrund von Umständen, die sie nicht zu vertreten habe, unmöglich gewesen, den Urlaub zu nehmen.

13

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.305,47 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Dezember 2007 zu zahlen.

14

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin verlange, seien gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage ua. hinsichtlich der Urlaubsabgeltung stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte, die Entscheidung des Arbeitsgerichts wiederherzustellen.

16

Die zulässige Revision ist begründet. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, hat das Landesarbeitsgericht das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht abgeändert und den Beklagten verurteilt, Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 in Höhe von insgesamt 55,5 Tagen abzugelten. Der Klägerin steht der erhobene Zahlungsanspruch nicht zu.

17

I. Die Klage ist - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - im Umfang der Anfechtung unbegründet. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Abgeltung von Urlaubsansprüchen aus den Jahren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Diese Urlaubsansprüche bestanden bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2007 nicht mehr.

18

1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaub abzugelten, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG).

19

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte habe 55,5 Arbeitstage Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Bis zum 30. November 2007, dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis der Parteien endete, seien die Urlaubsansprüche nicht verfallen. Mit der Behauptung, er habe das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 30. November 2005 wirksam gekündigt, habe der Beklagte den Urlaubsanspruch der Klägerin in Abrede gestellt. Der Klägerin sei es deshalb aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen unmöglich gewesen, den Urlaub zu nehmen. Der Streitfall sei mit dem Fall vergleichbar, dass ein Arbeitnehmer infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit daran gehindert sei, seinen Urlaubsanspruch innerhalb der gesetzlichen Verfallszeiträume zu realisieren.

20

3. Das ist unzutreffend. Die Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2005 und 2006 sind spätestens mit Ablauf des 31. März 2007 verfallen.

21

a) Mangels abweichender arbeits- oder tarifvertraglicher Regelungen bindet § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG den Urlaubsanspruch an das Urlaubsjahr(so grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 39, 53). Der Urlaubsanspruch verfällt am Ende des Urlaubsjahres, wenn nicht einer der in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG genannten Übertragungsgründe vorliegt(vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 1 a der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Bestehen dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe, wird der Urlaub ipso iure auf die ersten drei Monate des Folgejahres übertragen (BAG 24. März 2009 -  9 AZR 983/07  - Rn. 52, BAGE 130, 119). In diesem Fall verlangt § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, dass der Arbeitgeber den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewährt, damit eine zeitnahe Erholung des Arbeitnehmers gewährleistet ist(vgl. BAG 9. August 2011 -  9 AZR 425/10  - Rn. 19, NZA 2012, 29). Nimmt der Arbeitnehmer den übertragenen Urlaub nicht bis zum 31. März, verfällt der Urlaubsanspruch. Eine Ausnahme hat der Senat im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179) für die Fälle anerkannt, in denen es dem Arbeitnehmer aufgrund von ihm nicht zu vertretender Umstände unmöglich gewesen ist, den Urlaub vor Ablauf des Übertragungszeitraums zu nehmen (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18 f., BAGE 134, 196 ).

22

b) Diesen Grundsätzen zufolge ist der Urlaubsanspruch, dessen Abgeltung die Klägerin verlangt, teilweise mit Ablauf des 31. Dezember 2006, im Übrigen mit Ablauf des 31. März 2007 verfallen.

23

aa) Nach den unangefochtenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Klägerin am 30. November 2005 Anspruch auf 24,5 Arbeitstage Urlaub. Da die Klägerin im Zeitraum vom 30. November 2005 bis zum 15. Januar 2006 arbeitsunfähig erkrankt war, wurde dieser Urlaubsanspruch in das Jahr 2006 übertragen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Ist es dem Arbeitnehmer aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unmöglich, seinen Urlaub am Jahresende zu nehmen, liegt ein Übertragungsgrund in der Person des Arbeitnehmers vor. Denn der Arbeitgeber ist aus Rechtsgründen gehindert, dem aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von der Arbeitsverpflichtung bereits befreiten Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen. Urlaub und Arbeitsunfähigkeit schließen sich gegenseitig aus (vgl. BAG 29. Juli 2003 - 9 AZR 270/02 - zu B I 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 107, 124).

24

bb) Zu dem übertragenen Urlaubsanspruch (24,5 Arbeitstage) trat am 1. Januar 2006 der Anspruch auf Urlaub für das Urlaubsjahr 2006 (31 Arbeitstage). Der Urlaubsanspruch der Klägerin belief sich demnach zu Beginn des Jahres 2006 auf 55,5 Arbeitstage.

25

cc) Der aus dem Jahr 2005 übertragene Urlaub (24,5 Arbeitstage) bestand ungeachtet des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bestimmten Übertragungszeitraums über den 31. März 2006 fort. Denn die Klägerin war ohne ihr Verschulden daran gehindert, den übertragenen Urlaub zu nehmen. Ursächlich hierfür war ihre krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 16. Februar bis zum 8. Juni 2006. Der Klägerin kann dabei nicht entgegengehalten werden, sie hätte ihren Resturlaub aus dem Jahr 2005 während der Zeit ihrer Arbeitsfähigkeit vom 16. Januar 2006 bis zum Beginn der erneuten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 16. Februar 2006 nehmen können. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, nach Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit im Übertragungszeitraum unmittelbar Urlaub zu nehmen. Dies würde den Übertragungszeitraum von drei Monaten des Folgejahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unzulässig verkürzen. Er darf vielmehr für die Festlegung der zeitlichen Lage seines Urlaubs diesen Zeitraum voll ausschöpfen. Diese Grundsätze gelten auch für den arbeitsvertraglichen Mehrurlaub. Es ist deshalb rechtlich nicht erheblich, ob es sich dabei um einen Teil des gesetzlichen Mindesturlaubs oder aber um arbeitsvertraglichen Mehrurlaub handelte. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten weder arbeits- noch tarifvertragliche Regelungen, wonach der übergesetzliche Mehrurlaub anderen Regeln als der durch § 3 Abs. 1 BUrlG garantierte Mindesturlaub folgen soll(vgl. zu tariflichen Regelungen: BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 34, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

26

dd) Am 31. Dezember 2006 verfiel ein Teil des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG; im Übrigen wurde er auf das Urlaubsjahr 2007 übertragen und verfiel später.

27

(1) Vom Ende des Jahres 2006 gerechnet, war der Anspruch auf Urlaub im Umfang von 44,5 Arbeitstagen erfüllbar, da der Gewährung keine Hindernisse entgegenstanden. In diesem Umfang verfiel der Urlaubsanspruch.

28

Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres (vgl. BAG 24. November 1992 - 9 AZR 549/91 - zu 2 der Gründe, AP BUrlG § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102). Dies gilt auch im Falle einer langwierigen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr so rechtzeitig gesund und arbeitsfähig wird, dass er in der verbleibenden Zeit seinen Urlaub nehmen kann (vgl. BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 20, NZA 2012, 29).

29

(2) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts gilt dies unbeschadet des Umstands, dass die Parteien in den Jahren 2006 und 2007 einen Bestandsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Bamberg führten. Insbesondere gibt die reformierte Rechtsprechung des Senats im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Schultz-Hoff (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) keinen Anlass, § 7 Abs. 3 Satz 1 bis Satz 3 BUrlG zugunsten der Klägerin einschränkend anzuwenden.

30

(a) Im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) hat der Senat in seiner Entscheidung vom 24. März 2009 ( BAG - 9 AZR 983/07 - BAGE 130, 119) angenommen, § 7 Abs. 3 BUrlG sei dahingehend fortzubilden, dass Urlaub, den ein Arbeitnehmer wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit weder im Urlaubsjahr noch innerhalb des Übertragungszeitraums habe nehmen können, nicht verfalle. Danach wirkt sich die verbindliche Auslegung, die Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie durch den Gerichtshof der Europäischen Union gefunden hat(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Slg. 2009, I-179), auf das deutsche Urlaubsrecht aus. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums fortbestand, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

31

(b) Die Voraussetzungen, unter denen der Senat eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung befürwortet, liegen im Streitfall nicht vor. Unabhängig davon, dass die Parteien in den Jahren 2006 und 2007 einen Bestandsrechtsstreit führten, war es der Klägerin möglich, Urlaub zu nehmen.

32

Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand, wie das Arbeitsgericht mit Teilurteil vom 16. Mai 2007 feststellte, über den 30. November 2005 ungekündigt fort und endete erst mit Ablauf des 30. November 2007. Der Arbeitgeber ist - anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen. Dies gilt nach bisheriger Senatsrechtsprechung unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 14, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119).

33

(3) Der Senat ist nicht gehalten, den Gerichtshof der Europäischen Union insoweit um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die Art. 267 Abs. 3 AEUV die Vorlagepflicht knüpft, liegen nicht vor.

34

(a) Gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen ua. der Organe und Einrichtungen der Union. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

35

(b) Der Gerichtshof hat mehrfach betont, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie stehe einer nationalen Regelung nicht entgegen, die den Verlust des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums bestimmt, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 26, NZA 2011, 1333; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179). Deshalb kann der Urlaub in den folgenden Urlaubsjahren verfallen, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht rechtzeitig genommen hat und er nicht an der Urlaubsnahme wegen Arbeitsunfähigkeit gehindert war (BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 39, EzA BUrlG § 7 Nr. 123). Im Streitfall war es der Klägerin nach ihrer Genesung im Juni 2006 teilweise möglich, in den Genuss des Urlaubs, dessen Abgeltung sie verlangt, zu gelangen. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum 30. November 2007 fort.

36

ee) Soweit der Beklagte den Urlaubsanspruch der Klägerin wegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 18. November bis zum 1. Dezember 2006 (10 Arbeitstage) nicht erfüllen konnte, liegt ein Umstand in der Person der Klägerin vor, der zu einer Übertragung des Urlaubs auf das Jahr 2007 führte (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG).

37

ff) Der auf das Jahr 2007 übertragene Urlaubsanspruch (10 Arbeitstage) verfiel am Ende des Übertragungszeitraums am 31. März 2007 (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, ihr sei es unverschuldet nicht möglich gewesen, den Urlaub im ersten Quartal des Jahres 2007 zu nehmen.

38

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Klageanspruch steht der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes (Abgeltung von Ersatzurlaub) zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die die § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB eine Entschädigungspflicht des Beklagten knüpfen, liegen nicht vor.

39

1. Ist der Anspruch auf Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil die Leistung unmöglich ist, bestimmen sich die Rechte des Gläubigers gemäß § 275 Abs. 4 BGB ua. nach den §§ 280, 283 BGB. § 283 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Gläubiger in diesen Fällen unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der dadurch entsteht, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Ungeachtet dessen, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haftung des Schuldners an ein Verschulden knüpft, bestimmt § 287 Satz 2 BGB, dass der Schuldner, der sich im Verzug mit der Leistung befindet, auch für Zufall einzustehen hat, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre. Der Schuldner befindet sich mit der geschuldeten Leistung in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mahnung bedarf es nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

40

2. Ein Ersatzurlaubsanspruch der Klägerin für den verfallenen Urlaub war nicht entstanden, weil sich der Beklagte zu dem Zeitpunkt, da der Urlaubsanspruch der Klägerin infolge seiner gesetzlichen Befristung nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfiel, nicht mit der Urlaubsgewährung im Verzug befand.

41

a) Die Klägerin mahnte den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007; zu diesem Zeitpunkt war der Urlaubsanspruch bereits untergegangen.

42

Der Umstand, dass die Klägerin im Januar 2006 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Bamberg erhob, rechtfertigt es nicht, abweichend zu urteilen. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmers zum Inhalt hat (vgl. BAG 18. September 2001 - 9 AZR 571/00 - zu II 2 a aa der Gründe ; 18. Januar 2000 - 9 AZR 803/98 - zu I 2 a der Gründe; 9. November 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b aa der Gründe; 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 b und c der Gründe, BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 79, 92). Vor dem Hintergrund dieser ständigen Rechtsprechung musste der Beklagte in der Kündigungsschutzklage nicht zugleich auch die Aufforderung zur Urlaubsgewährung sehen.

43

b) Eine Mahnung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Die Klägerin konnte es nicht als ernsthafte und endgütlige Weigerung des Beklagten ansehen, ihre Urlaubsansprüche zu erfüllen, als der Beklagte der Klägerin gegenüber die Ansicht vertrat, er habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt.

44

aa) An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Es müssen deshalb Umstände vorliegen, die es ausgeschlossen erscheinen lassen, dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (vgl. BGH 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10 - Rn. 24, NJW 2011, 3435). Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn er sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen (vgl. BGH 15. März 1996 - V ZR 316/94 - zu II 2 der Gründe, NJW 1996, 1814). Denn nur in diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (vgl. zur Nachfristsetzung: BGH 30. Oktober 1991 - VIII ZR 9/91 - zu 2 der Gründe, NJW 1992, 235).

45

bb) Die in anderem Zusammenhang geäußerte Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein Arbeitgeber, der den Bestand des Arbeitsverhältnisses bestreite, leugne zugleich seine Verpflichtung, dem Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen, widerspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Das Bundesarbeitsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, weder einer ordentlichen noch einer außerordentlichen Kündigungserklärung könne ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, der Arbeitgeber werde, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache, die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern. Denn der Arbeitgeber habe ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 92, 299; so zuletzt BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119 ). Im Hinblick auf diese ständige Rechtsprechung konnte die Klägerin die Kündigungserklärung nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung verstehen und darauf vertrauen, dass eine Mahnung entbehrlich sei.

46

c) Der Senat lässt offen, ob er an dieser überkommenen Rechtsprechung, wie sie unter II 2 a und II 2 b dargestellt ist, für die Zukunft festhalten wird. Denn der Arbeitgeber gerät durch Ausspruch einer rechtsunwirksamen Kündigung in Annahmeverzug, da er dem Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitsmöglichkeit entzieht (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Es spricht einiges dafür, diese Grundsätze künftig auch für die Kehrseite der Arbeitspflicht, nämlich die Befreiung hiervon durch Urlaubsgewährung anzuwenden.

47

III. Da die Hauptforderung nicht besteht, ist die Klage auch in Bezug auf den von der Klägerin erhobenen Zinsanspruch unbegründet.

48

IV. Die Klägerin hat die Kosten des Revisions- und des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

	Krasshöfer		Klose		Suckow
		Mehnert		Neumann

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 20. September 2012 - 4 Sa 332/12 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Augsburg vom 14. März 2012 - 9 Ca 2042/11 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1

Die Parteien streiten über die Höhe der aufgrund einer tarifvertraglichen Abstandsklausel geschuldeten Vergütung.

2

Der 1953 geborene Kläger ist bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingetreten. In einem von dieser an den Kläger gerichteten, mit der Überschrift „Dienstvertrag“ versehenen Schreiben vom 27. Juli 1989 heißt es ua.:

	„…
	unter Bezugnahme auf die mit Ihnen geführten Gespräche möchten wir die mit Ihnen bestehenden dienstvertraglichen Beziehungen ab 01.10.1989 auf eine neue Grundlage stellen. Wir schlagen Ihnen vor, die beiderseitigen Rechte und Pflichten wie folgt zu regeln:
	…
	§ 3 Vergütung
	Sie erhalten als Vergütung für Ihre Tätigkeit jeweils zum Ende des Kalendermonats ein Bruttogehalt in Höhe von
	DM 6.660,-- (i.W. sechstausendsechshundertsechzig)
	das in regelmäßigen Zeitstabständen überprüft wird.
	Außerdem erhalten Sie jährlich mit dem Gehalt für November eine Jahressonderzahlung, wenn Ihr Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt nicht gekündigt ist. Die Jahressonderzahlung beträgt
	nach 6 Monaten Betriebszugehörigkeit mindestens 20 v. H.
	nach 12 Monaten Betriebszugehörigkeit mindestens 30 v. H.
	nach 24 Monaten Betriebszugehörigkeit mindestens 40 v. H.
	nach 36 Monaten Betriebszugehörigkeit mindestens 50 v. H.
	des vereinbarten Gehalts.
	Wir bezahlen Ihnen jeweils mit den Bezügen für den Monat April (erstmals im April 1990) ein Urlaubsgeld in Höhe von 72,2 % des Bruttogehalts. Voraussetzung ist ein am 30.04. ungekündigtes Dienstverhältnis von mindestens sechsmonatiger Dauer. Die Vergütung des Urlaubsgeldes für das Urlaubsjahr 1989 erfolgt noch in analoger Anwendung der Vorschriften des Manteltarifvertrages für die Angestellten.
	Ferner gewähren wir Ihnen monatlich als freiwillige Sonderzahlung einen Betrag von DM 52,-- über den Sie nach Belieben verfügen können (z.B. Anlage nach den Bestimmungen des 4. Vermögensbildungsgesetzes).
	…“

3

Der Kläger hat seither den Status eines außertariflichen Angestellten. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden erhielt der Kläger von April 2011 bis Januar 2012 ein monatliches Gehalt iHv. 5.430,00 Euro brutto zuzüglich einer „freiwilligen Sonderzahlung“ von monatlich 24,31 Euro brutto. Darüber hinaus zahlte die Beklagte im Jahr 2011 an den Kläger 2.715,00 Euro brutto als fixe Jahressonderzahlung (50 % eines Bruttomonatsentgelts) und weitere 3.921,00 Euro brutto als Urlaubsgeld (72,2 % eines Bruttomonatsentgelts).

4

Der Kläger ist Mitglied der IG Metall, die Beklagte Mitglied des Bayerischen Unternehmensverbands Metall und Elektro e.V. Im Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 23. Juni 2008 (im Folgenden: MTV) ist ua. geregelt:

	㤠1 Geltungsbereich
	Der Tarifvertrag gilt.
	…
	3. Persönlich:		(I)	Für alle Arbeitnehmer sowie für die Auszubildenden.
			(II)	Nicht als Arbeitnehmer im Sinne dieses Vertrages gelten:
			…
			d)	sonstige Arbeitnehmer, denen auf außertariflicher Grundlage ein garantiertes monatliches Entgelt zugesagt worden ist, das den Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 30,5 v.H. übersteigt,
				oder
				denen auf außertariflicher Grundlage ein garantiertes Jahreseinkommen zugesagt worden ist, das den zwölffachen Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 35 v.H. übersteigt.
	…
	Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. (II) d
	‚Garantiert‘ ist das Monatsentgelt bzw. Jahreseinkommen dann, wenn auch hinsichtlich der Entgelthöhe ein Anspruch besteht, der nur einvernehmlich oder durch Änderungskündigung beseitigt werden kann. Erfolgs- bzw. ergebnisabhängige Zahlungen sind nur in der Höhe zu berücksichtigen, in der sie garantiert sind.
	Zum Monatsentgelt bzw. Jahreseinkommen zählen insbesondere nicht geldwerte Vorteile und Aufwandsentschädigungen.
	Der Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) bezieht sich auf die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gem. § 2 Ziff. 1 Abs. (I). Bei einer abweichenden individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit wird das nach der Formel gem. § 15 Ziff. 1 Abs. (II) berechnete Monatsgrundentgelt zugrunde gelegt.
	§ 2 Regelmäßige Arbeitszeit
	1.	(I) Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.
	…
	§ 15 Tarifliches Monatsgrundentgelt und
	tarifliches Stundenentgelt
	1.	(I) Die Tarifvertragsparteien vereinbaren im Entgeltabkommen die tariflichen Monatsgrundentgelte, bezogen auf die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden gem. § 2 Ziff. 1 Abs. (I).
		(II) Bei einer von der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit abweichenden individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (IRWAZ) errechnen sich die tariflichen Monatsgrundentgelte nach folgender Formel:
		Monatsgrundentgelt gem. Entgelttabelle x
		IRWAZ in Stunden
		35 Stunden
		(III) Bei den Berechnungen ist eine kaufmännische Auf- oder Abrundung auf volle Euro vorzunehmen.“

5

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung begehrt der Kläger mit seiner am 27. Juli 2011 eingereichten, mehrfach erweiterten Klage für den Zeitraum April 2011 bis Januar 2012 die Differenz zwischen dem sich aus § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 1 MTV ergebenden Entgeltbetrag und dem von der Beklagten gezahlten monatlichen Gehalt. Er hat geltend gemacht, die Sonderzahlung von monatlich 24,31 Euro brutto sei als freiwillige Leistung der Beklagten nicht Teil des garantierten Entgelts iSv. § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV. Auch die Jahressonderzahlung und das Urlaubsgeld seien keine garantierten Entgeltbestandteile. Er habe Anspruch auf ein monatliches Entgelt, das den Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 30,5 vH übersteige. Auf Grundlage des Schreibens vom 27. Juli 1989 sei eine Monatsvergütung vereinbart worden. Für den Streitzeitraum könne er deshalb ein Monatsentgelt von 5.569,63 Euro brutto beanspruchen. Nach Abzug des von der Beklagten gezahlten Monatsentgelts stünden ihm je Monat weitere 139,63 Euro brutto zu.

