Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 31. Aug. 2017 - 1 WRB 1/17

Der Antragsteller wendet sich gegen einen Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung.

Der ... geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine auf vierzehn Jahre festgesetzte Dienstzeit wird mit Ablauf des 31. März ... enden. Vom 18. Januar ... bis zum 1. März ... war er als Angehöriger des ... Deutschen Einsatzkontingents KFOR zum ... kommandiert.

Der Zugführer des ...zuges KFOR (Hauptmann A) händigte dem Antragsteller am 29. Februar ... den Entwurf eines Beurteilungsbeitrags nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung aus. Am selben Tag äußerte sich der Antragsteller schriftlich zu dem Entwurf. Die Erörterung erfolgte am 1. März ... Der am 2. März ... vom Zugführer ...zug KFOR unterschriebene Beurteilungsbeitrag konnte dem Antragsteller aufgrund der vorzeitigen Beendigung seiner besonderen Auslandsverwendung nicht mehr im Einsatzland eröffnet werden. Die Eröffnung erfolgte am 11. April ....

In dem Beurteilungsbeitrag ist unter anderem ausgeführt, dass der Antragsteller die an ihn gestellten Anforderungen über den gesamten Einsatzzeitraum hinweg nicht habe erfüllen können. Sowohl fachlich als auch geistig sei er nicht in der Lage, komplexe Lagen und Einsätze zu bearbeiten sowie Aufgaben zu planen, zu verteilen und deren Erfüllung zu überwachen. Außerdem habe er während des Einsatzes Dienstvergehen begangen und nie eine echte Einsatzhaltung entwickelt, geschweige denn gelebt. Im Verhältnis zum Antragsteller sei ein Vertrauensverlust eingetreten, der letztlich Veranlassung gewesen sei, die vorzeitige Beendigung seiner besonderen Auslandsverwendung zu beantragen. Die Erfüllung der Anforderungen durch den Antragsteller seien (in einer vierstufigen Bewertungsskala, die von "A = die Leistungen wurden nicht erfüllt" bis "D = die Leistungen wurden ständig übertroffen" reicht,) mit "A" zu bewerten.

Nach seiner Rückkehr nach Deutschland legte der Antragsteller mit Schreiben vom 23. März ... bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten Beschwerde gegen den "Beurteilungsbeitrag vom 29. Februar ..." ein. Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 7. April ... begründete er den Rechtsbehelf im Wesentlichen damit, dass der Zugführer bei Abfassung des Beurteilungsbeitrags befangen gewesen sei. Der Beurteilungsbeitrag liege vollständig neben der Sache und stehe in keiner vernünftigen Relation zu früheren Beurteilungen. Eine Benennung belastbarer nachprüfbarer Vorfälle sei nicht erfolgt.

Der Kommandeur Deutsches Einsatzkontingent KFOR wies die Beschwerde mit Bescheid vom 9. Mai ... zurück. Beurteilungsbeiträge seien der isolierten Überprüfung in einem Beschwerdeverfahren nicht zugänglich. Sie dienten lediglich der Vorbereitung einer Beurteilung. Erst die Beurteilung selbst greife, weil sie unmittelbare Auswirkungen auf den weiteren Werdegang des Soldaten haben könne, unmittelbar in den Rechtskreis des Betroffenen ein und sei deshalb beschwerdefähig.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 8. Juni ... weitere Beschwerde ein. Er vertiefte sein bisheriges Beschwerdevorbringen und machte ergänzend geltend, dass sich die Beschwerdebegründung und auch seine Beschwerde nicht auf den Beurteilungsbeitrag beschränkten, sondern selbstredend auch für die nachfolgende endgültige Beurteilung gelten sollten. Vorsorglich beantragte er die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und erhob zugleich Beschwerde gegen die "endgültige Beurteilung vom 11. April ...".

Mit Beschwerdebescheid vom 12. Juli 2016, zugestellt am 18. Juli 2016, wies der Befehlshaber des ...kommandos der Bundeswehr die weitere Beschwerde zurück. Er sah den Entwurf des Beurteilungsbeitrags vom 2. März ... und den fertig erstellten, am 11. April ... eröffneten Beurteilungsbeitrag als einen einheitlichen Vorgang und führte aus, die vom Antragsteller so bezeichnete "endgültige Beurteilung vom 11. April ..." stelle einen Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung dar. Beurteilungsbeiträge dieser Art bildeten lediglich die Grundlage für eine noch zu erstellende Beurteilung. Gegen diesen Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 17. August 2016 die Entscheidung des Truppendienstgerichts und wiederholte sein Vorbringen aus den Beschwerdeschriftsätzen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 22. Februar 2017 wies die 6. Kammer des Truppendienstgerichts ... den Antrag zurück und legte zur Begründung dar, dass es sich bei einem Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung (Nr. 505 ZDv A-1340/50) nicht um eine isoliert anfechtbare truppendienstliche Maßnahme, sondern nur um eine vorbereitende Stellungnahme im Hinblick auf eine nachfolgende Beurteilung handele. Für den Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts fehle deshalb das Rechtsschutzbedürfnis. Behauptete Mängel könnten nur nach einer Anfechtung der nachfolgenden Beurteilung überprüft werden. Das Truppendienstgericht ließ die Rechtsbeschwerde mit der Begründung zu, dass seine Entscheidung von einem entgegenstehenden Beschluss der 2. Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 12. April 2011 - ... - abweiche.

Gegen den seinem Bevollmächtigten am 28. Februar 2017 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 20. März 2017, beim Truppendienstgericht ... eingegangen am 22. März 2017, Rechtsbeschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 24. April 2017, der an das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - gerichtet war und dort am selben Tag einging, hat der Antragsteller die Rechtsbeschwerde begründen lassen. Er macht im Wesentlichen geltend, bisher werde überwiegend vertreten, dass der Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung nach Nr. 505 ZDv A-1340/50 keine truppendienstliche Maßnahme darstelle. Die Zentrale Dienstvorschrift des Bundesministeriums der Verteidigung bilde jedoch keine taugliche Ermächtigung, an die der Senat deshalb nicht gebunden sei. Der Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung weise aus seiner Sicht einen sowohl materiell als auch formell eigenständigen Charakter auf. Eine selbstständige Beurteilung (wohl gemeint: Anfechtbarkeit) sei zwingend erforderlich, um zu verhindern, dass ein Vorgesetzter vor unauflösbaren Zielkonflikten stehe. Dieser könne und werde Beurteilungsbeiträge nicht außer Acht lassen. Er könne sie auch nicht beliebig übersteuern. Es sei daher unbillig, einem Soldaten die Möglichkeit der isolierten Anfechtung zu verwehren.

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat zur Rechtsbeschwerde mit Schriftsatz vom 16. Mai 2017 Stellung genommen und beantragt, die Rechtsbeschwerde zu verwerfen.

Unter dem 17. November 2016 erstellte der Kompaniechef ...regiment ... für den Antragsteller eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2016, in der der strittige Beurteilungsbeitrag des Zugführers ... Deutsches Einsatzkontingent KFOR als eine hauptsächliche Beurteilungsgrundlage erwähnt wird; er ist mit dem Beurteilungsformular zusammengeheftet. Mit Verfügung vom 13. Januar 2017 stellte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr in dieser Beurteilung einen Verstoß gegen die Beurteilungsbestimmungen fest und hob die Beurteilung auf.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - ... -, die Gerichtsakte des Truppendienstgerichts ... und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile I bis V, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der anwaltlich vertretene Antragsteller hat weder im gerichtlichen Antragsverfahren noch im Rechtsbeschwerdeverfahren einen Sachantrag gestellt. Lediglich in der Beschwerdebegründung vom 7. April ... hat er durch seinen Bevollmächtigten beantragt, "den Beurteilungsbeitrag von Hauptmann A aufheben zu lassen und eine neue objektive Beurteilung zu erstellen, hilfsweise, den gefertigten Beurteilungsbeitrag von Hauptmann A bei der Anfertigung der endgültigen Beurteilung nicht zu berücksichtigen". Dieses Rechtsschutzbegehren bedarf der Auslegung und inhaltlichen Konkretisierung.

Der Antragsteller persönlich hat mit seiner verfahrenseinleitenden Beschwerde vom 23. März ... nur den "Beurteilungsbeitrag vom 29. Februar ..." (gemeint: vom 2. März ...) angegriffen. Allein dieser Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung ist - wie auch das Truppendienstgericht zutreffend annimmt - Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die zum Vorlagetermin 30. September 2016 erstellte planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 17. November 2016 erstreckt sich das vorliegende Verfahren hingegen nicht. Das Vorbringen des Antragstellers zu dieser Beurteilung - insbesondere in der weiteren Beschwerde vom 8. Juni 2016 sowie im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 1. Februar 2017 - ist daher unbeachtlich.

Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist hiernach dahin auszulegen, dass er beantragt, den Beschluss der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 22. Februar 2017 abzuändern, den Beurteilungsbeitrag des Zugführers ...zug KFOR vom 2. März ... sowie die Beschwerdebescheide vom 9. Mai 2016 und vom 12. Juli 2016 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, die Erstellung eines neuen Beurteilungsbeitrags nach einer besonderen Auslandsverwendung zu veranlassen.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

a) Sie ist vom Truppendienstgericht in dem angefochtenen Beschluss zugelassen worden (§ 22a Abs. 1 WBO). Bei einer zugelassenen Rechtsbeschwerde ist die Frage, ob Zulassungsgründe im Sinne des § 22a Abs. 2 WBO vorliegen, durch die Entscheidung des Truppendienstgerichts, mit der die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgte und die für den Senat bindend ist (§ 22a Abs. 3 WBO), abschließend entschieden. Auf die vom Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - im Schriftsatz vom 16. Mai 2017 aufgeworfene Frage, ob die Rechtsbeschwerde tatsächlich wegen Divergenz der angefochtenen Entscheidung zum Beschluss der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 12. April 2011 - ... - zugelassen werden durfte, kommt es deshalb nicht an.

b) Die Beschwerde ist ohne Verstoß gegen § 22a Abs. 4 WBO begründet worden. Zwar hat der Bevollmächtigte des Antragstellers die Begründung der Rechtsbeschwerde entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 22a Abs. 4 WBO und entgegen der zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung des Truppendienstgerichts nicht beim Truppendienstgericht Süd, sondern beim Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - vorgelegt. Das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - hat den Begründungsschriftsatz vom 24. April 2017 allerdings am 25. April 2017 per Telefax an das Truppendienstgericht ... - ... Kammer - übermittelt. Damit ist dem Erfordernis des richtigen Adressaten im Sinne des § 22a Abs. 4 WBO noch innerhalb der Begründungsfrist Rechnung getragen worden.

Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Der jeweilige Beschwerdeführer muss zur Begründung der Rechtsbeschwerde lediglich vortragen, dass die angefochtene Entscheidung des Truppendienstgerichts auf einer unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen beruht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 10. November 2010 - 2 WRB 1.10 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 53 Rn. 7 und vom 27. August 2013 - 1 WRB 1.12 - juris Rn. 30). Das ist hier geschehen.

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.

Der Senat hat im Rechtsbeschwerdeverfahren nur zu prüfen, ob die angefochtene Entscheidung gegen Rechtsvorschriften verstößt. Der vom Truppendienstgericht festgestellte Sachverhalt ist dabei zugrunde zu legen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. November 2010 - 2 WRB 1.10 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 53 Rn. 8 und vom 27. August 2013 - 1 WRB 1.12 - juris Rn. 32).

Das Truppendienstgericht hat den angefochtenen Beurteilungsbeitrag rechtsfehlerfrei als nicht anfechtbare Maßnahme qualifiziert.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 27 und vom 26. Februar 2013 - 1 WB 15.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 86 Rn. 35).

Der Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung ist hiernach lediglich eine Stellungnahme, die der Vorbereitung einer dienstlichen Beurteilung dient. Während die dienstliche Beurteilung eines Soldaten nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstellt, die vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden kann (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 11. März 2008 - 1 WB 41.07 - Rn. 29 und vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - juris 17 ff., 22 ff.), gilt dies aus den nachfolgenden Erwägungen nicht für den Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung.

a) Schon der Begriff des Beurteilungsbeitrages besagt, dass der Beitrag im Gegensatz zur dienstlichen Beurteilung nur eine Komponente des Beurteilungsverfahrens bildet, die formell unselbstständig ist und sich erst in der dienstlichen Beurteilung als Bewertung materialisiert.

b) In der abschließenden Aufzählung der Beurteilungsarten in Nr. 201 Buchst. a Satz 1 ZDv A-1340/50 wird bei den fünf dort genannten Varianten einer dienstlichen Beurteilung der Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung nicht erwähnt; vielmehr wird er in Satz 2 ausdrücklich von den Beurteilungen abgegrenzt. Mit den konkretisierenden Regelungen in Nr. 505 ZDv A-1340/50 erscheint der Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung dann im Kapitel 5 der ZDv A-1340/50 unter der Überschrift "Vorbereitung von Beurteilungen". Die hieraus ersichtliche Systematik der ZDv A-1340/50 belegt, dass Beurteilungsbeiträge nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung rechtlich nicht anders zu bewerten sind als reguläre Beurteilungsbeiträge, die in Nr. 503 ZDv A-1340/50 ebenfalls als Elemente der Beurteilungsvorbereitung qualifiziert werden und die nach der Rechtsprechung des Senats als unselbstständige Vorbereitungshandlungen zu werten sind, die dem zur Beurteilung berufenen Vorgesetzten zusätzliche Erkenntnisquellen eröffnen sollen (vgl. im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - 1 WB 54.09 - Buchholz 449 § 62 SG Nr. 1 Rn. 36). Die Feststellungen und Bewertungen in einem regulären Beurteilungsbeitrag nach Nr. 503 ZDv A-1340/50 sind nur insoweit beachtlich, als sie bei der abschließenden Beurteilung zur Kenntnis genommen und bedacht werden müssen. Der für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte ist dabei an die in diesen Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Werturteile nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung "fortschreibend" übernehmen müsste (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 8. März 2006 - 1 WB 23.05 - Buchholz 449. 2 § 2 SLV 2002 Nr. 7 und vom 21. Oktober 2010 - 1 WB 54.09 - Buchholz 449 § 62 SG Nr. 1 Rn. 36).

