/ Finanzgericht Rheinland-Pfalz / Finanzgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 24. Okt. 2011 - 1 K 2298/08

Finanzgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 24. Okt. 2011 - 1 K 2298/08

ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2011:1024.1K2298.08.0A

published on 24.10.2011 00:00

ra.de-Urteilsbesprechung zu {{shorttitle}}

Referenzen - Gesetze

Referenzen - Urteile

Gericht

There are no judges assigned to this case currently.

addJudgesHint

AoLs

Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

: I. Die Klage wird abgewiesen.

: II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

: III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1: Streitig ist, ob der Kläger als polnischer Arbeitnehmer, der von seinem polnischen Arbeitgeber für einige Monate nach Deutschland entsandt wurde, Anspruch auf Kindergeld hat.

2: Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Polen. Er ist verheiratet, seine Ehefrau wohnt ebenfalls in Polen. Für die am 15. Januar 1992 geborene Tochter P beantragte er im Juni 2008 Kindergeld. Hierzu wurden die Einkommensteuerbescheide für 2004, 2005 und 2006 vorgelegt. Weiterhin wurden Bescheinigungen des Arbeitgebers, der Fa. I in Polen vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass der Kläger vom 10. Mai 2004 bis 30. September 2004, 14. März 2005 bis 13. März 2006 und vom 3. Juli 2006 bis 2. Juli 2007 im Rahmen eines Werkvertrages nach Deutschland entsandt war (Bl. 18 f. Kindergeldakte).

3: Mit Bescheid vom 17. Juli 2008 hat die Beklagte den Antrag auf Kindergeld abgelehnt. Der hiergegen eingelegte Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 19. August 2008 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung führte die Beklagte aus, ob deutsches Kindergeldrecht anwendbar sei, bestimme sich im Verhältnis zu anderen Staaten der Europäischen Union -EU- bzw. des Europäischen Wirtschaftsraumes -EWR- nach den Regelungen der Verordnung (EWG) 1408/71 (VO) bzw. der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EWG) 574/72 (DVO). Zweck der VO sei es, Überschneidungen der nationalen Rechtsvorschriften zu verhindern. Weise ein Antragsteller, der dem Geltungsbereich der VO unterfalle, Anknüpfungspunkte und Beziehungen zu mehreren EU-/EWR-Mitgliedsstaaten auf, regele sich nach den Kollisionsnormen des II. Teils der VO, welches nationale Recht Anwendung finde. Artikel 13 bis 17 a VO bestimmten unter Verdrängung aller Kollisionsnormen nationalen Ursprungs, dass nur das Sozialrecht eines einzigen Staates auf den Betroffenen anwendbar sei. Eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedsstaates von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehöre, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt werde und die von diesem Unternehmen zur Ausübung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates entsandt werde, unterliege gem. Art. 14 Abs. 1 Buchst. a VO weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaates, wenn die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 12 Monate nicht überschreite und sie nicht eine andere Person ablöse, für welche die Entsendezeit abgelaufen sei. Der Nachweis über die Fortgeltung der Sozialvorschriften des Entsendestaates werde regelmäßig über eine Bescheinigung E101 geführt, die auf Antrag des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers von der zuständigen Behörde des Entsendestaates ausgestellt werde (Art. 11 Abs. 1 DVO). Der Antragsteller sei von seinem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedsstaat vorübergehend i.S. von Art. 14 Abs. 1 VO nach Deutschland entsandt worden. Er unterliege daher hinsichtlich des Kindergeldes allein den Regelungen des Entsendelandes, nicht aber den deutschen Rechtsvorschriften. Die vorgebrachte Einlassung, dass das sog. "Bosmann-Urteil" des Europäischen Gerichtshofes hier Anwendung finden würde, sei nicht relevant für den vorliegenden Sachverhalt.

4: Mit der Klage trägt der Kläger vor, die seitens sowohl von der Finanzverwaltung als auch der Finanzgerichtsbarkeit der Verordnung (EWG) 1408/71 beigemessene Ausschlusswirkung im Sinne einer verbindlichen Rechtsnormbestimmung habe diese nicht. In einem "Grundfall", ein Deutscher beantrage Kindergeld, würde die Beklagte die Vorschriften der §§ 62 f. Einkommensteuergesetz -EStG- zur Prüfung heranziehen. Bei einer in einem anderen Mitgliedsstaat der Sozialversicherungspflicht unterliegenden Person werde zu Unrecht eine von der Verordnung getroffene Rechtswahl unterstellt. Diese von den Finanzgerichten angenommene angebliche "Sperrwirkung" der VO 1408/71 sei vom EuGH (nunmehr) ausdrücklich für gemeinschaftswidrig erklärt worden. Nach der unmissverständlichen Entscheidung des EuGH sei für die Frage, ob der Antragsteller in diesem Fall die Sozialleistung im jeweiligen Mitgliedsstaat erhalten könne, allein maßgeblich, ob der Antragsteller die Voraussetzungen der maßgeblichen Vorschriften in diesem Staat erfülle. Erfülle er diese, bestehe ein Anspruch des Antragstellers in diesem Mitgliedsstaat. In Anwendung der Entscheidung des EuGH bestehe der vom Kläger geltend gemachte Anspruch. Der Kläger leite seinen Anspruch auf eine Behandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig im maßgeblichen Zeitraum her, weshalb er für das gesamte Jahr 2004 Kindergeld beantrage, da er für das gesamte Jahr 2004 veranlagt worden sei und somit die gesetzlichen Voraussetzungen bereits im Januar 2004 (rückwirkend) vorgelegen hätten. Da der Kläger von dem zuständigen polnischen Träger dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen in Polen für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis 31. August 2006 bezogen habe, habe er Anspruch für diesen Zeitraum auf die Zahlung der Differenz. Unstreitig bestehe keine Kollision vergleichbarer Leistungen in unterschiedlichen Mitgliedsstaaten für den Zeitraum Oktober 2004 bis März 2005 und ab September 2006. Die Beklagte sei auf Grund der aktualisierten Dienstanweisung gehalten, den Anspruch des Klägers für diese Zeiträume vollumfänglich anzuerkennen.