6

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.396,30 Euro brutto nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen.

7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, mit dem Kläger sei eine Jahresvergütung vereinbart worden, die sich aus dem Monatsentgelt, der Jahressonderzahlung, dem Urlaubsgeld und der freiwilligen Sonderzahlung zusammensetze. Berücksichtige man alle von ihr geleisteten Zahlungen, sei das Abstandsgebot nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 2 MTV eingehalten. Zur Wahrung des Abstandsgebots genüge zudem die Einhaltung entweder der auf den Monatsverdienst (§ 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 1 MTV) oder der auf den Jahresverdienst (§ 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 2 MTV) abstellenden Grenze. Auch der Abstand nach Unterabs. 1 sei eingehalten, wenn man die von ihr geleisteten Zahlungen auf zwölf Kalendermonate umlege.

8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

9

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der eingeklagten Differenzvergütung. Die Beklagte hat das tarifliche Mindestabstandsgebot eingehalten, indem sie ihm im streitgegenständlichen Zeitraum April 2011 bis Januar 2012 entsprechend § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 2 MTV ein garantiertes, den zwölffachen Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 35 vH übersteigendes Jahreseinkommen zusagte und entsprechende Zahlungen leistete.

10

I. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten übertrug dem Kläger mit Schreiben vom 27. Juli 1989 nicht nur das darin genannte Aufgabengebiet, sondern zugleich den Status eines außertariflichen Angestellten. Der Kläger hat aufgrund seiner Aufnahme in den Kreis der außertariflichen Angestellten gemäß § 611 Abs. 1 BGB einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Zahlung einer das tarifliche Mindestabstandsgebot nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV wahrenden Vergütung.

11

1. Eine konstitutive „Ernennung“ zum außertariflichen Angestellten beinhaltet bei beiderseitiger Tarifgebundenheit eine arbeitsvertragliche Zusicherung, diesen Status durch Zahlung einer der Tarifentwicklung und ggf. einer tarifvertraglichen Abstandsklausel entsprechenden außertariflichen Vergütung zu erhalten (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 505/08 - Rn. 21). Durch die Formulierung im Schreiben vom 27. Juli 1989, „möchten wir die … dienstvertraglichen Beziehungen ab 01.10.1989 auf eine neue Grundlage stellen“, hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Ausdruck gebracht, dem Kläger verbindlich das genannte Aufgabengebiet und - wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt - seiner Funktion entsprechend konstitutiv die Rechtsstellung eines AT-Angestellten übertragen zu wollen.

12

2. Bei beiderseitiger Organisationszugehörigkeit darf nach § 4 Abs. 3 TVG zum Nachteil des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen nur abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag keine Anwendung mehr findet. Dies setzt nach den Bestimmungen des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 23. Juni 2008 voraus, dass dem Angestellten ein Entgelt zugesagt ist, das mindestens dem in § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV geregelten tariflichen Abstandsgebot entspricht. Diese Mindestvergütung hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger mit der Ernennung zum AT-Angestellten angeboten. Der Kläger nahm dieses Angebot zumindest stillschweigend an, § 151 BGB.

13

II. Der Kläger kann für den Zeitraum April 2011 bis Januar 2012 keine weitere Vergütung verlangen. Die Beklagte hat den nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV einzuhaltenden Mindestabstand mit Zahlung eines den zwölffachen Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 35 vH übersteigenden garantierten Jahreseinkommens gewahrt. Das ergibt die Auslegung der tariflichen Abstandsklausel.

14

1. Tarifliche Inhaltsnormen sind wie Gesetze auszulegen. Auszugehen ist vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck der tariflichen Regelung zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Regelungswerk ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang der Regelung, weil dieser Anhaltspunkte für den Willen der Tarifvertragsparteien liefern kann. Bleiben im Einzelfall gleichwohl Zweifel, können die Gerichte ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge auf weitere Kriterien zurückgreifen, wie etwa auf die Entstehungsgeschichte und die bisherige Anwendung der Regelung in der Praxis. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 12. November 2013 - 1 AZR 628/12 - Rn. 11).

15

2. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Tarifbestimmung ist das Abstandsgebot nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV eingehalten, wenn das in Monatsbeträgen zugesagte, garantierte Entgelt den Mindestabstand nach Unterabs. 1 wahrt. Erst wenn dies nicht der Fall ist und dem Angestellten als garantiertes Jahreseinkommen neben dem in Monatsbeträgen zu zahlenden Entgelt weitere, nicht im Monatsturnus zu erbringende Leistungen zugesagt sind, ist der Mindestabstand nach Unterabs. 2 einzuhalten. Nicht entscheidend ist, ob die Arbeitsvertragsparteien eine Monatsvergütung oder ein Jahreseinkommen vereinbart haben.

16

a) Gegen die Annahme, der Tarifvertrag stelle rein formal darauf ab, ob arbeitsvertraglich eine Monatsvergütung oder ein Jahreseinkommen vereinbart wurde, spricht bereits der Wortlaut der tariflichen Abstandsklausel.

17

aa) § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV bezieht sich in Unterabs. 1 und Unterabs. 2 gleichermaßen auf das monatliche Entgelt bzw. Jahreseinkommen, das „auf außertariflicher Grundlage“ zugesagt und garantiert ist. Erfasst sind damit nicht nur Leistungen, deren Zahlung und Zahlungsmodalitäten arbeitsvertraglich vereinbart ist, sondern alle, auf die auf „nicht tariflicher“ Grundlage ein Anspruch besteht. Dies können zB Entgeltansprüche aus Betriebsvereinbarungen sein, deren Zahlweise die Betriebspartner bestimmen, oder aus Gesamtzusagen, deren Zahlungsbedingungen der Arbeitgeber festlegt. Schon nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d des Manteltarifvertrags für die Angestellten der bayerischen Metall- und Elektroindustrie in der Fassung vom 24. Mai 2002 war für die Einhaltung des tariflichen Abstandsgebots nicht nur das arbeitsvertraglich vereinbarte, sondern das „auf außertariflicher Grundlage geregelte“ Gehalt insgesamt maßgeblich. Dieses umfasste nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur arbeitsvertragliche, sondern alle auf „nicht tariflicher“ Grundlage beruhenden Entgeltbestandteile (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 505/08 - Rn. 32). Die Beibehaltung der Formulierung „auf außertariflicher Grundlage“ in der Neufassung von § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vorgängerregelung bestätigt ein Verständnis der in § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV verwendeten Begriffe „Entgelt“ bzw. „Jahreseinkommen“, das nicht nur auf vertragliche Ansprüche beschränkt ist. Stellte man allein auf die vertragliche Vergütungsvereinbarung ab, blieben sonstige - nicht bereits arbeitsvertraglich zu beanspruchende - auf außertariflicher Grundlage zu leistende Entgeltbestandteile, deren Zahlungsmodus nicht durch vertragliche Vereinbarung bestimmt wird, außer Betracht.

18

bb) Dieser Auslegung steht die Verwendung der Begriffe „monatliches Entgelt“ und „Jahreseinkommen“ nicht entgegen. Die Tarifvertragsparteien haben hiermit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass bei der Prüfung, ob der einzuhaltende Mindestabstand gewahrt ist, eine auf das monatlich zu zahlende Entgelt oder eine auf das Jahreseinkommen bezogene Betrachtung vorzunehmen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das den Mindestabstand wahrende außertarifliche Entgelt nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV „zugesagt“ sein muss. Damit soll sichergestellt werden, dass der künftige außertarifliche Angestellte bereits zu Beginn seiner neuen Stellung wissen muss, ob der Verlust tariflicher Rechte angemessen kompensiert wird. Das ist nur der Fall, wenn die Einhaltung des tariflichen Mindestabstands vorab - wie vorliegend durch eine konstitutive Ernennung - auf außertariflicher Grundlage festgelegt wird (vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 505/08 - Rn. 21).

19

cc) Auch Sinn und Zweck der Abstandsklausel sprechen gegen ein rein formal auf die vertragliche Vereinbarung abstellendes Verständnis der Tarifbestimmung.

20

Zweck tariflicher Abstandsregelungen ist es, durch das Anknüpfen an einen Mindestabstand des dem außertariflichen Angestellten zugesagten Entgelts zum höchsten tariflichen Entgelt eine Kompensation für die mit dem AT-Status verbundene Preisgabe tariflicher Rechte zu schaffen. Für die sachliche Rechtfertigung eines Verzichts auf tarifliche Ansprüche ist jedoch die Höhe des dem außertariflichen Angestellten als Ausgleich zugesagten Entgelts entscheidend und nicht, ob die Arbeitsvertragsparteien ein Monatsentgelt oder ein Jahreseinkommen vereinbart haben. Dass die Tarifvertragsparteien entscheidend auf die Höhe der Vergütung abgestellt haben, wird durch die Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV bestätigt. Entsprechend der darin enthaltenen Definition des „garantierten“ Monatsentgelts bzw. Jahreseinkommens iSv. § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV ist Entgelt nur zu berücksichtigen, wenn der Anspruch auch der Höhe nach nur einvernehmlich oder durch Änderungskündigung änderbar ist.

21

b) Der Kompensationszweck des tariflichen Abstandsgebots spricht auch dagegen anzunehmen, bei der Berechnung des tariflichen Mindestabstands nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV sei Unterabs. 1 nur zugrunde zu legen, wenn dem Angestellten ausschließlich ein monatliches Entgelt zugesagt ist und Unterabs. 2 schon dann, wenn zusätzlich zu monatlichen Zahlungen weitere außerhalb des Monatsturnus zu erbringende Leistungen zugesagt sind. Vielmehr ist Unterabs. 2 nur anzuwenden, wenn nicht bereits mit dem in Monatsbeträgen zugesagten, garantierten Entgelt der Mindestabstand nach Unterabs. 1 gewahrt ist und dem Angestellten neben dem garantierten monatlichen Entgelt weitere Entgeltbestandteile zugesagt sind.

22

3. Die Beklagte hat zwar an den Kläger keine monatlichen Zahlungen in Höhe des sich aus § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 1 MTV ergebenden Entgeltbetrags geleistet. Den tariflichen Mindestabstand hat sie dennoch eingehalten, indem sie dem Kläger ein garantiertes Jahreseinkommen in Höhe des sich nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 2 MTV ergebenden Betrags gewährte.

23

a) Unter Berücksichtigung der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers von 32 Stunden hätte der Kläger nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 1 MTV ein monatliches Entgelt von 5.569,59 Euro brutto beanspruchen können.

24

aa) Nach der Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV bezieht sich der Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) auf die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gemäß § 2 Ziff. 1 Abs. (I) MTV. Bei einer abweichenden individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein nach § 15 Ziff. 1 Abs. (II) MTV zu berechnendes Monatsgrundentgelt zugrunde zu legen. Hierzu ist nach § 15 Ziff. 1 Abs. (II) MTV das Monatsgrundentgelt gemäß Entgelttabelle mit der individuellen Wochenarbeitszeit in Stunden (IRWAZ) zu multiplizieren und durch die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit in Stunden zu dividieren.

25

Nach dem Entgelttarifvertrag der bayerischen Metall- und Elektroindustrie vom 23. Februar 2010 hat der Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) ab 1. April 2011 4.668,00 Euro betragen. Ausgehend von den genannten Berechnungsformeln wäre nach § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d Unterabs. 1 MTV zur Wahrung eines den Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 30,5 vH übersteigenden Abstands bei einer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden im Zeitraum April 2011 bis Januar 2012 ein monatliches Mindestentgelt von 5.569,59 Euro brutto zu zahlen gewesen.

26

bb) Die Beklagte hat monatlich nur Zahlungen in Höhe von 5.454,31 Euro brutto geleistet. Diese wären, legte man Unterabs. 1 zugrunde, entgegen der Ansicht des Klägers voll zu berücksichtigen. Eine Umlegung der weiteren außerhalb des Monatsturnus gewährten Bestandteile des Jahreseinkommens auf die einzelnen Kalendermonate, wie die Beklagte meint, kommt jedoch nach der tariflichen Regelung nicht in Betracht.

27

(1) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass dem Kläger für seine Tätigkeit vertraglich ein Monatsentgelt in Höhe von 5.430,00 Euro garantiert war und die Beklagte entsprechende Zahlungen leistete. Bei Anwendung von Unterabs. 1 wäre auch die von der Beklagten geleistete Zahlung von monatlich weiteren 24,31 Euro als garantierter Entgeltbestandteil iSv. § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV zu berücksichtigen. Die Zahlungsverpflichtung resultiert aus der dem Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten in § 3 des Schreibens vom 27. Juli 1989 erteilten Zusage. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.

28

(aa) § 3 des Schreibens vom 27. Juli 1989 unterliegt den Auslegungsregeln für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat das Schreiben vom 27. Juli 1989 vorformuliert und dem Kläger, der Verbraucher iSv. § 13 BGB ist(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 21 ff.), den Abschluss des Arbeitsvertrags in dieser Form angeboten und damit Vertragsbedingungen im Rechtssinne gestellt. Der Kläger konnte weder nach dem Vorbringen der Parteien, noch den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auf den Inhalt der in § 3 enthaltenen Klauseln Einfluss nehmen. Der auf dieser Grundlage zustande gekommene Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Vorformulierte Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern angestrebte Regelungszweck (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30).

29

(bb) Hiervon ausgehend handelt es sich bei der „freiwilligen Sonderzahlung“ um einen garantierten Entgeltbestandteil, denn die Beklagte hätte sich von ihrer Zahlungsverpflichtung nur einvernehmlich oder durch Änderungskündigung lösen können.

30

Der Arbeitgeber begründet mit der Formulierung „gewähren wir Ihnen“ typischerweise einen Entgeltanspruch des Arbeitnehmers (vgl. BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Das Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen spricht dafür, dass es sich um eine Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung handelt (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 15, BAGE 140, 239). Obwohl die Sonderzahlung in § 3 des Schreibens vom 27. Juli 1989 als freiwillig bezeichnet wird, handelt es sich um einen „garantierten“ Entgeltbestandteil iSv. § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV. Der Begriff freiwillig bringt lediglich zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber nicht bereits durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet ist. Er genügt für sich genommen nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen (vgl. BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Es kommt deshalb nicht darauf an, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt beim laufenden Entgelt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen würde und gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam wäre(vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 18 f., BAGE 122, 182).

31

Die Bezeichnung der Sonderzahlung als „freiwillig“ konnte von einem verständigen Vertragspartner auch nicht als nicht näher konkretisierter Widerrufsvorbehalt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 27, BAGE 122, 182) verstanden werden. Einer Auslegung in diesem Sinne steht der Wortlaut der Zusage entgegen. In § 3 des Schreibens vom 27. Juli 1989 heißt es sinngemäß, es sei dem Kläger überlassen, ob er diesen Betrag für eine vermögenswirksame Anlage verwenden wolle. Der Hinweis auf die Möglichkeit, die Zahlung dauerhaft vermögenswirksam anzulegen, spricht gegen die Annahme eines einseitigen Lösungsrechts der Beklagten durch Widerruf der Zusage. Es ist deshalb nicht entscheidungserheblich, dass ein nicht näher konkretisierter Widerrufsvorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam wäre und - weil der Arbeitsvertrag vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 abgeschlossen wurde - eine hierdurch entstehende Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen wäre (vgl. BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - Rn. 34, BAGE 113, 140; 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 13, BAGE 137, 383).

32

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die von ihr im Streitzeitraum als Jahressonderzahlung iHv. 2.715,00 Euro brutto und Urlaubsgeld iHv. 3.921,00 Euro brutto geleisteten weiteren Zahlungen nicht als monatliches Entgelt iSv. Unterabs. 1 berücksichtigungsfähig. § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV differenziert mit den Formulierungen „monatliches Entgelt“ und „Jahreseinkommen“ ausdrücklich zwischen einer auf den Monat und einer auf das Jahr bezogenen Betrachtung. Diese Unterscheidung schließt eine Umrechnung von außerhalb des Monatsturnus erbrachten Leistungen auf Kalendermonate aus.

33

b) Die Beklagte hat jedoch den tariflichen Mindestabstand nach Unterabs. 2 mit einem garantierten Jahreseinkommen von 72.087,72 Euro brutto gewahrt.

34

(aa) Bei einer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden konnte der Kläger, ausgehend von einem Betrag, der den zwölffachen Tarifsatz der Entgeltgruppe 12 (Stufe B) um 35 vH übersteigt, ein Jahreseinkommen in Höhe von 69.139,75 Euro brutto (= 4.668,00 x 32 : 35 x 12 x 135 %) beanspruchen.

35

(bb) Dem Kläger war auf außertariflicher Grundlage ein garantiertes Jahreseinkommen zugesagt, das über diesem Betrag liegt. Neben den monatlichen Entgeltzahlungen iHv. 65.451,72 Euro brutto (12 x 5.454,31 Euro) waren ihm - bezogen auf das Kalenderjahr - eine fixe Jahressonderzahlung iHv. 2.715,00 Euro brutto und ein Urlaubsgeld iHv. 3.921,00 Euro brutto versprochen. Diese Leistungen sind als weitere Bestandteile des Jahreseinkommens zu berücksichtigen, denn die Beklagte hätte sich auch von diesen Zahlungsverpflichtungen nur einvernehmlich oder durch Änderungskündigung lösen können. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass es sich um stichtagsbezogene Leistungen handelt, die einen ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzen. Unterabs. 2 differenziert nicht danach, ob mit den garantierten Zahlungen erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich vergütet werden soll oder sonstige Leistungen, wie erwiesene oder künftige Betriebstreue (vgl. zum Ganzen BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 12 - 14, BAGE 140, 239), honoriert werden sollen. Nicht berücksichtigungsfähig sind nach der Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 Abs. (II) Buchst. d MTV lediglich geldwerte Vorteile und Aufwandsentschädigungen.

36

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

	Müller-Glöge		Biebl		Weber
		Mandrossa		E. Bürger

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. März 2010 - 7 Sa 220/10 - aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg - Kammer Coburg - vom 20. Mai 2009 - 3 Ca 61/06 C - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisions- und des Berufungsverfahrens zu tragen.

1

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung -, aus den Jahren 2005 und 2006 resultierenden Urlaub abzugelten.

2

Zwischen den Parteien bestand im Zeitraum vom 1. September 2004 bis zum 30. November 2007 ein Arbeitsverhältnis. Der Beklagte beschäftigte die Klägerin als Buchhalterin in Teilzeit. Die Klägerin erbrachte ihre Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche und erzielte ein monatliches Bruttoeinkommen iHv. 900,00 Euro. Die Klägerin hatte Anspruch auf 31 Tage Jahresurlaub.

3

Der Beklagte meldete die Klägerin mit Wirkung zum 30. November 2005 bei der für die Klägerin zuständigen Krankenkasse mit der Begründung ab, er habe das Arbeitsverhältnis gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt stand der Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Urlaubsanspruch von 24,5 Tagen zu.

4

Im Zeitraum vom 30. November 2005 bis zum 15. Januar 2006 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

5

Im Januar 2006 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

6

In der Zeit vom 16. Februar bis zum 8. Juni 2006, vom 18. November bis zum 1. Dezember 2006 und vom 12. April bis zum 20. April 2007 war die Klägerin erneut arbeitsunfähig erkrankt.

7

Mit rechtskräftigem Teilurteil vom 16. Mai 2007 gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt.

8

Im Zeitraum vom 22. Oktober bis zum 3. Dezember 2007 war die Klägerin wiederum arbeitsunfähig erkrankt.

9

Das Arbeitsverhältnis endete mit Wirkung zum 30. November 2007.

10

Der Beklagte gewährte der Klägerin weder im Jahr 2006 noch im Jahr 2007 Erholungsurlaub.

11

Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007, der dem Beklagten am 6. Dezember 2007 zugestellt worden ist, verlangte die Klägerin von dem Beklagten ua., Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 abzugelten.

12

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Urlaubsanspruch sei nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Wegen der Behauptung des Beklagten, er habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt, sei es ihr aufgrund von Umständen, die sie nicht zu vertreten habe, unmöglich gewesen, den Urlaub zu nehmen.

13

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.305,47 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Dezember 2007 zu zahlen.

14

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin verlange, seien gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen.

15

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage ua. hinsichtlich der Urlaubsabgeltung stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte, die Entscheidung des Arbeitsgerichts wiederherzustellen.

16

Die zulässige Revision ist begründet. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, hat das Landesarbeitsgericht das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht abgeändert und den Beklagten verurteilt, Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 in Höhe von insgesamt 55,5 Tagen abzugelten. Der Klägerin steht der erhobene Zahlungsanspruch nicht zu.

17

I. Die Klage ist - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - im Umfang der Anfechtung unbegründet. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Abgeltung von Urlaubsansprüchen aus den Jahren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Diese Urlaubsansprüche bestanden bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2007 nicht mehr.

18

1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaub abzugelten, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG).

19

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte habe 55,5 Arbeitstage Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Bis zum 30. November 2007, dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis der Parteien endete, seien die Urlaubsansprüche nicht verfallen. Mit der Behauptung, er habe das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 30. November 2005 wirksam gekündigt, habe der Beklagte den Urlaubsanspruch der Klägerin in Abrede gestellt. Der Klägerin sei es deshalb aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen unmöglich gewesen, den Urlaub zu nehmen. Der Streitfall sei mit dem Fall vergleichbar, dass ein Arbeitnehmer infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit daran gehindert sei, seinen Urlaubsanspruch innerhalb der gesetzlichen Verfallszeiträume zu realisieren.

20

3. Das ist unzutreffend. Die Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2005 und 2006 sind spätestens mit Ablauf des 31. März 2007 verfallen.

21

a) Mangels abweichender arbeits- oder tarifvertraglicher Regelungen bindet § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG den Urlaubsanspruch an das Urlaubsjahr(so grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 39, 53). Der Urlaubsanspruch verfällt am Ende des Urlaubsjahres, wenn nicht einer der in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG genannten Übertragungsgründe vorliegt(vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 1 a der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Bestehen dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe, wird der Urlaub ipso iure auf die ersten drei Monate des Folgejahres übertragen (BAG 24. März 2009 -  9 AZR 983/07  - Rn. 52, BAGE 130, 119). In diesem Fall verlangt § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, dass der Arbeitgeber den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewährt, damit eine zeitnahe Erholung des Arbeitnehmers gewährleistet ist(vgl. BAG 9. August 2011 -  9 AZR 425/10  - Rn. 19, NZA 2012, 29). Nimmt der Arbeitnehmer den übertragenen Urlaub nicht bis zum 31. März, verfällt der Urlaubsanspruch. Eine Ausnahme hat der Senat im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179) für die Fälle anerkannt, in denen es dem Arbeitnehmer aufgrund von ihm nicht zu vertretender Umstände unmöglich gewesen ist, den Urlaub vor Ablauf des Übertragungszeitraums zu nehmen (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18 f., BAGE 134, 196 ).

22

b) Diesen Grundsätzen zufolge ist der Urlaubsanspruch, dessen Abgeltung die Klägerin verlangt, teilweise mit Ablauf des 31. Dezember 2006, im Übrigen mit Ablauf des 31. März 2007 verfallen.

23

aa) Nach den unangefochtenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Klägerin am 30. November 2005 Anspruch auf 24,5 Arbeitstage Urlaub. Da die Klägerin im Zeitraum vom 30. November 2005 bis zum 15. Januar 2006 arbeitsunfähig erkrankt war, wurde dieser Urlaubsanspruch in das Jahr 2006 übertragen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Ist es dem Arbeitnehmer aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unmöglich, seinen Urlaub am Jahresende zu nehmen, liegt ein Übertragungsgrund in der Person des Arbeitnehmers vor. Denn der Arbeitgeber ist aus Rechtsgründen gehindert, dem aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von der Arbeitsverpflichtung bereits befreiten Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen. Urlaub und Arbeitsunfähigkeit schließen sich gegenseitig aus (vgl. BAG 29. Juli 2003 - 9 AZR 270/02 - zu B I 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 107, 124).

24

bb) Zu dem übertragenen Urlaubsanspruch (24,5 Arbeitstage) trat am 1. Januar 2006 der Anspruch auf Urlaub für das Urlaubsjahr 2006 (31 Arbeitstage). Der Urlaubsanspruch der Klägerin belief sich demnach zu Beginn des Jahres 2006 auf 55,5 Arbeitstage.

25

cc) Der aus dem Jahr 2005 übertragene Urlaub (24,5 Arbeitstage) bestand ungeachtet des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bestimmten Übertragungszeitraums über den 31. März 2006 fort. Denn die Klägerin war ohne ihr Verschulden daran gehindert, den übertragenen Urlaub zu nehmen. Ursächlich hierfür war ihre krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 16. Februar bis zum 8. Juni 2006. Der Klägerin kann dabei nicht entgegengehalten werden, sie hätte ihren Resturlaub aus dem Jahr 2005 während der Zeit ihrer Arbeitsfähigkeit vom 16. Januar 2006 bis zum Beginn der erneuten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 16. Februar 2006 nehmen können. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, nach Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit im Übertragungszeitraum unmittelbar Urlaub zu nehmen. Dies würde den Übertragungszeitraum von drei Monaten des Folgejahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unzulässig verkürzen. Er darf vielmehr für die Festlegung der zeitlichen Lage seines Urlaubs diesen Zeitraum voll ausschöpfen. Diese Grundsätze gelten auch für den arbeitsvertraglichen Mehrurlaub. Es ist deshalb rechtlich nicht erheblich, ob es sich dabei um einen Teil des gesetzlichen Mindesturlaubs oder aber um arbeitsvertraglichen Mehrurlaub handelte. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten weder arbeits- noch tarifvertragliche Regelungen, wonach der übergesetzliche Mehrurlaub anderen Regeln als der durch § 3 Abs. 1 BUrlG garantierte Mindesturlaub folgen soll(vgl. zu tariflichen Regelungen: BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 34, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

26

dd) Am 31. Dezember 2006 verfiel ein Teil des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG; im Übrigen wurde er auf das Urlaubsjahr 2007 übertragen und verfiel später.

27

(1) Vom Ende des Jahres 2006 gerechnet, war der Anspruch auf Urlaub im Umfang von 44,5 Arbeitstagen erfüllbar, da der Gewährung keine Hindernisse entgegenstanden. In diesem Umfang verfiel der Urlaubsanspruch.

28

Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres (vgl. BAG 24. November 1992 - 9 AZR 549/91 - zu 2 der Gründe, AP BUrlG § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102). Dies gilt auch im Falle einer langwierigen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr so rechtzeitig gesund und arbeitsfähig wird, dass er in der verbleibenden Zeit seinen Urlaub nehmen kann (vgl. BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 20, NZA 2012, 29).

29

(2) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts gilt dies unbeschadet des Umstands, dass die Parteien in den Jahren 2006 und 2007 einen Bestandsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Bamberg führten. Insbesondere gibt die reformierte Rechtsprechung des Senats im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Schultz-Hoff (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) keinen Anlass, § 7 Abs. 3 Satz 1 bis Satz 3 BUrlG zugunsten der Klägerin einschränkend anzuwenden.

30

(a) Im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) hat der Senat in seiner Entscheidung vom 24. März 2009 ( BAG - 9 AZR 983/07 - BAGE 130, 119) angenommen, § 7 Abs. 3 BUrlG sei dahingehend fortzubilden, dass Urlaub, den ein Arbeitnehmer wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit weder im Urlaubsjahr noch innerhalb des Übertragungszeitraums habe nehmen können, nicht verfalle. Danach wirkt sich die verbindliche Auslegung, die Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie durch den Gerichtshof der Europäischen Union gefunden hat(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Slg. 2009, I-179), auf das deutsche Urlaubsrecht aus. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums fortbestand, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

31

(b) Die Voraussetzungen, unter denen der Senat eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung befürwortet, liegen im Streitfall nicht vor. Unabhängig davon, dass die Parteien in den Jahren 2006 und 2007 einen Bestandsrechtsstreit führten, war es der Klägerin möglich, Urlaub zu nehmen.

32

Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand, wie das Arbeitsgericht mit Teilurteil vom 16. Mai 2007 feststellte, über den 30. November 2005 ungekündigt fort und endete erst mit Ablauf des 30. November 2007. Der Arbeitgeber ist - anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen. Dies gilt nach bisheriger Senatsrechtsprechung unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 14, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119).

33

(3) Der Senat ist nicht gehalten, den Gerichtshof der Europäischen Union insoweit um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die Art. 267 Abs. 3 AEUV die Vorlagepflicht knüpft, liegen nicht vor.

34

(a) Gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen ua. der Organe und Einrichtungen der Union. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

35

(b) Der Gerichtshof hat mehrfach betont, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie stehe einer nationalen Regelung nicht entgegen, die den Verlust des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums bestimmt, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 26, NZA 2011, 1333; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179). Deshalb kann der Urlaub in den folgenden Urlaubsjahren verfallen, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht rechtzeitig genommen hat und er nicht an der Urlaubsnahme wegen Arbeitsunfähigkeit gehindert war (BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 39, EzA BUrlG § 7 Nr. 123). Im Streitfall war es der Klägerin nach ihrer Genesung im Juni 2006 teilweise möglich, in den Genuss des Urlaubs, dessen Abgeltung sie verlangt, zu gelangen. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum 30. November 2007 fort.

36

ee) Soweit der Beklagte den Urlaubsanspruch der Klägerin wegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 18. November bis zum 1. Dezember 2006 (10 Arbeitstage) nicht erfüllen konnte, liegt ein Umstand in der Person der Klägerin vor, der zu einer Übertragung des Urlaubs auf das Jahr 2007 führte (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG).

37

ff) Der auf das Jahr 2007 übertragene Urlaubsanspruch (10 Arbeitstage) verfiel am Ende des Übertragungszeitraums am 31. März 2007 (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, ihr sei es unverschuldet nicht möglich gewesen, den Urlaub im ersten Quartal des Jahres 2007 zu nehmen.

38

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Klageanspruch steht der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes (Abgeltung von Ersatzurlaub) zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die die § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB eine Entschädigungspflicht des Beklagten knüpfen, liegen nicht vor.

39

1. Ist der Anspruch auf Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil die Leistung unmöglich ist, bestimmen sich die Rechte des Gläubigers gemäß § 275 Abs. 4 BGB ua. nach den §§ 280, 283 BGB. § 283 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Gläubiger in diesen Fällen unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der dadurch entsteht, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Ungeachtet dessen, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haftung des Schuldners an ein Verschulden knüpft, bestimmt § 287 Satz 2 BGB, dass der Schuldner, der sich im Verzug mit der Leistung befindet, auch für Zufall einzustehen hat, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre. Der Schuldner befindet sich mit der geschuldeten Leistung in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mahnung bedarf es nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

40

2. Ein Ersatzurlaubsanspruch der Klägerin für den verfallenen Urlaub war nicht entstanden, weil sich der Beklagte zu dem Zeitpunkt, da der Urlaubsanspruch der Klägerin infolge seiner gesetzlichen Befristung nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfiel, nicht mit der Urlaubsgewährung im Verzug befand.

41

a) Die Klägerin mahnte den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007; zu diesem Zeitpunkt war der Urlaubsanspruch bereits untergegangen.

42

Der Umstand, dass die Klägerin im Januar 2006 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Bamberg erhob, rechtfertigt es nicht, abweichend zu urteilen. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmers zum Inhalt hat (vgl. BAG 18. September 2001 - 9 AZR 571/00 - zu II 2 a aa der Gründe ; 18. Januar 2000 - 9 AZR 803/98 - zu I 2 a der Gründe; 9. November 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b aa der Gründe; 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 b und c der Gründe, BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 79, 92). Vor dem Hintergrund dieser ständigen Rechtsprechung musste der Beklagte in der Kündigungsschutzklage nicht zugleich auch die Aufforderung zur Urlaubsgewährung sehen.

43

b) Eine Mahnung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Die Klägerin konnte es nicht als ernsthafte und endgütlige Weigerung des Beklagten ansehen, ihre Urlaubsansprüche zu erfüllen, als der Beklagte der Klägerin gegenüber die Ansicht vertrat, er habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt.

44

aa) An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Es müssen deshalb Umstände vorliegen, die es ausgeschlossen erscheinen lassen, dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (vgl. BGH 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10 - Rn. 24, NJW 2011, 3435). Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn er sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen (vgl. BGH 15. März 1996 - V ZR 316/94 - zu II 2 der Gründe, NJW 1996, 1814). Denn nur in diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (vgl. zur Nachfristsetzung: BGH 30. Oktober 1991 - VIII ZR 9/91 - zu 2 der Gründe, NJW 1992, 235).

45

bb) Die in anderem Zusammenhang geäußerte Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein Arbeitgeber, der den Bestand des Arbeitsverhältnisses bestreite, leugne zugleich seine Verpflichtung, dem Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen, widerspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Das Bundesarbeitsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, weder einer ordentlichen noch einer außerordentlichen Kündigungserklärung könne ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, der Arbeitgeber werde, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache, die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern. Denn der Arbeitgeber habe ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 92, 299; so zuletzt BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119 ). Im Hinblick auf diese ständige Rechtsprechung konnte die Klägerin die Kündigungserklärung nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung verstehen und darauf vertrauen, dass eine Mahnung entbehrlich sei.

46

c) Der Senat lässt offen, ob er an dieser überkommenen Rechtsprechung, wie sie unter II 2 a und II 2 b dargestellt ist, für die Zukunft festhalten wird. Denn der Arbeitgeber gerät durch Ausspruch einer rechtsunwirksamen Kündigung in Annahmeverzug, da er dem Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitsmöglichkeit entzieht (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Es spricht einiges dafür, diese Grundsätze künftig auch für die Kehrseite der Arbeitspflicht, nämlich die Befreiung hiervon durch Urlaubsgewährung anzuwenden.

47

III. Da die Hauptforderung nicht besteht, ist die Klage auch in Bezug auf den von der Klägerin erhobenen Zinsanspruch unbegründet.

48

IV. Die Klägerin hat die Kosten des Revisions- und des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

	Krasshöfer		Klose		Suckow
		Mehnert		Neumann

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - teilweise aufgehoben, soweit es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - bezüglich eines weitergehenden Vergütungsanspruchs von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung), eines weitergehenden Schadensersatzanspruchs von 27.072,46 Euro und eines Zinsanspruchs vor dem 27. Dezember 2007 zurückgewiesen hat.

Die weitergehende Berufung und Revision des Klägers sowie die Berufung und die Revision der Beklagten werden zurückgewiesen.

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Juni 2009 - 16 Sa 1557/08 - und, unter teilweiser Abänderung auf die Berufung des Klägers, das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - werden zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.276,77 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 1.022,89 Euro seit dem 1. Juni 2004,

aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Juli 2004,

aus 6.464,84 Euro seit dem 1. August 2004,

aus 6.464,84 Euro seit dem 1. September 2004,

aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

aus 6.464,84 Euro seit dem 1. November 2004,

aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

aus 6.464,84 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 139.362,96 Euro als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 369,25 Euro seit dem 1. Juni 2004,

aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Juli 2004,

aus 19.464,10 Euro seit dem 1. August 2004,

aus 19.464,10 Euro seit dem 1. September 2004,

aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Oktober 2004,

aus 19.464,10 Euro seit dem 1. November 2004,

aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Dezember 2004,

aus 19.464,10 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus der Zeit bis zum 31. Dezember 2004 noch nicht gewährte 35 Urlaubstage und 1 AZV-Tag zustehen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur Nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 von der Beklagten verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

Die weitergehende Klage - ausgenommen ein weitergehender Vergütungsanspruch von 3.197,82 Euro (Weihnachtszuwendung) - wird abgewiesen.

Soweit das Landesarbeitsgericht Hamm die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27. August 2008 - 4 Ca 2588/07 - auf Zahlung einer weiteren Vergütung (Weihnachtszuwendung) in Höhe von 3.197,82 Euro zurückgewiesen hat, wird der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten im Wesentlichen über Zahlungsansprüche des Klägers für das Jahr 2004, die dieser geltend macht, nachdem eine ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt worden ist.

2

Der Kläger war seit 1. Oktober 1976 leitender Arzt der Anästhesieabteilung des Mhospitals in G, dessen Trägerin die Beklagte ist.

3

Nach § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 16. September 1976 war der Kläger verpflichtet, nach dem jeweils neuesten Stand gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse die stationäre Behandlung aller Patienten seiner Abteilung einschl. der Gutachten und Beobachtungsfälle durchzuführen sowie die stationären Patienten der anderen Abteilungen zu untersuchen und mitzubehandeln, soweit sein Fachgebiet berührt wird und er zur Konsiliartätigkeit hinzugezogen wird.

