Finanzgericht Nürnberg Urteil, 07. Juli 2015 - 1 K 147/14

Finanzgericht Nürnberg

1 K 147/14

Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit

A GmbH, A-Straße, A-Stadt

- Klägerin -

Prozessbev.: Rechtsanwälte und Steuerberater B., B-Straße, B-Stadt

gegen

Finanzamt C., C-Straße, C.

- Beklagter -

wegen Körperschaftsteuer 1997 und 1998, gesonderter Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gem. § 47 KStG auf den 31.12.1997 und 31.12.1998 und gesonderter Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1997

hat der 1. Senat des Finanzgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht, den Richter am Finanzgericht und den Richter am Finanzgericht sowie den ehrenamtlichen Richter ... und den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund mündlicher Verhandlung in der Sitzung

vom 7. Juli 2015

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Abschrift oder Ausfertigung des angefochtenen Urteils beigefügt werden. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Auch die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung muss dargelegt werden, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder dass ein Verfahrensfehler vorliegt, auf dem das Urteil des Finanzgerichts beruhen kann.

Bei der Einlegung und Begründung der Beschwerde muss sich jeder Beteiligte durch einen Steuerberater, einen Steuerbevollmächtigten, einen Rechtsanwalt, einen niedergelassenen europäischen Rechtsanwalt, einen Wirtschaftsprüfer oder einen vereidigten Buchprüfer als Bevollmächtigten vertreten lassen. Zur Vertretung berechtigt sind auch Steuerberatungsgesellschaften, Rechtsanwaltsgesellschaften, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften sowie Partnerschaftsgesellschaften, die durch einen der in dem vorherigen Satz aufgeführten Berufsangehörigen tätig werden. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie durch Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen.

Lässt der Bundesfinanzhof aufgrund der Beschwerde die Revision zu, so wird das Verfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. Der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses des Bundesfinanzhofs über die Zulassung der Revision ist jedoch bei dem Bundesfinanzhof eine Begründung der Revision einzureichen. Die Beteiligten müssen sich auch im Revisionsverfahren nach Maßgabe des dritten Absatzes dieser Belehrung vertreten lassen.

Postanschrift des Finanzgerichts Nürnberg: Deutschherrnstr. 8, Nürnberg

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Tatbestand

Streitig ist, ob die Klägerin T 1997 ein verzinsliches Bardarlehen über 150.000 DM gewährte und dies in den Streitjahren uneinbringlich wurde.

Die Klägerin, eine GmbH, war alleinige Kommanditistin der Seniorenzentrum (KG) und erbrachte vor allem Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Führung von Pflegeheimen. Die Z GmbH (Z) war Alleingesellschafterin der Klägerin. Zivilrechtliche Alleingesellschafterin der Z war die Y AG. Sämtliche Aktien der Y AG hielt zivilrechtlich X aus 1. Formell bestellte und im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer der Klägerin waren bis 19.07.2007 W und vom 01.03.2011 bis 06.11.2014 deren Sohn V., der Ehemann von W und Vater von V, gab im Strafverfahren vor dem Landgericht 2 /10 an, faktischer Geschäftsführer der Klägerin und der Z gewesen zu sein.

E. hob vom Bankkonto der Klägerin am 10.07.1997 30.000 DM und am 14.07.1997 weitere 120.000 DM ab. Der steuerliche Berater der Klägerin verbuchte diese Geschäftsvorfälle 1997 zunächst auf das Konto „Durchlaufende Posten“.

Es existiert ein auf den 15.07.1997 datiertes, maschinenschriftlich ausgefülltes, nicht unterschriebenes Darlehensvertragsformular, in dem die Klägerin als Darlehensgeberin und T als Darlehensnehmer genannt sind und das folgende Konditionen enthält:

1. Der Darlehensnehmer bestätigt, von dem Darlehensgeber ein Darlehen in Höhe von DM 150.000,00 zweckgebunden zur Sanierung der S KG des Darlehensnehmers erhalten zu haben.