c) Die Aussage des Senats im zuletzt zitierten Beschluss vom 21. Oktober 2010, der zu der insoweit gleichlautenden Vorschrift in Nr. 505 ZDv 20/6 ergangen ist, ein Beurteilungsbeitrag nach einer besonderen Auslandsverwendung weise einen "materiell eigenständigen Charakter" auf, steht den vorstehenden Rechtsausführungen nicht entgegen.

Die materielle Eigenständigkeit dieses Beurteilungsbeitrags bezieht sich lediglich auf seinen Inhalt, der von dem beurteilenden Vorgesetzten nicht verändert werden kann und der im Hinblick auf die erforderliche zuverlässige Dokumentation des Leistungsbildes eines Soldaten in einer besonderen Auslandsverwendung Teil der Beurteilung und damit auch Teil der Personalakten wird (so ausdrücklich auch Nr. 505 Buchst. c ZDv A-1340/50). Zweck des Beurteilungsbeitrags nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung ist es, das Leistungsbild des Soldaten unter den besonderen Anforderungen des erweiterten Aufgabenspektrums zu fixieren. Korrespondierend hierzu bestimmt Nr. 505 Buchst. b ZDv A-1340/50, dass die in der besonderen Auslandsverwendung wahrgenommenen dienstlichen Aufgaben und Tätigkeiten darzustellen und Erkenntnisse zu Eignung, Befähigung und Leistung zu beschreiben sind. In der Beschreibung ist insbesondere auf die Umstände einzugehen, die für die besondere Auslandsverwendung kennzeichnend waren. Damit hat ein Beurteilungsbeitrag nach Nr. 505 ZDv A-1340/50 die Funktion, den speziell auf Auslandseinsätze bezogenen Teil der Eignung und Leistungen des Soldaten abzubilden. Er weist insoweit eine ähnliche Rechtsnatur auf wie das Ergebnis einer ärztlichen Begutachtung, das zwar - bezogen auf den gesundheitlichen Teil der Eignung eines Soldaten - ebenfalls eine medizinisch determinierte materielle Eigenständigkeit enthält, aber nach ständiger Rechtsprechung des Senats keine selbstständig anfechtbare Maßnahme darstellt, sondern lediglich einen vorbereitenden verfahrensinternen Schritt für die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle über die Verwendung des Soldaten. Erst gegen die auf die ärztliche Stellungnahme gestützte Verwendungsentscheidung kann der Soldat dann gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Dies hat der Senat für ärztliche Begutachtungen zur Auslandsdienstverwendungsfähigkeit, zur Verwendungsfähigkeit im Militärischen Abschirmdienst, zur Borddienstverwendungsfähigkeit und zur Wehrfliegerverwendungsfähigkeit wiederholt entschieden (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 28 m.w.N.).

d) Der Beurteilungsbeitrag nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung bedarf entgegen der Ansicht des Antragstellers keiner spezifischen normativen Regelung. Die Bestimmungen in Nr. 505 ZDv A-1340/50 sind Teil einer Verwaltungsvorschrift, die das Bundesministerium der Verteidigung aufgrund der normativen Ermächtigungsgrundlage in § 2 Abs. 1 Satz 2 SLV erlassen hat. Zwar unterliegen die Regelungen des Beurteilungswesens der Bundeswehr dem Anwendungsbereich des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. im Einzelnen - auch zum Folgenden -: BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 33 ff. 41 ff.). Nach der Rechtsprechung des Senats genügt die normative Regelung der dienstlichen Beurteilung der Soldaten in § 2 SLV jedoch den aus dem Vorbehalt des Gesetzes folgenden Anforderungen, wenn sie als Ermächtigung (nur) zum Erlass von Beurteilungsbestimmungen verstanden wird, die sich an dem herkömmlichen Bild der dienstlichen Beurteilung orientieren. Beurteilungsbeiträge als seit langem bekannte, überdies geeignete, in der Regel sogar notwendige Komponenten eines Beurteilungsverfahrens entsprechen in vollem Umfang dem herkömmlichen Bild der dienstlichen Beurteilung. Insofern war das Bundesministerium der Verteidigung befugt, in der ZDv A-1340/50 Regelungen über die Beurteilungsbeiträge nach Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung zu treffen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO.