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Finanzgericht München Urteil, 23. Jan. 2014 - 5 K 618/12

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23.01.2014

Finanzgericht München Urteil, 23. Jan. 2014 - 5 K 618/12

ra.de-Urteilsbesprechung zu Finanzgericht München Urteil, 23. Jan. 2014 - 5 K 618/12

Gericht

Tenor

1. Der Einkommensteuerbescheid 2009 vom 21. September 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 24. Januar 2012 werden geändert, Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit in Höhe von ./. 105 Euro berücksichtigt und die Einkommensteuer auf 8.682 Euro herabgesetzt. Im Übrigen wird die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

I. Streitig ist, ob sich Verluste des Klägers als Psychotherapeut und Musiker und Aufwendungen der Klägerin für die Ausbildung ebenfalls zur Psychotherapeutin einkommensmindernd auswirken.

Die Kläger werden zur Einkommensteuer beim Beklagten, dem Finanzamt, zusammenveranlagt. Der Kläger erzielt gewerbliche Einkünfte aus Landschafts- und Gartenpflege (im Streitjahr: 45.497 Euro) und hat im Streitjahr Verluste aus der Tätigkeit als Psychotherapeut in Höhe von 3.039,28 Euro sowie Verluste als Musiker in Höhe von 1.137,68 Euro erklärt. Die Klägerin machte Berufsausbildungskosten in Höhe von 2.949 Euro als Sonderausgaben geltend. Die Aufwendungen im Bereich Psychotherapie ergeben sich nahezu ausschließlich aus Reise- und Fortbildungskosten. Im Einkommensteuerbescheid 2009 vom 21. September 2011 lehnte der Beklage die Berücksichtigung der Verluste ab, nachdem er vorher die Kläger darauf hingewiesen hatte, dass eine Nichtanerkennung der Verluste als Musiker und Psychotherapeut bzw. aus der Ausbildung zur Psychotherapeutin beabsichtigt sei. Dabei wies der Beklagte auf folgende Entwicklung der vorangegangenen Veranlagungszeiträume hin:

VZ	Verlust Kläger als Musiker	Verlust Kläger Psychotherapie	Ausbildungskosten Klägerin	Gewinn aus Gewerbebetrieb
2009	1138	3039	2949	45497
2008	2488	2896	1676	55234
2007	2633	1975		37831
2006	2672	849		23188
2005	1340	143		19557
2004	2801	1386		23960

Die Tätigkeit als Musiker sei wegen des Bezuges zur Freizeitgestaltung als Liebhaberei einzustufen, und auch für die neben dem Gewerbebetrieb beabsichtigte Tätigkeit als Psychotherapeut sei bei den Klägern ungewiss, ob Einkunftserzielungsabsicht vorliege, zumal es nach den Klägerangaben frühestens Mitte 2013 zur Praxiseröffnung kommen solle und sich aus der langen Ausbildungsdauer ergebe, dass die Ausbildung nicht ernsthaft betrieben werde. Die Verfolgung persönlicher Neigungen könne daher nicht ausgeschlossen werden. Nachdem auch im Einspruchsverfahren keine Stellungnahme erfolgte, wies der Beklagte den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 24. Januar 2012 als unbegründet zurück.

Im Klageverfahren tragen die Kläger vor, der Kläger sei seit 1999 nebenberuflich Musiker und seit 2000 freiberuflicher Psychotherapeut. Seit 2005 absolviere auch die Klägerin nebenberuflich die Ausbildung zur Psychotherapeutin und werde voraussichtlich im Frühjahr 2013 die Prüfung nach dem Heilpraktikergesetz ablegen. Dann solle eine gemeinsame Praxis aufgebaut werden, die nach einer zweijährigen Aufbauphase zur Haupterwerbsquelle der Klägerfamilie werden solle. In entsprechendem Maße solle der Gewerbebetrieb zurückgefahren werden. Aus dem erstellten Businessplan (datiert 01.06.2012, beginnend 09/2013, bis 2016) sei zu ersehen, dass aus dieser Praxis erhebliche Einnahmeüberschüsse erzielt würden. Bereits 2014 könnten die aufgelaufenen Verluste ausgeglichen werden. Zudem beruhe die lange Ausbildungsdauer darauf, dass die Ausbildung neben dem laufenden Gewerbebetrieb überwiegend in den Abendstunden und an Wochenenden betrieben werden müsse und zwei Kinder zu betreuen seien (Jahrgang 1998 bzw. 2006). Im Bereich Musik hätten sich Verluste vor allem aus der Abschreibung der Instrumente ergeben, ab 2010 würden Gewinne entstehen.

Auf die Aufklärungsanordnung nach § 79b Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) vom 13. November 2012 hin legten die Kläger ein Geheft Belege zu den geltend gemachten Aufwendungen sowie zu den Einnahmen des Klägers im Streitjahr aus Psychotherapie (Quittungen über 35 Sitzungen á 40 Euro, 1 Patientin) vor. Der Kläger besitze bereits seit 1999 die Zulassung zur Ausübung der Psychotherapie nach dem Heilpraktikergesetz. Er habe weiterhin Aus- und Fortbildungsveranstaltungen und Trainingsseminare besucht. Die begleitenden Einzelsitzungen dienten dem Erwerb eines breiten Spektrums an Therapieformen für seine künftige Tätigkeit. Die Klägerin habe im Dezember 2012 eine Tätigkeit bei einem ambulanten Pflegedienst in … aufgenommen, um praktische Erfahrungen für ihre künftige Tätigkeit zu erwerben. Im Februar 2013 wurde mitgeteilt, dass die Kläger auf der Suche nach geeigneten Praxisräumlichkeiten seien. In einer Bescheinigung, ausgestellt vom Lehrinstitut und Praxis für heilkundliche Psychotherapie, wurde dem Kläger die Teilnahme an einem dreijährigen körperorientierten Trainingsjahr (Kinesiologie I und II, Gesprächstechniken I bis IV, Charakterstrukturen I bis IV, Atemtherapie – Selbsterfahrung, Atemarbeit 2, Gestalt 2, Atem-/Energiearbeit und Chakrenarbeit, systemische und Hypnotherapie I und II) bestätigt. Eine entsprechende Bestätigung für die Klägerin wurde nachgereicht. Für diese wurde zudem eine Bestätigung über die Teilnahme am Kurs „Vorbereitung heilkundliche Psychotherapie“ vom 15. März 2013 vorgelegt. Der Kurs habe „dem Ziel der Prüfung Heilpraktiker-Psychotherapie“ gedient.

Die Streitsache wurde am 25. Juli 2013 mit den Beteiligten erörtert. Die Beteiligten einigten sich auf die Berücksichtigung eines Verlusts aus der Tätigkeit des Klägers als Musiker in Höhe von 104,71 Euro (Schriftsatz des Beklagten vom 14. Januar 2013 mit Wareneinsatz 500 Euro). Auf die Niederschrift wird verwiesen. Auf die weitere Anordnung nach § 79b Abs. 2 FGO in diesem Termin hin trugen die Kläger vor, in den Kursen seien allgemein anerkannte Therapiemethoden erarbeitet und durch praktische Übungen vertieft worden; die Fahrt- und Übernachtungskosten seien ausschließlich in Zusammenhang mit der Fortbildung angefallen. Meist sei bei Bekannten unentgeltlich übernachtet worden, Pauschalen seien nicht geltend gemacht worden.

Die Kläger beantragen,

den Einkommensteuerbescheid 2009 vom 21. September 2011 und die Einspruchsentscheidung vom 24. Januar 2012 zu ändern und die Einkünfte des Klägers aus freiberuflicher Tätigkeit als Psychotherapeut mit ./. 3.039,28 Euro und als Musiker mit ./. 104,71 Euro sowie die Einkünfte der Klägerin unter Berücksichtigung vorweggenommener Betriebsausgaben mit ./. 2.949 Euro festzusetzen und die Einkommensteuer entsprechend herabzusetzen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der vorgelegte Businessplan lasse kein aussagekräftiges Betriebskonzept erkennen. Deshalb sei ein konkreter, objektiv feststellbarer Zusammenhang der Kosten für die Zweitausbildung mit Einnahmen aus der angestrebten Tätigkeit nicht ersichtlich. Aus den vorgelegten Belegen über Fortbildung lasse sich nicht ersehen, dass hierdurch eine berufliche Qualifizierung nach dem Heilpraktikergesetz erreicht werde. Für beide Kläger sei anzunehmen, dass die seit Jahren besuchten Kurse und die Teilnahme an Einzelsitzungen in einer Praxis für heilkundliche Psychotherapie aus privaten Gründen wahrgenommen würden.

Auf telefonische Nachfrage haben die Kläger am 14. Januar 2014 vorgetragen, die Suche nach geeigneten Praxisräumen sei im Oktober/November 2013 erfolglos verlaufen, nach weiteren geeigneten Räumen werde noch gesucht. Die Klägerin sei nach wie vor in der Altenpflege tätig und habe ihre Ausbildung zur Therapeutin noch nicht abgeschlossen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die Akten, die Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen sowie die Niederschrift über den Erörterungstermin verwiesen.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den konsentierten Einzelrichter erklärt.

Gründe

II. Die Klage ist hinsichtlich der Aufwendungen für Psychotherapie unbegründet. Hinsichtlich des Verlustes aus der Tätigkeit des Klägers als Musiker ist sie in Höhe des nicht mehr streitigen Teils von 104,71 Euro begründet und im Übrigen ebenfalls unbegründet. Die geltend gemachten Verluste aus Psychotherapie können wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht nicht als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) berücksichtigt werden.

1. Eine selbständige Tätigkeit setzt ebenso wie ein Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 2 EStG die selbständige nachhaltige Betätigung voraus, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr darstellt und über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht. Gewinnerzielungsabsicht ist dabei das Streben nach Betriebsvermögensmehrung in Form eines Totalgewinns. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) sind Zahlungen und sonstige Vermögensveränderungen dann nicht der Einkunftserzielung zuzuordnen, wenn sie im Zusammenhang mit Leistungen stehen, die sich als steuerlich unbeachtliche "Liebhaberei" darstellen. Eine solche liegt vor, wenn die betreffenden Leistungen nicht von dem Streben nach Gewinnerzielung getragen sind, sondern aus persönlichen Motiven erfolgen. Eine Zahlung, die auf einer solchen Leistung beruht, unterliegt deshalb bei dem Empfänger nicht der Einkommensteuer. Bei der Frage nach dem Vorliegen einer "Liebhaberei" ist grundsätzlich auf die zu beurteilende Tätigkeit in ihrer Gesamtheit abzustellen. Eine zur Steuerpflicht führende Einkunftserzielungsabsicht liegt nicht schon dann vor, wenn aus einzelnen Geschäften oder Tätigkeitsbereichen ein Gewinn oder Überschuss erstrebt oder erzielt wird. Erforderlich ist vielmehr, dass das Unternehmen mit dem Ziel geführt wird, während der Dauer seines Bestehens alles in allem einen Gewinn bzw. Überschuss (Totalgewinn/Totalüberschuss) zu erzielen. Bei der Gewinnerzielungsabsicht handelt es um eine innere Tatsache, die - wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge - nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden. Auf das Fehlen oder Vorliegen der Gewinnerzielungsabsicht muss aus objektiven Umständen geschlossen werden. Es gelten dabei die allgemeinen Regeln zur objektiven Beweislast. Mithin trägt der Steuergläubiger, vertreten durch das Finanzamt, die Beweislast (Feststellungslast) für diejenigen Tatsachen, die die Steuerschuld begründen, z.B. die Einnahmen. Dagegen trägt der Steuerpflichtige die Beweislast für diejenigen Tatsachen, die die Steuerschuld aufheben oder mindern. Berufen sich Steuerpflichtige zur Begründung der von ihnen behaupteten Rechtswidrigkeit eines Steuerbescheids z.B. auf einen die Steuer mindernden Sachverhalt und lässt sich nicht klären, ob dieser Sachverhalt in der behaupteten Weise vorliegt, so gereicht dies den Steuerpflichtigen zum Nachteil. Sie tragen insoweit die Feststellungslast. Die Gewinnerzielungsabsicht ist zu verneinen, wenn der Betrieb nach seiner Wesensart oder der Art seiner Bewirtschaftung auf die Dauer gesehen nicht nachhaltig mit Gewinn arbeiten kann. Das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht von Anfang an kann konkret dann angenommen werden, wenn aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass er so, wie er vom Steuerpflichtigen betrieben wurde, von vornherein nicht in der Lage war, nachhaltige Gewinne zu erzielen und deshalb nach objektiver Beurteilung von Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts darstellte. Jedenfalls dann, wenn die Entscheidung zur Neugründung eines Gewerbebetriebs im Wesentlichen auf den persönlichen Interessen und Neigungen des Steuerpflichtigen beruht, sind die entstehenden Verluste nur dann für die Dauer einer betriebsspezifischen Anlaufphase steuerlich zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige zu Beginn seiner Tätigkeit ein schlüssiges Betriebskonzept erstellt hat, das ihn zu der Annahme veranlassen durfte, durch die Tätigkeit werde er insgesamt ein positives Gesamtergebnis erzielen können (ständige Rechtsprechung des BFH; vgl. BFH-Urteil vom 23. Mai 2007 X R 33/04, BStBl II 2007, 874, sowie Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 3. November 2011 11 K 361/10, EFG 2012, 837, mit weiteren Nachweisen - m.w.N. -). Aber auch ohne ein von Anfang an vorliegendes Betriebskonzept sind die Verluste nicht zu berücksichtigen, wenn der Betrieb so, wie er vom Steuerpflichtigen geführt wurde, von vornherein nicht in der Lage war, nachhaltig Gewinn zu erzielen. Stellte er deshalb nach objektiver Beurteilung von Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts dar, so kann sich der Steuerpflichtige auch nicht auf eine betriebsspezifische Anlaufphase berufen, innerhalb derer die sog. Anlaufverluste steuerlich zu berücksichtigen wären (vgl. insoweit klarstellend BFH-Beschluss vom 10. April 2013 X B 106/12, BFH/NV 2013, 1090).

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen, die die selbständige Tätigkeit ebenso betreffen wie die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit, ist eine Einkunftserzielungsabsicht sowohl beim Kläger, der seine Tätigkeit bereits 2000 begonnen hat, als auch bei der Klägerin, die sich noch in der Berufsausbildung befindet, zu verneinen.

a) Der Kläger hat unstreitig von 2004 bis zum Streitjahr 2009 aus seiner nebenberuflich ausgeübten Tätigkeit als Psychotherapeut ausschließlich Verluste erwirtschaftet. Obwohl dies allein nicht den zwingenden Schluss zulässt, er habe die verlustbringende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden persönlichen Gründen und Neigungen ausgeübt, ergibt sich das Nichtvorliegen der inneren Tatsache „Gewinnerzielungsabsicht“ aus weiteren Beweisanzeichen. Denn zum einen hat der Kläger auf die hohen Aufwendungen, die auch zur Förderung seiner eigenen Persönlichkeitsbildung angefallen sein könnten, nicht durch Umstrukturierungsmaßnahmen reagiert. Dass er im Streitjahr nur eine Patientin betreut hat, lässt darauf schließen, dass er auch keinerlei Werbemaßnahmen eingeleitet hat, um die Ertragssituation zu verbessern. Dies ist möglicherweise auch darauf zurückzuführen, dass ihm aus dem Garten- und Landschaftsbaubetrieb positive Einnahmen zur Verfügung standen, die zur Verlustkompensation geeignet waren und deren Steuerbelastung durch Verluste möglicherweise sogar gesenkt werden konnte. Das Unterlassen geeigneter Umstrukturierungsmaßnahmen ist im Hinblick auf das darin liegende nicht marktgerechte Verhalten ein gewichtiges Beweisanzeichen für eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht. Es lässt zumindest dann den Schluss zu, dass die Betriebsführung nicht ernstlich darauf ausgerichtet ist, erfolgreich am Markt tätig zu werden, wenn es sich – wie vorliegend – bereits über einen längeren Zeitraum verfestigt hat, sodass von „langjährigen Verlusten“ gesprochen werden kann.

Das Gericht geht davon aus, dass nach der Eigenart eines psychotherapeutischen Betriebs, der zudem bereits seit 1999 betrieben wurde, die betriebsspezifische Anlaufzeit bis zur Vornahme von Umstrukturierungsmaßnahmen auch abgelaufen war. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, da zur Überzeugung des Gerichts auch feststeht, dass der Betrieb so, wie er vom Kläger betrieben wurde, von Anfang an nicht in der Lage war, nachhaltige Gewinne zu erzielen und deshalb nach objektiver Betrachtung keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts darstellte. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Kläger die Umstellung weg vom Garten- und Landschaftsbau und hin zur intensiver betriebenen Psychotherapie erst für 2013 ins Auge gefasst hatte, wenn die Klägerin die Ausbildung zur Psychotherapeutin abgeschlossen haben sollte. Zum anderen spricht gegen die Einkunftserzielungsabsicht, dass der Kläger kein schlüssiges Betriebskonzept von Anfang an nachweisen konnte und den im Klageverfahren vorgelegten, auf den 1. Juni 2012 datierten einseitigen Businessplan nicht eingehalten hat. Denn wie dem Gericht am 14. Januar mitgeteilt, hat bislang weder die Klägerin die Heilpraktikerprüfung absolviert, es wurden noch nicht einmal Räumlichkeiten für die beabsichtigte Gemeinschaftspraxis angemietet. Das Gericht ist verpflichtet, auch dies bei der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht in die Betrachtung mit einzubeziehen, um das Gesamtergebnis des Verfahrens nach § 96 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auszuschöpfen (BFH-Beschluss vom 13. Mai 2013 VIII B 162/11, BFH/NV 2013, 1235). Weitere Ausführungen zu den Fragen, welche Anforderungen an ein Betriebskonzept zu richten sind, und ob die bloße Gegenüberstellung erwarteter Honorare bzw. Betriebsausgaben hierfür überhaupt ausreicht, erübrigen sich daher, weil dieses Konzept nicht in die Tat umgesetzt wurde und über seine Realisierung weiterhin Ungewissheit herrscht.

b) Dies gilt entsprechend für die Klägerin, die erstmals 2008 Verluste geltend gemacht hat und sich deshalb noch in der Anlaufphase befindet. Auch in ihrer Person wurde der Businessplan nicht umgesetzt, und für sie bestehen umso größere Zweifel, als sie im Dezember 2012 eine nichtselbständige Tätigkeit aufgenommen hat, die sie nach Auskunft der Kläger vom 14. Januar 2014 auch noch fortführt. Damit ist seit dem Streitjahr, in dem die Klägerin Aufwendungen zur Vorbereitung auf die Heilpraktikerprüfung steuerlich geltend gemacht hat, ein Stillstand hinsichtlich der Erlangung ihrer Berufsqualifikation zu verzeichnen. Dies führt zu Zweifeln an der Einkunftserzielungsabsicht, die zu ihren Lasten gehen.

c) Im Ergebnis sind die Aufwendungen des Streitjahres für Psychotherapie daher der Privatsphäre zuzuordnen und nach § 12 Nr. 1 EStG nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen. Ein Abzug wird in Folgejahren erst möglich sein, sobald konkrete Umstrukturierungsmaßnahmen umgesetzt wurden und sich dadurch die Gewinnerzielungsprognose als greifbar erweist.

3. Die nachgewiesenen Aufwendungen des Klägers führen zum teilweisen Erfolg der Klage hinsichtlich der Einkünfte als Musiker in Höhe von 104,71 Euro. Hierdurch reduziert sich die festzusetzende Einkommensteuer auf 8.682 Euro.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1, 136 Abs. 1 Satz 3 FGO.

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Wohnungseigentumsgesetz - WEG

FGO

EStG

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werd

(1) 1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind 1. Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen. 2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind 1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. 2Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätig

Soweit in § 10 Absatz 1 Nummer 2 bis 5, 7 und 9 sowie Absatz 1a Nummer 1, den §§ 10a, 10b und den §§ 33 bis 33b nichts anderes bestimmt ist, dürfen weder bei den einzelnen Einkunftsarten noch vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden 1. die für

(1) Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann dem Kläger eine Frist setzen zur Angabe der Tatsachen, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren er sich beschwert fühlt. Die Fristsetzung nach Satz 1 kann mit d

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Tatbestand 1 I. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) werden als Eheleute zur Einkommensteuer zusammen veranlagt. Der Kläger erzielt Einkünfte aus nichtselbständiger

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Steuerrecht Steuerstrafrecht Zollrecht

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Gründe 1 Die Beschwerde der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat keinen Erfolg. Die Revision ist --teils auch wegen nicht ausreichender Darlegung der Zulassungsgründ

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Steuerrecht Steuerstrafrecht Zollrecht

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Finanzgerichtsordnung - FGO | § 79b

(2) Der Vorsitzende oder der Berichterstatter kann einem Beteiligten unter Fristsetzung aufgeben, zu bestimmten Vorgängen

1.: Tatsachen anzugeben oder Beweismittel zu bezeichnen,
2.: Urkunden oder andere bewegliche Sachen vorzulegen oder elektronische Dokumente zu übermitteln, soweit der Beteiligte dazu verpflichtet ist.

(3) Das Gericht kann Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach den Absätzen 1 und 2 gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden, wenn

1.: ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und
2.: der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt und
3.: der Beteiligte über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden ist.

Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. Satz 1 gilt nicht, wenn es mit geringem Aufwand möglich ist, den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung des Beteiligten zu ermitteln.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 18

(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind

1.: Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit.²Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe.³Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.⁴Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;
2.: Einkünfte der Einnehmer einer staatlichen Lotterie, wenn sie nicht Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind;
3.: Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z. B. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied;
4.: Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben; § 15 Absatz 3 ist nicht anzuwenden.

(2) Einkünfte nach Absatz 1 sind auch dann steuerpflichtig, wenn es sich nur um eine vorübergehende Tätigkeit handelt.

(3)¹Zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit gehört auch der Gewinn, der bei der Veräußerung des Vermögens oder eines selbständigen Teils des Vermögens oder eines Anteils am Vermögen erzielt wird, das der selbständigen Arbeit dient.²§ 16 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 1 Satz 2 sowie Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(4)¹§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem der selbständigen Arbeit dienenden Betriebsvermögen gehört hat.²§ 15 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2, Absatz 1a, Absatz 2 Satz 2 und 3, §§ 15a und 15b sind entsprechend anzuwenden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)¹Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.: Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.²Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.: die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.²Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.: die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.

²Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.³§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)¹In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.²Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)¹Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.²Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.³Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.: einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.²Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.: einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).²Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)¹Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.²Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.³Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.⁴Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.⁵Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.⁶Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.⁷Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.⁸Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

Bundesfinanzhof Beschluss, 10. Apr. 2013 - X B 106/12

Gründe

1: Die Beschwerde der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat keinen Erfolg. Die Revision ist --teils auch wegen nicht ausreichender Darlegung der Zulassungsgründe-- weder zur Fortbildung des Rechts gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO noch wegen eines Verfahrensmangels gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO zuzulassen.

2: 1. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts sind nicht gegeben.

3: a) Voraussetzung des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO ist, dass der Streitfall Veranlassung gibt, Leitsätze zur Auslegung des Gesetzes aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch auszufüllen. Das bedeutet auch, dass substantiiert vorgetragen werden muss, die Rechtsfortbildung liege über den Einzelfall hinaus im allgemeinen Interesse und die Frage nach dem "Ob" und gegebenenfalls "Wie" der Rechtsfortbildung sei klärungsbedürftig. Es gelten insoweit die zur Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO höchstrichterlich entwickelten Anforderungen (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2004 X B 48/04, BFH/NV 2005, 698).

4: b) Die Kläger sind der Auffassung, es fehle bislang eine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage, ob eine wesentliche Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit bei Veränderung des Unternehmensgegenstandes zu einer neuen Anlaufphase führe.

5: Dieses Vorbringen kann nicht zur Zulassung der Revision führen.

6: aa) Zunächst ist --worauf der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) zu Recht hinweist-- zu berücksichtigen, dass der Bundesfinanzhof (BFH) bei der Unterscheidung zwischen einer auf Gewinnerzielung ausgerichteten unternehmerischen Tätigkeit und der der Privatsphäre zuzurechnenden Liebhaberei auf die Besonderheiten der jeweils zu würdigenden Verhältnisse abstellt (z.B. Urteil vom 14. März 1985 IV R 8/84, BFHE 143, 355, BStBl II 1985, 424). Die Anlaufzeit eines neu aufgebauten Betriebs ist daher je nach der Eigenart betriebsspezifisch festzulegen (BFH-Urteil vom 25. Juni 1996 VIII R 28/94, BFHE 181, 133, BStBl II 1997, 202). Ebenso hängt es von der Eigenart des Betriebs ab, wann eine wesentliche Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit vorliegt und ab wann von einer Veränderung des Unternehmensgegenstandes gesprochen werden kann. Eine Antwort auf die von den Klägern gestellte Rechtsfrage hängt daher maßgeblich von den Verhältnissen des Einzelfalls ab und kann nicht generell und abstrakt beantwortet werden.

7: bb) Hinzu kommt, dass diese Rechtsfrage in dem Revisionsverfahren nicht klärungsfähig wäre. Selbst wenn unterstellt würde, die Erweiterung der gewerblichen Hausmeisteraktivitäten um die Feuchtsandstrahlarbeiten im Jahr 1998 hätte zum Beginn einer erneuten Anlaufphase (mit der Möglichkeit der weiteren Berücksichtigung langjähriger Verluste) geführt, steht die Entscheidung des Finanzgerichts (FG), die Verluste der Streitjahre nicht zu berücksichtigen, im Einklang mit der Rechtsprechung des BFH.

8: Danach kann einer unternehmerischen Tätigkeit in Ausnahmefällen die steuerliche Anerkennung versagt werden, auch wenn der Anlaufzeitraum noch nicht abgeschlossen ist. Dies gilt u.a. in Fällen, in denen aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass er so, wie er vom Steuerpflichtigen betrieben wurde, von vornherein nicht in der Lage war, nachhaltige Gewinne zu erzielen und deshalb nach objektiver Beurteilung von Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts dargestellt hat (vgl. auch BFH-Urteile vom 15. November 1984 IV R 139/81, BFHE 142, 464, BStBl II 1985, 205; in BFHE 181, 133, BStBl II 1997, 202, unter II.3.a, jeweils m.w.N.; vom 14. Dezember 2004 XI R 6/02, BFHE 208, 557, BStBl II 2005, 392, unter II.2.c, und vom 23. Mai 2007 X R 33/04, BFHE 218, 163, BStBl II 2007, 874).

9: Das FG hat in den Urteilsgründen festgestellt, dass nach der Art und Gestaltung der Betriebsführung des Klägers dessen (erweiterter) Betrieb bei objektiver Betrachtung weder in der Lage gewesen sei, die bereits erwirtschafteten Verluste zu kompensieren noch einen Totalgewinn zu erzielen; es hat also die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall angenommen. Hierzu hat es --den angerufenen Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend-- dargelegt, die in den Streitjahren erzielten Einnahmen mit dem Hauptauftraggeber, der von dem Kläger mit seinem Sohn gegründeten X GmbH, hätten nicht einmal zur Deckung der Personal- und Betriebskosten gereicht. Es sei zudem nicht ersichtlich, ob und wie diese Kostenunterdeckung gegenüber der GmbH hätte beseitigt werden können. Aufgrund der Art und Weise der pauschalen Abrechnung der Personalgestellung und Bereitstellung von Geräten sei auch nicht feststellbar, ob und inwieweit das beschäftigte Personal sowie die vorhandenen Maschinen tatsächlich ausgelastet gewesen seien und wie deren Auslastung --gegebenenfalls durch Fremdaufträge-- hätte optimiert werden können. Es sei ebenfalls nicht erkennbar gewesen, welche Kalkulation der Kläger den projektbezogenen Vergütungen mit der GmbH zugrunde gelegt habe. Zudem lasse die vorgefundene Art der Betriebsführung (geringe Werbemaßnahmen, Anschaffung eines hochwertigen Mittelklassewagens im Jahr 2002 trotz zu hoher Personalkosten und eher fragwürdigem Nutzen für die Hausmeistertätigkeit) das konkrete Bemühen des Klägers vermissen, den Verlustursachen mit geeigneten Maßnahmen zu begegnen.

10: Ausgehend von seinen Feststellungen sind die Schlussfolgerungen des FG zumindest möglich. Insbesondere enthält die Würdigung des FG keine Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze.

11: 2. Eine Zulassung der Revision wegen Divergenz gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO scheidet ebenfalls aus.

12: Zur schlüssigen Darlegung einer Divergenzrüge gehört u.a. eine hinreichend genaue Bezeichnung der vermeintlichen Divergenzentscheidungen sowie die Gegenüberstellung tragender, abstrakter Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits, um eine Abweichung deutlich erkennbar zu machen. Des Weiteren ist darzulegen, dass es sich im Streitfall um einen vergleichbaren Sachverhalt und um eine identische Rechtsfrage handelt (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2011 X B 117/10, BFH/NV 2011, 2075, m.w.N.).

13: a) Die Kläger entnehmen dem Senatsurteil in BFHE 218, 163, BStBl II 2007, 874 und dem BFH-Urteil in BFHE 181, 133, BStBl II 1997, 202 den Rechtssatz, es müsse zur Anerkennung von Anfangsverlusten nur dann mittels eines zu Beginn der Tätigkeit erstellten schlüssigen Betriebskonzepts dargelegt werden, dass in Zukunft ein positives Gesamtergebnis zu erwarten sei, wenn die Unternehmensgründung aus persönlichen Interessen und Neigungen stattgefunden habe.

14: Ein solch allgemeiner Rechtssatz ist dem Senatsurteil in BFHE 218, 163, BStBl II 2007, 874 jedoch nicht zu entnehmen. Der angerufene Senat hat vielmehr darauf hingewiesen, dass solange der Anlaufzeitraum noch nicht abgeschlossen sei, einer unternehmerischen Tätigkeit, selbst wenn sie von Beginn an nur Verluste eingebracht habe und nach der Art, wie sie betrieben werde, auch auf Dauer gesehen nicht geeignet sei, Gewinne abzuwerfen, nur in Ausnahmefällen die steuerliche Anerkennung versagt werden könne. Einen solchen Ausnahmefall, in dem aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststehe, dass er so, wie er vom Steuerpflichtigen betrieben worden sei, von vornherein nicht in der Lage gewesen sei, nachhaltige Gewinne zu erzielen, hat das FG jedoch angenommen (siehe oben unter 1.b bb).

15: Auch der VIII. Senat des BFH hat in seinem Urteil in BFHE 181, 133, BStBl II 1997, 202 zwar darauf hingewiesen, dass bei neu gegründeten Gewerbebetrieben der Beweis des ersten Anscheins grundsätzlich für eine Gewinnerzielungsabsicht spreche. Er macht aber ebenfalls für die Sachverhalte eine Einschränkung, in denen die Art des Betriebs bzw. seine Bewirtschaftung von vornherein gegen eine Gewinnerzielungsabsicht sprächen, weil das Unternehmen nach der Lebenserfahrung typischerweise dazu bestimmt und geeignet sei, persönlichen Neigungen der Steuerpflichtigen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkommenssphäre zu dienen. Verluste der Anlaufzeit könnten nur dann steuerrechtlich nicht anerkannt werden, wenn aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststehe, dass der Betrieb, so wie ihn der Steuerpflichtige betrieben habe, von vornherein nicht in der Lage gewesen sei, nachhaltige Gewinne zu erzielen und deshalb nach objektiver Beurteilung von Anfang an keine Einkunftsquelle im Sinne des Einkommensteuerrechts dargestellt habe. Insofern ergibt sich auch aus diesem Urteil die --vom FG im Streitfall als gegeben angesehene-- Ausnahme.

16: b) Eine weitere Divergenz des FG-Urteils zur Rechtsprechung des BFH sehen die Kläger im Hinblick auf die zu betrachtende Totalgewinnperiode. Diese betrage typisierend 30 Jahre, wie den BFH-Entscheidungen vom 6. November 2001 IX R 97/00 (BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726) und vom 5. März 2007 X B 146/05 (BFH/NV 2007, 1125) zu entnehmen sei. Demgegenüber habe das FG nur einen Zeitraum von 11 Jahren berücksichtigt.

17: Der BFH hat in diesen Entscheidungen keineswegs für jedwede Tätigkeit einen Prognosezeitraum von 30 Jahren angesetzt. Er hat diesen vielmehr von der Art der jeweiligen Betätigung abhängig gemacht und zur Begründung des Prognosezeitraums von 30 Jahren die Überlegung herangezogen, dass bei einer Immobilienfinanzierung zu Standardkonditionen die Kredite innerhalb einer Laufzeit von 25 bis 30 Jahren getilgt würden (vgl. Urteil in BFHE 197, 151, BStBl II 2002, 726, unter II.1.e cc). Es ist nicht ohne weiteres erkennbar, inwieweit dieser Gedanke auf die gewerblichen Aktivitäten des Klägers übertragen werden könnte.

18: Zudem ist höchstrichterlich geklärt, dass sich der zeitliche Maßstab für die Beurteilung der Einkunftserzielungsabsicht anhand des Strebens nach einem Totalgewinn bzw. einem Totalüberschuss im Regelfall aus der jeweiligen Gesamtdauer der Betätigung ergibt (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezember 1999 X R 23/95, BFHE 190, 460, BStBl II 2000, 267, m.w.N. aus der Rechtsprechung).

19: 3. Mit ihren Einwänden rügen die Kläger im Kern eine (vermeintlich) unzutreffende Tatsachenwürdigung und fehlerhafte Rechtsanwendung durch das FG, also materiell-rechtliche Fehler des Urteils. Damit kann jedoch die Zulassung der Revision nicht erreicht werden (vgl. BFH-Beschlüsse vom 30. August 2007 IX B 104/07, BFH/NV 2007, 2144, und vom 3. Februar 2012 IX B 126/11, BFH/NV 2012, 741).

20: 4. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO zuzulassen.

21: a) Die Kläger sind der Auffassung, das FG hätte darauf hinweisen müssen, dass der Senat die Gewinnerzielungsabsicht des Klägers in allen Streitjahren verneinen werde, obwohl der Berichterstatter in seinem richterlichen Hinweis vom 19. April 2011 die Anerkennung der Anlaufverluste des Streitjahres 2001 in Aussicht gestellt hatte.

22: Mit diesem Vorbringen rügen sie eine Verletzung der Hinweispflicht, die im Falle ihres Vorliegens als Überraschungsentscheidung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs i.S. von § 119 Nr. 3 FGO sein könnte. Eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung kann vorliegen, wenn das Gericht die Beteiligten nicht auf einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt hinweist, den es seiner Entscheidung zugrunde legen will und der dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein kundiger Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht hat rechnen müssen (ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschlüsse vom 19. Oktober 2012 III B 40/12, BFH/NV 2013, 222, und vom 2. November 2012 III B 88/12, BFH/NV 2013, 234, jeweils m.w.N.).

23: Eine dementsprechende Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Die Kläger übersehen, dass die mögliche Anerkennung der Verluste des Jahres 2001 vom Berichterstatter im Rahmen seiner Anregung einer tatsächlichen Verständigung angesprochen worden war. Der Berichterstatter hatte dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sein Vorschlag nach Aktenlage ergehe und ohne einer Entscheidung des Senats vorgreifen zu wollen. Nachdem es in der Folgezeit zu der angeregten tatsächlichen Verständigung nicht gekommen war, mussten die Kläger damit rechnen, dass die Gewinnerzielungsabsicht wieder für sämtliche Streitjahre geprüft werden würde.

24: b) Den Verfahrensmangel einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 FGO haben die Kläger nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechenden Weise dargelegt.

25: Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 76 Abs. 1 FGO erfordert nach ständiger Rechtsprechung des BFH Ausführungen dazu, welche Beweise das FG von Amts wegen hätte erheben bzw. welche Tatsachen es hätte aufklären müssen, aus welchen Gründen sich ihm die Notwendigkeit einer Beweiserhebung auch ohne Antrag hätte aufdrängen müssen, welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich bei einer Beweisaufnahme voraussichtlich ergeben hätten und inwiefern die Beweiserhebung auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des FG zu einer anderen Entscheidung hätte führen können (ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 19. Oktober 2005 X B 86/05, BFH/NV 2006, 118, m.w.N.).

26



Die Kläger rügen eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht mit der Begründung, das FG hätte u.a. aufklären müssen,
-	ab welchem Zeitpunkt die Anlaufphase für Anfangsverluste begonnen und wann diese geendet habe,
-	ob die wesentliche Geschäftsausweitung zu einer neuen oder verlängerten Anlaufphase geführt habe,
-	ab welchem Zeitpunkt der Kläger eine verlustbringende Tätigkeit nach Ablauf der Anlaufphase ohne Umstrukturierungsmaßnahmen fortgesetzt habe und
-	welche Gewinnentwicklung in der Periode 1995 bis 2025 bzw. 1999 bis 2029 zu erwarten gewesen wäre.

27: Mit diesem Vorbringen bleiben sie sowohl die notwendige Darlegung schuldig, welche Beweise zu erheben gewesen wären, als auch warum sich dem FG eine entsprechende Beweiserhebung --ohne Beweisangebote der Kläger-- hätte aufdrängen müssen.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 96

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; die §§ 158, 160, 162 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Bundesfinanzhof Beschluss, 13. Mai 2013 - VIII B 162/11

Tatbestand

1: I. Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) werden als Eheleute zur Einkommensteuer zusammen veranlagt. Der Kläger erzielt Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in beträchtlicher Höhe, außerdem ist er als Rechtsanwalt tätig.

2: Für die Jahre 1983 bis 1994 ergaben sich aus der Rechtsanwaltstätigkeit des Klägers Verluste von insgesamt 24.168 €. In einem vorangegangenen Klageverfahren wegen Einkommensteuer 1991 bis 1994 beurteilte das Finanzgericht (FG) die Tätigkeit des Klägers insoweit als Liebhaberei und ließ die Verluste unberücksichtigt. Das Urteil ist rechtskräftig, nachdem der Bundesfinanzhof (BFH) die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger als unbegründet zurückgewiesen hat und die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen worden ist.

3: In den Streitjahren des vorliegenden Verfahrens ergaben sich für 1995 bis 2001 weiterhin Verluste aus der Rechtsanwaltstätigkeit von insgesamt 19.654 €. Für die Streitjahre 2002 und 2003 ergaben sich ebenfalls negative Einkünfte, im Streitjahr 2004 erzielte der Kläger erstmals einen Gewinn von 18.386 €.

4: Im Klageverfahren wies der Kläger unter Vorlage der entsprechenden Einkommensteuerbescheide erfolglos darauf hin, dass er in den Folgejahren 2005 bis 2008 so hohe Gewinne aus der Rechtsanwaltstätigkeit erzielt habe, dass sich insgesamt ein positives Ergebnis aus dieser Tätigkeit ergeben habe.

5: Das FG ließ die für die Streitjahre per Saldo aufgelaufenen Verluste aus der Rechtsanwaltstätigkeit unter dem Gesichtspunkt der Liebhaberei unberücksichtigt und wies die Klage ab. Es hielt auch die vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) erlassenen Gewerbesteuermessbescheide für rechtmäßig, mit denen das FA einen Teil der als freiberuflich erklärten Einkünfte des Klägers als Einkünfte aus Gewerbebetrieb beurteilt hatte.

6: Mit der Nichtzulassungsbeschwerde rügen die Kläger Verfahrensfehler i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

Entscheidungsgründe

7: II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist hinsichtlich der Einkommensteuer 1995 bis 2004 begründet und führt insoweit zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 116 Abs. 6 FGO). Hinsichtlich der Gewerbesteuermessbeträge 2003 und 2004 ist die Nichtzulassungsbeschwerde hingegen unbegründet.

8: 1. Hinsichtlich der Einkommensteuer 1995 bis 2004 verstößt die Vorentscheidung gegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO. Das FG hat seine Überzeugung nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens gestützt.

9: Wie das FG zutreffend anhand der in der Vorentscheidung nachgewiesenen Rechtsprechung des BFH ausgeführt hat, erfordert die Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht eine in die Zukunft gerichtete und langfristige Beurteilung. Verluste können nur dann steuerrechtlich nicht anerkannt werden, wenn aufgrund der bekannten Entwicklung des Betriebs eindeutig feststeht, dass der Betrieb von vornherein nicht in der Lage war, nachhaltig Gewinne zu erzielen.

10: Die Ausschöpfung des Gesamtergebnisses des Verfahrens (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) hätte es erfordert, auch die dem FG zur Kenntnis gebrachten Gewinne des Klägers in den Folgejahren in die Betrachtung einzubeziehen. Es ist kein sachlicher Gesichtspunkt erkennbar, der es rechtfertigt, die gebotene Totalprognose am Ende des Prüfungszeitraums enden zu lassen, der von der Finanzverwaltung nach Zweckmäßigkeit bestimmt wird und im vorliegenden Zusammenhang eher zufälligen Charakter hat.

11: Die Vorentscheidung ist danach hinsichtlich der Einkommensteuer 1995 bis 2004 aufzuheben. Das Verfahren ist insoweit an das FG zurückzuverweisen (§ 116 Abs. 6 FGO), damit es die Einkünfteerzielungsabsicht des Klägers in vollem Umfang neu überprüfen kann.

12: 2. Hinsichtlich der Gewerbesteuermessbeträge 2003 und 2004 ist die Nichtzulassungsbeschwerde unbegründet. Ein Verfahrensfehler des FG ist insoweit nicht erkennbar.

13: Das FG hat nicht das rechtliche Gehör der Kläger verletzt. Schon in der Einspruchsentscheidung war im Einzelnen dargelegt, weshalb das FA die von der … GmbH gezahlten Provisionen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und nicht als Honorare für rechtsanwaltliche Beratung beurteilt hat. Dieser Streitpunkt hatte daher für die Kläger keinen überraschenden Charakter. Der als Rechtsanwalt sachkundige Kläger konnte damit rechnen, dass das FG insoweit der Auffassung des FA folgen würde. Das FG war nicht verpflichtet, vorab auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen.

14: Im Übrigen lässt das Vorbringen auch nicht erkennen, was genau die Kläger zu diesem Punkt noch hätten vortragen wollen und inwieweit dies entscheidungserheblich gewesen wäre. Das Vorbringen, es "hätte klägerseitig die Einschlägigkeit der Urteile hinsichtlich des Vorliegens von Einkünften aus selbständiger Tätigkeit auch hinsichtlich der Zahlungen der … nachgewiesen werden können, d.h. die Nichtgewerblichkeit der gesamten Leistung oder ggf. auch von Teilbeträgen hätte festgestellt werden können", ist unsubstantiiert.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 12

1.: die für den Haushalt des Steuerpflichtigen und für den Unterhalt seiner Familienangehörigen aufgewendeten Beträge.²Dazu gehören auch die Aufwendungen für die Lebensführung, die die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt, auch wenn sie zur Förderung des Berufs oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen;
2.: freiwillige Zuwendungen, Zuwendungen auf Grund einer freiwillig begründeten Rechtspflicht und Zuwendungen an eine gegenüber dem Steuerpflichtigen oder seinem Ehegatten gesetzlich unterhaltsberechtigte Person oder deren Ehegatten, auch wenn diese Zuwendungen auf einer besonderen Vereinbarung beruhen;
3.: die Steuern vom Einkommen und sonstige Personensteuern sowie die Umsatzsteuer für Umsätze, die Entnahmen sind, und die Vorsteuerbeträge auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot der Nummer 1 oder des § 4 Absatz 5 Satz 1 Nummer 1 bis 5, 7 oder Absatz 7 gilt; das gilt auch für die auf diese Steuern entfallenden Nebenleistungen;
4.: in einem Strafverfahren festgesetzte Geldstrafen, sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter überwiegt, und Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen;
5.: (weggefallen)

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 135

(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.