5: Wegen der weiteren Ausführungen wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 22. September 2008, 30. Juli 2009, 30. April 2010, 31. August 2010, 10. November 2010 und 15. Januar 2011 verwiesen.

6: Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 17. Juli 2008 und der Einspruchsentscheidung vom 19. August 2008 die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für die Tochter P ab Mai 2004 in Höhe von 6776,- € zu gewähren.

7: Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

8: Sie verweist zunächst auf die Einspruchsentscheidung vom 19. August 2008. Ergänzend trägt sie vor, dass nach Auskunft des Trägers der polnischen Familienleistungen die Kindesmutter vom 1. April 2005 bis 31. August 2006 Familienleistungen für das Kind P bezogen habe. Dem Kläger seien Familienleistungen für die Zeit vom 1. Mai 2004 bis 31. März 2005 gewährt worden. Für den Zeitraum vom 1. Mai 2004 bis 30. März 2005 und ab 1. September 2006 habe die Kindesmutter keinen Antrag auf Familienleistungen in Polen gestellt.

Entscheidungsgründe

9: Die Klage ist nicht begründet.

10: Der ablehnende Bescheid und die Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 101 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

11: Im Streitfall kann dahinstehen, ob der Kläger nach § 62 EStG einen Anspruch auf Kindergeld hat. Danach hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) bzw. wer nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG).

12: Im Jahr 2004 war der Kläger nur vom 10. Mai bis 30. September 2004 von seinem Arbeitgeber nach Deutschland entsandt, weshalb er weder einen inländischen Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Sowohl für den Wohnsitz als auch für den gewöhnlichen Aufenthalt wird gem. § 9 Satz 2 Abgabenordnung -AO- davon ausgegangen, dass dafür ein bestimmter Zeitfaktor von Bedeutung ist, der entsprechend der Vorschrift mit mehr als 6 Monate angesehen wird.

13: Auf Grund der Regelungen der VO (EWG) 1408/71 hat der Kläger während des Streitzeitraumes jedoch nur nach polnischem Recht und nicht nach deutschem Recht Anspruch auf Kindergeld.

14: Die VO (EWG) 1408/71 ist anwendbar. Das deutsche Kindergeld fällt in den sachlichen Geltungsbereich der VO. Es ist eine Familienleistung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Buchst. h. Bei dem Kläger handelt es sich um einen Arbeitnehmer im Sinne des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a der VO, der den polnischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheiten unterliegt, weil er dort sozialversichert ist. Er ging während des Streitzeitraumes in einem anderen Mitgliedsstaat, nämlich Deutschland, einer nichtselbständigen Tätigkeit nach.

15: Der Kläger unterliegt nach Art. 14 Nr. 1 Buchst. a der VO den polnischen Vorschriften über Familienleistungen. Nach dieser Vorschrift unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedsstaates von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt wird und die von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedsstaates entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedsstaates, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 12 Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für die die Entsendungszeit abgelaufen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitzeitraum vor. Der Kläger war von einer polnischen Firma zur Ausführung einer Arbeit für deren Rechnung nach Deutschland entsandt worden. Er war weniger als 1 Jahr bzw. genau ein Jahr in Deutschland beschäftigt.

16: Der Bundesfinanzhof -BFH- hat mit Beschlüssen vom 21. Oktober 2010 III R 5/09 und III R 35/10 den EuGH zur Klärung gemeinschafts- bzw. unionsrechtlicher Fragen angerufen, die die Kindergeldberechtigung von vorübergehend in Deutschland beschäftigten EU-Staatsangehörigen betreffen. Nach Auffassung des BFH sind die Grundsätze des Bosmann-Urteils nicht auf nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer übertragbar, deren Familien im Heimatland bleiben. Art. 14 Abs. 1 der VO 1408/71 schütze ihr Interesse, während der vorübergehenden Auslandsbeschäftigung in der bisherigen Sozialversicherungsordnung zu verbleiben. Durch die Entsendung verlören sie keine ihnen bislang zustehenden Rechte, sondern seien lediglich am Erwerb neuer Rechte (in Deutschland) gehindert. Zudem könnten sich Ansprüche wegen des Wohnsitzes der Kinder nur gegen den (ausländischen) Wohnsitzstaat richten (BFH/NV 2011, 360). Dementsprechend können die im Fall Bosmann vom EuGH aufgestellten Rechtsgrundsätze nach Ansicht des BFH nicht auf einen Fall wie den des Klägers übertragen werden. Denn er erleidet durch seine vorübergehende Tätigkeit in der Bundesrepublik keinen Rechtsnachteil.

17: Die Revision ist gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO wegen der vorgenannten Vorlage an den EuGH zuzulassen.

18: Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

ra.de-Urteilsbesprechung zu {{shorttitle}}

{{count_recursive}} Urteilsbesprechungen zu {{shorttitle}}

9 Referenzen - Gesetze

moreResultsText

{{title}} zitiert {{count_recursive}} §§.

FGO

EStG

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werd

1 Referenzen - Urteile

{{Doctitle}} zitiert oder wird zitiert von {{count_recursive}} Urteil(en).

published on 21.10.2010 00:00

Bundesfinanzhof

Tatbestand 1 I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) für seine im Jahr 2005 geborene Tochter in der Zeit von Februar bis Dez

SubjectsHandels- und Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht, Steuerrecht, Einkommensteuer, Grundsteuer

{{Doctitle}} zitiert {{count_recursive}} Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Annotations

Einkommensteuergesetz

EStG

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 101

Soweit die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Finanzbehörde aus, den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Finanzgerichtsordnung

FGO

Einkommensteuergesetz - EStG | § 62 Anspruchsberechtigte

(1)¹Für Kinder im Sinne des § 63 hat Anspruch auf Kindergeld nach diesem Gesetz, wer

1.

im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder

2.

ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland

a): nach § 1 Absatz 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
b): nach § 1 Absatz 3 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

²Voraussetzung für den Anspruch nach Satz 1 ist, dass der Berechtigte durch die an ihn vergebene Identifikationsnummer (§ 139b der Abgabenordnung) identifiziert wird.³Die nachträgliche Vergabe der Identifikationsnummer wirkt auf Monate zurück, in denen die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen.

(1a)¹Begründet ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, so hat er für die ersten drei Monate ab Begründung des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts keinen Anspruch auf Kindergeld.²Dies gilt nicht, wenn er nachweist, dass er inländische Einkünfte im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 4 mit Ausnahme von Einkünften nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt.³Nach Ablauf des in Satz 1 genannten Zeitraums hat er Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 oder Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU liegen nicht vor oder es sind nur die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 Nummer 1a des Freizügigkeitsgesetzes/EU erfüllt, ohne dass vorher eine andere der in § 2 Absatz 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU genannten Voraussetzungen erfüllt war.⁴Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld gemäß Satz 2 vorliegen oder gemäß Satz 3 nicht gegeben sind, führt die Familienkasse in eigener Zuständigkeit durch.⁵Lehnt die Familienkasse eine Kindergeldfestsetzung in diesem Fall ab, hat sie ihre Entscheidung der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen.⁶Wurde das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen durch die Verwendung gefälschter oder verfälschter Dokumente oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht, hat die Familienkasse die zuständige Ausländerbehörde unverzüglich zu unterrichten.

(2) Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur, wenn er

1.

eine Niederlassungserlaubnis oder eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt,

2.

eine Blaue Karte EU, eine ICT-Karte, eine Mobiler-ICT-Karte oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben oder diese erlauben, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

a): nach § 16e des Aufenthaltsgesetzes zu Ausbildungszwecken, nach § 19c Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Beschäftigung als Au-Pair oder zum Zweck der Saisonbeschäftigung, nach § 19e des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck der Teilnahme an einem Europäischen Freiwilligendienst oder nach § 20 Absatz 1 und 2 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt,
b): nach § 16b des Aufenthaltsgesetzes zum Zweck eines Studiums, nach § 16d des Aufenthaltsgesetzes für Maßnahmen zur Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen oder nach § 20 Absatz 3 des Aufenthaltsgesetzes zur Arbeitsplatzsuche erteilt und er ist weder erwerbstätig noch nimmt er Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch,
c): nach § 23 Absatz 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den § 23a oder § 25 Absatz 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

3.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist oder Elternzeit nach § 15 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes oder laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nimmt,

4.

eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens 15 Monaten erlaubt, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält oder

5.

eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Absatz 2 Satz 3 des Aufenthaltsgesetzes besitzt.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 1 Steuerpflicht

(1)¹Natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind unbeschränkt einkommensteuerpflichtig.²Zum Inland im Sinne dieses Gesetzes gehört auch der der Bundesrepublik Deutschland zustehende Anteil

1.

an der ausschließlichen Wirtschaftszone, soweit dort

a): die lebenden und nicht lebenden natürlichen Ressourcen der Gewässer über dem Meeresboden, des Meeresbodens und seines Untergrunds erforscht, ausgebeutet, erhalten oder bewirtschaftet werden,
b): andere Tätigkeiten zur wirtschaftlichen Erforschung oder Ausbeutung der ausschließlichen Wirtschaftszone ausgeübt werden, wie beispielsweise die Energieerzeugung aus Wasser, Strömung und Wind oder
c): künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in den Buchstaben a und b genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden, und

2.

am Festlandsockel, soweit dort

a): dessen natürliche Ressourcen erforscht oder ausgebeutet werden; natürliche Ressourcen in diesem Sinne sind die mineralischen und sonstigen nicht lebenden Ressourcen des Meeresbodens und seines Untergrunds sowie die zu den sesshaften Arten gehörenden Lebewesen, die im nutzbaren Stadium entweder unbeweglich auf oder unter dem Meeresboden verbleiben oder sich nur in ständigem körperlichen Kontakt mit dem Meeresboden oder seinem Untergrund fortbewegen können; oder
b): künstliche Inseln errichtet oder genutzt werden und Anlagen und Bauwerke für die in Buchstabe a genannten Zwecke errichtet oder genutzt werden.

(2)¹Unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind auch deutsche Staatsangehörige, die

1.: im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben und
2.: zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen,

sowie zu ihrem Haushalt gehörende Angehörige, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen oder keine Einkünfte oder nur Einkünfte beziehen, die ausschließlich im Inland einkommensteuerpflichtig sind.²Dies gilt nur für natürliche Personen, die in dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, lediglich in einem der beschränkten Einkommensteuerpflicht ähnlichen Umfang zu einer Steuer vom Einkommen herangezogen werden.

(3)¹Auf Antrag werden auch natürliche Personen als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, soweit sie inländische Einkünfte im Sinne des § 49 haben.²Dies gilt nur, wenn ihre Einkünfte im Kalenderjahr mindestens zu 90 Prozent der deutschen Einkommensteuer unterliegen oder die nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte den Grundfreibetrag nach § 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 nicht übersteigen; dieser Betrag ist zu kürzen, soweit es nach den Verhältnissen im Wohnsitzstaat des Steuerpflichtigen notwendig und angemessen ist.³Inländische Einkünfte, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nur der Höhe nach beschränkt besteuert werden dürfen, gelten hierbei als nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegend.⁴Unberücksichtigt bleiben bei der Ermittlung der Einkünfte nach Satz 2 nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegende Einkünfte, die im Ausland nicht besteuert werden, soweit vergleichbare Einkünfte im Inland steuerfrei sind.⁵Weitere Voraussetzung ist, dass die Höhe der nicht der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte durch eine Bescheinigung der zuständigen ausländischen Steuerbehörde nachgewiesen wird.⁶Der Steuerabzug nach § 50a ist ungeachtet der Sätze 1 bis 4 vorzunehmen.

(4) Natürliche Personen, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 und des § 1a beschränkt einkommensteuerpflichtig, wenn sie inländische Einkünfte im Sinne des § 49 haben.

Einkommensteuergesetz

EStG

Abgabenordnung - AO 1977 | § 9 Gewöhnlicher Aufenthalt

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Als gewöhnlicher Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes ist stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen; kurzfristige Unterbrechungen bleiben unberücksichtigt. Satz 2 gilt nicht, wenn der Aufenthalt ausschließlich zu Besuchs-, Erholungs-, Kur- oder ähnlichen privaten Zwecken genommen wird und nicht länger als ein Jahr dauert.

Abgabenordnung

Bundesfinanzhof EuGH-Vorlage, 21. Okt. 2010 - III R 5/09

Tatbestand

1: I. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger und Revisionskläger (Kläger) für seine im Jahr 2005 geborene Tochter in der Zeit von Februar bis Dezember 2006 (Streitzeitraum) einen Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. des Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) hat.

2: Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter in Polen. Dort ist er auch sozialversichert. Seine Ehefrau war u.a. im Streitzeitraum in Polen ausschließlich gesundheitsversichert. Sie erhielt u.a. in dieser Zeit dort Kindergeld für die Tochter in Höhe von monatlich 48 Zloty.

3: Der Kläger arbeitete im Streitzeitraum als entsandter Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik). Für das Jahr 2006 wurde er in der Bundesrepublik zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagt.

4: Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) lehnte den Antrag des Klägers ab, ihm für den Streitzeitraum Kindergeld für seine Tochter in Höhe von monatlich 154 € nach den §§ 62 ff. EStG zu gewähren. Einspruch und Klage des Klägers hatten keinen Erfolg (Urteil des Finanzgerichts --FG-- vom 22. Dezember 2008 10 K 404/08 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 497).

5: Mit seiner gegen das Urteil des FG gerichteten Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er ist insbesondere der Ansicht, aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 20. Mai 2008 C-352/06, Bosmann (Slg. 2008, I-3827) ergebe sich, dass die nationalen Vorschriften der §§ 62 ff. EStG auch dann anwendbar seien, wenn nach den Art. 13 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71), in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften --ABlEG-- 1997, Nr. L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005 (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2005 Nr. L 117, S. 1) --wie hier nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71-- die deutschen Rechtsvorschriften nicht als die auf eine Person anwendbaren Rechtsvorschriften bestimmt seien. Sein danach gegebener Anspruch auf deutsches Kindergeld sei auch nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG ausgeschlossen, da diese Vorschrift gemeinschafts- bzw. unionsrechtswidrig sei; jedenfalls aber sei sie im Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 nicht anzuwenden.

Entscheidungsgründe

6: II. Der Senat setzt das Revisionsverfahren gemäß § 121 Satz 1, § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aus und legt dem EuGH gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) die im Leitsatz bezeichneten Fragen zur Vorabentscheidung vor.

7: 1. Zur ersten Vorlagefrage:

8: a) In den Art. 13 ff. der für den Streitzeitraum noch maßgebenden VO Nr. 1408/71 wird bestimmt, welche Rechtsvorschriften auf innerhalb der Gemeinschaft (jetzt: Union) zu- und abwandernde Erwerbstätige anzuwenden sind. Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 bezwecken u.a., dass die Betroffenen grundsätzlich dem System der sozialen Sicherheit nur eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, so dass die Kumulierung anwendbarer Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können, vermieden werden. Dieser Grundsatz kommt insbesondere in Art. 13 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 zum Ausdruck (z.B. EuGH-Urteile vom 12. Juni 1986 C-302/84, Ten Holder, Slg. 1986, 1821 Rz 19 f.; Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rz 16; vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, www.curia.eu Rz 40).

9: Nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 für entsandte Arbeitnehmer. Wird eine Person im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, abhängig beschäftigt und von diesem Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt, unterliegt sie weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist.

10: Da der Kläger nach den den Senat bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG im Streitzeitraum in der Bundesrepublik als entsandter Arbeitnehmer i.S. des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 tätig war, unterliegt er für den Zeitraum der Entsendung weiterhin den polnischen Rechtsvorschriften.

11: b) Nach (bislang) ständiger Rechtsprechung des EuGH bilden die Vorschriften der VO Nr. 1408/71 ein geschlossenes System von Kollisionsnormen, das den nationalen Gesetzgebern die Befugnis nimmt, in diesem Bereich den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie ihre Wirkung entfalten sollen (z.B. EuGH-Urteile Ten Holder in Slg. 1986, 1821; vom 10. Juli 1986 C-60/85, Luijten, Slg. 1986, 2365 Rz 14; vom 11. November 2004 C-372/02, Adanez-Vega, Slg. 2004, I-10761 Rz 18; vom 26. Januar 2006 C-2/05, Herbosch Kiere, Slg. 2006, I-1079 Rz 21).

12: Dem folgend geht auch der Bundesfinanzhof (BFH) in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Person, die nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterliegt, auch dann keinen Anspruch auf deutsches Kindergeld hat, wenn sie an sich die Voraussetzungen der §§ 62 ff. EStG erfüllt (z.B. BFH-Urteile vom 13. August 2002 VIII R 61/00, BFH/NV 2002, 1508, und VIII R 97/01, BFH/NV 2002, 1588; Senatsurteil vom 24. März 2006 III R 41/05, BFHE 212, 551, BStBl II 2008, 369; ebenso Urteil des Bundessozialgerichts vom 15. Dezember 1992 10 RKg 18/91, Sozialrecht 3-6050 Art. 13 Nr. 3; vgl. ferner Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412 Rz 20; s. auch Devetzi, Familienleistungen in der Verordnung (EG) 883/2004, in: 50 Jahre nach ihrem Beginn - neue Regeln für die Koordinierung sozialer Sicherheit 2009, 291, 299 f.; dies., Die Kollisionsnormen des Europäischen Sozialrechts, 2000, S. 162).

13: c) Den Grundsatz, dass ein Arbeitnehmer, für den --wie hier für den Kläger-- die VO Nr. 1408/71 gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats unterliegt, hat der EuGH auch in seinem Urteil Bosmann in Slg. 2008, I-3827 erneut betont (ebenso im Urteil Schwemmer, www.curia.eu Rz 40). In Anwendung der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 kam der EuGH daher auch im Fall Bosmann zunächst zu dem Ergebnis, dass Frau Bosmann nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 den niederländischen Rechtsvorschriften unterfalle, weshalb die Bundesrepublik gemeinschaftsrechtlich nicht verpflichtet sei, Frau Bosmann Kindergeld zu gewähren. Der EuGH hielt es dann allerdings nicht (mehr) für ausgeschlossen, dass die Bundesrepublik auch als nicht nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zuständiger Staat Kindergeld gewähren könne und erinnerte in diesem Zusammenhang insbesondere daran, dass die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 im Licht des Art. 42 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) auszulegen seien, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern solle und u.a. impliziere, dass Wanderarbeitnehmer nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie das ihnen vom EG-Vertrag verliehene Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben (EuGH-Urteil Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rz 29). Der EuGH kam daher zu dem Ergebnis, dass "unter den Umständen des Ausgangsverfahrens" im Fall Bosmann dem Wohnmitgliedstaat nicht die Befugnis abgesprochen werden könne, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren (EuGH-Urteil Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rz 31).

14: d) Die "Umstände des Ausgangsverfahrens" im Fall Bosmann waren dadurch gekennzeichnet, dass Frau Bosmann mit ihren volljährigen Kindern in der Bundesrepublik wohnte und hier einen Anspruch auf Kindergeld hatte. Da sie in Ausübung ihres Rechts auf Arbeitnehmerfreizügigkeit eine Beschäftigung in den Niederlanden aufnahm und die --nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 auf sie nunmehr anzuwendenden-- niederländischen Rechtsvorschriften für volljährige Kinder kein Kindergeld vorsahen, verlor sie ihren im Wohnsitzstaat bestehenden Kindergeldanspruch. Sie erlitt also infolge der Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts und dem damit in ihrem Fall verbundenen Wechsel des Sozialrechtsstatuts einen Rechtsnachteil.

15: aa) Dass die Bestimmungen der VO Nr. 1408/71 im Licht des Art. 42 EG (jetzt: Art. 48 AEUV) auszulegen sind, entspricht ständiger Rechtsprechung des EuGH. Danach sollen die Art. 39 bis 42 EG (jetzt: Art. 45 bis 48 AEUV) sowie die zu ihrer Durchführung erlassenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften wie insbesondere die VO Nr. 1408/71 verhindern, dass ein Arbeitnehmer von seinem Recht auf Freizügigkeit deshalb keinen Gebrauch macht, weil er dadurch Nachteile erleidet (z.B. EuGH-Urteile vom 21. Oktober 1975 C-24/75, Petroni, Slg. 1975, 1149 Rz 11 ff.; vom 7. März 1991 C-10/90, Masgio, Slg. 1991, I-1119 Rz 17 f.; vom 7. Mai 1998 C-113/96, Gomez Rodriguez, Slg. 1998, I-2461 Rz 22 ff.; vom 9. November 2006 C-205/05, Nemec, Slg. 2006, I-10745 Rz 37 ff.).

16: Diese Rechtsprechung galt bislang allerdings nicht für die Bestimmungen des anzuwendenden Rechts --Titel II der VO Nr. 1408/71-- (EuGH-Urteile Ten Holder in Slg. 1986, 1821 Rz 21 f., und Luijten in Slg. 1986, 2365 Rz 12 ff.). Die Bedeutung des Urteils im Fall Bosmann besteht nach Ansicht des vorlegenden Senats daher in der Übertragung der Rechtsgrundsätze auch auf diese Bestimmungen. Danach soll ein nach Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht zuständiger Mitgliedstaat dann die Befugnis haben, einem Wanderarbeitnehmer Familienleistungen nach seinem nationalen Recht zu gewähren, wenn dieser sonst einen Rechtsnachteil erleidet, weil er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht.

17: bb) Dagegen lässt sich dem Urteil des EuGH im Fall Bosmann nach Ansicht des vorlegenden Senats nicht entnehmen, dass ein nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht zuständiger Mitgliedstaat nun generell einem Wanderarbeitnehmer Familienleistungen nach seinem nationalen Recht soll gewähren können, d.h. unabhängig davon, ob der Wanderarbeitnehmer dadurch, dass er von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht, einen Rechtsnachteil erleidet. Für eine solch weitreichende Befugnis besteht kein Bedürfnis. Sie widerspräche zudem dem Zweck der Verordnung, der auch darin besteht, die Kumulierung anwendbarer nationaler Rechtsvorschriften und die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten zu vermeiden.

18: cc) Die im Fall Bosmann aufgestellten Rechtsgrundsätze können nach Ansicht des vorlegenden Senats nicht auf einen Fall wie den des Klägers übertragen werden. Denn er erleidet durch seine vorübergehende Tätigkeit in der Bundesrepublik keinen Rechtsnachteil.

19: Die auf den Kläger anzuwendenden Rechtsvorschriften bestimmen sich --anders als im Fall von Frau Bosmann-- nicht nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71, sondern nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71. Diese Vorschrift hat nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere das Ziel, die Dienstleistungsfreiheit zugunsten von Unternehmen zu fördern, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als den Staat ihrer Betriebsstätte entsenden. Diese Bestimmung soll Hindernisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer überwinden helfen sowie die gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung fördern und dabei administrative Schwierigkeiten insbesondere für die Arbeitnehmer und die Unternehmen vermeiden. Ohne die Regelung in Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 wäre ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen verpflichtet, seine im Übrigen dem System der sozialen Sicherheit dieses Staates unterliegenden Arbeitnehmer beim entsprechenden System eines anderen Mitgliedstaats anzumelden, wenn sie zur Verrichtung von Arbeiten von begrenzter Dauer in diesen entsandt werden; das würde die Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit erschweren. Um dies zu vermeiden, kann es das Unternehmen nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 bei der Anmeldung seiner Arbeitnehmer beim System des ersten Mitgliedstaats belassen (z.B. EuGH-Urteil vom 10. Februar 2000 C-202/97, FTS, Slg. 2000, I-883).

20: Anders als bei Anwendung des für Frau Bosmann maßgeblichen Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 ändert sich also bei Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 das auf den Arbeitnehmer anwendbare Sozialrechtsstatut nicht. Diese Bestimmung schützt damit gerade auch das Interesse des Arbeitnehmers, in seiner bisherigen Sozialversicherungsordnung zu verbleiben und vermeidet damit die mit einem Wechsel des Sozialversicherungssystems verbundenen Nachteile. Die vorübergehende Auslandsbeschäftigung führt weder zum Verlust des bisherigen noch zum Erwerb des Sozialrechtsstatuts im Staat der vorübergehenden Tätigkeit. Daher kann der entsandte Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit in dem anderen Mitgliedstaat auch keine ihm bislang zustehenden Rechte verlieren - er kann lediglich Rechte, die ihm bislang nicht zustanden, nicht erwerben.

21: Ungeachtet der Frage, ob und ggf. inwieweit sich der Kläger als polnischer Staatsangehöriger im Streitzeitraum nach Maßgabe der Akte über die Bedingungen des Beitritts (u.a.) der Republik Polen und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge --Beitrittsakte-- (ABlEU 2003, Nr. L 236, S. 33) überhaupt schon auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 EG berufen konnte, hat er also --anders als Frau Bosmann-- infolge der Ausübung dieses Rechts keinen Rechtsverlust erlitten. Denn auf ihn blieben auch während seiner Entsendung in die Bundesrepublik weiterhin die polnischen Rechtsvorschriften anwendbar. Die Anwendung des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 führte lediglich dazu, dass er den für ihn günstigeren deutschen Kindergeldanspruch nicht erwerben konnte. Eine solche Möglichkeit hätte sich ihm aber auch dann nicht geboten, wenn er seine Tätigkeit weiterhin in Polen ausgeübt hätte.

22: e) Darüber hinaus unterscheiden sich der Fall des Klägers und derjenige von Frau Bosmann in einem weiteren, nach Ansicht des vorlegenden Senats erheblichen Umstand, der einer Übertragung der Grundsätze des Bosmann-Urteils auf den des Klägers entgegen stehen könnte. Denn abgesehen davon, dass die Bundesrepublik nicht der nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 zuständige Mitgliedstaat ist, ist sie --anders als im Fall von Frau Bosmann-- auch nicht der Wohnmitgliedstaat der Kinder, aus dessen Recht sich ein nach der VO Nr. 1408/71 bzw. der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung Nr. 1408/71 in ihrer durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (ABlEG 1997, Nr. L 28, S. 1) geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. April 2005 (ABlEU 2005, Nr. L 117, S. 1) --VO Nr. 574/72-- zu berücksichtigender konkurrierender Anspruch auf Familienleistungen ergeben könnte.

23: Während sich im Fall Bosmann nicht nur ihr Wohnsitz, sondern auch der ihrer Kinder in der Bundesrepublik befanden, liegt der Familienwohnsitz des Klägers, an dem er zusammen mit seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter lebt, in Polen. Ein Anspruch im Wohnmitgliedstaat des Kindes, dessen Berücksichtigung Art. 76 der VO Nr. 1408/71 bzw. Art. 10 der VO Nr. 574/72 grundsätzlich neben dem Anspruch nach den nach Titel II zu bestimmenden Rechtsvorschriften zulassen, scheiterte im Fall von Frau Bosmann am Fehlen einer Anspruchskumulierung, da im (abweichenden) Beschäftigungsmitgliedstaat (Niederlande) gerade kein Anspruch bestand. Anders stellt sich die Situation des Klägers dar. Da seine Tochter in Polen lebt, kann sich ein etwa für sie aufgrund ihres Wohnsitzes zu berücksichtigender Anspruch nur aus polnischem Recht ergeben. Die im Rahmen der VO Nr. 1408/71 bzw. der VO Nr. 574/72 grundsätzlich zu berücksichtigenden konkurrierenden Ansprüche nach dem Recht des zuständigen Staates einerseits und nach dem Recht des Wohnmitgliedstaats des Kindes andererseits richten sich im Fall des Klägers --anders als in dem Fall von Frau Bosmann-- also ausschließlich nach polnischem Recht.

24: f) Nach Auffassung des vorlegenden Senats gelten trotz der Ausnahme im Fall Bosmann die Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zu den Vorschriften des Titels II der VO Nr. 1408/71 als geschlossenes System von Kollisionsnormen weiterhin. Im Regelfall sind die nationalen Gesetzgeber daher nicht befugt, im Bereich der Kollisionsnormen den Geltungsbereich und die Anwendungsvoraussetzungen ihrer nationalen Rechtsvorschriften im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Personen ihnen unterliegen und in welchem Gebiet sie gelten sollen. Der vorlegende Senat geht davon aus, dass der EuGH (neben den bereits in der VO Nr. 1408/71 selbst vorgesehenen Ausnahmen wie z.B. Art. 76) eine Durchbrechung dieses Ausschließlichkeitsprinzips nur dann für geboten erachtet, wenn andernfalls ein Wanderarbeitnehmer infolge der Ausübung seines Rechts auf Freizügigkeit einen Rechtsnachteil erleiden würde. Gelten für den Arbeitnehmer nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 während seiner (vorübergehenden) Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat weiterhin die bisher auf ihn anwendbaren Rechtsvorschriften, ist nach Ansicht des vorlegenden Senats der nicht zuständige Mitgliedstaat daher auch dann nicht berechtigt, nach seinem nationalen Recht Familienleistungen zu gewähren, wenn sich diese Möglichkeit tatsächlich aus seinen Rechtsvorschriften ergibt.

25: Sind deutsche Vorschriften auf eine Person in der Situation des Klägers nicht anwendbar, ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Steht der Bundesrepublik hingegen die Befugnis zu, auch einem i.S. des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 in ihr Gebiet entsandten Arbeitnehmer unabhängig vom Eintritt eines Rechtsnachteils Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG zu gewähren, hängt die Erfolgsaussicht der Revision von der Beantwortung der weiteren Vorlagefragen ab. Denn der Kläger erfüllt nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG im Streitzeitraum --lässt man die Frage des Anspruchsausschlusses nach § 65 EStG zunächst außer Betracht (dazu Vorlagefrage 3)-- die Voraussetzungen eines Kindergeldanspruchs nach den §§ 62 ff. EStG.

26: 2. Zur zweiten Vorlagefrage:

27: Geht man --anders als der vorlegende Senat-- davon aus, dass auch in einem Fall wie dem des Klägers die VO Nr. 1408/71 den nicht zuständigen Mitgliedstaat nicht daran hindert, Familienleistungen nach seinem nationalen Recht zu gewähren, stellt sich die weitere Frage, ob dies nur gilt, wenn in dem anderen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen besteht, oder ob die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 den nicht zuständigen Staat generell nicht daran hindern, nach seinem nationalen Recht zu bestimmen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er als nach der VO Nr. 1408/71 nicht zuständiger Staat gleichwohl Familienleistungen gewähren will.

28: Im Fall Bosmann stand fest, dass Frau Bosmann nach den auf sie nach Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 anwendbaren niederländischen Vorschriften wegen des Alters ihrer Kinder keinen Anspruch auf Kindergeld hatte. Diese Feststellung lag auch den dort gestellten Vorlagefragen zugrunde (vgl. EuGH-Urteil Bosmann in Slg. 2008, I-3827 Rz 13, 14). Dem Urteil im Fall Bosmann lässt sich daher nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, ob der EuGH die Befugnis des nicht zuständigen Mitgliedstaats zur Anwendung seines nationalen Rechts von der Feststellung abhängig macht, dass im zuständigen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen besteht.

29: Ist diese Befugnis von einer solchen Feststellung abhängig, ist die Revision des Klägers unbegründet, denn es steht fest, dass in Polen für seine Tochter im Streitzeitraum ein Anspruch auf Familienleistungen bestand und entsprechende Leistungen auch ausgezahlt wurden. Besteht die Befugnis des nicht zuständigen Mitgliedstaats, Familienleistungen nach seinem Recht zu gewähren hingegen generell, kommt es für die Entscheidung des Revisionsverfahrens darauf an, ob neben den dann anzuwendenden §§ 62 ff. EStG auch § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG anwendbar ist (unten Vorlagefrage 3). Ist dies der Fall, ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen, denn nach dieser Vorschrift wird kein Kindergeld --auch nicht in Höhe einer etwa gegebenen Differenz zu einem niedrigeren ausländischen Anspruch-- für ein Kind gezahlt, für das --wie hier in Polen-- dem Kindergeld vergleichbare Leistungen im Ausland zu zahlen sind oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Ist § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG hingegen wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts oder wegen Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht nicht anwendbar, steht dem Kläger Kindergeld (auch) nach deutschem Recht zu und es stellt sich die Frage, wie die dann gegebene Kumulation von Ansprüchen zu lösen ist (unten Vorlagefrage 4).

30: 3. Zur dritten Vorlagefrage:

31: Geht man davon aus, dass der nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nicht zuständige Mitgliedstaat generell die Befugnis hat, Familienleistungen nach seinem nationalen Recht zu gewähren, steht nach Ansicht des vorlegenden Senats Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht der Anwendung einer Vorschrift wie der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG nicht entgegen.

32: a) Diese Vorschrift lautet --soweit hier von Bedeutung--:

33: (1) Kindergeld wird nicht für ein Kind gezahlt, für das eine der folgenden Leistungen zu zahlen ist oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wäre:

: 1. Kinderzulagen aus der gesetzlichen Unfallversicherung oder Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen,

: 2. Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter Nummer 1 genannten Leistungen vergleichbar sind,

: 3. … .

34: (2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 der Bruttobetrag der anderen Leistung niedriger als das Kindergeld nach § 66, wird Kindergeld in Höhe des Unterschiedsbetrags gezahlt, wenn er mindestens 5 € beträgt.

35: b) Wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts ist § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG im Anwendungsbereich der Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 nach ständiger Rechtsprechung deutscher Gerichte (vgl. nur BVerfG-Beschluss in BVerfGE 110, 412, unter I. 2. Buchst. a) zwar grundsätzlich nicht anzuwenden. Ein solcher Fall des Anwendungsvorrangs ist hier nach Ansicht des vorlegenden Senats jedoch nicht gegeben. Geht man davon aus, dass ein in Anwendung der vorrangig anzuwendenden Rechtsvorschriften der VO Nr. 1408/71 gerade nicht zuständiger Mitgliedstaat gleichwohl die Befugnis hat zu bestimmen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er in diesem Fall Familienleistungen gewähren will, muss er auch entscheiden dürfen, ob und ggf. in welcher Weise er berücksichtigen will, dass in einem anderen, insbesondere in dem nach der VO Nr. 1408/71 zuständigen Mitgliedstaat ein Anspruch auf eine vergleichbare Leistung besteht.

36: c) Einer Vorschrift wie der des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG steht in einem solchen Fall nach Ansicht des vorlegenden Senats auch Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht im Übrigen nicht entgegen.

37: aa) Ungeachtet der Frage, ob sich ein polnischer Staatsangehöriger wie der Kläger im Streitzeitraum Februar bis Dezember 2006 im Hinblick auf die Übergangsregelungen in der Beitrittsakte bereits auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 39 EG (jetzt Art. 45 AEUV) berufen konnte, steht dieses Freizügigkeitsrecht der Anwendung einer Vorschrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG in einem Fall wie dem des Klägers jedenfalls nicht entgegen.

38: Auf den Kläger sind nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 nur polnische Rechtsvorschriften anzuwenden, ohne dass insoweit ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit vorliegt. Besteht damit für den nicht zuständigen Staat (hier: die Bundesrepublik) im Hinblick auf Art. 39 EG schon keine Verpflichtung, in einem solchen Fall überhaupt Familienleistungen zu gewähren, so kann Art. 39 EG den nicht zuständigen Staat auch nicht daran hindern, Familienleistungen jedenfalls nur dann zu gewähren, wenn im zuständigen Mitgliedstaat kein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen besteht.

39: bb) Der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG stehen in einem Fall wie dem des Klägers auch gemeinschafts- bzw. unionsrechtliche Diskriminierungsverbote nicht entgegen.

40: Der Kläger wird als in die Bundesrepublik entsandter Arbeitnehmer durch die Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG insbesondere nicht gegenüber in der Bundesrepublik nicht nur vorübergehend Beschäftigten diskriminiert. Denn die Situation eines entsandten und damit nur vorübergehend im Inland tätigen Arbeitnehmers ist schon nicht vergleichbar mit der Situation eines im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigten. Anders als im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigte verlangen entsandte Arbeitnehmer keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt des Staates, in den sie entsandt werden, da sie nach Erfüllung ihrer Aufgabe in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehren (vgl. EuGH-Urteile vom 27. März 1990, C-113/89, Rush Portuguesa, Slg. 1990, I-1417 Rz 15, und vom 9. August 1994 C-43/93, Vander Elst, Slg. 1994, I-3803 Rz 21). Entsandte Arbeitnehmer sollen nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 auch nicht mit den Arbeitnehmern des Mitgliedstaats gleichbehandelt werden, in den sie entsandt werden, sondern mit den Arbeitnehmern des Mitgliedstaats, aus dessen Gebiet sie in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats entsandt werden. Insoweit stellt Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 1408/71 eine besondere Bestimmung i.S. des Art. 3 Abs. 1, 2. Halbsatz der VO Nr. 1408/71 dar.

41: 4. Zur vierten Vorlagefrage:

42: Falls Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift wie § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 65 Abs. 2 EStG entgegensteht, stellt sich die Frage, wie eine dann gegebene Anspruchskumulation zu lösen ist.

43: Die Antikumulierungsregeln des Art. 76 der VO Nr. 1408/71 und des Art. 10 der VO Nr. 574/72 dürften auf eine solche Sachlage keine Anwendung finden. Denn durch diese Regeln soll eine Kumulierung der Ansprüche nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Kinder wohnen, mit denjenigen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates verhindert werden. Im Fall des Klägers besteht aber keine solche Anspruchskumulierung, da sowohl zuständiger Staat als auch Wohnmitgliedstaat der Kinder Polen ist.

44: Wie die gegebene Kumulation dieses nach polnischem Recht gegebenen Anspruchs und des (in der Regel höheren) Anspruchs nach deutschem Recht als dem Recht des nicht zuständigen Staates, der auch nicht Wohnmitgliedstaat der Kinder ist, zu lösen ist, bedarf als Auslegung einer gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Frage ebenfalls der Klärung durch den EuGH.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.