4

Der die sog. Nebentätigkeiten regelnde § 5 des Arbeitsvertrages lautet auszugsweise:

	„Der Arzt ist berechtigt, oder auch auf Wunsch des Krankenhauses verpflichtet, über den Rahmen seiner Haupttätigkeit iSd. § 3 im Krankenhaus folgende Nebentätigkeiten auszuüben:
	Ambulanz (ggf. berufsgenossenschaftliches Durchgangsarztverfahren), Sprechstundenpraxis und Konsiliar- und Gutachtertätigkeit, soweit Zeugnisse und Gutachten von anderer Seite als vom Krankenhaus angefordert werden.
	...
	Durch die gestattete Nebentätigkeit darf die einwandfreie ärztliche Versorgung der stationären Kranken nicht beeinträchtigt werden.
	Die nach Abs. (1) erteilte Erlaubnis zur Ausübung von Nebentätigkeiten kann jederzeit vom Krankenhausträger widerrufen oder eingeschränkt werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen. Sie liegen insbesondere dann vor, wenn durch die Ausübung der Nebentätigkeit die dienstliche Haupttätigkeit (§ 3) oder der allgemeine Dienstbetrieb beeinträchtigt werden.
	Widerruft der Krankenhausträger die Nebentätigkeit oder schränkt er diese ein, so ist er nicht verpflichtet, dem leitenden Abteilungsarzt eine Entschädigung für die diesem daraus entstehenden finanziellen oder sonstigen Nachteile zu gewähren.“

5

Dem Kläger war nach § 4 des Arbeitsvertrages das Recht eingeräumt worden, die medizinisch-technischen und pflegerischen Einrichtungen des Krankenhauses zu benutzen und nachgeordnete Ärzte in Anspruch zu nehmen. Dafür hatte er nach § 8 Arbeitsvertrag die Pflicht, die dabei entstehenden Sach- und Personalkosten zu erstatten. In einer Zusatzvereinbarung haben die Parteien bestimmt, dass der Kläger einen bestimmten Prozentsatz des Bruttoerlöses seiner gesamten liquidationsberechtigten Tätigkeit an das Krankenhaus abführt. Dieser Prozentsatz betrug zuletzt 13,6 %.

6

§§ 6 und 7 des Arbeitsvertrages, die Vergütung und Liquidationsrecht regeln, lauten auszugsweise:

	㤠6
	1.	Der Arzt erhält ein Gehalt nach Vergütungsgruppe 1 der AVR.
	2.	...
	f)	Soweit eine Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung nach den Absätzen a-d nicht möglich ist, verpflichtet sich der Arzt, sich neben der Pflichtversicherung bei der Ärztekammer/-versorgung im satzungsmäßigen Rahmen freiwillig zum jeweiligen Höchstbetrag höherzuversichern oder aber eine entsprechende Lebensversicherung abzuschließen.
	g)	Das Krankenhaus beteiligt sich an den monatlichen Beiträgen zu den o.a. Versicherungen (auch wenn es sich nur um die Versicherung bei der Ärztekammer/-versorgung - Pflichtversicherung/freiwillige Höherversicherung - und ggf. noch um einen Lebensversicherungsvertrag handelt) mit jeweils 50%, höchstens jedoch zweimal bis zur Höhe des jeweiligen Arbeitgeberanteils zur gesetzlichen Rentenversicherung. Die gleichhohe Beteiligung des Arztes an den verschiedenen Beiträgen wird vorausgesetzt. Die jeweiligen Beitragsanteile des Arztes werden von seinen monatlichen Dienstbezügen einbehalten und vom Krankenhaus an den zuständigen Versicherungsträger abgeführt.
	3.	Der Arzt erhält das Liquidationsrecht gemäß § 7 Abs. 1 und 2.
	§ 7
	1.	Der Arzt ist berechtigt, für die von ihm oder unter seiner Verantwortung bei der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen als gesondert berechenbare ärztliche Leistung im Sinne der jeweils gesetzlichen Bestimmungen gegenüber Patienten zu liquidieren, die eine persönliche Behandlung durch ihn wünschen und dies mit dem Krankenhaus vereinbart haben. Durch die Erbringung dieser gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen darf die ärztliche Versorgung iSd. § 3 dieses Vertrages aller Patienten seiner Fachabteilung nicht beeinträchtigt werden.
		Die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen, die im Bezug auf die möglichen Patienten des Krankenhauses höchstens 10 % betragen sollen, werden im Hinblick auf die geringe Zahl der möglichen Patienten der Fachabteilung Anästhesie auf höchstens 20 % festgesetzt.
	2.	Der Arzt ist berechtigt, im Zusammenhang mit den Nebentätigkeiten nach § 5 für die rein ärztlichen Leistungen zu liquidieren.
	3.	Die Liquidation gem. Abs. 1 und 2 werden vom Arzt ausgestellt und eingezogen. Der Bruttoliquidationserlös ist dem Krankenhaus durch Einreichen von aufgelisteten Rechnungsdurchschriften bzw. Abrechnungsunterlagen der Kassenärztlichen Vereinigung oder sonstigen Kostenträgern nach Abschluss eines jeden Kalendervierteljahres nachzuweisen, und zwar unter Einhaltung einer Frist von möglichst 3 Wochen.
	4.	Bei der Ausübung des Liquidationsrechts gem. Abs. 1 und 2 hat der Arzt auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Patienten und den gemeinnützigen Charakter des Krankenhauses Rücksicht zu nehmen. Diesen Grundsatz hat der Arzt auch bei Beteiligung anderer leitender Ärzte in Absprache mit ihnen zu berücksichtigen.
	5.	Der Arzt ist jedoch verpflichtet, auf Veranlassung des Krankenhausträgers Mitarbeiter des Krankenhauses unentgeltlich zu behandeln.“

7

Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers betrug nach § 10 Arbeitsvertrag fünf Wochen. Das Urlaubsjahr sollte das Kalenderjahr sein, wobei der Urlaub des Klägers wie bei anderen Chefärzten bis zum Ablauf des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden konnte. Seine Urlaubsvertretung bei der Nebentätigkeit und im liquidationsberechtigten stationären Tätigkeitsbereich hatte der Kläger selbst im Einvernehmen mit dem Krankenhausträger zu regeln, die Kosten der Vertretung bei diesen Tätigkeiten hatte er zu tragen. Im Fall der Dienstunfähigkeit des Klägers sollte er sein Gehalt für die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt erhalten, das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag sollte ihm dagegen bis zu 26 Wochen im Fall der Dienstunfähigkeit zustehen(§ 10 Abs. 4 und 5 Arbeitsvertrag).

8

Nach einer Dienstvereinbarung sollte die gegenüber der Regelarbeitszeit gem. AVR von 38,5 Stunden pro Woche vereinbarte Mehrarbeit bei einer arbeitsvertraglichen 40-Stunden-Woche durch sog. AZV-Tage ausgeglichen werden, wovon jährlich im Grundsatz acht AZV-Tage zur Verfügung standen, die auf Antrag gewährt wurden.

9

Der Kläger hatte ab dem vierten Quartal 2001 eine Privatärztliche Verrechnungsstelle (PVS) mit der Abrechnung gegenüber den Patienten beauftragt, soweit er diesbezüglich liquidationsberechtigt war. Gegenüber der Beklagten rechnete der Kläger das vereinbarte Nutzungsentgelt selbst ab. Dabei waren die Angaben des Klägers gegenüber der Beklagten für das vierte Quartal 2002 sowie für die ersten beiden Quartale 2003 fehlerhaft. Dies veranlasste die Beklagte zu eigenen Ermittlungen. Von 303 Patienten des Jahres 2001, die von der Beklagten angeschrieben worden waren, antworteten 157 bis 14. Mai 2004. Ein Vergleich ergab, dass der Kläger Bruttoliquidationen iHv. 16.069,42 Euro nicht angegeben hatte, woraus sich ein um 2.185,44 Euro geringeres Nutzungsentgelt ergab, das der Kläger an die Beklagte abzuführen hatte. Unter dem 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger außerordentlich fristlos. Dabei erhob sie wie bei einer später zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Kündigung sowie fünf weiteren bis Februar 2005 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen den Vorwurf wissentlicher und absichtlicher Falschangaben bei der Abrechnung der Nutzungsentgelte. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. März 2007 entschied das Landesarbeitsgericht Hamm, dass keine dieser Kündigungen das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet hatte (- 16 Sa 435/06 -).

10

Unter Berücksichtigung des vom Kläger gezahlten Nutzungsentgelts ergeben sich für die Jahre 1996 bis 2004 folgende Nettoliquidationsbeträge:

	1996	201.006,38 Euro
	1997	137.911,34 Euro
	1998	66.882,73 Euro
	1999	282.324,43 Euro
	2000	142.590,08 Euro
	2001	192.127,92 Euro
	2002	189.626,70 Euro
	2003	562.235,71 Euro
	2004	106.084,17 Euro

11

Dies ergibt bei dem von den Parteien verwendeten Divisor von 8,5 durchschnittliche jährliche Nettoliquidationseinkünfte iHv. 221.269,35 Euro. Aus Privatambulanz nahm der Kläger 2003 11.415,67 Euro und aus ambulanter kassenärztlicher Tätigkeit 5.664,74 Euro ein. Schließlich erhielt der Kläger für eine von ihm für die Universität E ausgeführte Lehrtätigkeit 290,50 Euro für das Jahr 2003. Ausweislich der Abrechnung für Dezember 2003 belief sich die monatliche Vergütung des Klägers in diesem Monat auf 6.459,96 Euro brutto. Im November 2003 zahlte die Beklagte an den Kläger eine Weihnachtszuwendung iHv. 4.629,61 Euro brutto.

12

Unter dem 18. November 2004 beantragte der Kläger schriftlich Urlaub:

	„…
	Betrifft: 1. Urlaub 2004
	…
	Ausweislich meiner Gehaltsmitteilung für Februar 2004 (Anlage 1) steht mir noch ein Resturl. 04 = 035,00 Tage/Stand 11.02.04 und ein Rest-AZV 04 von 1,00 Tagen, insgesamt also 36 Tage zu.
	Zurückgerechnet vom 31.12.2004 und bei Wertung von Heiligabend und Silvester als je ½ Arbeitstag ergibt sich für 2004 noch ein Urlaubsanspruch vom 25.11.2004 bis 31.12.2004. Einen entsprechend ausgefüllten Urlaubsantrag habe ich beigefügt (Anlage 2).
	Ich bitte,
	-	meinen Urlaubsantrag im Mengengerüst zu überprüfen,
	-	evtl. erforderliche Zu- oder Abschläge (wenn ich schon 2004 Urlaub aus dem Kontingent 2004 beantragt haben sollte) korrigierend nachzuberechnen
	-	mir den Urlaub rückzählend ab 31.12.2004 zu bestätigen und zu gewähren und auch
	-	die Überweisung des Urlaubsgelds nicht zu vergessen.
	...“

13

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte schulde ihm für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges eine Vergütung iHv. 392.719,38 Euro. Es seien je 214/360 der Jahresvergütung iHv. 83.228,28 Euro, der stationären Wahlarzteinnahmen auf der Basis des Jahres 2003 iHv. 560.050,27 Euro, der Privatambulanzeinnahmen 2003 iHv. 11.415,67 Euro und der ambulanten kassenärztlichen Tätigkeit 2003 von 5.664,74 Euro geschuldet. Neben 25 Urlaubstagen aus 2004 stünden dem Kläger weiter für 2003 noch 60 Urlaubstage zu. Ebenso vier weitere AZV-Tage neben dem in der Gehaltsmitteilung für Dezember 2003 genannten einen AZV-Tag. Nach einer Auskunft der nordrheinischen Ärzteversorgung vom 7. August 2008 erleide er einen Versorgungsschaden durch die verspätete Zahlung von Beiträgen zur nordrheinischen Ärzteversorgung.

14

Der Kläger hat beantragt

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 392.719,38 Euro brutto nebst Jahreszinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.340,55 Euro seit dem 1. Juni 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Juli 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. August 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. September 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Oktober 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. November 2004, aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Dezember 2004 und aus weiteren 55.054,12 Euro seit dem 1. Januar 2005 zu zahlen,
	2.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die Zeit bis zum 31. Dezember 2004 Urlaub von 85 Tagen auf der Basis einer 5-Tage-Woche und zusätzlich 5 AZV-Tage zu gewähren,
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Steuerschaden einschließlich der Steuerberaterkosten zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass er wegen der verspäteten Vergütungszahlung der Beklagten, welche den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 betreffen, höhere Steuern zahlen muss, als wenn der Kläger vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 hätte weiterarbeiten und seine Vergütungen in dieser Zeit hätte vereinnahmen können,
	4.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger dadurch entsteht, dass die Beiträge zur nordrheinischen Ärzteversorgung für den Zeitraum vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 verspätet nachentrichtet werden und der Kläger dadurch schlechter steht, als wenn die Beiträge im laufenden Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 eingezahlt worden wären.

15

Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vor allem damit begründet, dass der Kläger die Berechnung seiner Annahmeverzugsansprüche nicht auf das ungewöhnliche Jahr 2003 stützen könne. Die Liquidationseinnahmen aus ambulanter Tätigkeit stünden dem Kläger nicht als Annahmeverzugslohn zu, da es sich dabei nicht um Vergütung handle. Schadensersatzansprüche scheiterten mangels eines Verschuldens der Beklagten, die Urlaubsansprüche seien verfallen, Ansprüche auf weitere AZV-Tage oder auf Schadensersatz wegen der Lehrtätigkeit bestünden nicht.

16

Das Arbeitsgericht hat dem Kläger eine Vergütungsforderung iHv. insgesamt 46.276,77 Euro brutto, einen Annahmeverzugsanspruch aus ambulanter Nebentätigkeit iHv. 9.981,06 Euro zugesprochen und festgestellt, dass der Kläger für 2004 noch 35 Urlaubstage sowie einen AZV-Tag zu beanspruchen hat. Danach hat es eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt, soweit durch die verspätete Beitragsentrichtung zur nordrheinischen Ärzteversorgung Schäden entstehen.

17

Mit der Berufung hat der Kläger - bei reduzierter Berechnungsbasis - noch einen weiteren Zahlungsanspruch von 155.048,25 Euro brutto verfolgt, außerdem hat er Schadensersatz für vom Arbeitsgericht nicht anerkannte Urlaubstage und AZV-Tage iHv. 47.973,22 Euro brutto geltend gemacht. Neben dem Grundgehalt müsse ihm noch entsprechend der Weihnachtszuwendung 2003 ein weiterer Betrag iHv. 3.197,82 Euro gezahlt werden. Diesbezüglich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen ihre Berufung insoweit beschränkt, als sie zur Zahlung eines Betrages von 9.981,06 Euro brutto wegen entgangener Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit des Klägers verurteilt wurde und ihre Schadensersatzpflicht bezüglich des Versorgungsschadens festgestellt wurde.

18

Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 102.309,44 Euro als Schadensersatz für entgangene Liquidationseinnahmen zu zahlen und im Übrigen die weitergehenden Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Die Parteien verfolgen mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen ihre Prozessziele im Umfang des zweiten Rechtszugs weiter.

19

Die Revision des Klägers ist teilweise begründet.

20

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Hinsichtlich der Grundvergütung könne der Kläger seine Ansprüche auf Annahmeverzug stützen, wobei das Arbeitsgericht diese in der Höhe richtig berechnet habe. Ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Weihnachtszuwendung sei verjährt. Die Abgeltung weiterer Urlaubsansprüche komme nicht in Betracht, da der Urlaubsanspruch verfallen sei. Auch Schadensersatz stehe dem Kläger insoweit nicht zu, da er die Beklagte nur hinsichtlich der im Schreiben vom 18. November 2004 genannten Urlaubszeiten in Verzug gesetzt habe. Die AZV-Tage seien grundsätzlich nicht abzugelten. Schadensersatz wegen entgangener Einkünfte aus der Lehrtätigkeit habe der Kläger zumindest gegenüber der Beklagten nicht schlüssig begründet. Soweit es um die entgangenen Liquidationseinnahmen gehe, beruhe der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz. Die Beklagte habe dem Kläger pflichtwidrig ein Liquidationsrecht nicht eingeräumt und habe dies auch zu vertreten, da sie bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung nicht hätte vertrauen dürfen. Der Fehler des Klägers bei der Meldung von Zahlungseingängen habe allein die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen können. Für ein vorsätzliches Handeln des Klägers hätten keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgelegen. Die Schadenshöhe sei nach § 287 ZPO, § 252 BGB zu schätzen, wobei Grundlage der Referenzzeitraum von 1996 bis Mitte 2004 sei. Der sich hieraus ergebende Betrag von 129.376,06 Euro sei jedoch wegen einem dem Kläger anzulastenden Mitverschulden um 20 % zu kürzen, was ebenso hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus der Ambulanztätigkeit gelte.

21

B. Die teilweise begründete Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und, soweit das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Verzugslohns eine weitergehende Verurteilung der Beklagten abgelehnt hat, zur Zurückverweisung. Im Übrigen sind die weitergehende Revision des Klägers und die Revision der Beklagten unbegründet.

22

I. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger kein höherer regelmäßiger Annahmeverzugslohnanspruch als monatlich 6.464,84 Euro zusteht. Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Beklagte als Arbeitgeberin für die Zeit vom 27. Mai bis 31. Dezember 2004 die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, soweit sie mit der Annahme der Dienste in Verzug geraten ist. Dafür bedurfte es keines tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen Angebots (§ 295 BGB) des Klägers. Denn nach § 296 Satz 1 BGB ist ein solches Angebot überflüssig, wenn die Beklagte zur Erbringung der Arbeitsleistung eine Mitwirkungshandlung vorzunehmen hatte, die kalendermäßig bestimmt war. Der Beklagten als Arbeitgeberin oblag es, dem Kläger für jeden Tag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und den Arbeitseinsatz des Klägers fortlaufend zu planen und durch Weisungen zu konkretisieren (BAG 19. Januar 1999 - 9 AZR 679/97 - BAGE 90, 329 = AP BGB § 615 Nr. 79 = EzA BGB § 615 Nr. 93). Vorliegend hat jedoch die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers aufgrund ihrer Kündigung zurückgewiesen, die sich im Nachhinein als rechtsunwirksam herausgestellt hat. Damit hat sie ihre Mitwirkungshandlung nicht erbracht, so dass ein Angebot des Klägers gem. § 296 BGB überflüssig war(BAG 9. August 1984 - 2 AZR 374/83 - BAGE 46, 234 = AP BGB § 615 Nr. 34 = EzA BGB § 615 Nr. 43; 21. März 1985 - 2 AZR 201/84 - AP BGB § 615 Nr. 35 = EzA BGB § 615 Nr. 44).

23

Für eine höhere Vergütung als die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten monatlichen 6.464,84 Euro, die die Beklagte ihrerseits mit einer Berufung nicht angegriffen hatte, hat der Kläger nichts vorgetragen. Die von ihm in Bezug genommene Entgeltabrechnung für Dezember 2003 weist einen monatlichen Betrag iHv. 6.459,96 Euro aus.

24

II. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, einem weiteren Annahmeverzugsanspruch auf Zahlung der anteiligen Weihnachtszuwendung 2004 iHv. 3.197,82 Euro stehe die Einrede der Verjährung entgegen.

25

1. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB nF. Dabei ist unerheblich, dass der Anspruch auf Zahlung einer Weihnachtszuwendung 2004 bei Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 noch nicht entstanden war. Art. 229 § 6 EGBGB ist auch auf solche Ansprüche anzuwenden, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen(BGH 19. Januar 2005 - VIII ZR 114/04 - BGHZ 162, 30; Palandt/Ellenberger 71. Aufl. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 2 jeweils mwN). Das neue Verjährungsrecht ist nach der Grundregel des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auch auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche anzuwenden. Dies muss erst recht für Ansprüche gelten, die auf vor diesem Stichtag bestehenden Schuldverhältnissen beruhen, aber erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind.

26

2. Für die Weihnachtszuwendung 2004 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2005 zu laufen, da die Beklagte die Weihnachtszuwendung mit dem Novemberentgelt abgerechnet und ausgezahlt hatte, die Weihnachtszuwendung 2004 mithin spätestens zum 1. Dezember 2004 fällig wurde. Mit der Klageerhebung am 27. Dezember 2007 wurde die Verjährung auch eines Anspruchs auf Weihnachtszuwendung 2004 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Klage war der Beklagten am 27. Dezember 2007 in nicht verjährter Zeit zugestellt worden. Der Streitgegenstand war hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt und erfasste auch die Weihnachtszuwendung 2004.

27

a) Nach dem für den Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den Klageantrag und den Klagegrund, also den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt, bestimmt (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1; BGH 11. Dezember 1986 - IX ZR 165/85 - mwN, NJW-RR 1987, 683). Dazu sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (BAG 15. Juli 2008 - 3 AZR 172/07 - AP ZPO § 253 Nr. 48).

28

b) Zur Begründung seiner Vergütungsansprüche hat der Kläger ausgeführt, die Beklagte müsse den Betrag ersetzen, den er bei einer Weiterarbeit vom 27. Mai bis zum 31. Dezember 2004 erzielt hätte. Die Vergütung setze sich aus dem Grundgehalt nach VergGr. 1 der AVR und dem Liquidationsrecht zusammen. Für den Teilbetrag „Jahresgehalt“ hat der Kläger ausdrücklich auf die Gehaltsmitteilung der Beklagten für Dezember 2003 Bezug genommen, aus der sich für das Jahr 2003 ein Gesamtarbeitgeberbrutto iHv. 83.228,28 Euro ergab. Dadurch wurde ausreichend deutlich, dass der Kläger sämtliche Zahlungen, die die Beklagte 2003 geleistet hatte, auch für das Jahr 2004 begehrt. Mit dem Hinweis in der Berufungsinstanz, zum fortzuzahlenden Entgelt gehöre auch anteilig die Weihnachtszuwendung, die 2003 insgesamt 4.629,61 Euro betragen habe, hat der Kläger keinen neuen Lebenssachverhalt geschildert, sondern nur ein bisher fehlendes Begründungselement zu seiner Gesamtforderung 2004 nachgetragen. Solche fehlenden Begründungselemente können auch noch während des Rechtsstreits vorgetragen werden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereits verjährt gewesen wäre (BGH 27. Februar 2003 - VII ZR 48/01 - mwN, NJW-RR 2003, 784). Die Hemmung der Verjährung tritt für alle Ansprüche in Höhe der gesamten Klageforderung ein, wenn wie hier Teilbeträge verschiedener Ansprüche eingeklagt wurden, ohne klarzustellen, welcher Klagebetrag auf welchen Anspruch entfällt. Der Kläger hat durch seinen Berufungsschriftsatz vom 8. Dezember 2008 klargestellt, dass der auf die Weihnachtszuwendung entfallende Teilbetrag der Forderung 3.197,82 Euro beträgt und es sich im Übrigen um die monatliche und für Mai 2004 zeitanteilige Grundvergütung handele.

29

c) Ob der Kläger einen Anspruch auf eine teilweise Weihnachtszuwendung in eingeklagter Höhe nach § 615 Satz 1 BGB hat, kann anhand der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Es kann dem bisherigen Sachvortrag des Klägers nicht entnommen werden, dass er ohne Annahmeverzug der Beklagten von dieser eine Weihnachtsgratifikation erhalten hätte, was Voraussetzung für einen Anspruch nach § 615 Satz 1 BGB ist(BAG 18. Januar 1963 - 5 AZR 200/62 - BAGE 14, 31 = AP BGB § 615 Nr. 22 = EzA BGB § 615 Nr. 5). Andererseits ist die Beklagte dem Anspruch allein mit einer Verjährungseinrede entgegengetreten. Nachdem das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung jedoch nicht auf die Verjährung des Anspruchs auf Weihnachtszuwendung stützen durfte, hat es nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Kläger auf Lücken in seinem Sachvortrag hinzuweisen und sodann der Beklagten Gelegenheit zu geben, zu diesem Vorbringen ihrerseits Stellung zu nehmen.

30

III. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der ihm entgangenen Einnahmen aus stationären wahlärztlichen Leistungen und aus ambulanter Tätigkeit für die Zeit vom 27. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 beläuft sich auf der Basis des vereinbarten Divisors 214/366 auf 139.362,96 Euro, davon 129.376,06 Euro von entgangenen Einnahmen für stationäre und 9.986,90 Euro für ambulante Leistungen.

31

1. Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB, weil es der Beklagten unmöglich geworden ist, ihm die Erwerbschance „Liquidationsrecht“ einzuräumen und sie diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.

32

a) In § 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien geregelt, dass die Tätigkeit des Klägers insbesondere im ambulanten Bereich „Nebentätigkeit“ ist, die die einwandfreie ärztliche Versorgung im stationären Bereich nicht beeinträchtigen darf, andernfalls die Beklagte zum Widerruf der erteilten Nebentätigkeits-Erlaubnis berechtigt sein sollte. Damit stellte das Liquidationsrecht des Klägers im ambulanten Bereich keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich nach § 3 geschuldete Haupttätigkeit des Klägers im stationären Bereich dar. Insoweit stand das Liquidationsrecht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis, so dass der Kläger seine Ersatzansprüche nicht auf § 615 Satz 1 BGB stützen kann.

33

b) Dagegen spricht vorliegend viel dafür, dass das dem Kläger für den stationären, wahlärztlichen Bereich arbeitsvertraglich eingeräumte Liquidationsrecht eine Erwerbsmöglichkeit darstellt, welche die Beklagte dem Kläger als Gegenleistung für seine Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB schuldete.

34

aa) Im Regelfall stellt die bloße tarifliche Vergütung ohne zusätzliche Einnahmemöglichkeiten aus einem Liquidationsrecht keine angemessene Honorierung des Chefarztes dar (BAG 9. Januar 1980 - 5 AZR 71/78 - BAGE 32, 249 = AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 6). Auch steuerrechtlich können sich die Einnahmen aus dem Liquidationsrecht für wahlärztliche Leistungen als Arbeitslohn darstellen (BFH 5. Oktober 2005 - VI R 152/01 - NZA-RR 2006, 368). Mit dem Liquidationsrecht sollen dem Arzt keine zusätzlichen Einnahmen verschafft werden, sondern im Sinne einer Naturalvergütung sollen eine Erwerbschance und die hierzu erforderlichen Rahmenbedingungen gewährt werden, dh. die Verschaffung von Verdienstmöglichkeiten stellt sich regelmäßig als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vergütungsform für die vom Arzt zu erbringende Hauptleistung dar (vgl. Wern Die arbeitsrechtliche Stellung des leitenden Krankenhausarztes 2005 S. 194 f.; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 518). Ob ein solcher Regelfall, bei dem dem Liquidationsrecht des Arztes Gegenleistungscharakter zukommt, im Einzelfall tatsächlich vorliegt, ist jedoch immer eine Frage der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31).

35

bb) Die Vorinstanzen haben dem Liquidationsrecht des Klägers im Bereich der stationären Leistungen Gegenleistungscharakter zukommen lassen und dabei insbesondere auf § 6 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verwiesen, demzufolge zur Vergütung des Klägers auch sein Liquidationsrecht nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitsvertrages gehörte. Diese Auslegung ist selbst für den Fall, dass die Parteien vorliegend einen Formulararbeitsvertrag benutzt haben, dessen Auslegung revisionsrechtlich ohne Einschränkung überprüft werden kann (BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 798/07 -; 30. August 2000 - 4 AZR 581/99 - BAGE 95, 296 = AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13), rechtsfehlerfrei und nicht zu beanstanden. In § 10 Abs. 5 des Arbeitsvertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger bei Dienstunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall das Liquidationsrecht nach § 7 Arbeitsvertrag „auf die Dauer von 26 Wochen“ behalten sollte. Durch diese Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit keine Gegenleistung“ haben die Parteien gerade den Gegenleistungscharakter des Liquidationsrechts betont.

36

cc) Ungeachtet des Gegenleistungscharakters des Liquidationsrechts für den stationären Bereich kann der Kläger jedoch - wie bei seinem Liquidationsrecht für den ambulanten Bereich - die entgangene Vergütung aus den Liquidationseinnahmen nicht nach § 615 Satz 1 BGB verlangen. Soweit der Senat in ähnlichen Fällen eine gegenteilige Auffassung zugrunde gelegt hat (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31) wird hieran nicht festgehalten.

37

§ 615 Satz 1 BGB gewährt keinen eigenständigen Anspruch, sondern hält den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufrecht(BAG 5. September 2002 - 8 AZR 702/01 - AP BGB § 280 nF Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 109). Der Arbeitnehmer ist dann so zu vergüten, als ob er gearbeitet hätte. Besteht jedoch die Naturalvergütung darin, dem Arbeitnehmer Erwerbschancen zur Verfügung zu stellen, hier also dem Kläger Tätigkeiten mit eigener Liquidationsmöglichkeit zu eröffnen, so kann diese Verpflichtung nicht mehr erfüllt werden, weil die Beklagte aufgrund Unmöglichkeit von dieser Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB frei geworden ist. Die Beklagte als Krankenhausträger musste dem Arzt die personellen und sächlichen Mittel zur Verfügung stellen, die dieser zur Behandlung der Wahlleistungspatienten benötigte. Diese Dauerverpflichtung der Beklagten bestand arbeitstäglich und weist eine derartige zeitliche Bindung auf, dass ein Fixgeschäft vorliegt, dh. die Erwerbschance besteht für den Arbeitnehmer auf der Zeitachse nur einmalig. Ist die Zeit verstrichen, kann die Nutzung nicht nachgeholt werden (vgl. zur Pflicht, ein Dienstfahrzeug zur Verfügung zu stellen BAG 16. November 1995 - 8 AZR 240/95 - BAGE 81, 294 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 4 = EzA BGB § 249 Nr. 21; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 271 Rn. 17). Bei Unmöglichkeit iSd. § 275 Abs. 1 BGB gibt § 615 Satz 1 BGB keine Rechtsgrundlage für Wertersatz(BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - aaO; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BAGE 91, 379 = AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 12; Bamberger/Roth/Fuchs 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 30; MünchArbR/Boewer 3. Aufl. § 69 Rn. 36). Zwar regelt § 615 BGB wegen des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung auch die Fälle der Annahmeunmöglichkeit(ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 7), trifft aber keine Regelungen zu den Rechtsfolgen, wenn die Gegenleistung ihrerseits Fixschuldcharakter hat und unmöglich geworden ist. Insoweit bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, §§ 275 ff. BGB.

38

c) § 283 BGB gewährt dem Gläubiger, dem die Befugnis zur naturalen Verwirklichung seines Anspruchs gemäß § 275 BGB entzogen worden ist, Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Schuldner den Eintritt des zur Unmöglichkeit führenden Umstandes zu vertreten hat. Insofern setzt sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers in einer nunmehr auf Geld gerichteten Berechtigung fort (vgl. MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 283 BGB Rn. 1). § 283 BGB verweist hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen auf § 280 Abs. 1 BGB.

39

Soweit das dem Kläger eingeräumte Liquidationsrecht keine Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ist (ambulanter Bereich), so ergibt sich der Schadensersatzanspruch des Klägers direkt aus § 280 Abs. 1 BGB(vgl. Wern in Arbeitsrecht im Krankenhaus 2. Aufl. Teil 5 B Rn. 30), da die Einräumung des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich arbeitsvertragliche Nebenpflicht der Beklagten war. Die Beklagte hat dem Kläger die entsprechende Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag genehmigt und ihm das Liquidationsrecht auch insoweit eingeräumt.

40

d) Die Beklagte hat ihre Pflicht iSd. § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verletzt, weil sie den Kläger durch Zeitablauf um seinen naturalen Erfüllungsanspruch - Einräumung des Liquidationsrechts - gebracht hat. Dies gilt auch hinsichtlich des Liquidationsrechts im ambulanten Bereich. Zwar ist in § 5 Abs. 6 des Arbeitsvertrages insoweit ein Widerrufsrecht der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgesehen. Dass die Beklagte vor Kündigungsausspruch davon Gebrauch gemacht hätte, ist nicht vorgetragen worden. Danach bestand die Verpflichtung zur Einräumung des Liquidationsrechts auch nach Ausspruch der Kündigung weiter.

41

e) Diese Pflichtverletzung hat die Beklagte auch zu vertreten.

42

aa) Was der Schuldner zu vertreten hat, regeln die §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter einzustehen. Nach § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist zB dann der Fall, wenn der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27; 20. Juni 2002 - 8 AZR 488/01 - EzA BGB § 611 Arbeitgeberhaftung Nr. 11; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328 = AP BGB § 615 Nr. 97 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 55), also ein Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht besteht (vgl. BAG 17. Februar 1994 - 8 AZR 275/92 - BAGE 76, 32 = AP BGB § 286 Nr. 2 = EzA BGB § 285 Nr. 1). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt beruht. Ist die Rechtslage nicht eindeutig, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte. Entscheidend ist, ob er unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit vertretbaren Gründen zu der Annahme gelangen durfte, die Kündigung werde sich als rechtsbeständig erweisen (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Beruht die Ungewissheit über die Schuld auf rechtlichen Zweifeln des Schuldners (Rechtsirrtum), zB über die Wirksamkeit einer Kündigung, so muss dies im Grundsatz als möglicher Entschuldigungsgrund berücksichtigt werden können. Der Rechtsirrtum ist entschuldbar, wenn die Rechtslage objektiv zweifelhaft ist und der Schuldner sie sorgfältig geprüft hat. Im Falle einer Kündigung ist nicht erforderlich, dass sich diese als rechtsbeständig erweist. Der Arbeitgeber darf seine Interessen mit den gesetzlich gebotenen Mitteln verfolgen, sofern er nach vollständiger Würdigung des Sachverhalts die Kündigung für vertretbar halten durfte. Der Ausspruch einer Kündigung erfordert eine komplexe Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers. Es ist nicht in jedem Fall leicht abzuschätzen, inwieweit das Arbeitsgericht und die weiteren gerichtlichen Instanzen der eigenen Abwägung folgen werden. Ist die Rechtslage nicht eindeutig und beruht der Ausspruch der Kündigung auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, handelt der kündigende Arbeitgeber solange nicht fahrlässig, wie er auf die Wirksamkeit seiner Kündigung vertrauen darf (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - aaO; 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - aaO). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Verunmöglichung der Ausübung des Liquidationsrechts nicht zu vertreten hat, trägt die Beklagte als Arbeitgeber, da sie die Kündigungen ausgesprochen hat. Sie hatte darzulegen und zu beweisen, dass aus ihrer Sicht Kündigungsgründe vorlagen, die einen sorgfältig abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen konnten, so dass sie auf die Wirksamkeit der Kündigung vertrauen durfte (vgl. BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 391/01 - aaO; 23. September 1999 - 8 AZR 791/98 -).

43

bb) Das Verschulden und die einzelnen Arten des Verschuldens, insb. auch der Begriff der Fahrlässigkeit sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung ihrer Voraussetzungen liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet, wobei dem Tatrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt sowie Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften verletzt hat (vgl. BAG 17. Juli 2003 - 8 AZR 486/02 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 27). Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (vgl. BAG 19. Februar 2009 - 8 AZR 188/08 - AP SGB VII § 105 Nr. 4 = EzA SGB VII § 105 Nr. 5; 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 4. Mai 2006 - 8 AZR 311/05 - mwN, NZA 2006, 1428). Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils beispielsweise nicht, dass im Streitfall auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom Berufungsgericht angenommene vor (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - aaO).

44

cc) Nach diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht erkannt hat, die Beklagte habe nicht auf die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vertrauen dürfen.

45

Um einem Arbeitgeber die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht anlaufen (vgl. BAG 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - mwN, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Verhaltensbedingte Gründe bilden nur dann einen wichtigen Grund, wenn der Gekündigte nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft, dh. vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat (vgl. BAG 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26 = EzA BGB § 626 nF Nr. 160; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 23; KR-Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 139 jeweils mwN). Deshalb darf der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss bspw. vom Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abhängig machen (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 14. Februar 1996 - 2 AZR 274/95 - aaO). Ob der Arbeitgeber diese Möglichkeit nutzt, ob er den Arbeitnehmer anhört, um ggf. auch zu prüfen, ob der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer vorliegt, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden kann (vgl. BAG 28. November 2007 - 5 AZR 952/06 - EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 4; 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10), oder sonstige Ermittlungen anstellt, obliegt der Prüfung durch den Arbeitgeber. Spricht der Arbeitgeber eine Tatkündigung wegen eines vorsätzlichen Verhaltens des Arbeitnehmers aus, so beruht der Ausspruch der Kündigung nur dann auf einem vertretbaren Rechtsstandpunkt, wenn der Arbeitgeber Umstände vortragen kann, die neben dem objektiven Tatbestand der Pflichtverletzung auch den Vorsatzvorwurf begründen können. Daher konnte das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei zu der Einschätzung gelangen, Umstände, die den Vorwurf eines vorsätzlichen Verhaltens begründen, lägen nicht vor bzw. seien von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat im Prozess keine Umstände - über den objektiven Tatbestand der nicht vollständigen Abrechnung zu einem bestimmten Zeitpunkt hinaus - vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie berechtigterweise von einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers ausgehen durfte. Nicht erkennbar ist, dass die Beklagte Ermittlungen angestellt hat, um ein vorsätzliches Verhalten des Klägers nachzuweisen.

46

2. Inhalt und Umfang der Haftung ergeben sich aus den §§ 249 ff. BGB.

47

a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre(Naturalrestitution). Soweit die Herstellung nicht möglich - wie aufgrund seines Fixschuldcharakters bei Einräumung eines Liquidationsrechts - oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzverpflichtete den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ausgangspunkt für die Beurteilung ob bzw. inwieweit ein zu ersetzender Schaden eingetreten ist, ist die Differenzhypothese. Ein Vermögensschaden ist gegeben, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis haben würde (vgl. BAG 5. März 1985 - 1 AZR 468/83 - BAGE 48, 160 ; ErfK/Preis 12. Aufl. § 619a BGB Rn. 69; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. Vorb. v. § 249 BGB Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch erstreckt sich auf alle durch das schädigende Verhalten adäquat verursachten unmittelbaren und mittelbaren Vermögensnachteile. Auszunehmen sind lediglich Schadensfolgen, die jenseits des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht liegen (vgl. BAG 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - EzBAT BAT § 8 Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers Nr. 31). Der Kläger ist daher so zu stellen, wie er stünde, hätte die Beklagte ihm nicht die Ausübung des Liquidationsrechts unmöglich gemacht.

48

b) Eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schadensschätzung unterliegt nur der beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat(vgl. BGH 9. November 2010 - VI ZR 300/08 - mwN, NJW 2011, 1146; 5. Oktober 2010 - VI ZR 186/08 - NJW 2011, 1148; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 287 ZPO Rn. 8).

49

c) Derartige Fehler zu Lasten des Klägers liegen in revisionsrechtlich zu beanstandender Art und Weise nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat den im Zeitraum 27. Mai bis 31. Dezember 2004 entgangenen Gewinn zutreffend mit 129.376,06 Euro im stationären Bereich und im ambulanten Bereich mit 9.986,90 Euro ermittelt.

50

Dass sich das Landesarbeitsgericht gehindert sah, den Schadensumfang auf der Basis von Liquidationseinnahmen von drei Oberärzten im Umfang von 300.000,00 Euro nach der abstrakten Methode zu schätzen, ist nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass Liquidationseinnahmen in dieser Höhe nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu keinem Zeitpunkt erzielt worden sind. In den Jahren 2005 bis 2007 haben die Oberärzte zwar unstreitig deutlich über 300.000,00 Euro an Bruttoliquidationseinnahmen erzielt. Damit ist schon ein Gewinn in dieser Höhe nicht wahrscheinlich. Auch hat sich das Landesarbeitsgericht weiter ohne Rechtsfehler daran gehindert gesehen, eine der weiteren Durchschnittsberechnungen des Klägers als Schätzgrundlage zugrunde zu legen. Soweit der Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2004 eine Zahl von 266 Behandlungen angeführt hat, konnte das Berufungsgericht dies seiner Schadensschätzung nicht zugrunde legen, weil es keine Kenntnis von den diesbezüglichen Einnahmen im betreffenden Zeitraum hatte. Im Übrigen können die tatsächlichen Einnahmen von drei Oberärzten in den Jahren 2005 bis 2007 schon deswegen keine Grundlage einer Schadensschätzung sein, weil sie nicht ein Nachfolger des Klägers, sondern drei Ärzte erzielt haben. Dies lässt Honorareinnahmen des Klägers in gleicher Höhe nicht als wahrscheinlich erscheinen.

51

Dass das Landesarbeitsgericht die unstreitig in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Nettoliquidationserlöse von 1996 bis 2004 seiner Schätzung zugrunde gelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Aus dem bisher erzielten Gewinn kann im Rahmen von Geschäftsbeziehungen auf einen infolge der Zerstörung dieser Geschäftsbeziehungen entgangenen Gewinn geschlossen werden (BGH 6. Februar 2001 - VI ZR 339/99 - mwN, NJW 2001, 1640). Auch der zugrunde gelegte Zeitraum ist nicht zu beanstanden, da es allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Entzug der Erwerbsmöglichkeit als Grundlage der Prognose für die künftige Geschäftsentwicklung heranzuziehen ist, nicht gibt. Vielmehr ist es dem Tatsachengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen, den nach den jeweiligen Umständen des Falles erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen. Mit der Darlegung der unstreitigen Liquidationserlöse von 1996 bis 2004 hat die Beklagte nachvollziehbar niedrigere durchschnittliche Einnahmen dargelegt, als sie sich aus den verschiedenen Durchschnittsberechnungen des Klägers ergeben. Demgegenüber hat die Revision keine Umstände aufgezeigt, nach denen es geboten gewesen wäre, zur Ermittlung der entgangenen Liquidationseinnahmen einen kürzeren Zeitraum vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen. Der Kläger hat keine Umstände dafür angegeben, weshalb einer der von ihm vorgeschlagenen kürzeren Prognosezeiträume eine größere Richtigkeitsgewähr bietet. Vielmehr kreisen die Durchschnittsberechnungen des Klägers um das Jahr 2003, obwohl zu keinem Zeitpunkt in der Vergangenheit ähnlich hohe Einnahmen erzielt worden sind. Zudem hat die Beklagte aufgezeigt, dass Einnahmen wie im Jahr 2003 zukünftig nicht wahrscheinlich sind. Auch weisen die Einnahmen seit 1996 keine kontinuierlich steigende Tendenz auf, so dass für die Zukunft nicht von einer solchen Entwicklung ausgegangen werden müsste. Der Kläger erzielte 1996 die dritthöchsten, 1999 die zweithöchsten und 1998 die niedrigsten Einnahmen. Es ist nicht zu erkennen, dass ein kürzerer Zeitraum wie der vom Landesarbeitsgericht zugrunde gelegte zu einem plausibleren Ergebnis führen könnte. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht das Jahr 2003 nicht unberücksichtigt gelassen, sondern vielmehr in seine Durchschnittsberechnung einbezogen.

52

d) Gegenüber der Sachverhaltsermittlung durch das Landesarbeitsgericht hat der Kläger mit der Revision keine zulässige Aufklärungsrüge erhoben.

53

aa) Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) gerügt, reicht es nicht aus, pauschal auf die Verletzung der Aufklärungspflicht hinzuweisen. Es muss vielmehr im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen, und welche weiteren erheblichen Tatsachen der Revisionskläger dann in der Berufungsinstanz vorgebracht hätte (vgl. BAG 27. August 1986 - 4 AZR 591/85 - mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 71). Nur so kann das Revisionsgericht feststellen, ob die gerügte Verletzung möglicherweise für das Urteil kausal war (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - BAGE 32, 56 = AP BGB § 242 Ruhegehalt - Unterstützungskassen Nr. 9 = EzA BGB § 242 Ruhegeld Nr. 78). Über die Rüge nach § 139 ZPO muss der Sachvortrag der Partei schlüssig gemacht werden(vgl. BAG 18. Februar 1998 - 4 AZR 363/96 - BAGE 88, 81 = AP TVG § 1 Kündigung Nr. 3 = EzA TVG § 1 Fristlose Kündigung Nr. 4; Hauck/Helml/Biebl 4. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 20).

54

bb) Der Kläger hat nicht angegeben, aufgrund welcher Tatsachen noch ein weitergehender Aufklärungsbedarf bestanden haben soll. Sein pauschaler Vortrag gegen die „Nichtberücksichtigung des Jahres 2003“ ist wie ausgeführt weder verständlich noch hat der Kläger in der Revision angegeben, weshalb ein kürzerer Prognosezeitraum geeigneter ist, die entgangenen Einnahmen wirklichkeitsnäher abzubilden.

55

e) Zwar hat sich hinsichtlich der entgangenen Einnahmen aus ambulanter Tätigkeit der Kläger wiederum auf die Zahlen aus dem Jahr 2003 gestützt (11.415,67 Euro Privatambulanz und 5.664,74 Euro ambulante kassenärztliche Tätigkeit). Die Beklagte hat jedoch die Aussagekraft dieser Zahlen für eine Zukunftsprognose nicht in Zweifel gezogen. Es ist daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht eine Schätzung nach § 287 ZPO auf dieser Basis vorgenommen und einen Schaden iHv. 9.986,90 Euro errechnet hat.

56

3. Entgangene Mehreinnahmen iHv. 290,50 Euro hat das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht nach § 615 Satz 1 BGB zugesprochen. Schon nach dem Vorbringen des Klägers bestanden insoweit keine vertraglichen Beziehungen zur Beklagten, sondern zur Universität E oder dem Land Nordrhein-Westfalen. Insoweit hat der Kläger keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte. Für einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es an einem nachvollziehbaren Vortrag, dass die behauptete Lehrtätigkeit für die Universität E und die Vereinnahmung einer entsprechenden Vergütung dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprochen hätte und dass dadurch überhaupt der Schaden durch die Kündigung und das ausgesprochene Hausverbot eingetreten ist. Der Kläger hat ferner nicht dargelegt, dass er in Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung für die Universität E auch im Jahr 2004 tätig geworden wäre. Infolge dessen konnten die Berufungsrichter nicht davon ausgehen, dass der Kläger insoweit auch 2004 wahrscheinlich Einnahmen iHv. 290,50 Euro erzielt hätte.

57

4. Dagegen ist das Landesarbeitsgericht zu einer Minderung des Schadensersatzanspruches wegen eines Mitverschuldens des Klägers nach § 254 BGB nicht ohne Rechtsfehler gelangt.

58

a) Nach § 254 BGB ist der Geschädigte für einen Schaden insoweit mit verantwortlich, als er bei dessen Entstehung in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. Im Rahmen von § 254 BGB geht es dabei nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden „Obliegenheit“(BGH 18. April 1997 - V ZR 28/96 - BGHZ 135, 235; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 254 Rn. 1). Wer diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, muss die Kürzung oder den Verlust seiner Ansprüche hinnehmen, weil es unbillig erscheint, den Ersatz des vollen erlittenen Schadens trotz eigener Mitverantwortung zu fordern (BGH 14. März 1961 - VI ZR 189/59 - BGHZ 34, 355). Allerdings müssen die nicht beachteten Sorgfaltsanforderungen von Schädiger und Geschädigtem in die gleiche Richtung weisen, dh. zueinander kongruent sein. Die vom Geschädigten übertretene Sorgfaltsanforderung muss darauf zielen, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern (MünchKommBGB/Oetker 5. Aufl. § 254 BGB Rn. 33).

59

b) Danach ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in Bezug auf die ihm obliegenden Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht die nötige Sorgfalt aufgewandt und deshalb die außerordentliche Kündigung verursacht, nicht tragfähig. Die Sorgfaltsanforderung, die der Kläger nicht erfüllt hat, verhielt sich nicht kongruent zu den Sorgfaltspflichten der Beklagten. So wie ein Arzt, der einen Kunstfehler begeht, den Patienten nicht darauf verweisen kann, dieser habe seine Behandlungsbedürftigkeit herbeigeführt (BGH 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - NJW 1972, 334), kann der Arbeitgeber, der unsorgfältig eine sich als unwirksam herausstellende Kündigung ausgesprochen hat, den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, er habe mit seinem Verhalten erst die Kündigung notwendig gemacht. Was dem einen Vertragspartner kein Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen, kann dem anderen nicht nach § 254 BGB vorgeworfen werden(Staudinger/Schiemann [2005] § 254 BGB Rn. 36 mwN). Die Pflicht des Klägers zur rechtzeitigen und vollständigen Abrechnung der Liquidationseinnahmen bestand nicht, um die Beklagte vor dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung zu bewahren. Die Beklagte hat über den Kündigungsausspruch autonom entschieden. Ein Mitverschulden des Klägers ist insoweit nicht zu berücksichtigen.

60

IV. Die Revision des Klägers ist unbegründet, soweit er mit ihr als Abgeltung oder Schadensersatz für 30 nicht genommene Urlaubstage der Jahre 2002 und 2003 und vier AZV-Tage des Jahres 2004 weitere 47.973,22 Euro begehrt. Die für das Jahr 2004 noch bestehenden Urlaubs- und AZV-Tage hat bereits das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt.

61

1. Der Kläger konnte vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vom Feststellungs- zum Zahlungsantrag übergehen. Dies stellt eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dar. Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor (Zöller/Greger 29. Aufl. § 264 ZPO Rn. 3b; BAG 22. November 2005 - 1 AZR 458/04 - AP BetrVG 1974 § 112 Nr. 176 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 15; BGH 12. Mai 1992 - VI ZR 118/91 - NJW 1992, 2296).

62

2. Ein Abgeltungsanspruch ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG. Zwar wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers bedarf (BAG 19. August 2003 - 9 AZR 619/02 - mwN, AP BUrlG § 7 Nr. 29 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 11). Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

63

a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG verfiel der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers aus 2002 spätestens mit dem 31. März 2003, der des Jahres 2003 spätestens mit dem 31. März 2004. Es kann dahinstehen, ob hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs sowie des vertraglichen Mehrurlaubs des Klägers die betriebliche Übung, die das Landesarbeitsgericht bei der Beklagten festgestellt hat, dass nämlich der Urlaub von Chefärzten bis zum Ende des übernächsten Kalenderjahres übertragen werden kann, wirksam war. Denn selbst in diesem Fall wäre der Urlaub des Jahres 2002 am 31. Dezember 2004, der des Jahres 2003 am 31. Dezember 2005, mithin vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, verfallen gewesen.

64

b) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. Mai 2004 zwar außerordentlich, jedoch unwirksam kündigte. Nach der Rechtsprechung des Neunten Senats kann ein Arbeitnehmer, der eine Arbeitgeberkündigung erhält, den Urlaubswunsch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG äußern. Der Arbeitgeber kann ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - BAGE 79, 92 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 66 = EzA BUrlG § 7 Nr. 98; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 37). Auch der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer kann daher seinen Urlaubsanspruch verwirklichen, so dass es bei der gesetzlichen Konzeption der befristeten Übertragung nach § 7 Abs. 3 BUrlG oder einer vertraglich verlängerten Übertragungsmöglichkeit verbleibt. Dies hat der Kläger im Übrigen selbst so gesehen, als er im November 2004 für das gekündigte Arbeitsverhältnis Urlaub beantragte.

65

c) Hinsichtlich der AZV-Tage 2004 ist kein Vortrag des Klägers ersichtlich, dass solche AZV-Tage überhaupt entstanden sind. Ebenso wenig ist eine gesetzliche, vertragliche oder sonstige Anspruchsgrundlage für die Abgeltung etwaiger weiterer AZV-Tage ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen worden.

66

3. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges schuldet die Beklagte keinen Geldersatz für die 30 Tage nicht genommenen Urlaub der Jahre 2002 und 2003. Gewährt der Arbeitgeber einen rechtzeitig verlangten Urlaub nicht und verfällt der Urlaub sodann aufgrund seiner Befristung, so wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um, welcher nicht der gesetzlichen Befristung des § 7 Abs. 3 BUrlG unterliegt(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Ein Schadensersatz nach § 275 Abs. 1, Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB in Form der Naturalrestitution kann nicht mehr geleistet werden. Wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist, so ist der Arbeitnehmer nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - aaO; 26. Juni 1986 - 8 AZR 75/83 - BAGE 52, 254 = AP SchwbG § 44 Nr. 5 = EzA SchwbG § 44 Nr. 5). Jedoch setzt der Verzug nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber rechtzeitig, aber erfolglos um Freistellung gebeten hat. Hat der Arbeitnehmer keine Urlaubswünsche angemeldet, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer anzuhören oder seine Urlaubswünsche zu erfragen, um den Urlaubszeitraum von sich aus zu bestimmen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 11).

67

a) In der Erhebung der Kündigungsschutzklage nach der außerordentlichen Kündigung vom 26. Mai 2004 ist ohne besondere Anhaltspunkte nicht die Geltendmachung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zu sehen (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 77 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 6).

68

b) Konkret hat der Kläger mit Schreiben vom 18. November 2004 Urlaub im Umfang von 35 Tagen sowie einen AZV-Tag für die Zeit vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 beantragt. Zwar hat das Landesarbeitsgericht - was die Revision zu Recht rügt - den unstreitigen Inhalt des Schreibens des Klägers vom 18. November 2004 nicht vollständig verwertet und sich mit der vom Kläger verwendeten Formulierung „im Mengengerüst“ nicht auseinandergesetzt. Da aber das Berufungsgericht die für eine Auslegung durch den Senat erforderlichen Feststellungen getroffen hat und weitere Feststellungen nicht mehr in Betracht kommen, kann der Senat den Urlaubsantrag des Klägers selbst auslegen (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 787/05 - mwN, AP ZPO § 278 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 779 Nr. 3). Mit dem Schreiben vom 18. November 2004, das hat das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, hat der Kläger wie schon in der Überschrift deutlich wird, nur den Resturlaub 2004 verlangt, wonach sich nach seiner Berechnung ein Urlaubsanspruch vom 25. November 2004 bis 31. Dezember 2004 ergab. Wenn der Kläger sodann bittet, seinen Urlaubsantrag „im Mengengerüst“ zu überprüfen, gegebenenfalls korrigierend nachzuberechnen und den Urlaub rückzählend ab dem 31. Dezember 2004 zu bestätigen und zu gewähren, beziehen sich diese Formulierungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers, also der Beklagten, ersichtlich nur auf den verlangten Urlaub 2004. „Mein Urlaubsantrag“, also der Antrag des Klägers auf Urlaub 2004, sollte im Mengengerüst überprüft werden. Dadurch wurde kein Mehr an Urlaubsansprüchen behauptet, geltend gemacht oder auch nur angedeutet. Für die Beklagte war als Inhalt des Schreibens nur das Urlaubsverlangen für das Jahr 2004 erkennbar.

69

V. Soweit die Beklagte sich mit ihrer Revision gegen die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht hinsichtlich der Versorgungsschäden in der Nordrheinischen Ärzteversorgung wendet, ist die Revision der Beklagten unbegründet. Die Beklagte ist nach § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm. §§ 286, 287 Satz 1 BGB verpflichtet, dem Kläger die Nachteile in der Nordrheinischen Ärzteversorgung zu ersetzen, die ihm durch die verzögerte Beitragszahlung entstehen. Die Beklagte befindet sich mit der Abführung dieser Beiträge in Verzug, zu der sie sich nach § 2 Buchst. g des Arbeitsvertrages gegenüber dem Kläger verpflichtet hatte. Mit dieser kalendermäßig, nämlich monatlich, bestehenden Verpflichtung ist die Beklagte in Verzug geraten, ohne dass es einer Mahnung des Klägers bedurfte. Die Beklagte, die nicht auf die Wirksamkeit ihrer Kündigung vertrauen durfte, hat diese Pflichtverletzung nach § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu vertreten. Ein Mitverschulden des Klägers nach § 254 BGB kommt wiederum nicht in Betracht.

70

VI. Die Revision des Klägers ist begründet, soweit sie sich gegen die Verzinsung des Schadensersatzanspruchs erst ab Rechtshängigkeit der Klage wendet. Der Kläger hat Anspruch auf eine anteilige monatliche Verzinsung. Dies ergibt sich aus den §§ 290, 288 BGB. Ist der Schuldner zum Ersatz des Wertes eines Gegenstandes verpflichtet, der während des Verzugs untergegangen ist oder aus einem während des Verzugs eingetretenen Grund nicht herausgegeben werden kann, so kann der Gläubiger zumindest die Ersetzung des Betrags ab dem Zeitpunkt verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird, § 290 Satz 1 BGB. Bei Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs. 1 BGB ist der maßgebliche Zeitpunkt der des Untergangs des geschuldeten Gegenstandes(Staudinger/Löwisch/Feldmann [2009] § 290 BGB Rn. 2). Die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die Erwerbsmöglichkeiten im stationären und ambulanten Bereich einzuräumen, bestand täglich. Im Hinblick auf den Fixschuldcharakter dieser Verpflichtung trat sofort mit dem Ende jedes Arbeitstages Unmöglichkeit ein. Damit kann der Kläger jedenfalls eine monatliche Verzinsung des Wertersatzanspruchs fordern. Im Übrigen bestimmt sich die Höhe der zu verzinsenden Forderungen nach den Nebenanträgen des Klägers (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

71

C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.

	Hauck		Böck		Breinlinger
		Wankel		Bloesinger

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 1. März 2012 - 11 Sa 647/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte im Jahr 2011 arbeitsvertraglichen Mehrurlaub wegen krankheitsbedingter Fehltage des Klägers kürzen durfte.

2

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Mai 2007 - zunächst aufgrund des Arbeitsvertrags vom 19. März 2007 - als Polsterer beschäftigt. Nach § 5 des weiteren Arbeitsvertrags vom 29. April 2008 erhält der Kläger „einen kalenderjährlichen Erholungsurlaub von 20 Arbeitstagen (= 4 Wochen)“ sowie unter den „in der Rahmenvereinbarung zum Beschäftigungsverhältnis festgelegten Voraussetzungen einen zusätzlichen freiwilligen Urlaub von 7 Arbeitstagen (1,4 Wochen)“.

3

Die von den Parteien ebenfalls bereits am 19. März 2007 unterzeichnete „Rahmenvereinbarung zum Beschäftigungsverhältnis“ (Rahmenvereinbarung) enthält ua. die folgenden Regelungen:

	„VIII. Urlaub
	1.	Der Mitarbeiter erhält unter Zugrundelegung einer Fünf-Tage-Woche (in Anlehnung an das BUrlG) einen kalenderjährlichen Erholungsurlaub von 20 Arbeitstagen (= 4 Wochen).
	2.	Zusätzlich wird ein freiwilliger betrieblicher Urlaub von 7 Arbeitstagen (= 1,4 Wochen) gewährt.
	…
	4.	Der Anspruch auf den über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehenden zusätzlichen Urlaub entfällt
		a)	Für krankheitsbedingte Fehltage gilt folgende Staffel
			Vom 4. - 7.	Krankheitstag	1 Urlaubstag
			Vom 8. - 11.	Krankheitstag	2 Urlaubstage
			…
			Vom 24. - 27.	Krankheitstag	6 Urlaubstage
			Vom 28. - 31.	Krankheitstag	7 Urlaubstage
		…
	5.	Die für den vorzeitig und zu viel gewährten Urlaub gewährte Urlaubsvergütung gilt als Entgeltvorschuss. Diesen kann die Firma zurückfordern und mit Zahlungsforderungen verrechnen.
	…
	X. Zusätzliches Urlaubsgeld
	1.	Das zusätzliche Urlaubsgeld beträgt für jeden Tag Erholungsurlaub € 20,45. Es ist eine freiwillige Zahlung; auch eine wiederholte Gewährung begründet keinen Rechtsanspruch.
	…
	XI. Sonderzahlungen
	1.	Die Gewährung einer Sonderzahlung wird vom Betriebsergebnis abhängig gemacht und jährlich neu geprüft. Sie ist eine einmalige freiwillige Zahlung; auch eine wiederholte Gewährung begründet keinen Rechtsanspruch.
		…
	3.	Für den Fall der Erkrankung wird pro Tag ein Dreißigstel der Sonderzahlung abgezogen. Sofern die Sonderzahlung durch die Kürzung voll aufgezehrt wird, entfällt der Anspruch.
	…“

4

Der Kläger war ua. in der Zeit vom 1. bis zum 11. Februar 2011, am 20. Mai 2011 und vom 14. bis zum 24. Juni 2011 arbeitsunfähig erkrankt. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlte der Kläger im Jahr 2011 krankheitsbedingt an insgesamt 27 Arbeitstagen. Die Beklagte kürzte deshalb den Mehrurlaub des Klägers für das Jahr 2011 um insgesamt sechs Tage und zahlte ihm auch ein um 122,70 Euro brutto (= 6 Tage x 20,45 Euro/Tag) geringeres Urlaubsgeld.

5

Mit seiner Klage hat der Kläger verlangt, seinem Urlaubskonto vier Urlaubstage gutzuschreiben. Die weiteren zwei Urlaubstage für das Jahr 2011, um die die Beklagte den Mehrurlaubsanspruch gekürzt hat, sind Gegenstand eines anderen Rechtsstreits.

6

Das Kläger ist der Ansicht, dass die Regelungen der Rahmenvereinbarung gegen § 305 ff. BGB verstoßen. Sie seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen intransparent. Zudem läge eine unangemessene Benachteiligung vor, weil nicht nach den Ursachen der Arbeitsunfähigkeit (zB aufgrund eines Arbeitsunfalls) differenziert würde.

7

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, seinem Urlaubskonto vier Tage Urlaub gutzuschreiben.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält die Regelung in Abschn. VIII Ziff. 4 der Rahmenvereinbarung für wirksam.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

10

A. Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht verurteilt, dem Urlaubskonto des Klägers vier Urlaubstage aus dem Jahr 2011 gutzuschreiben und damit nachträglich zu gewähren.

11

I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger verlangt in Form der Leistungsklage, dass die Beklagte seinem Urlaubskonto vier Urlaubstage gutschreibt. Der Arbeitnehmer hat Anspruch darauf, dass sein Urlaubs- und Arbeitszeitkonto richtig geführt wird. Das Klageziel richtet sich darauf, dem Urlaubskonto vier Tage gutzuschreiben und damit diese Urlaubstage nachzugewähren (BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 9, BAGE 138, 58).

12

II. Die Klage ist auch begründet. Der Anspruch folgt aus § 275 Abs. 1 und 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die Beklagte war nicht berechtigt, den Urlaubsanspruch des Klägers wegen der Regelung in § 5 des Arbeitsvertrags iVm. Abschn. VIII Ziff. 4 Buchst. a der Rahmenvereinbarung zu kürzen. Die Kürzungsregelung hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB nicht stand. Sie ist wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB unwirksam.

13

1. Die Kürzungsregelung ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 2 BGB. Sowohl die Rahmenvereinbarung, die gemäß § 5 des Arbeitsvertrags vom 29. April 2008 bei der näheren Ausgestaltung des Anspruchs des Klägers auf Mehrurlaub zu berücksichtigen ist, als auch die Bezugnahmeklausel in § 5 des Arbeitsvertrags sind von der Beklagten vorformulierte Vertragsbedingungen, die sie nach dem äußeren Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat und die sie als Verwenderin dem Kläger bei Vertragsschluss stellte. Der Text der Rahmenvereinbarung, die insgesamt acht Seiten umfasst, sowie der Arbeitsvertrag enthalten über die persönlichen Daten des Klägers zu Beginn des jeweiligen Textes hinaus keine individuellen Besonderheiten. Individuelle Vereinbarungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, insbesondere im Hinblick auf die Kürzungsregelung in Abschn. VIII Ziff. 4 Buchst. a der Rahmenvereinbarung, sind vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt worden.

14

2. Die Kürzungsregelung in § 5 des Arbeitsvertrags iVm. Abschn. VIII Ziff. 4 Buchst. a der Rahmenvereinbarung verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB und ist deshalb unwirksam.

15

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB sind Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - Rn. 29, BAGE 122, 64). Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. In der Gefahr, dass er wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 96 mwN, BAGE 130, 119).

16

b) Hieran gemessen ist die Kürzungsregelung intransparent. Sie zeigt dem Arbeitnehmer nicht hinreichend klar auf, in welchem Umfang sein vertraglicher Mehrurlaubsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit gekürzt wird. Hierdurch kann er gehindert werden, seinen (ungekürzten) Mehrurlaubsanspruch geltend zu machen.

17

aa) Die Beklagte verwendet in Abschn. VIII Ziff. 4 Buchst. a der Rahmenvereinbarung die Begriffe „krankheitsbedingte Fehltage“ und „Krankheitstage“, ohne dass deutlich wird, ob beide Begriffe identisch angewandt werden sollen. Es ist damit nicht erkennbar, ob jeder „Krankheitstag“ zur Kürzung führen kann oder nur die „Krankheitstage“, an denen der Arbeitnehmer an sich seine Arbeitsleistung schuldet. Ausgehend davon, dass in ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen iSv. § 5 Abs. 1 EFZG die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers anzugeben ist, schließt der Begriff „Krankheitstage“ sämtliche Tage ein, an denen der betroffene Arbeitnehmer erkrankt ist. Begrifflich können somit auch Samstage, Sonntage, gesetzliche Feiertage und „Krankheitstage“ während eines gewährten Urlaubs erfasst sein. Soweit die Beklagte mit dem Begriff „Krankheitstage“ beispielsweise Arbeitstage gemeint haben sollte, an denen eine durch eine ärztliche Bescheinigung nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit bestand und grundsätzlich eine Arbeitsleistung geschuldet war, kommt dies nicht einmal ansatzweise im Wortlaut der Klausel zum Ausdruck.

18

bb) Schließlich ist auch die Kürzungsstaffelung als solche intransparent. So ist unklar, ob für die Berechnung des Kürzungsumfangs sämtliche Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit summiert werden (jährliche Gesamterkrankungsdauer) oder ob es ausschließlich auf die Dauer jeder einzelnen Erkrankung ankommt (Teilerkrankungsdauer). Im letztgenannten Fall würde eine Kürzung des Mehrurlaubs unterbleiben, wenn die einzelne Erkrankung eines Arbeitnehmers maximal drei Arbeitstage andauert, da die erste Kürzungsstaffel erst bei vier „Krankheitstagen“ beginnt. Somit wäre es möglich, dass ein Arbeitnehmer, der zB drei Mal jeweils drei Arbeitstage arbeitsunfähig erkrankt ist, keine Kürzung seines Mehrurlaubs hinnehmen müsste, während ein anderer Arbeitnehmer, der neun Arbeitstage (Gesamterkrankungsdauer) erkrankt war, eine Kürzung seines Mehrurlaubsanspruchs um zwei Tage hinnehmen müsste. Da zudem angesichts von Abschn. VIII Ziff. 5 der Rahmenvereinbarung etwaig zu viel gezahltes Urlaubsentgelt als Entgeltvorschuss behandelt wird, zeigt die Beklagte als Verwenderin der streitgegenständlichen Klausel den Arbeitnehmern im Ergebnis nicht hinreichend auf, in welchem Umfang ggf. der Mehrurlaub gekürzt wird und eine etwaige Überzahlung des Urlaubsentgelts nachträglich auszugleichen ist.

19

c) Da die Kürzung des Mehrurlaubs bereits wegen der Unwirksamkeit der Kürzungsregelung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB unberechtigt erfolgte, kommt es auf die vom Landesarbeitsgericht aufgeworfene Frage, ob und inwieweit eine Kürzung von arbeitsvertraglichen Mehrurlaubsansprüchen aufgrund von Arbeitsunfähigkeit am Maßstab des § 4a EFZG zu messen ist, nicht mehr an.

20

3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug liegen vor. Der Urlaubsanspruch wandelt sich in einen Schadensersatzanspruch um, der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner Befristung verfällt ( BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05  - Rn. 24).

21

a) Dieser Urlaubsanspruch für 2011 war nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG spätestens mit Ablauf des Übertragungszeitraums am 31. März 2012 verfallen.

22

b) Zwar ist nicht festgestellt, dass der Kläger gegenüber der Beklagten die Gewährung dieser vier Urlaubstage vor Verfall verlangte. Der Verzug ergibt sich hier schon daraus, dass die Beklagte mit der Kürzung im Urlaubsjahr 2011 zu erkennen gab, die gekürzten Urlaubstage nicht gewähren zu wollen. Darin lag ihre ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung als Schuldnerin des Urlaubsanspruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Mahnung des Klägers entbehrlich macht(BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 14, BAGE 138, 58). Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob der Arbeitgeber aus dem Unionsrecht verpflichtet ist, auch ohne Aufforderung des Arbeitnehmers von sich aus den vollen Urlaubsanspruch im Urlaubsjahr zu erfüllen (vgl. LAG Hamm 14. Februar 2013 - 16 Sa 1511/12 - zu C II 4 der Gründe, anhängig beim EuGH unter - C-118/13 - [Bollacke]).

23

B. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

	Brühler		Klose			Krasshöfer
		Kranzusch			Martin Lücke

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 23. April 2010 - 10 Sa 203/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

1

Die 1959 geborene Klägerin verlangt von der Beklagten, den tariflichen Mehrurlaub sowie den gesetzlichen Mindesturlaub für die Jahre 2006, 2007 und 2008 abzugelten.

2

Die Klägerin war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen seit dem 1. Februar 1980 als Verkäuferin mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 16 Stunden beschäftigt. Nach Ziff. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrags finden auf das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen des örtlich maßgeblichen Tarifvertrags für den Einzelhandel Anwendung.

3

Die Klägerin war seit dem 27. Januar 1997 durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Mit Bescheid vom 6. Februar 2006 bewilligte ihr die Deutsche Rentenversicherung Bund bis zum Ablauf des Monats März 2008 eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Mit weiterem Bescheid vom 12. Dezember 2007 bewilligte sie der Klägerin ab dem 1. April 2008 eine unbefristete Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 31. März 2008. Mit Schreiben vom 26. Juni 2009 verlangte die Klägerin von der Beklagten ohne Erfolg, ihren aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 31. März 2008 resultierenden Urlaub im Umfang von insgesamt 81 Tagen abzugelten.

4

Im Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Nordrhein-Westfalen vom 25. Juli 2008 (MTV Einzelhandel) heißt es - soweit maßgeblich - wie folgt:

	㤠15
	Urlaub
	…
	(3)	Der Urlaub beträgt je Kalenderjahr
		…
		nach dem vollendeten 30. Lebensjahr 36 Werktage.
	…
	(7)	Der Urlaub ist möglichst im laufenden Kalenderjahr zu gewähren und zu nehmen. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach Absatz 5 entstandener geringfügiger Teilurlaub auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.
	(8)	Im Falle der Übertragung muss der Urlaub in den ersten 4 Monaten des folgenden Kalenderjahres ge-währt und genommen werden.
	(9)	Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten. Hierbei ist je Urlaubstag 1/26 des Monatseinkommens zugrunde zu legen.
	…
	§ 24
	Verfallklausel
	(1)	Die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen wie folgt:
		…
		b)	spätestens 3 Monate nach Beendigung des Urlaubsjahres bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses:
			Ansprüche auf Urlaub, Urlaubsabgeltung und Sonderzahlungen;
		…
	(2)	Die Ansprüche verfallen nicht, sofern sie innerhalb der vorgenannten Fristen schriftlich geltend gemacht worden sind.
	(3)	Vorstehende Fristen gelten als Ausschlussfristen.
	…“

5

Die Klägerin vertritt die Auffassung, ihr Urlaubsabgeltungsanspruch sei nicht nach § 24 MTV Einzelhandel verfallen. Tarifliche Ausschlussfristen seien auf den Urlaubsabgeltungsanspruch nicht anzuwenden. Allenfalls könne der tarifliche Mehrurlaub verfallen sein. Die Tarifvertragsparteien seien nach § 13 Abs. 1 BUrlG nicht befugt, die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs tariflichen Ausschlussfristen zu unterwerfen.

6

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.179,05 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die tarifliche Ausschlussfrist gelte für sämtliche Urlaubsabgeltungsansprüche. Das verstoße weder gegen die Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes noch gegen Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihre Urlaubsabgeltungsansprüche weiter.

9

A. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Recht bestätigt. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abgeltung ihrer für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Urlaubsansprüche. Die Abgeltungsansprüche sind gemäß § 24 Abs. 1 Buchst. b MTV Einzelhandel verfallen.

10

I. Der MTV Einzelhandel findet zumindest nach Ziff. 1 des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Danach gelten die Bestimmungen des örtlich maßgeblichen Tarifvertrags für den Einzelhandel. Das ist vorliegend der MTV Einzelhandel.

11

II. Es kann hier dahinstehen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang für den streitgegenständlichen Zeitraum Urlaubsansprüche der Klägerin entstanden waren. Ein etwaiger Abgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG und § 15 Abs. 9 MTV Einzelhandel wäre jedenfalls gemäß § 24 Abs. 1 Buchst. b MTV Einzelhandel verfallen. Nach dieser Tarifvorschrift verfallen Ansprüche auf Urlaubsabgeltung spätestens drei Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn sie nicht innerhalb dieser Frist schriftlich geltend gemacht wurden (§ 24 Abs. 2 MTV Einzelhandel). Diese Frist wahrte die Klägerin hinsichtlich der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. März 2008 fälligen Urlaubsabgeltungsansprüche nicht. Sie machte die Ansprüche erst mit Schreiben vom 26. Juni 2009 gegenüber der Beklagten geltend.

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III. Urlaubsabgeltungsansprüche können tariflichen Ausschlussfristen unterfallen.

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1. Die Tarifvertragsparteien haben in § 24 Abs. 1 Buchst. b MTV Einzelhandel ausdrücklich die Geltung der Ausschlussfristen für Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche bestimmt. Eine solche Regelung durften sie auch nach bisheriger Rechtsprechung des Senats für den tariflichen Mehrurlaub und dessen Abgeltung treffen, obwohl der Senat bislang davon ausging, die gesetzliche Unabdingbarkeit erstrecke sich auch auf den Urlaubsabgeltungsanspruch iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG(BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 21). Der tarifliche Mehrurlaub und dessen Abgeltung unterfällt nicht dem tariflich unabdingbaren Schutz der §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG und auch nicht Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (sog. Arbeitszeitrichtlinie; ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9). Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kein Unionsrecht entgegen (BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17). Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln(BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 19, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16). Nur für den gesetzlichen Mindesturlaub oder dessen Abgeltung war es nach bisheriger Rechtsprechung ausgeschlossen, tarifliche Ausschlussfristen anzuwenden (BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 27).

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2. Der in § 24 Abs. 1 Buchst. b MTV Einzelhandel für alle Urlaubsabgeltungsansprüche bei Nichteinhaltung der Ausschlussfrist angeordnete Verfall ist auch für die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wirksam. Dem steht weder der unabdingbare Schutz des gesetzlichen Mindesturlaubs nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch die vom Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene und für den Senat nach Art. 267 AEUV verbindliche Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG entgegen.

15

a) Nach der früheren Senatsrechtsprechung unterlag der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht den tariflichen Ausschlussfristen, selbst wenn diese umfassend alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis betrafen (vgl. zuletzt BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 21; 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 48, BAGE 126, 352; vgl. für die st. Rspr. auch BAG 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - zu II 4 der Gründe, BAGE 83, 29). Begründet wurde dies damit, dass der Abgeltungsanspruch als Ersatz für den unantastbaren Urlaubsanspruch nach § 1 und § 3 Abs. 1 BUrlG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien stehe. Die gesetzliche Unabdingbarkeit nach § 13 Abs. 1 BUrlG erstrecke sich auch auf den Urlaubsabgeltungsanspruch. Er sei ebenso wie der gesetzliche Urlaubsanspruch selbst unabdingbar (vgl. zuletzt BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 21; 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 48, aaO; vgl. für die st. Rspr. auch BAG 23. April 1996 - 9 AZR 165/95 - zu II 4 der Gründe, aaO; 24. November 1992 - 9 AZR 549/91 - zu 3 der Gründe, AP BUrlG § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102). Da der Urlaubsabgeltungsanspruch kein einfacher Geldanspruch, sondern ein Surrogat des Urlaubsanspruchs sei, würden für ihn dieselben Regeln gelten, insbesondere auch der Schutz des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG(zB BAG 5. Dezember 1995 - 9 AZR 841/94 - zu II 2 e der Gründe, BAGE 81, 339). In dem seiner Entscheidung vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - BAGE 130, 119) zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitnehmer die Urlaubsabgeltung rechtzeitig geltend gemacht. Deshalb konnte der Senat die Frage, ob die Versäumung von Ausschlussfristen trotz des vom EuGH zugebilligten besonderen Schutzes des krankheitsbedingt arbeitsunfähigen Arbeitnehmers zum Verfall eines Urlaubsabgeltungsanspruchs führen kann, ausdrücklich offenlassen (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 77, aaO). Hier bedarf es einer Stellungnahme; denn diese Rechtsfrage ist im Streitfall entscheidungserheblich.

16

b) Die bisherige Rechtsprechung zur Unanwendbarkeit von tariflichen Ausschlussfristen kann nicht mehr aufrechterhalten werden. Das ist eine Folgewirkung der Aufgabe der Surrogatstheorie (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BAGE 130, 119; fortgeführt von BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17; 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16). Ist der Urlaubsabgeltungsanspruch nach der reformierten Rechtsprechung nur ein reiner Geldanspruch, so unterfällt er auch den Bedingungen, die nach dem anwendbaren Tarifvertrag für die Geltendmachung von Geldansprüchen vorgeschrieben sind. Dazu gehören auch tarifliche Ausschlussfristen.

17

aa) Der Urlaubsabgeltungsanspruch stellt bei andauernder Arbeitsunfähigkeit eine auf eine finanzielle Vergütung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie gerichtete reine Geldforderung dar(vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 17 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BAGE 130, 119). Er entsteht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und bleibt in seinem Bestand unberührt, selbst wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auch über das Ende des Übertragungszeitraums am 31. März des Folgejahres und darüber hinaus fortdauert (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 21, aaO). Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten(BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18, aaO; 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff. mwN, aaO).

18

bb) Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist auch im Fall der andauernden Arbeitsunfähigkeit nicht mehr befristet. Während unter Geltung der Surrogatstheorie der Urlaubsabgeltungsanspruch nur erfüllbar und damit fällig wurde, soweit der Arbeitnehmer spätestens vor dem Ablauf der Übertragungsdauer seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangte (vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 134), hat nach der Aufgabe dieser Theorie der Ablauf des Bezugs- bzw. Übertragungszeitraums keine rechtliche Bedeutung mehr. Als reiner Geldanspruch entsteht der Abgeltungsanspruch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird nach § 271 BGB sofort fällig(vgl. zuletzt BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 21, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 80 Rn. 67). Die Anwendbarkeit von Ausschlussfristen kann deshalb nicht mehr mit dem Hinweis auf das eigenständige Fristenregime des BUrlG abgelehnt werden.

19

Anderenfalls erhielte ein dauerhaft bis zum Lebensende arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer, der aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, niemals eine Urlaubsabgeltung. Ein solches Ergebnis wäre nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff nicht mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie vereinbar. Danach soll der ausgeschiedene Arbeitnehmer auch bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit in den Genuss einer finanziellen (Urlaubs-)Vergütung kommen. So hat der Gerichtshof ausdrücklich erkannt, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, „dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“ (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg. 2009, I-179).

20

cc) Dem steht auch nicht entgegen, dass die Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen vom 7. Juli 2011 in der beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache KHS AG gegen Schulte (- C-214/10 - Rn. 67) den Abgeltungsanspruch missverständlich als „Surrogat“ bezeichnet hat. Die Generalanwältin hat nicht auf den Surrogatsbegriff, wie ihn die urlaubsrechtlichen Senate des Bundesarbeitsgerichts in ständiger Rechtsprechung bis zum 20. Januar 2009 als Fachbegriff der Surrogatstheorie geprägt haben, Bezug genommen. Sie hat lediglich auf Darstellungen arbeitsrechtlicher Praktiker in Zeitschriften verwiesen. Den von ihr benutzten Begriff hat sie inhaltlich damit umschrieben, dass der „Urlaub nicht durch eine finanzielle Vergütung ‚ersetzt’ und nicht ‚abgefunden’ werden“ dürfe. Er diene „dem Zweck, den Arbeitnehmer finanziell in eine Lage zu versetzen, die es ihm erlaubt, seinen Jahresurlaub nachzuholen, und zwar unter vergleichbaren Bedingungen, als wenn er weiter tätig wäre und ein Urlaubsentgelt gemäß Art. 7 Abs. 1“ der Richtlinie 2003/88/EG beziehen würde. Danach meint sie, Funktion des Surrogats sei, eine Abfindungspraxis zu vermeiden. Dieser Inhalt ist mit der seit dem Urteil vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - BAGE 130, 119) entwickelten Rechtsprechungslinie des Senats ver-einbar. Dass die Generalanwältin das Wort „Surrogat“ nicht im Sinne des urlaubsrechtlichen Fachbegriffs verwendet, wird durch ihre weiteren Ausführungen in den Schlussanträgen deutlich. Sie schlägt dem Gerichtshof der Europäischen Union nämlich vor, nur in der umstrittenen Frage der Ansammlung von Urlaubsansprüchen seine bisherige Rechtsprechung zu präzisieren und Klarheit herzustellen (Schlussanträge vom 7. Juli 2011 - C-214/10 - [KHS AG gegen Schulte] Rn. 47). Hinsichtlich des „wichtigen finanziellen Aspekts der Urlaubsabgeltung“ empfiehlt sie, an der Antwort in der Rechtssache Schultz-Hoff festzuhalten. In den von den Schlussanträgen in Bezug genommenen Stellen geht der EuGH für den Fall der nachgewiesenen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit davon aus, „dass die in Art. 7 Abs. 2 vorgesehene finanzielle Vergütung verhindern soll, dass dem Arbeitnehmer wegen der mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einhergehenden Unmöglichkeit, den tatsächlich bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, jeder Genuss dieses Anspruchs, ‚selbst in finanzieller Form’, verwehrt wird“(Schlussanträge vom 7. Juli 2011 - C-214/10 - [KHS AG gegen Schulte] Rn. 67). Für einen Fall wie dem des dauererkrankten Klägers Schultz-Hoff hat der EuGH ausdrücklich festgestellt, es sei mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie unvereinbar, dem kranken Arbeitnehmer bei seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis die finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub unter Hinweis auf die fortbestehende Erkrankung zu verwehren(vgl. EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg. 2009, I-179). Das war zwingender Anlass für den erkennenden Senat, die Surrogatstheorie aufzugeben. Die Ausführungen der Generalanwältin enthalten zwar den Begriff Surrogat. Ihnen liegt jedoch nicht die vom Senat aufgegebene Surrogatstheorie zugrunde. Deshalb sieht der Senat keinen Grund anzunehmen, dass die in der Rechtssache Schultz-Hoff gefundene Auslegung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG durch den EuGH zwischenzeitlich klärungsbedürftig geworden sei.

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dd) Aus alldem ergibt sich: Der Urlaubsabgeltungsanspruch wird auch im Fall der Arbeitsunfähigkeit mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig (vgl. BAG 11. Oktober 2010 - 9 AZN 418/10 - Rn. 20, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 75 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 125; im Ergebnis so bereits: BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 69, BAGE 130, 119; MüArbR/Düwell § 80 Rn. 67; Subatzus DB 2009, 510, 512; Arnold/Tillmanns/Arnold BUrlG 2. Aufl. § 7 Rn. 180).

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3. Die hier anzuwendende tarifliche Ausschlussfrist des § 4 MTV Einzelhandel ist nicht nach § 13 Abs. 1 BUrlG iVm. § 134 BGB unwirksam, weil sie den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs einschließt.

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a) Der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs stellt zumindest bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit und der jedenfalls insoweit erfolgten Aufgabe der Surrogatstheorie einen reinen Geldanspruch dar, der sich nicht mehr von sonstigen Entgeltansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis unterscheidet. Hieraus folgt zugleich, dass er grundsätzlich wie jeder andere Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zu behandeln ist und auch Ausschlussfristen unterliegen kann (so auch die überwiegende Meinung in der Rechtsprechung der LAG und im Schrifttum: vgl. LAG Hamm 16. Juni 2011 - 16 Sa 1089/10 - juris Rn. 55; LAG Niedersachsen 14. Dezember 2010 - 13 Sa 1050/10 - juris Rn. 21; LAG Köln 16. November 2010 - 12 Sa 375/10 - juris Rn. 23, ZTR 2011, 231; LAG Berlin-Brandenburg 7. Oktober 2010 - 2 Sa 1464/10 - juris Rn. 20; LAG Niedersachsen 13. August 2010 - 6 Sa 409/10 - juris Rn. 32; LAG München 24. Juni 2010 - 4 Sa 1029/09 - juris Rn. 29; LAG Düsseldorf 23. April 2010 - 10 Sa 203/10 - juris Rn. 36, LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 27a; AnwK-ArbR/Düwell § 13 BUrlG Rn. 36; ErfK/Dörner/Gallner 11. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 65; HWK/Schinz 4. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 108a; Arnold/Till-manns/Zimmermann § 13 Rn. 39 und 46; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 276; Wulfers ZTR 2010, 180, 183; Rummel AA 2010, 163, 165; Geyer ZTR 2009, 346, 354; Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 635). Ebenso wie der Anspruch auf Urlaubsentgelt (zur Anwendbarkeit von Ausschlussfristen auf das Urlaubsentgelt: vgl. BAG 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 4 c der Gründe, BAGE 100, 189) kann deshalb bei Nichtbeachtung einer anwendbaren tariflichen Ausschlussfrist auch der Abgeltungsanspruch verfallen.

24

b) Selbst wenn der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wie der Mindesturlaub unabdingbar wäre, würde dies die Anwendung tariflicher Ausschlussfristen nicht ausschließen. Der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs wird nicht beseitigt. Der Arbeitnehmer wird lediglich gehalten, diesen innerhalb der tariflichen Verfallfristen geltend zu machen. Ausschlussfristen können auch für unabdingbare Ansprüche gelten (vgl. BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 1091/06 - Rn. 16 und 51 ff., BAGE 126, 12).

25

4. Die Anwendung von tariflichen Ausschlussfristen verstößt nicht gegen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie. Sie ist insbesondere mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie und den hierzu vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen vereinbar(so auch die überwiegende Meinung in der Rechtsprechung der LAG und im Schrifttum: vgl. LAG Hamm 16. Juni 2011 - 16 Sa 1089/10 - juris Rn. 55; LAG Niedersachsen 14. Dezember 2010 - 13 Sa 1050/10 - juris Rn. 21; LAG Köln 16. November 2010 - 12 Sa 375/10 - juris Rn. 24; LAG Niedersachsen 13. August 2010 - 6 Sa 409/10 - juris Rn. 32; LAG München 24. Juni 2010 - 4 Sa 1029/09 - juris Rn. 31; LAG Düsseldorf 23. April 2010 - 10 Sa 203/10 - juris Rn. 39, LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 27a; ErfK/Dörner/Gallner § 7 BUrlG Rn. 65; AnwK-ArbR/Düwell § 13 BUrlG Rn. 36; Arnold/Tillmanns/Zimmermann § 13 Rn. 39 und 46; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 276; Wulfers ZTR 2010, 180, 183; Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 635; Picker ZTR 2009, 230, 239; Gaul/Bonanni/Ludwig DB 2009, 1013, 1016).

26

a) Nach der Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 ist zwar Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen, „dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“ (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg. 2009, I-179). Dabei sind die Begriffe „einzelstaatliche Rechtsvorschriften und/oder einzelstaatliche Gepflogenheiten“ im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG weit zu verstehen. Erfasst werden insbesondere auch tarifvertragliche Regelungen (vgl. auch Gaul/Bonanni/Ludwig DB 2009, 1013, 1016).

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b) Diese Auslegung des Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie bedingt nicht, dass tarifliche Ausschlussfristen auf den Urlaubsabgeltungsanspruch keine Anwendung finden dürfen. Denn der EuGH hat ferner in seiner Entscheidung zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ausgeführt, dass dieser grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegenstehe, wonach für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub gewisse Modalitäten zu beachten seien. Dies gelte selbst dann, wenn diese Modalitäten den Verlust des Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalteten. Insoweit sei alleinige Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (vgl. EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179; ihm folgend: BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 48, BAGE 130, 119).

28

c) Diese von der Richtlinie eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung des Urlaubsanspruchs gilt gleichermaßen für den aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG folgenden Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie soll lediglich verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsnahme aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Genuss des bezahlten Jahresurlaubs, sei es auch nur in finanzieller Form, verwehrt wird(vgl. EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg. 2009, I-179).

29

d) Diesem Zweck stehen nationale Regelungen über Ausübungsmodalitäten, selbst wenn sie bei Nichtbeachtung zum Verlust des Anspruchs führen können, solange nicht entgegen, wie der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit behält, das ihm mit der Richtlinie 2003/88/EG verliehene Recht auf Urlaubsabgeltung auszuüben. Die Entstehung der finanziellen Vergütung aus Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie wird durch eine Ausschlussfrist gerade nicht von einer weiteren Voraussetzung abhängig gemacht. Tarifliche Ausschlussfristen betreffen nämlich nicht den Inhalt eines Anspruchs, sondern regeln vielmehr lediglich den Fortbestand eines bereits entstandenen Rechts (vgl. BAG 26. September 2007 - 5 AZR 881/06 - Rn. 14, AP TVG § 1 Tarifverträge: Betonsteingewerbe Nr. 8). Sie beziehen sich daher gerade nicht auf das Recht als solches, sondern lediglich auf dessen Geltendmachung. Die zeitliche Begrenzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs durch das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung aufgrund einer tariflichen Ausschlussfrist ändert deshalb auch nichts daran, dass es dem Arbeitnehmer selbst bei über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus fortbestehender Arbeitsunfähigkeit regelmäßig tatsächlich möglich ist, seinen Anspruch zu verwirklichen. Das Unionsrecht will nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nur denjenigen Arbeitnehmer schützen, der objektiv wegen Arbeitsunfähigkeit gehindert ist, seine Ansprüche zu realisieren, nicht hingegen auch den, der lediglich untätig bleibt und ohne Not Fristen versäumt(so auch: ErfK/Dörner/Gallner § 7 BUrlG Rn. 65; AnwK-ArbR/Düwell § 13 BUrlG Rn. 36).

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IV. Die Klägerin kann im Hinblick auf die Versäumung der tariflichen Ausschlussfrist auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen.

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1. Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob die dargestellte langjährige Rechtsprechung des Senats zur Unabdingbarkeit (§ 13 Abs. 1 BUrlG) des Abgeltungsanspruchs hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs aus § 7 Abs. 4 BUrlG überhaupt geeignet war, ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer in deren Fortbestand zu begründen. Für die Arbeitgeber bestand mit Ablauf der Umsetzungsfrist der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 bereits kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Surrogatstheorie mehr (so zuletzt: BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 101, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16). Ob dieser Zeitpunkt auch für Arbeitnehmer maßgeblich ist, kann ebenfalls unentschieden bleiben, da der Urlaubsabgeltungsanspruch erst im Frühjahr 2008 und damit sogar nach Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 2. August 2006 (- 12 Sa 486/06 - LAGE BUrlG § 7 Nr. 43) entstanden ist. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnten auch Arbeitnehmer nicht mehr davon ausgehen, dass die Senatsrechtsprechung zu den Grundsätzen der Unabdingbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs im Fall lang andauernder Arbeitsunfähigkeit unverändert fortgeführt würde (so auch LAG Düsseldorf 23. April 2010 - 10 Sa 203/10 - Rn. 47, LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 27a; zum Wegfall des Vertrauensschutzes für Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt: vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 76, BAGE 130, 119). Der Vertrauensverlust ist insoweit umfassend und betrifft nicht lediglich den einzelnen Aspekt des Erlöschens von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit. Denn jedenfalls durch das Vorabentscheidungsersuchen wurde die Rechtsprechung zur Surrogatstheorie bei andauernder Arbeitsunfähigkeit von Grund auf infrage gestellt. Es bestand spätestens ab diesem Zeitpunkt auch für Arbeitnehmer insgesamt kein Grund mehr, in die Rechtsprechung zum Urlaub und zur Urlaubsabgeltung bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit zu vertrauen (vgl. Grobys NJW 2009, 2177, 2179). Deshalb gilt dies auch für die Rechtsprechungsgrundsätze zum Nichteingreifen von tariflichen Ausschlussfristen.

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2. Gegen die Gewährung von Vertrauensschutz zugunsten der Klägerin spricht zudem, dass ihr durch die Rechtsprechungsänderung nichts genommen wird, was ihr bei Fortbestehen der bisherigen Rechtsprechung zugestanden hätte. Denn auch nach der bisherigen Rechtsprechung hätte die Klägerin keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gehabt. So wäre dieser wegen der andauernden Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des tariflichen Übertragungszeitraums des § 15 Abs. 8 MTV Einzelhandel zum 30. April 2008 erloschen.

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3. Die Klägerin beruft sich auch ohne Erfolg darauf, ihr Anspruch sei erst mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Slg. 2009, I-179) im Sinne der Ausschlussfrist entstanden oder fällig geworden. Sie habe erst infolge dieser Entscheidung von dem Bestehen ihres Anspruchs Kenntnis erlangen können. Vorher habe es keine Veranlassung gegeben, den nach der gefestigten Rechtsprechung nicht bestehenden Anspruch geltend zu machen. Dem steht schon entgegen, dass es für den Verfall auf die Kenntnis des Bestehens eines Anspruchs regelmäßig nicht ankommt (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 6 AZR 222/07 - Rn. 19, BAGE 125, 216; 26. April 1978 - 5 AZR 62/77 - zu II der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 64 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 35). Auch § 24 MTV Einzelhandel verlangt für den Beginn der Verfallfrist nicht, dass der Berechtigte Kenntnis vom Bestehen seines Anspruchs hat. Zudem machte die Klägerin ihren Anspruch erst mit Schreiben vom 26. Juni 2009 geltend. Selbst wenn der Lauf der Ausschlussfrist erst im Januar 2009 mit der Verkündung der Entscheidung des EuGH begonnen hätte, wahrt die Geltendmachung im Juni 2009 die dreimonatige Ausschlussfrist nicht.

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V. Die Klägerin kann sich auch nicht auf höhere Gewalt berufen. Nach § 206 BGB ist die Verjährung gehemmt, solange der Berechtigte innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist. Diese Vorschrift wird als allgemeingültiges Rechtsprinzip auch auf tarifliche Ausschlussfristen angewandt (BAG 8. März 1976 - 5 AZR 361/75 - zu 4 a der Gründe, AP ZPO § 496 Nr. 4 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 26).

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1. Der Senat braucht nicht darüber zu befinden, ob diese Vorschrift auch auf eine „gefestigte anspruchsfeindliche Rechtsprechung“ anzuwenden ist (vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 297/01 - zu B I 4 b dd der Gründe, BAGE 103, 290). Denn die Hemmung der tariflichen Ausschlussfrist wäre spätestens mit dem öffentlichen Bekanntwerden der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Slg. 2009, I-179) beendet worden. Ab diesem Zeitpunkt durfte die Klägerin insgesamt nicht mehr erwarten, dass das Bundesarbeitsgericht seine ständige Rechtsprechung fortführt. Das gilt auch für das Vorbringen, die bisherige Rechtsprechung, tarifliche Ausschlussfristen auf den gesetzlichen Mindesturlaub und dessen Abgeltungsanspruch als Surrogat nicht anzuwenden (vgl. hierzu: BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 48, BAGE 126, 152), habe sie von der Geltendmachung abgehalten. Denn in der Rechtssache Schultz-Hoff hat der EuGH ausdrücklich erkannt, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, „dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“ (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 62, aaO). Nach dieser verbindlichen Auslegung war das von der Surrogatstheorie aufgestellte Merkmal der Erfüllbarkeit nicht mehr mit der Arbeitszeitrichtlinie vereinbar und es musste erwartet werden, dass die Rechtsprechung den Urlaubsabgeltungsanspruch entsprechend dem Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG wie den Anspruch auf Urlaubsentgelt als reinen Geldanspruch ansieht. Für den Anspruch auf Urlaubsentgelt hatte zu dieser Zeit der Senat bereits in ständiger Rechtsprechung angenommen, dieser unterliege anders als der Anspruch auf Urlaubsgewährung dem tariflichen Verfall (vgl. BAG 19. April 2005 - 9 AZR 160/04 - zu I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 12 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 178; zuletzt: 21. September 2010 - 9 AZR 510/09 - Rn. 30, EzA BUrlG § 13 Nr. 61).

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2. Auch wenn zugunsten der Klägerin auf das Bekanntwerden der Vorabentscheidung in der Rechtssache Schultz-Hoff abgestellt würde, wäre die Geltendmachung im Juni 2009 nicht geeignet, die dreimonatige tarifliche Ausschlussfrist zu wahren. Die vorgeschriebene schriftliche Geltendmachung gegenüber der Beklagten war auch nach der verlangten Art der Geltendmachung der Klägerin möglich und zumutbar. Ob dies auch für eine zweistufige Ausschlussfrist mit der Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung gelten würde (vgl. dazu: BVerfG 1. Dezember 2010 - 1 BvR 1682/07 - EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 197), bedarf hier keiner Stellungnahme des Senats.

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B. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

	Düwell		Suckow		Krasshöfer
		W. Schmid		G. Müller