Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 21. Okt. 2010 - 1 WB 54/09

Der Antragsteller, ein Oberstleutnant, war zweimal für die Dauer von jeweils vier Monaten zu einem deutschen Verbindungskommando in den USA kommandiert. Für diese Verwendungen erhielt er zwei Beurteilungsbeiträge, die in seine nachfolgende planmäßige Beurteilung jeweils als "Beurteilungsbeitrag beim Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung oder eines vergleichbaren Einsatzes" aufgenommen und dieser Beurteilung als Anlagen beigefügt wurden. Das Personalamt der Bundeswehr wies den seinerzeit zuständigen Kommandeur an, die Beurteilungsbeiträge aus dem Beurteilungsvorgang des Antragstellers zu entfernen und die entsprechenden Vermerke in der planmäßigen Beurteilung zu streichen. Diese Anweisung wurde vollzogen.

Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller beantragt, die Anweisung des Personalamts aufzuheben und rückgängig zu machen.

Diesem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht stattgegeben.

...

1. Die Sachanträge sind zulässig.

a) Der gegen die Anweisung des Personalamts gerichtete Aufhebungsantrag ist zulässig.

Das Personalamt hat seine Anweisung auf Nr. 801 ZDv 20/6 gestützt und die getroffene Entscheidung als Korrektur einer "formalen Unrichtigkeit" bezeichnet. Eine derartige Berichtigung gemäß Nr. 801 Satz 2 ZDv 20/6 stellt eine der nach Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 zulässigen Maßnahmen des nachträglichen dienstaufsichtlichen Eingreifens in Beurteilungen dar (Beschluss vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 4.09 und 1 WB 5.09 - Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 2 = NZWehrr 2009, 253).

Zwar ist das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung grundsätzlich der wehrdienstgerichtlichen Kontrolle entzogen, weil die Dienstaufsicht dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem untergebenen Soldaten obliegt; sie dient damit nicht der Wahrung der Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (stRspr, Beschlüsse vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 = NZWehrr 2007, 252, vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 78.08 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 74 = NZWehrr 2009, 211 und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 4.09 und 5.09 - a.a.O.). Die Korrektur oder Aufhebung einer Beurteilung oder Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende Stelle nach Nr. 901 ZDv 20/6 ist aber ausnahmsweise als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren und kann wehrdienstgerichtlich angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des beurteilten Soldaten erfolgt (stRspr, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 4.09 und 5.09 - a.a.O., jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist im Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO (i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO) außerdem ein Antrag zulässig, mit dem ein Folgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht wird. Dieser Anspruch dient - als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten gemäß § 10 Abs. 3 SG - der Beseitigung von fortdauernden Schäden, die durch rechtswidriges Handeln eines militärischen Vorgesetzten oder einer Dienststelle der Bundeswehr herbeigeführt werden (Beschlüsse vom 20. September 2006 - BVerwG 1 WB 25.06 - Buchholz 449.2 § 40 SLV Nr. 2 und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 42).

2. Die Anträge sind begründet.

Die Anweisung des Personalamts der Bundeswehr vom 6. Dezember 2007 ist - auch in der Fassung des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 1. Dezember 2008 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Der Folgenbeseitigungsanspruch des Antragstellers ist begründet.

Nach Nr. 901 ZDv 20/6 prüfen die nächsthöheren Vorgesetzten und die zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler festgestellt, entscheidet im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht jeder Vorgesetzte, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung oder eine Stellungnahme aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen werden kann. Diese dienstaufsichtliche Prüfung ist - ungeachtet der möglicherweise eingetretenen Bestandskraft der Beurteilung und der Stellungnahmen höherer Vorgesetzter - solange zulässig, bis die nächstfolgende planmäßige Beurteilung abgeschlossen ist. Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 erfordert dabei eine zweigliedrige Prüfung des jeweiligen Vorgesetzten bzw. der personalbearbeitenden Stelle, nämlich einerseits die Feststellung eines Verfahrensverstoßes oder eines inhaltlichen Fehlers und andererseits die als Ermessensentscheidung ausgestaltete Prüfung, ob die Beurteilung oder die Stellungnahme deshalb aufgehoben oder berichtigt bzw. ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen werden kann (Beschlüsse vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118 und vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 4.09 und 5.09 - a.a.O.).

a) Im Ergebnis zutreffend hat das Personalamt hier einen korrekturbedürftigen Fehler in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der planmäßigen Beurteilung vom 6. Juni 2007 festgestellt, (...) weil die Beurteilungsbeiträge inhaltlich zu Unrecht als Beiträge nach Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 qualifiziert worden waren.

Nach Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 ist beim Abschluss einer besonderen Auslandsverwendung oder eines vergleichbaren Einsatzes ein Beurteilungsbeitrag unter Beachtung der speziellen inhaltlichen und formellen Anforderungen in Nr. 505 Buchst. a bis d zu erstellen. Der Begriff der "besonderen Auslandsverwendung" ist in § 62 Abs. 1 SG definiert. Nach dieser Vorschrift sind besondere Auslandsverwendungen solche Verwendungen, die aufgrund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfinden. Ein solcher Beschluss der Bundesregierung für Verwendungen von Soldaten beim Deutschen Verbindungskommando USCENTCOM ist nicht getroffen worden. Damit fehlt den beiden Auslandseinsätzen des Antragstellers in Tampa/Florida, USA, die Rechtsnatur einer besonderen Auslandsverwendung, für die nach Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 ein spezieller Beurteilungsbeitrag zu fertigen ist.

Auch ein "vergleichbarer Einsatz" im Sinne der Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 liegt nicht vor.

Nach Fußnote 1 zu Nr. 505 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 werden "vergleichbare Einsätze" durch den Führungsstab der Streitkräfte festgelegt. Dem Führungsstab der Streitkräfte steht dabei eine originäre Einschätzungsprärogative zu, die nur im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG einer wehrdienstgerichtlichen Kontrolle unterliegt. In seinem Grunderlass FüS I 1 vom 23. Januar 2007 zu Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 hat der Führungsstab der Streitkräfte in abstrakt-genereller Form die Kriterien bestimmt, die mit besonderen Auslandsverwendungen vergleichbare Einsätze erfüllen müssen. Diese Einsätze - entweder im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets auf Schiffen/Booten bzw. in Luftfahrzeugen - müssen Belastungen sowie erschwerende Besonderheiten mit sich bringen, die besonderen Auslandsverwendungen vergleichbar sind. Dazu gehören nach Nr. 3 des Grunderlasses besondere zeitliche Belastungen, unregelmäßiger Dienst, das Fehlen planbarer Freizeit, die Unterbringung in Zelten, Massenunterkünften oder Containern, ferner besondere klimatische Bedingungen, die nicht dem bundesdeutschen Standard entsprechen, erschwerende Besonderheiten für die Kommunikation (etwa eingeschränkte Verfügbarkeit, hohe Telefonkosten), die eingeschränkte Versorgung mit Sanitär- und Hygieneeinrichtungen und eine gesteigerte Gefährdungslage. Nr. 4 des Grunderlasses regelt die Entscheidungskompetenz des Führungsstabes der Streitkräfte, die vergleichbaren Einsätze anhand der festgelegten Kriterien und unter Anlegung eines strengen Maßstabs verbindlich festzustellen; diese Feststellung wird vom Führungsstab in einer Übersicht der vergleichbaren Einsätze festgehalten und der Personalführung über PSZ I 1 zur Verfügung gestellt.

Unter Bezugnahme auf diesen Grunderlass hat der Führungsstab der Streitkräfte sodann im Erlass FüS I 1 vom 7. November 2007 mitgeteilt, dass er fünf Verwendungen als "vergleichbare Einsätze" im Sinne der Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6 festgestellt habe (wird ausgeführt).

Im Zeitpunkt der angefochtenen Bescheide und der Vorlage des Verfahrens an den Senat hatte demnach der Führungsstab der Streitkräfte die Verwendung beim Deutschen Verbindungskommando USCENTCOM in Tampa/Florida nicht als "vergleichbaren Einsatz" festgestellt. Daher waren die beiden strittigen Beurteilungsbeiträge als "einfache" Beurteilungsbeiträge im Sinne der Nr. 503 Buchst. a ZDv 20/6 zu qualifizieren, die in einer planmäßigen Beurteilung lediglich in Abschnitt 1.2 c als "Beiträge Dritter" zu erwähnen und im Übrigen im Rahmen der Gesamtwürdigung des beurteilenden Vorgesetzten inhaltlich in die Beurteilung einzubeziehen sind, ohne jedoch als eigenständige Anlagen Teil der Beurteilung zu werden (Nr. 503 Buchst. i ZDv 20/6).

b) Die angefochtene Anweisung erweist sich aber als ermessensfehlerhaft, weil das Personalamt das ihm nach Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 zustehende Ermessen bei der Auswahl der möglichen dienstaufsichtlichen Maßnahmen nicht fehlerfrei ausgeübt und insbesondere nicht erwogen hat, die Beurteilung insgesamt aufzuheben. Für eine sorgfältige Ermessensausübung hätte hier besondere Veranlassung bestanden, weil - wie der Antragsteller zutreffend vorträgt - durch die Streichung der Angaben in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der Beurteilung und durch die Entfernung der beiden Beurteilungsbeiträge aus der planmäßigen Beurteilung deren Inhalt maßgeblich verändert wird.

Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Schon in der abschließenden Aufzählung der Beurteilungsarten in Nr. 201 Buchst. a ZDv 20/6 werden in Satz 2 bei den sechs dort genannten Aussagen und Stellungnahmen mit Beurteilungscharakter die einfachen Beurteilungsbeiträge nach Nr. 503 ZDv 20/6 nicht erwähnt, wohl aber - als erste - die speziellen Beurteilungsbeiträge nach einer besonderen Auslandsverwendung bzw. nach einem vergleichbaren Einsatz gemäß Nr. 505 ZDv 20/6. Kennzeichnend für Beurteilungsbeiträge nach Nr. 505 ZDv 20/6 ist, dass sie - wie reguläre Beurteilungen - den förmlichen Anhörungs-, Erörterungs- und Eröffnungsverfahren nach Kapitel 6 und 7 der ZDv 20/6 unterliegen und dauerhafter Bestandteil der planmäßigen Beurteilung und sodann auch Bestandteil der Personalakten werden (Nr. 505 Buchst. a letzter Satz, Nr. 505 Buchst. c Satz 1 ZDv 20/6). Bei einfachen Beurteilungsbeiträgen nach Nr. 503 ZDv 20/6 ist dagegen das Verfahren der Erörterung und Eröffnung nach Kapiteln 6 und 7 ZDv 20/6 nicht durchzuführen (Nr. 503 Buchst. b Satz 2); diese Beurteilungsbeiträge werden nicht Bestandteil der Beurteilung und sind außerhalb der Personalakten zu verwahren. Sie sind drei Monate nach Bestandskraft der Beurteilung zu vernichten (Nr. 503 Buchst. h Satz 1 ZDv 20/6).

Mit diesen Regelungen hat der Erlassgeber festgelegt, dass Beurteilungsbeiträge nach Nr. 505 ZDv 20/6 einen materiell eigenständigen Charakter aufweisen, weil sie - mit dem originären Werturteil des beurteilenden Beitragsverfassers - inhaltlicher Bestandteil der planmäßigen Beurteilung werden und bleiben und die Wertungen des zuständigen beurteilenden Vorgesetzten aus der Perspektive eines weiteren Vorgesetzten ergänzen. Spezielle Beurteilungsbeiträge im Sinne der Nr. 505 ZDv 20/6 sprechen also im Rahmen der planmäßigen Beurteilung als selbständige Wertungen "durch sich selbst".

Die einfachen Beurteilungsbeiträge gemäß Nr. 503 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 stellen demgegenüber lediglich unselbstständige Vorbereitungshandlungen dar, die dem zur Beurteilung berufenen Vorgesetzten zusätzliche Erkenntnisquellen eröffnen sollen. Die Feststellungen und Bewertungen in einem einfachen Beurteilungsbeitrag nach Nr. 503 Buchst. a ZDv 20/6 sind nur insoweit beachtlich, als sie bei der abschließenden Beurteilung zur Kenntnis genommen und bedacht werden müssen. Der für die Beurteilung zuständige Vorgesetzte ist dabei an die in diesen Beurteilungsbeiträgen enthaltenen Werturteile nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung "fortschreibend" übernehmen müsste (stRspr, vgl. Beschluss vom 8. März 2006 - BVerwG 1 WB 23.05 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7 m.w.N.; vgl. auch Urteil vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5). Demgemäß ist in Nr. 503 Buchst. i ZDv 20/6 festgelegt, dass der beurteilende Vorgesetzte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch die durch "einfache" Beurteilungsbeiträge vermittelten Erkenntnisse einzubeziehen hat, seine Bewertung in eigener Verantwortung trifft. Das Werturteil des Verfassers eines einfachen Beurteilungsbeitrags steht also in der Beurteilung nicht selbständig neben dem Werturteil des beurteilenden Vorgesetzten, sondern geht inhaltlich darin auf.

Damit weist der Bewertungsvorgang des beurteilenden Vorgesetzten bei einfachen Beurteilungsbeiträgen und solchen nach Abschluss besonderer Auslandsverwendungen (bzw. vergleichbarer Einsätze) erhebliche Unterschiede auf. Bei den speziellen Beurteilungsbeiträgen nach Nr. 505 ZDv 20/6 ist er frei darin, ob er auf deren Inhalt Bezug nimmt, ob er sie zu eigenen Wertungen ins Verhältnis setzt oder ob er sie "durch sich selbst" sprechen lässt. Einfache Beurteilungsbeiträge nach Nr. 503 ZDv 20/6 muss er hingegen "verarbeiten" und im Rahmen seines eigenen Werturteils in die Beurteilung einbringen, ohne - wie oben ausgeführt - an eine inhaltliche Fortschreibung ihres Inhalts gebunden zu sein.

Die vom Personalamt angeordnete Korrektur verändert vor diesem Hintergrund die planmäßige Beurteilung vom 6. Juni 2007 in ihrem materiellen Inhalt. Denn mit der Separierung der beiden strittigen Beurteilungsbeiträge und der Streichung der Angaben in den Abschnitten 1.2 e und 1.3 der Beurteilung bleiben die Äußerungen des beurteilenden Vorgesetzten mit dem Inhalt stehen, die er in Ausübung seines Beurteilungsspielraums in der Annahme formuliert hat, die Beurteilungsbeiträge würden als dauerhafter Bestandteil der Beurteilung (und der Personalakten) den personalführenden Stellen bei künftigen Personalentscheidungen als zusätzliche eigenständige Bewertungsquellen zur Verfügung stehen. Es ist daher nicht auszuschließen, sondern sogar eher wahrscheinlich, dass die wertenden Äußerungen in der planmäßigen Beurteilung inhaltlich anders ausgefallen wären, wenn der beurteilende Vorgesetzte von einfachen Beurteilungsbeiträgen ausgegangen wäre und nicht darauf vertraut hätte, dass die beiden strittigen Beurteilungsbeiträge als Bestandteil der Personalakte auch "für sich selbst sprechen" könnten.

Das Personalamt hätte deshalb im Rahmen des ihm nach Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 zustehenden Ermessens prüfen und in seiner Entscheidung hinreichend dokumentieren müssen, aus welchen Erwägungen eine Korrektur als ausreichendes dienstaufsichtliches Mittel in Betracht kam oder ob möglicherweise die Beurteilung insgesamt hätte aufgehoben werden müssen bzw. - falls Letzteres nicht gewünscht war - ob von einer Änderung der Beurteilung abgesehen werden sollte. Derartige Ermessenserwägungen hat das Personalamt in der angefochtenen Anweisung jedoch nicht angestellt. (wird ausgeführt)