2. Das Darlehen ist in seiner jeweiligen Höhe vom 15.07.1997 an mit 5,0% jährlich zu verzinsen.

3. Die Rückzahlung des Darlehens erfolgt am 30.09.1999. Die Zahlungen erfolgen auf das Konto des Darlehensgebers bei der Bank I in /Filiale.

4. Zur Sicherung des Darlehens übereignet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber:

- persönliche gesamtschuldnerische Bürgschaft des Darlehensnehmers und Abtretung seiner Geschäftsanteile an der S KG

die hiermit durch Abtretung bewirkt werden. Der Darlehensgeber ist bei Rückzahlung der Darlehenssumme zur Rückübertragung verpflichtet.

Mitte 1999 eröffnete das Amtsgericht Meiningen das Konkursverfahren über das Vermögen der S KG. Laut Schreiben des damaligen Verwalters R vom 27.08.2014 war T sowohl bei Eröffnung als auch bei Beendigung des Verfahrens offensichtlich vermögenslos.

Die Klägerin legte ein auf den 02.08.1999 datiertes Schreiben der KG mit folgendem Inhalt vor:

Konkurs S KG

Sehr geehrter Herr R,

hiermit zeigen wir Ihnen an, dass wir zur Sicherung von zwei gegebenen Darlehen, die Sie aus der Anlage in Kopie entnehmen können, auf die Geschäftsanteile des Herrn T an der S KG, insbesondere seiner KG-Anteile Anspruch erheben.

Sollte die Überprüfung des Konkursverfahrens ergeben, dass das Unternehmen Masse besitzt, so bitten wir um entsprechende Auskehr unserer Forderungen.

Gerne hören wir von Ihnen.

Mit freundlichen Grüßen

W

Geschäftsleitung

Am 03.12.1999 und 19.12.1999 erstellte der steuerliche Berater die Jahresabschlüsse der Klägerin für 1997 sowie 1998. Im Abschluss 1997 buchte er die von E. 1997 abgehobenen 150.000 DM vom Konto „Durchlaufende Posten“ auf das Konto Darlehensforderung gegen T um, stellte Zinsforderungen für dieses Darlehen in Höhe von 3.458 DM (1997) und 7.673 DM (1998) in die Buchführung ein und schrieb sodann sämtliche Forderungen gegen T im Jahr der Einbuchung als uneinbringlich ab.

Das Finanzamt 3 veranlagte die Klägerin zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Vom 11.12.2000 bis 09.03.2005 führte es bei der Klägerin eine Außenprüfung durch. Der Prüfer verneinte die betriebliche Veranlassung für das Darlehen T, erkannte die Einzelwertberichtigungen nicht an, wertete die Geldabhebungen als verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) und rechnete dem Gewinn 1997 153.458 DM (150.000 DM Darlehen und 3.458 DM Zinsen) und dem Gewinn 1998 7.673 DM außerbilanziell hinzu.

Das zuständig gewordene beklagte Finanzamt folgte den Feststellungen der Außenprüfung und erließ am 17.05.2005 gemäß § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderte Bescheide. Den Vorbehalt der Nachprüfung hob es auf.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 17.06.2005 fristgemäß Einspruch ein.

Im Rahmen einer Fahndungsprüfung vom Januar bis Februar 2013 gelangten die Prüfer zu der Überzeugung, dass T von der Klägerin kein Darlehen erhalten habe. Dr. F., der wirtschaftliche Berater von E., habe den Darlehensvertrag im Oktober 1999 zum Schein erstellt und auf seinem EDV-System abgespeichert. Dies stehe aufgrund der Metadaten der gespeicherten Darlehensvertragsdatei fest, die den 09.10.1999 19:34 Uhr als Erstellungszeitpunkt ausweisen würde. Überdies habe E. T über Dr. F. kennen gelernt. Da er Dr. F. erst seit 1999 kenne, könne der Darlehensvertrag nicht früher erstellt worden sein. Zudem habe T bei seiner Vernehmung durch die Steuerfahndung am 04.02.2013 bestätigt, kein Darlehen erhalten zu haben und weder die Klägerin noch W, oder Q kenne.

