Landesarbeitsgericht Köln Urteil, 21. Jan. 2016 - 7 Sa 764/15
Gericht
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.06.2015 in Sachen 5 Ca 2678/13 G wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
T a t b e s t a n d
2Die Parteien streiten auf der Grundlage einer Insolvenzanfechtung nach §§ 134 Abs. 1, 143 InsO um die Rückerstattung von Zahlungen, die die Gemeinschuldnerin im Zeitraum von September 2009 bis Juli 2010 als Arbeitsvergütung an die Beklagte geleistet hatte.
3Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz sowie wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.06.2015 Bezug genommen, jedoch mit der Korrektur, dass der dritte Absatz auf Seite 2 des Urteilstatbestands zu streichen ist. Bezuggenommen wird ferner auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils, die zur Klageabweisung geführt haben.
4Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 29.06.2015 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 21.07.2015 Berufung eingelegt und diese am 24.08.2015 begründet.
5Der Kläger und Berufungskläger stellt klar, dass er nicht behaupte, die Beklagte selbst habe der Schwestergesellschaft der Gemeinschuldnerin, der T C M GmbH, ein Darlehen gegeben. Vielmehr habe ein Dritter der T C M GmbH ein Darlehen über 20.000,00 € gewährt und hierüber einen Darlehensvertrag geschlossen, in dem alle Vertragsbestandteile wie Zinshöhe und Rückzahlungsfälligkeit abschließend geregelt worden seien. Im Zusammenhang mit der Gewährung des Darlehens hätten dann die Beklagte und die Gemeinschuldnerin vereinbart, dass der Beklagten 800,00 € monatlich geschenkt würden. Nach Absprache zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten habe die Beklagte für die streitgegenständlichen Zahlungen keinerlei Arbeitsleistungen erbringen müssen. Dies sei tatsächlich auch nicht geschehen. Das vermeintliche Arbeitsverhältnis habe nur dazu dienen sollen, die in Wirklichkeit bestehende Freigiebigkeit der streitgegenständlichen Zahlungen zu verschleiern und einen Schein der Entgeltlichkeit zu begründen. Dabei habe sich die Höhe der monatlichen Schenkungen an der Höhe des der T C M GmbH gewährten Darlehens orientiert und vier Prozent der gewährten Darlehenssumme betragen. Der Personalsachbearbeiter B der Gemeinschuldnerin könne bezeugen, dass die Scheinarbeitnehmer eine Personalnummer, beginnend mit der Ziffer 6, erhalten hätten. Die Beklagte habe die Personalnummer 6020 gehabt.
6Ferner vertritt der Kläger die Auffassung, dass die Beklagte die sogenannte sekundäre Darlegungs- und Beweislast treffe, wenn diese behaupten wolle, dass das mit der Gemeinschuldnerin abgeschlossene Arbeitsverhältnis kein Scheinarbeitsverhältnis gewesen sei und sie tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht habe. Der Kläger behauptet, dass er alle ihm zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten genutzt habe, um von dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin T – auch mit Hilfe des Insolvenzgerichts auf dem Wege der §§ 97, 98 InsO – an weitere Auskünfte zu gelangen. Zu dem beim Insolvenzgericht angesetzten Termin sei der Geschäftsführer jedoch nicht erschienen, weil er „unbekannt verzogen“ gewesen sei.
7Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
8unter Abänderung des am 11.06.2015 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg, 5 Ca 2678/13 G, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.424,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2010 zu zahlen.
9Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
10die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
11Die Beklagte behauptet, dass weder sie selbst noch irgendeine andere dritte Person aus ihrem Umfeld der Schwesterfirma der Gemeinschuldnerin oder dieser selbst ein Darlehen gewährt habe. Ihr Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin sei kein Scheinarbeitsverhältnis gewesen. Sie sei vielmehr schon ab einem frühen Stadium, nämlich seit September 2009, in den Aufbau des Geschäftsbetriebs der Gemeinschuldnerin involviert gewesen und habe den Bekanntheitsgrad und guten Ruf ihrer Familie dazu benutzt, in großem Umfang für die Gemeinschuldnerin zu werben, Interessenten zu Informationsveranstaltungen zu fahren u. ä.. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Sohn der persönlich geladenen Beklagten H H als Vertreter seiner Mutter auf Befragen angegeben, dass die Beklagte bestimmt 100 Personen als Interessenten für das Geschäft der Gemeinschuldnerin rekrutiert habe.
12Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Klägers und seines weiteren schriftsätzlichen Vorbringens in der Berufungsinstanz, insbesondere mit Schriftsatz vom 10.11.2015, sowie den Inhalt der Berufungserwiderungsschrift und das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Beklagten, insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 11.01.2016, sowie auf das Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts vom 21.01.2016 wird Bezug genommen.
13E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
14I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 11.06.2015 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchstabe b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch formell ordnungsgemäß und innerhalb der in§ 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
15II. Die Berufung des Klägers konnte jedoch keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht Siegburg hat die Klage zu Recht abgewiesen. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung der dieser im Zeitraum von September 2009 bis Juli 2010 zugeflossenen Nettovergütungen in einer Gesamthöhe von 8.424,74 € besteht nicht. Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die hiesige Beklagte die ihr zugeflossenen Nettovergütungen im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO unentgeltlich, quasi, wie vom Kläger formuliert, als verschleierte Schenkungen erhalten hätte.
161. Der Sachvortrag, mit welchem der Kläger im vorliegenden Verfahren die Unentgeltlichkeit der an die Beklagte geflossenen streitgegenständlichen Vergütungszahlungen begründen will, erscheint teilweise widersprüchlich, jedenfalls aber in wesentlichen Teilen nicht nachvollziehbar und in erheblicher Weise unsubstantiiert.
17a. Als Hintergrund für die von ihm angenommene Unentgeltlichkeit der an die Beklagte geleisteten Zahlungen erläutert der Kläger das Geschäftsmodell der Gemeinschuldnerin und ihrer Schwesterfirma sinngemäß wie folgt: Zahlreiche Personen hätten der Schwesterfirma der Gemeinschuldnerin oder auch dieser selbst sogenannte Nachrangdarlehen zur Verfügung gestellt. Hierzu seien jeweils Darlehensverträge abgeschlossen worden, die auch eine Verzinsung und Tilgungsregelungen vorgesehen hätten. Zusätzlich hätten die Darlehensgeber in den Genuss weiterer monatlicher Zahlungen im Umfang eines bestimmten Prozentsatzes der Darlehenssumme kommen sollen. Zur Verschleierung dieser zusätzlichen Zahlungen seien Scheinarbeitsverhältnisse abgeschlossen worden, wobei sich die Parteien jedoch einig darüber gewesen seien, dass Arbeitsleistung nicht erbracht werden müsse.
18b. Stand die Zusage solcher – als Scheinarbeitsvergütung zu tarnender – zusätzlicher Zahlungen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Hingabe des Darlehens, so stellt sich die Frage, warum es sich bei den monatlichen Zahlungen nicht um eine (weitere) Gegenleistung für die Hingabe des Darlehens handeln sollte. Damit wäre die Unentgeltlichkeit dieser Zahlungen grundsätzlich in Frage gestellt.
19c. Offenbar um diesem Eindruck entgegenzuwirken, betont der Kläger, dass es sich bei dem Darlehensvertrag um ein in sich abgeschlossenes Geschäft handele, formuliert aber gleichwohl wie folgt:
20„Im Zusammenhang mit der Gewährung des Darlehens an die T C M GmbH vereinbarten dann die Beklagte und die Schuldnerin, dass diese800,00 € monatlich geschenkt bekommen sollte“ (Berufungsbegründungsschrift Seite 7 oben; Hervorhebung nur hier).
21Diese Ausführungen erscheinen in wesentlicher Hinsicht unklar, da nicht deutlich wird, welcher „Zusammenhang“ hier gemeint sein soll, wenn nicht derjenige eines Gegenseitigkeitsverhältnisses zwischen Darlehenshingabe und Zusage der als Arbeitsvergütung zu tarnenden Zahlungen.
22Schon von daher kann von einer schlüssigen Darlegung einer Unentgeltlichkeit der streitigen Zahlungen nicht ausgegangen werden.
232. Vor allem aber kommt in tatsächlicher Hinsicht folgendes hinzu: Vorliegend kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass dem Abschluss des mündlichen Arbeitsvertrages zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten für die Zeit ab 01.09.2009 überhaupt die Gewährung eines Darlehens an die Gemeinschuldnerin oder deren Schwestergesellschaft zugrunde lag.
24a. Die Beklagte selbst hat unstreitig kein Darlehen hingegeben.
25b. Die Behauptung des Klägers, der Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Beklagten habe aber im Zusammenhang mit der Hingabe eines Darlehens in Höhe von 20.000,00 € an die Schwesterfirma der Gemeinschuldnerin durch einen Dritten gestanden, entbehrt jedoch jeglicher Substantiierung und muss als ‚ins Blaue hinein aufgestellt‘ gewertet werden. Für den spekulativen Charakter der Behauptung spricht schon die Formulierung auf Seite 3 des Berufungsbegründungsschriftsatzes, wo die Behauptung in der Berufungsbegründung erstmals aufgestellt wird, wenn es dort heißt:
26„Gleichwohl wird es eine dritte Person gegeben haben, die der Schwestergesellschaft T C M GmbH ein Darlehen gewährt hat“.
27c. Der Kläger äußert sich weder dazu, wer diese dritte Person sein soll, noch, woraus sich ergibt, dass das von dieser dritten Person gewährte Darlehen in irgendeiner Beziehung zu der Person der Beklagten steht. Diesbezüglich kann sich der Kläger auch nicht auf Informationsdefizite berufen; denn die Darlehensverträge wurden, soweit ersichtlich, regelmäßig schriftlich abgeschlossen und müssten dem Kläger infolge dessen als Geschäftsunterlagen zugänglich sein.
28d. Dagegen, dass der Arbeitsvertrag der Beklagten mit der Gemeinschuldnerin überhaupt in irgendeinem Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag eines Dritten im Sinne des Geschäftsmodells der Gemeinschuldnerin steht, spricht auch der Umstand, dass die Höhe der Vergütungszahlungen an die Beklagte deutlichen Schwankungen unterlegen war und somit keineswegs in einem festen prozentualen Verhältnis zu irgendeiner Darlehenssumme gestanden haben kann. So hat die Beklagte ausweislich der vorgelegten Vergütungsabrechnungen im September 2009 800,00 € brutto, im Oktober 2009 1.250,00 € brutto, in den Monaten November und Dezember 2009 850,00 € brutto, im Januar 2010 1.050,00 € brutto und in den Monaten Februar bis Juni 2010 jeweils 1.800,00 € brutto erhalten.
29e. Kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Abschluss des Arbeitsvertrages der Beklagten mit der Gemeinschuldnerin im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag eines Dritten stand, so fehlt es an dem vom Kläger angenommenen Motiv, aber auch an jedem anderen erkennbaren und nachvollziehbaren Motiv dafür, warum die Gemeinschuldnerin der Beklagten monatliche finanzielle „Schenkungen“ in unterschiedlicher Höhe gemacht und diese auch noch aufwändig als Arbeitsvergütung getarnt und – unstreitig – Steuern und Sozialversicherungsabgaben hierauf abgeführt haben sollte. Insbesondere ist vorliegend auch, anders als z.B. in dem der Entscheidung des BAG vom 18.09.2014 (6 AZR 154/13) zugrundeliegenden Fall, kein personenrechtliches Motiv ersichtlich, das Verantwortungsträger der Gemeinschuldnerin dazu hätte veranlassen können, der Beklagten besagte „Schenkungen“ zu machen.
30Es erscheint völlig lebensfremd, dass eine auf Erzielung von Gewinn ausgerichtete GmbH aus reiner „Freigiebigkeit“ und ohne jedes spezielle Motiv einer Person wie der Beklagten kontinuierlich Beträge zwischen 800,-€ und 1.800,-€ monatlich schenkt.
31f. Ein Indiz dafür, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis der Beklagten um ein Scheinarbeitsverhältnis gehandelt haben könnte, kann schließlich auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte ausweislich der zur Akte gelangten Vergütungsabrechnungen über eine Personalnummer verfügte, die mit der Ziffer 6 beginnt.
32aa. Der vom Kläger benannte Zeuge B hat zuletzt frühere Aussagen relativiert, in denen er zunächst einen solchen Zusammenhang angedeutet hatte. So heißt es im Protokoll seiner Vernehmung vor dem Landgericht Köln vom 10.08.2015 in Sachen 23 O 275/14 wie folgt:
33„Wenn ich gefragt werde, ob sämtliche Mitarbeiter, die eine Personalnummer hatten, die mit der Ziffer 6 begann, keiner Tätigkeit nachgegangen sind, so sage ich pauschal dazu, nein. Ich kann sagen, ja, es gab Mitarbeiter mit der sechser Personalnummer, deren Arbeitspflichten nicht eingefordert worden sind. Das trifft aber nicht auf alle sechser Nummern zu.“ (Anlage K 23, Bl. 537 f. d. A.).
34bb. Der Zeuge B hat im Übrigen in keiner der von ihm aktenkundig gewordenen Aussagen vor diversen Gerichten Angaben zur hiesigen Beklagten gemacht. Der einleuchtende Grund dafür besteht darin, dass die Beklagte bereits zum 01.09.2009 den Arbeitsvertrag mit der Gemeinschuldnerin abgeschlossen hat, während der Zeuge B erst zum 01.01.2010 seine Arbeit als Personalsachbearbeiter aufgenommen hat. Aus diesem Grund ist der Zeuge auch ungeeignet dafür, aus eigener Anschauung Angaben zu den Umständen und dem Inhalt der Arbeitsvertragsverhandlungen zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin zu machen. Auch deshalb bedurfte es einer Vernehmung dieses Zeugen nicht.
353. Fehlt es somit im Fall der hiesigen Beklagten schon an einem hinreichend aussagekräftigen Indiz, welches aus objektiver Sicht geeignet sein könnte, den Anfangsverdacht zu begründen, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis der Beklagten mit der Gemeinschuldnerin um ein Scheinarbeitsverhältnis im Sinne von § 117 BGB gehandelt haben könnte, und erscheint die Klagebegründung gegenüber der Beklagten sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht als unschlüssig, so kann dadurch auch die sekundäre Darlegungs- und Beweislast der Beklagten nicht ausgelöst werden.
36Gleichwohl ist festzustellen, dass die Beklagte durch ihren Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht dezidierte Angaben dazu gemacht hat, dass sie in erheblichem Umfang Marketingaktivitäten entwickelt und geschätzt ca. 100 Personen der Gemeinschuldnerin als Interessenten des Geschäftsmodells zugeführt hat. Auch der Umstand, dass der Arbeitsvertrag mit der Beklagten bereits in einem sehr frühen Stadium des Geschäftsaufbaus bei der Gemeinschuldnerin abgeschlossen wurde, und dass die der Beklagten in verschiedenen Abrechnungsmonaten gewährten „Boni“ ebenfalls eine erfolgreiche ‚Marketing‘-Aktivität nahelegen, spricht gegen ein bloßes Scheinarbeitsverhältnis.
374. Auf den in anderem Zusammenhang angesprochenen Gesichtspunkt des § 16 Abs. 2 UWG ist der Kläger in der Berufungsinstanz nicht zurückgekommen. Vorsorglich verweist das Berufungsgericht hierzu auf die Ausführungen der12. Kammer des LAG Köln in ihrem Urteil vom 10.02.2015,12 Sa 551/14, unter V. der Entscheidungsgründe und macht sich die dortigen Ausführungen sinngemäß zu eigen.
38Die Berufung des Klägers war daher zurückzuweisen.
39III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
40Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht erkennbar.
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(1) Der Schuldner ist verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuß und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Er hat auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, eine Verfolgung wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit herbeizuführen. Jedoch darf eine Auskunft, die der Schuldner gemäß seiner Verpflichtung nach Satz 1 erteilt, in einem Strafverfahren oder in einem Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Schuldner oder einen in § 52 Abs. 1 der Strafprozeßordnung bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden.
(2) Der Schuldner hat den Verwalter bei der Erfüllung von dessen Aufgaben zu unterstützen.
(3) Der Schuldner ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Gerichts jederzeit zur Verfügung zu stellen, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen. Er hat alle Handlungen zu unterlassen, die der Erfüllung dieser Pflichten zuwiderlaufen.
(1) Wenn es zur Herbeiführung wahrheitsgemäßer Aussagen erforderlich erscheint, ordnet das Insolvenzgericht an, daß der Schuldner zu Protokoll an Eides Statt versichert, er habe die von ihm verlangte Auskunft nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig erteilt. Die §§ 478 bis 480, 483 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend.
(1a) Das Gericht kann an Stelle des Gerichtsvollziehers die Maßnahmen nach § 802l Absatz 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung durchführen, wenn
- 1.
eine Aufforderung zur Auskunftserteilung nach § 97 Absatz 1 nicht zustellbar ist und - a)
die Anschrift, unter der die Zustellung ausgeführt werden sollte, mit der Anschrift übereinstimmt, die von einer der in § 755 Absatz 1 und 2 der Zivilprozessordnung genannten Stellen innerhalb von drei Monaten vor oder nach dem Zustellungsversuch mitgeteilt wurde, oder - b)
die Meldebehörde nach dem Zustellungsversuch die Auskunft erteilt, dass ihr keine derzeitige Anschrift des Schuldners bekannt ist, oder - c)
die Meldebehörde innerhalb von drei Monaten vor der Aufforderung zur Auskunftserteilung die Auskunft erteilt hat, dass ihr keine derzeitige Anschrift des Schuldners bekannt ist;
- 2.
der Schuldner seiner Auskunftspflicht nach § 97 nicht nachkommt oder - 3.
dies aus anderen Gründen zur Erreichung der Zwecke des Insolvenzverfahrens erforderlich erscheint.
(2) Das Gericht kann den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen,
- 1.
wenn der Schuldner eine Auskunft oder die eidesstattliche Versicherung oder die Mitwirkung bei der Erfüllung der Aufgaben des Insolvenzverwalters verweigert; - 2.
wenn der Schuldner sich der Erfüllung seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflichten entziehen will, insbesondere Anstalten zur Flucht trifft, oder - 3.
wenn dies zur Vermeidung von Handlungen des Schuldners, die der Erfüllung seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zuwiderlaufen, insbesondere zur Sicherung der Insolvenzmasse, erforderlich ist.
(3) Für die Anordnung von Haft gelten die § 802g Abs. 2, §§ 802h und 802j Abs. 1 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Der Haftbefehl ist von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen für die Anordnung von Haft nicht mehr vorliegen. Gegen die Anordnung der Haft und gegen die Abweisung eines Antrags auf Aufhebung des Haftbefehls wegen Wegfalls seiner Voraussetzungen findet die sofortige Beschwerde statt.
(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.
(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.
(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)