In der am 02.01.2014 mit Postzustellungsurkunde zugestellten Einspruchsentscheidung machte das beklagte Finanzamt die außerbilanzielle Hinzurechnung der abgeschriebenen Zinsen rückgängig und wies den Einspruch im Übrigen zurück. Hiergegen richtet sich die fristgemäß erhobene Klage zu deren Begründung die Klägerin im Wesentlichen vorgetragen hat:

Der Darlehensvertrag mit T sei nicht fingiert. Er habe den Vertrag am 15.07.1997 unterschrieben und damit den Erhalt des Darlehens bestätigt. Dessen Aussage sei nicht glaubhaft. Da ihm die Steuerfahndung den von ihm unterschriebenen Darlehensvertrag nicht vorgehalten habe, hätte er keine Veranlassung gehabt, sich durch eine wahrheitsgemäße Aussage einer Rückzahlungsgefahr auszusetzen.

Aus der buchhalterischen Behandlung könne nicht gefolgert werden, dass der Darlehensvertrag fingiert sei. E. habe sämtliche Maßnahmen und Vorbereitungen für die Darlehensvergabe persönlich getroffen. Die Empfangsquittung sowie die Gesellschafterdarlehen habe er mehrere Wochen mit sich geführt. Daher seien die abgehobenen 150.000 DM zunächst behelfsmäßig auf das Konto „Durchlaufende Posten“ gebucht worden. Da manche Sachverhalte erst durch Nachfrage beim Mandanten aufgeklärt werden könnten, seien Korrekturbuchungen im Rahmen der Jahresabschlussarbeiten üblich.

Die Einzelwertberichtigungen seien zu Recht erfolgt, da die Forderungen aus dem Darlehen uneinbringlich geworden seien. Sie seien vorgenommen worden, nachdem der Klägerin die Zahlungsunfähigkeit Ts bekannt geworden sei.

Der Ansatz einer vGA komme nicht in Betracht, weil E. zu keinem Zeitpunkt unmittelbar oder mittelbar über die Z, die Y AG oder eine sonstige Gesellschaft an der Klägerin beteiligt gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt, die Bescheide über Körperschaftsteuer 1997, gesonderter Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG auf den 31.12.1997 und die Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31.12.1997, jeweils vom 17.05.2005, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 30.12.2013, dahingehend abzuändern, dass der Ansatz der verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe von 150.000 DM unterbleibt und das Darlehen an T als uneinbringlich behandelt wird. Hilfsweise hat sie beantragt 1997 keine verdeckte Gewinnausschüttung anzusetzen und die Wertminderung der Darlehensforderung über 150.000 DM im Jahr 1998 gewinnmindernd zu berücksichtigen.

Das Finanzamt hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Darlehensvertrag vom 15.07.1997 sei fingiert und von Dr. F. zum Schein nachträglich erstellt worden. Dies folge aus den Metadaten, der Aussage von T und den erst im Rahmen der Jahresabschlussarbeiten durchgeführten Umbuchungen.

Eine vGA liege vor. E. seien die Aktien an der Y AG wirtschaftlich zuzurechnen, weil X sie lediglich treuhänderisch für ihn gehalten habe.

Mit rechtskräftig gewordenen Urteil des Landgerichts 2 /10 vom 14.08.2012 wurden E. wegen Steuerhinterziehung und Dr. F. wegen Beihilfe hierzu zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt. Das Gericht hielt es nach umfänglicher Beweisaufnahme für erwiesen, dass zwischen E. und der Y AG eine enge Verbundenheit besteht. Zur Begründung führte es u. a. an, dass E. im Besitz von Quittungen war, die Zahlungen von der Y AG an ihm nahe stehende Personen dokumentierten.

In der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2015 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt, Herrn D. als Zeugen zu dem Umstand zu vernehmen, ob er Geld von E. oder einem Dritten verlangt hat, damit er nicht die Behauptung aufstellt, dass E. hinter der Y AG steckt.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Q, E., Dr. F. sowie der Steuerfahnder Z1, Z2 und Z3 als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.07.2015 und die in diesem Termin mit Einverständnis der Beteiligten verlesene Sitzungsniederschrift vom 15.07.2014 Bezug genommen. Eine Vernehmung von T als Zeuge war nicht möglich, weil dieser verstorben war.

Mit Schriftsatz vom 21.09.2015 übermittelte die Klägerin ein Gutachten des Wirtschaftsinformatikers Prof. Dr. P vom 17.09.2015. Danach würden die Metadaten im Streitfall aus wissenschaftlicher Sicht nicht den Schluss auf eine Rückdatierung von Verträgen und sonstigen Dokumenten rechtfertigen. Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf das Gutachten vom 17.09.2015 Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die dem Gericht vorgelegten Finanzamtsakten sowie die Finanzgerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet. Der Verzicht der Klägerin auf die Rückzahlung der von E. von ihrem Bankkonto abgehobenen 150.000 DM stellt eine vGA dar.

1. Das mit Schriftsatz vom 21.09.2015 eingereichten Gutachten des Wirtschaftsinformatikers Prof. Dr. P gebietet nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 93 Abs. 3 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO). Sie wäre dann angezeigt, wenn neue erhebliche Gesichtspunkte vorgebracht werden, auf die das Gericht seine Entscheidung stützen will. Eine Wiedereröffnung wäre weiterhin erforderlich, wenn das rechtliche Gehör verletzt würde oder es einer weiteren Sachverhaltsaufklärung bedürfte (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 93 FGO Tz. 9).

Die Ausführungen der Klägerin sind nicht entscheidungserheblich. Es kann dahinstehen, ob der Beweiswert der aufgefundenen Dateien mit ihren Metadaten zweifelhaft ist, da die Klägerin nicht belegt hat, dass die Datei vor dem vermeintlichen Vertragsabschluss am 15.07.1997 erstellt wurde. Zur Überzeugung des Senats ergibt sich bereits aufgrund der weiteren Umstände, dass die Klägerin T kein Darlehen gewährt hat und eine vGA vorliegt.

2. Unter einer vGA i. S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) i. V. m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat die Rechtsprechung die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BFH-Urteil vom 28.01.2004 I R 50/03, BStBl II 2005, 524).

Eine vGA kann auch ohne Zufluss beim Gesellschafter gegeben sein, wenn der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahestehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht. Das „Nahestehen“ in diesem Sinne kann familien-, gesellschafts-, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein (vgl. BFH-Urteil vom 06.12.2005 VIII R 70/04, BFH/NV 2006, 722). Der mittelbaren vGA an eine nahe stehende Person liegt nämlich die Vorstellung eines abgekürzten Zahlungswegs zugrunde (vgl. BFH-Urteil vom 30.11.2010 VIII R 19/07, BFH/NV 2011, 449). Falls der Dritte eine einem Gesellschafter nahestehende Person ist, wertet die Rechtsprechung dies als Indiz für die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis. Entscheidend ist in diesem Fall, ob die Kapitalgesellschaft dem Dritten einen Vermögensvorteil zugewendet hat, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Person, die dem betreffenden Gesellschafter nicht nahesteht, nicht gewährt hätte. Da das „Nahestehen“ lediglich ein Indiz für eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist, reicht zur Begründung des „Nahestehens“ jede Beziehung zwischen einem Gesellschafter und dem Dritten aus, die den Schluss zulässt, sie habe die Vorteilszuwendung der Kapitalgesellschaft an den Dritten beeinflusst (vgl. BFH-Urteil vom 18.12.1996 I R 139/94, BStBl II 1997, 301). So kann auch eine vGA durch eine Kapitalgesellschaft an ihren mittelbaren Gesellschafter erfolgen (vgl. BFH-Urteil vom 14.07.2004 I R 57/03, BStBl II 2011, 285).

Die Kapitalgesellschaft hat grundsätzlich die Feststellungslast für die betriebliche Veranlassung geltend gemachter Aufwendungen. Ist die betriebliche Veranlassung nicht glaubhaft gemacht und kommt hinzu, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter gegenüber Dritten nicht so gehandelt hätte, ist es regelmäßig Sache der Kapitalgesellschaft, die Vermutung zu beseitigen (BFH-Beschluss vom 04.04.2002 I B 140/01, BFH/NV 2002, 1179).

3. Nach diesen Grundsätzen liegt eine vGA in Höhe von 150.000 DM vor, die den Gewinn nicht mindert.

3.1. Die gewinnmindernde Ausbuchung ist zu Unrecht erfolgt. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin T kein Darlehen gewährte und ein solches mithin auch nicht uneinbringlich geworden ist. Die Klägerin hat durch diese buchhalterische Behandlung vielmehr ihren nicht betrieblich veranlassten Verzicht verschleiert, von E. die Rückzahlung der 150.000 DM zu verlangen, die dieser von ihrem Bankkonto abhob. Aufgrund folgender Umstände steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die in Rede stehende Darlehensgewährung vorgetäuscht ist:

3.1.1. Im Gegensatz zur angeblich am selben Tag erfolgten Ausreichung eines Bardarlehens über ebenfalls 150.000 DM von der ehemaligen KG an T, existiert kein von der Klägerin und T unterschriebener Darlehensvertrag. Dahinstehen kann, ob es einen solchen, wie von den Zeugen E., Q und Dr. F. bekundet, jemals gab. Denn selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist der Senat davon überzeugt, dass er nachträglich zum Schein erstellt wurde. Für den von T unterschriebenen Darlehensvertrag mit der KG steht dies aufgrund der Vorlage für diesen Vertrag fest. Denn Dr. F. hat diese durch handschriftliches Ausfüllen eines Darlehensvordruckformulars erstellt und in dem in seinen Büroräumen aufgefundenen Mandantenordner E. abgeheftet. Da diese handschriftlich ausgefüllte Vorlage auf Papier ausgedruckt wurde, dessen durchgestrichene Rückseite ein Angebot enthielt, das die Analyse des Thüringer Innovationspreises im Zeitraum 1994 bis 1999 zum Gegenstand hat. Da niemand vor Verleihung des Thüringer Innovationspreises im Jahr 1999 ein solches Angebot erstellt und ausdruckt, kann die auf Schmierpapier ausgedruckte Vorlage und folglich auch der Vertrag nicht vor Ablauf des Jahres 1998 entstanden sein. Für den nicht unterschriebenen Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und T gilt nichts anderes. Das Gericht ist davon überzeugt, dass auch dieses Schriftstück aufgrund dieser Vorlage in Maschinenschrift erstellt und somit nicht vor Ablauf des Jahres 1998 entstand.

Da es zum Zeitpunkt der behaupteten Darlehensgewährung keinen unterschriebenen Darlehensvertrag gab und nach den Angaben des Zeugen E. seine Frau ohne einen solchen namens der Klägerin kein Darlehen gewährt hätte, steht zudem fest, dass T von der Klägerin kein Darlehen erhalten hat.

Die im Widerspruch hierzu stehenden Aussagen der Zeugen Dr. F. und E., wonach am 15.07.1997 ein von der Klägerin und T unterschriebener Darlehensvertrag vorgelegen habe und das Darlehen ausgereicht worden sei, sowie die Aussage von Q, Streitigkeiten zwischen seinem Vater und Dr. F. wegen der Rückzahlung des Darlehens wahrgenommen zu haben, rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Denn vor dem Hintergrund der erst nach 1998 erstellten Vorlage für die Darlehensverträge sind diese Aussagen nicht glaubhaft.

3.1.2. Gegen eine Darlehensgewährung sprechen zudem die sich widersprechenden Aussagen der Zeugen Dr. F. und E. zur Anbahnung der Darlehensvergabe. Während der Zeuge E. angab, sich im Vorfeld der Darlehensgewährung zusammen mit seiner Frau, T und Dr. F. in 3 in einem Restaurant getroffen zu haben, verneinte der Zeuge Dr. F. ein gemeinsames Treffen. Wenn es dem angeblichen Darlehensvermittler und dem faktischen Geschäftsführer der Klägerin jedoch nicht einmal möglich ist, übereinstimmend anzugeben, ob es vor der angeblichen Darlehensgewährung ein gemeinsames Treffen gab oder nicht, steht fest, dass jedenfalls einer der Zeugen falsch aussagte. Das Gericht hält die von den Zeugen E., Q und Dr. F. bekundete Darlehensgewährung auch deshalb für nicht glaubhaft.

3.1.3. Gegen eine Darlehensgewährung spricht ferner, dass es erstmals knapp 2 ½ Jahre nach seiner angeblichen Ausreichung in der Buchhaltung der Klägerin erschien. Der Senat ist davon überzeugt, dass es zeitnah im Jahr 1997 in der Buchhaltung erfasst und nicht erst im Dezember 1999 durch eine Umbuchung vom Konto „Durchlaufende Posten“ buchhalterisch abgebildet worden wäre, wenn die Klägerin T im Juli 1997 tatsächlich ein Darlehen gewährt hätte. Denn der Zeuge E. gab selbst an, dass Quittungen und Darlehensverträge üblicherweise jeweils im Folgemonat an den Steuerberater übergeben wurden und dieser monatlich fehlende Belege schriftlich anmahnte.

3.1.4. Gegen eine Darlehensgewährung spricht überdies, dass T vor seinem Tod aussagte, niemals ein Darlehen von der Klägerin erhalten zu haben. Soweit die Klägerin diese Aussage für nicht glaubhaft hält, weil er nicht mit dem von ihm unterschriebenen Vertrag konfrontiert wurde, kann ihr nicht gefolgt werden. Ihm konnte bereits deshalb kein von ihm unterschriebener Darlehensvertrag vorgehalten werden, weil ein solcher weder von der Steuerfahndung aufgefunden noch von der Klägerin beigebracht werden konnte. Für T bestand überdies kein Anlass zur Vermeidung von Rückforderungsansprüchen falsch auszusagen. Denn solche wären zum Zeitpunkt seiner Vernehmung längst verjährt gewesen. Denn die Klägerin hat gegenüber T weder Rückzahlungsansprüche geltend gemacht noch solche titulieren lassen. Insbesondere hat die Klägerin auch keine Forderungsanmeldung in einem Konkursverfahren über das Vermögen des T nachgewiesen. Im Schreiben vom 02.08.1999 kann eine solche nicht gesehen werden, weil damit lediglich Geschäftsanteilsabtretungen im Konkursverfahren über das Vermögen des S KG angezeigt wurden und es im Übrigen nicht im Namen der Klägerin sondern der KG erstellt wurde. Folglich kann dahinstehen, wann dieses Schreiben tatsächlich entstand und ob es jemals versendet worden ist. Gegen dessen Versendung spricht jedenfalls, dass die Klägerin keine Antwort des Verwalters auf dieses Schreiben vorlegen konnte und den Zeugen eine solche nicht bekannt war.

3.1.5. Auch die Vertragskonditionen sprechen gegen ein Aushandeln von Rechtspositionen durch zwei Vertragspartner und für einen zum Schein erstellten Vertrag. Es ist wirtschaftlich unsinnig, dass der Darlehensnehmer sich selbst als Bürge zur Sicherung des Darlehens anbietet. Auch die Abtretung der Anteile an der S KG konnte nicht an zwei Darlehensgeber erfolgen, da der Abtretende mit dem ersten Vertragsschluss seine Inhaberschaft verloren hätte. Ein Zinssatz von 5% ist für ein zur Sanierung eines Unternehmens gewährtes Darlehen ungewöhnlich niedrig. Überdies sind keine Umstände erkennbar, die nachvollziehen lassen, dass die Rückzahlung nach 26,5 Monaten erfolgen sollte. In dieser Zeit wird ein Unternehmen nicht zu sanieren sein; jedoch liegen dieser Rückzahlungstermin und die Eröffnung des Konkursverfahrens zeitlich ungewöhnlich nahe beieinander. Zudem konnte über diese Ungereimtheiten hinaus, der Zeuge E. dem Gericht nicht plausibel erklären, warum er sich weder am Anfang dafür interessierte, was mit der vermeintlich ausgezahlten Summe geschehen sollte und wie sie tatsächlich verwendet wurde noch ob sich T in der Folgezeit wirtschaftlich erholte.

Das Gericht ist aufgrund dieser Umstände davon überzeugt, dass E. das Geld aus den beiden Abhebungen behalten und für sich verwendet hat.

3.2. Der Verzicht der Klägerin auf eine Rückzahlung gegenüber E. ist durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst.

Durch den Verzicht auf die Rückzahlung hat E. Nutzen gezogen.

Das Gericht sieht Anhaltspunkte dafür, dass E. steuerrechtlich als Anteilseigner der Y AG zu beurteilen ist. Dies kann für diese Verfahren letztendlich jedoch dahinstehen, da er jedenfalls als nahestehende Person zur Z einzuordnen ist. Ausreichend hierfür ist bereits ein tatsächliches Näheverhältnis.

Ein solches ergibt sich insbesondere aus folgenden Feststellungen:

E. war nach seiner eigenen Aussage im Strafverfahren faktischer Geschäftsführer der Z. Die formellen Geschäftsführer waren seine Frau und später sein Sohn.

Die Aktivitäten der Y AG, der zivilrechtlichen Anteilseignerin der Z, steuerte E. unter Mithilfe von Dr. F. Dies ist belegt durch die Aussage des Zeugen Z2, der u. a. dargestellt hat, dass bei der Familie E. Blanko-Briefpapier der Y AG und zahlreiche einschlägige Schriftstücke bei Dr. F. aufgefunden wurden. Danach steht fest, dass die Entscheidungen der Y AG nicht von Dr. No in der Schweiz, sondern von E. getroffen wurden. Überdies hat der frühere Steuerberater in einem Schreiben vom 12.05.2002 E. die steuerlichen Folgen eines Verkaufs der Anteile der Y AG an seine Söhne erläutert. Zu diesen überzeugend begründeten Feststellungen kam auch das Landgericht 2, denen die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten ist und die sich der Senat zu Eigen macht.

Da die Y AG zivilrechtlich die Anteile der Z hält, ist E. als nahestehende Person zur Z anzusehen.

Nur durch die besondere Nähe zwischen E. und der Z als Anteilseignerin der Klägerin ist zu erklären, dass die Klägerin auf die Rückzahlung der von ihrem Bankkonto abgehobenen 150.000 DM verzichtete. Denn weder hat die Steuerfahndung einen von der Klägerin und T unterschriebenen Darlehensvertrag aufgefunden, noch war es der Klägerin möglich einen solchen vorzulegen. Entscheidend ist in diesem Fall, ob die Kapitalgesellschaft dem Dritten einen Vermögensvorteil zugewendet hat, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Person, die dem betreffenden Gesellschafter nicht nahesteht, nicht gewährt hätte. Bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters hätte die Klägerin gegenüber einem fremden Dritten nicht auf die Rückzahlung von 150.000 DM verzichtet, wenn - wie im Streitfall - für die behauptete Darlehensgewährung kein unterschriebener Vertrag vorliegt.

Das Einkommen der Klägerin war daher um die vGA von 150.000 DM zu erhöhen.

4. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen, weil sie unterlegen ist (vgl. § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung).