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BVERWG 1 WB 29/17

Bundesverwaltungsgericht Beschluss 1 WB 29/17, 31. Januar 2018

Tatbestand

1

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Versetzung vom ... in L. zum ... in C.

2

...

3

Unter dem 20. Februar 2017 erhielt der Antragsteller die Vororientierung, dass beabsichtigt sei, ihn zum ... nach C. zu versetzen. Mit Schreiben vom 8. März 2017 erklärte der Antragsteller, dass er der beabsichtigten Versetzung nicht zustimme. Die Vertrauensperson nahm unter dem 9. März 2017 Stellung.

4

Mit Verfügung Nr. ... vom 21. März 2017 versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 und Dienstantritt am 2. Oktober 2017 auf den Dienstposten eines Einsatzstabsoffiziers Streitkräfte beim ... in C.

5

Mit Schreiben vom 28. März 2017 erhob der Antragsteller hiergegen Beschwerde. Zur Begründung führte er aus, dass die voraussichtliche Dauer seiner Verwendung in L. dreimal korrigiert und zuletzt bis zu seinem Dienstzeitende verlängert worden sei. Nachdem mit ihm kein Personalgespräch zur Festlegung seines Endstandorts geführt worden sei, sei er davon ausgegangen, dass er für seine verbleibende Dienstzeit am Standort L. eingesetzt werde, und habe darauf seine Lebensplanung eingestellt. Er berufe sich für sein Vertrauen auf die Zentrale Dienstvorschrift A-1350/66 ("Letzte Verwendung vor Zurruhesetzung"). Die dort vorgesehenen Ausnahmen seien nicht einschlägig, weil der Dienstposten eines Einsatzstabsoffiziers mit jedem anderen Luftwaffenoffizier der Besoldungsgruppe A 13/A 14 mit Luftfahrzeugführererfahrung besetzt werden könne. Er, der Antragsteller, besitze kein Alleinstellungsmerkmal, das gerade seine Versetzung notwendig machen würde. Außerdem verstoße die Versetzung gegen die Bereichsvorschrift C1-1310/0-2001. Danach könnten bis 36 Monate vor Zurruhesetzung grundsätzlich keine Versetzungen mehr außerhalb des regionalen Zusammenhangs zum aktuellen Dienstort ohne Zustimmung des Betroffenen vorgenommen werden. Zwischen L. und C. bestehe eine Distanz von ca. X km, wobei von einer Fahrzeit (einfache Strecke) von Y Stunden auszugehen sei.

6

Mit Bescheid vom 2. August 2017 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass für die Zuversetzung auf den Dienstposten eines Einsatzstabsoffiziers ... ein dienstliches Bedürfnis bestehe, weil dieser Dienstposten frei sei und der Antragsteller sich für ihn eigne. Auch für die Wegversetzung von dem gegenwärtigen Dienstposten (Hubschrauberführerstabsoffizier und Standardisierungsstabsoffizier) bestehe ein dienstliches Bedürfnis, weil dieser zur ausbildungs- und dienstgradgerechten Verwendung bzw. Förderung eines anderen Soldaten benötigt werde. Für die avisierten Nachfolgekandidaten sei die Verwendung auf diesem Dienstposten ein Entwicklungsschritt mit Blick auf eine spätere Verwendung im Bereich Standardisierung im Luftwaffentruppenkommando. Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne der Versetzungsrichtlinien lägen nicht vor. Aus der Angabe der voraussichtlichen Verwendungsdauer ergebe sich kein Anspruch auf Verbleib am Standort. Die Versetzung sei auch mit der Zentralen Dienstvorschrift A-1350/66 vereinbar. Der Leiter des ... habe mit Stellungnahme vom 26. April 2017 bestätigt, dass der Dienstposten zwingend zu besetzen sei, weil eine - insbesondere aus fachlicher Sicht - hinreichende Vertretung vor Ort nicht möglich und eine weitere Vakanz nicht hinnehmbar sei; besonders vor dem Hintergrund der notwendigen und sehr umfassenden Mitwirkung des Kommandos ... im Rahmen des Rüstungsprojekts ... sowie der Herstellung ... des Waffensystems "...“ sei eine äußerst enge und fachlich fundierte Zusammenarbeit des ... mit der Teilstreitkraft Luftwaffe unverzichtbar. Die Bereichsvorschrift C1-1310/0-2001 sei nicht anwendbar, weil die zukünftige Dienststelle des Antragstellers zum Organisationsbereich Heer gehöre und dieser Regelung nicht unterfalle.

7

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. August 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 24. August 2017 dem Senat vorgelegt.

8

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 3. November 2017 hat der Antragsteller außerdem vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Versetzung beantragt. Der Senat hat mit Beschluss vom 13. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 9.17 - die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 17. August 2017 angeordnet.

9

Zur Begründung seines Antrags im Hauptsacheverfahren trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Er sei nach Abschluss des Studiums, der ersten Offizierlehrgänge und der Erlangung seines Luftfahrzeugführerscheins achtmal standortversetzt bzw. für längere Zeit kommandiert worden. Seit 1999 habe er an einer Vielzahl von Auslandseinsätzen (...) in führenden Funktionen teilgenommen und dafür unter anderem die Gefechtsmedaille erhalten. Im November 2016 habe er in der Nähe von L. eine Wohnung gekauft. Dies sei sein Lebensmittelpunkt und zugleich der Wohnsitz seiner Lebensgefährtin und deren fünfzehnjähriger Tochter; die Heirat sei für 2018 geplant. Mit dem dortigen Fußballverein habe er eine Tätigkeit als ehrenamtlicher Fußballjugendtrainer (Torwarttrainer) vereinbart. Auf diese Lebensplanung habe er sich eingestellt, nachdem mit ihm kein Personalgespräch zur Festlegung eines Endstandortes vor der Zurruhesetzung geführt worden sei.

Der Dienstposten in C. sei bereits jahrelang vakant, was ohne Konsequenzen hingenommen worden sei. Das Projekt ... bestehe seit fünf Jahren und werde seit mehreren Jahren in Nebenfunktion von Oberstleutnant P. betreut, der dieses Thema auch künftig weiterführend bearbeiten solle. 90 % des Hubschraubers und dessen Missions- bzw. Einsatzausrüstung seien bereits zusammengestellt und zugelassen; die noch für einzelne Teilaspekte durchzuführende Einsatzerprobung werde durch die Gruppe ... in L. durchgeführt. Ein dienstliches Bedürfnis für seine, des Antragstellers, Versetzung nach C. sei deshalb nicht gegeben. Zudem käme nach der Dienstpostenbeschreibung außer ihm noch eine Vielzahl anderer Berufssoldaten für die Besetzung in Betracht. So könne z.B. auch der als sein Nachfolger vorgesehene Soldat direkt in C. verwendet werden. In seinem aktuellen Tätigkeitsbereich gebe es weitere freie Dienstposten, so dass seine Wegversetzung nicht notwendig sei, um einen anderen Soldaten zu fördern. Der avisierte Kandidat, ein Oberstleutnant, sei bereits voll ausgebildet und für eine Nachfolgeverwendung im Bereich der Standardisierung im Luftwaffentruppenkommando prädestiniert. Darüber hinaus sei die Bereichsvorschrift C1-1310/0-2001 nicht beachtet worden. Das ... wechsle vom Organisationsbereich Heer zur Luftwaffe, sodass die Bereichsvorschrift anzuwenden sei. Gemäß deren Nr. 403 sei eine Versetzung bis 36 Monate vor Zurruhesetzung nicht mehr ohne Zustimmung des Betroffenen zulässig.

10

Der Antragsteller beantragt,

die Verfügung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. März 2017 mit der Anordnung der Versetzung nach C. zum 2. Oktober 2017 aufzuheben, um am bisherigen Standort zu verbleiben

11

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12

Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen im Beschwerdebescheid. Die vom Antragsteller angeführten persönlichen Gründe machten die Versetzung nicht fehlerhaft. Insgesamt neun Versetzungen in dann bis zum Dienstzeitende 41 Berufsjahren stellten keine unzumutbare Häufung dar; bei der Bewertung sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller zuletzt seit acht Jahren ohne Versetzung mit Standortwechsel in L. Dienst geleistet habe. Ein Verstoß gegen die Zentrale Dienstvorschrift A-1350/66 liege im Hinblick auf die in der Stellungnahme des Leiters des ... vom 26. April 2017 dargelegten Gründe nicht vor. Die Bereichsvorschrift C1-1310/0-2001 sei nicht anwendbar, weil sie hinter der höherrangigen und für die gesamten Streitkräfte geltenden Regelung der ZDv A-1350/66 zurückzutreten habe. Auch befinde sich der für den Antragsteller vorgesehene Dienstposten nicht im Organisationsbereich Luftwaffe, sondern im Organisationsbereich Heer; die Besetzungszuständigkeit des Dienstpostens (Luftwaffe) ändere daran nichts. Selbst wenn die Bereichsvorschrift gelten würde, betrüge die Verwendungsdauer des Antragstellers in C. genau drei Jahre und sei damit mit der Bereichsvorschrift vereinbar.

13

Das Bundesministerium der Verteidigung - ... - hat auf Anforderung des Gerichts unter dem 19. Januar 2018 eine Amtliche Auskunft zur Auslegung und Anwendung der Nr. 203 ZDv A-1350/66 erteilt.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1091/17 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, und die Gerichtsakte des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes BVerwG 1 WDS-VR 9.17 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

15

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

16

Der gestellte Sachantrag ist sinngemäß dahin zu ergänzen, dass der Antragsteller sich nicht nur gegen die Versetzungsverfügung, sondern auch gegen den zurückweisenden Beschwerdebescheid wendet.

17

Der in dieser Form zulässige Antrag ist begründet. Die Versetzungsverfügung Nr. ... des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. März 2017 in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 2. August 2017 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Die angefochtenen Bescheide sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO

(1) Hält das Truppendienstgericht einen Befehl oder eine Maßnahme, gegen die sich der Antrag richtet, für rechtswidrig, hebt es den Befehl oder die Maßnahme auf. Ist ein Befehl bereits ausgeführt oder anders erledigt, ist auszusprechen, dass er rechtswidrig war. Dies gilt entsprechend auch für sonstige Maßnahmen oder Unterlassungen, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Hält das Truppendienstgericht die Ablehnung eines Antrags oder die Unterlassung einer Maßnahme für rechtswidrig, spricht es die Verpflichtung aus, dem Antrag zu entsprechen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts anderweitig tätig zu werden.

(2) Ist der Beschwerdeführer durch ein Dienstvergehen verletzt worden, spricht das Truppendienstgericht auch die Verpflichtung aus, nach Maßgabe der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren.

).

18

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Nr. 30 S. 24 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO

(1) Ist die weitere Beschwerde erfolglos geblieben, kann der Beschwerdeführer die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnittes des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Der Antrag kann auch gestellt werden, wenn über die weitere Beschwerde innerhalb eines Monats nicht entschieden worden ist.

(2) Das Verfahren vor dem Truppendienstgericht tritt insoweit an die Stelle des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 82 des Soldatengesetzes.

(3) Mit dem Antrag kann nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Rechtswidrigkeit ist auch gegeben, wenn der Beschwerdeführer durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist.

(4) Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheides oder nach Ablauf der in Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist bei dem zuständigen Truppendienstgericht schriftlich oder mündlich zur Niederschrift einzulegen. Dabei soll der Beschwerdeführer unter Beifügung des Beschwerdebescheides sowie des Bescheides über die weitere Beschwerde die zur Begründung des Antrags dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Die Frist wird auch gewahrt, wenn der Antrag bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten oder in den Fällen des § 5 Absatz 2 und des § 11 Buchstabe b bei den dort bezeichneten Vorgesetzten eingelegt wird. Der Antrag ist dem Truppendienstgericht unverzüglich vorzulegen. Zuständig ist das Truppendienstgericht, das für den Befehlsbereich errichtet ist, zu dem der Betroffene zum Zeitpunkt des Beschwerdeanlasses gehört.

(5) Nach Ablauf eines Jahres seit Einlegung der weiteren Beschwerde ist die Anrufung des Truppendienstgerichts ausgeschlossen. § 7 gilt entsprechend.

(6) Der Antrag hat keine aufschiebende Wirkung. Das Truppendienstgericht, in dringenden Fällen sein Vorsitzender, kann auf Antrag des Beschwerdeführers oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung nach Anhörung des zuständigen Disziplinarvorgesetzten anordnen. Die Anordnung kann schon vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung getroffen werden, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte einen Antrag nach § 3 Absatz 2 abgelehnt oder die Vollziehung nicht innerhalb einer vom Truppendienstgericht gesetzten Frist ausgesetzt hat.

) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO

(1) Zur Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes gelten die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung, insbesondere über Akteneinsicht, Befangenheit der für die Entscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten, Bindung an tatsächliche Feststellungen anderer Entscheidungen, Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen und Wiederaufnahme entsprechend.

(2) In den gerichtlichen Antragsverfahren sowie in den Verfahren nach den §§ 22a und 22b sind darüber hinaus die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens entgegensteht. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Bundesgerichtshofs die Wehrdienstsenate beim Bundesverwaltungsgericht treten und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt.

(3) Für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gilt § 152a der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend.

i.V.m. § 114 VwGO

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

).

19

Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung oder nachgeordneten Stellen im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus dem Zentralerlass (ZE) B-1300/46 ("Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung"), der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1350/66 ("Letzte Verwendung vor Zurruhesetzung") und der Bereichsvorschrift (BV) C1-1310/0-2001 ("Organisatorische und personelle Umsetzung von Strukturentscheidungen in der Luftwaffe") ergeben. Erfährt die Fürsorgepflicht auf diese Weise eine allgemeine Regelung in Verwaltungsvorschriften, so sind diese im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) grundsätzlich für die Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenzen maßgeblich, soweit im Übrigen der gesetzliche Rahmen nicht überschritten wird (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 29 m.w.N.).

20

Nach diesen Maßstäben ist die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten eines Einsatzstabsoffiziers des ... in C. rechtlich zu beanstanden. Es bestehen zwar keine rechtlichen Bedenken, soweit es die Anwendung der allgemein für Versetzungen geltenden Vorschriften, insbesondere derjenigen des Zentralerlasses B-1300/46, betrifft. Insoweit wird auf die Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 13. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 9.17 - Rn. 20 bis 27 verwiesen; im Hauptsacheverfahren haben sich dazu keine neuen erörterungsbedürftigen Gesichtspunkte ergeben. Die angefochtene Personalmaßnahme verletzt jedoch Vorschriften, die speziell für Versetzungen in zeitlicher Nähe zum Dienstzeitende gelten.

21

1. Der Senat hat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Beschluss vom 13. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 9.17 - Rn. 29 bis 32) im Ergebnis offen gelassen, ob die Versetzung des Antragstellers nach C. mit den Vorschriften der Zentralen Dienstvorschrift A-1350/66 über die "Letzte Verwendung vor Zurruhesetzung" vereinbar ist. Nach der im Hauptsacheverfahren eingeholten Amtlichen Auskunft des Bundesministerium der Verteidigung - ... - vom 19. Januar 2018 zur Auslegung und Anwendung von Nr. 203 ZDv A-1350/66 ist insoweit nicht von einem Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) auszugehen.

22

a) Gemäß Nr. 201 ZDv A-1350/66 ist mit jedem Berufssoldaten bzw. jeder Berufssoldatin frühzeitig, spätestens jedoch fünf Jahre vor dem Erreichen oder Überschreiten der zum Eintritt oder der Versetzung in den Ruhestand maßgeblichen Altersgrenze ein Personalgespräch zu führen, in dem ihr oder ihm der Endstandort mitgeteilt werden soll. Unterbleibt bei noch nicht festgelegtem Endstandort im Personalgespräch der Hinweis auf eine eventuell noch anstehende Versetzung oder unterbleibt das Personalgespräch als solches, so vertraut der Soldat bzw. die Soldatin in schutzwürdiger Weise auf seinen bzw. ihren Verbleib am bisherigen Standort bis zu seiner bzw. ihrer Zurruhesetzung (Nr. 203 Satz 1 ZDv A-1350/66). Eine Änderung des Standorts kann dann nur noch auf der Grundlage bestimmter Ausnahmen erfolgen, unter anderen dann, wenn sie aus dienstlichen Gründen zur Nachbesetzung eines Dienstpostens erfolgt, für den vor Ort keine Vertretung möglich ist und bei dem eine Vakanz nicht in Kauf genommen werden darf (Nr. 203 Satz 2 Buchst. b Punkt 1 ZDv A-1350/66).

23

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

Nr. 44 Rn. 23 und 26) erlangen Verwaltungsvorschriften Außenwirkung gegenüber dem Soldaten mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; der Soldat kann eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen. Da Verwaltungsvorschriften ihre rechtliche Wirkung über die an ihnen orientierte, tatsächlich geübte gleichmäßige Verwaltungspraxis entfalten, ist diese Praxis auch für die Auslegung unbestimmter Begriffe dieser Vorschriften maßgeblich; unbestimmte Begriffe in Verwaltungsvorschriften sind deshalb grundsätzlich in dem Sinne zu verstehen (und ggf. der Rechtmäßigkeitskontrolle zugrunde zu legen), wie sie tatsächlich angewendet werden.

24

Das Bundesministerium der Verteidigung - ... - hat in seiner Amtlichen Auskunft vom 19. Januar 2018 zur Auslegung und Anwendung von Nr. 203 ZDv A-1350/66 erklärt, dass ein nach Satz 1 dieser Vorschrift gegebenes schutzwürdiges Vertrauen des Soldaten bzw. der Soldatin darauf, bis zu seiner bzw. ihrer Zurruhesetzung am bisherigen Standort zu verbleiben, nach der Absicht des Erlasshalters und der ihr entsprechenden Verwaltungspraxis stets ohne Weiteres und vollständig entfällt, wenn die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands nach Satz 2 der Vorschrift vorliegen. Zur Auslegung und Anwendung insbesondere von Nr. 203 Satz 2 Buchst. b Punkt 1 ZDv A-1350/66 hat es ausgeführt, dass eine Vakanz dann nicht in Kauf genommen werden dürfe, wenn die zu erwartenden Nachteile der Nichtbesetzung des Dienstpostens über das Normalmaß hinausgingen; diese Voraussetzung sei jedenfalls erfüllt, wenn die Nichtbesetzung des Dienstpostens mit großer Wahrscheinlichkeit zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebs führen würde; nicht erforderlich sei hingegen, dass der Betroffene der Einzige sei, der geeignet ist, die Aufgabe wahrzunehmen.

25

b) Auf der Grundlage dieser Konkretisierung lässt sich ein Verstoß gegen die Zentrale Dienstvorschrift A-1350/66 nicht feststellen.

26

Zwar hat ein Personalgespräch, das spätestens fünf Jahre vor dem Erreichen oder Überschreiten der zum Eintritt oder der Versetzung in den Ruhestand maßgeblichen Altersgrenze zu führen gewesen wäre und in dem ihm der Endstandort hätte mitgeteilt werden sollen (Nr. 201 ZDv A-1350/66), mit dem Antragsteller nicht stattgefunden. Gemäß Nr. 203 Satz 1 ZDv A-1350/66 konnte der Antragsteller deshalb grundsätzlich in schutzwürdiger Weise auf seinen Verbleib am bisherigen Standort bis zu seiner Zurruhesetzung vertrauen.

27

Es liegen jedoch die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands der Nr. 203 Satz 2 Buchst. b Punkt 1 ZDv A-1350/66 vor. Der Leiter des ... hat mit seiner Stellungnahme vom 26. April 2017 bestätigt, dass der hier gegenständliche Dienstposten ID ... zwingend zu besetzen sei, weil eine - insbesondere aus fachlicher Sicht - hinreichende Vertretung vor Ort nicht möglich und eine weitere Vakanz nicht hinnehmbar sei; ganz besonders vor dem Hintergrund der notwendigen und sehr umfassenden Mitwirkung des Kommandos ... im Rahmen des Rüstungsprojekts ... sowie der Herstellung der ... des Waffensystems ... sei eine äußerst enge und fachlich fundierte Zusammenarbeit des ... mit der Teilstreitkraft Luftwaffe unverzichtbar. Soweit der Antragsteller einwendet, dass auch andere Soldaten für die Nachbesetzung des Dienstpostens in Betracht kämen, kommt es hierauf nach der Amtlichen Auskunft vom 19. Januar 2018 nicht an. Soweit der Antragsteller die Dringlichkeit der Dienstbesetzung in Frage stellt, kann er damit nicht durchdringen, weil dem Dienstherrn insoweit ein im Wesentlichen von militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen geprägter Einschätzungsvorrang hinsichtlich der Erforderlichkeit und Priorität von Personalmaßnahmen zukommt; dessen Grenzen sind mit den Erwägungen des Leiters des ..., die der Versetzung des Antragstellers nach C. zugrunde liegen, nicht überschritten.

28

Nach der Amtlichen Auskunft vom 19. Januar 2018 führt das Vorliegen des Ausnahmetatbestands dazu, dass der Vertrauensschutz des Antragstellers vollständig entfällt. Eine in dem Beschluss des Senats vom 13. Dezember 2017 (- 1 WDS-VR 9.17 - Rn. 32) erwogene zusätzliche Abwägung zwischen dem Vertrauen des Antragstellers darauf, bis zum Dienstzeitende am bisherigen Standort zu verbleiben, und den dienstlichen Gründen im Sinne der Nr. 203 Satz 2 Buchst. b ZDv A-1350/66 ist vom Vorschriftengeber nicht beabsichtigt und findet in der Verwaltungspraxis nicht statt, so dass sie auch gegenüber dem Antragsteller nicht aus Gründen der Gleichbehandlung geboten ist.

29

Eine Korrektur dieser Vorschriftenlage und Verwaltungspraxis ist auch nicht aus anderen Rechtsgründen geboten. Bei einem Berufssoldaten gehört die jederzeitige Versetzbarkeit zu den von ihm freiwillig übernommenen Pflichten und zum prägenden Inhalt seines Wehrdienstverhältnisses (vgl. dazu zuletzt BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 36 m.w.N.). Insofern verbleibt es bis zum Dienstzeitende dabei, dass dem Interesse des Dienstherrn, den Soldaten dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, gegenüber den persönlichen Belangen des Soldaten grundsätzlich der Vorrang zukommt.

30

2. Die Versetzung des Antragstellers nach C. verstößt jedoch gegen die nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beachtenden Maßgaben der Bereichsvorschrift C1-1310/0-2001 über die "Organisatorische und personelle Umsetzung von Strukturentscheidungen in der Luftwaffe" (siehe bereits Beschluss vom 13. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 9.17 - Rn. 33 bis 35).

31

a) Die Bestimmungen dieser Bereichsvorschrift sind auf die angefochtene Versetzung anwendbar.

32

Der Antragsteller ist seit 1. Januar 2013 (siehe die Versetzungsverfügung Nr. ... vom 26. November 2012) durchgehend bis heute Angehöriger der Teilstreitkraft Luftwaffe. Er wurde im Zeitpunkt der Versetzung auf einem Dienstposten beim ... und damit bei einem Verband der Luftwaffe verwendet. Der Dienstposten ... beim ... in C., auf den der Antragsteller versetzt wurde, unterliegt - was unstrittig ist - der Besetzungszuständigkeit der Luftwaffe und war ausweislich der gegenständlichen Versetzungsverfügung vom 21. März 2017 jedenfalls in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Versetzung dem Organisationsbereich Luftwaffe zugeordnet.

33

Anwendbar sind damit insbesondere die "Vorgaben für die Planung und Umsetzung von Personalmaßnahmen im Organisationsbereich Luftwaffe" (Abschnitt 4.1.2 BV C1-1310/0-2001). Der dort vorgesehene Versetzungsschutz bei Versetzungen in zeitlicher Nähe zum Dienstzeitende wird nicht, wie das Bundesministerium der Verteidigung einwendet, durch die Vorgaben der Zentralen Dienstvorschrift A-1350/66 über die "Letzte Verwendung vor Zurruhesetzung" ausgeschlossen. Die vom Bundesministerium der Verteidigung erlassene Zentrale Dienstvorschrift A-1350/66 stellt zwar wegen der übergeordneten Stellung des Vorschriftengebers im Verhältnis zu der vom Kommando Luftwaffe erlassenen Bereichsvorschrift C1-1310/0-2001 (Kommando Luftwaffe) die höherrangige Vorschrift dar. Vorschriften nachgeordneter Stellen, die im Widerspruch zu denen der Zentralen Dienstvorschrift A-1350/66 stehen, sind damit unzulässig. Ein derartiger Widerspruch ist hier jedoch nicht gegeben. Denn Nr. 203 ZDv A-1350/66 setzt lediglich Grenzen für Versetzungen, die in den letzten fünf Dienstjahren eines Soldaten erfolgen sollen; eine Regelung eines nachgeordneten Vorschriftengebers, die eine Versetzung zuließe, obwohl der Soldat nach Nr. 203 ZDv A-1350/66 Vertrauensschutz genießt, wäre deshalb unzulässig. Der Vorschrift lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass mit dieser für alle Soldaten geltenden Grenzziehung, aus der sich ein bundeswehreinheitlicher Mindestschutz ergibt, ein weitergehender, aus bestimmtem Anlass oder für einen bestimmten Bereich eingeräumter Versetzungsschutz ausgeschlossen ist. Es steht deshalb nicht im Widerspruch zu Nr. 203 ZDv A-1350/66, wenn eine spezielle Vorschrift für bestimmte Fälle einen über die allgemeine Regelung hinausgehenden Versetzungsschutz gewährt. Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei Nr. 403 BV C1-1310/0-2001, die im Zuge der Umsetzung von Strukturentscheidungen im Organisationsbereich Luftwaffe (siehe insb. Nr. 101 bis 104 BV C1-1310/0-2001) einen differenzierten, in einzelnen Aspekten weitergehenden Versetzungsschutz für die betroffenen Soldaten vorsieht, der zugleich eine verbindliche Vorgabe für die personalbearbeitenden Stellen darstellt.

34

b) Die Versetzung des Antragstellers von L. nach C. verstößt gegen Nr. 403 Abs. 1 BV C1-1310/0-2001, wonach bei Berufssoldaten im Zeitraum "bis 36 Monate vor Zurruhesetzung" grundsätzlich keine Versetzung zu Truppenteilen/Dienststellen auf Dienstposten außerhalb des regionalen Zusammenhangs zum aktuellen Dienstort ohne Zustimmung des Betroffenen erfolgt.

35

Die Versetzung des Antragstellers unterfällt der Zeitspanne "bis 36 Monate vor Zurruhesetzung", für deren Berechnung es auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der vorgesehenen Personalmaßnahme ankommt (Nr. 401 BV C1-1310/0-2001). Bei einem voraussichtlichen Dienstzeitende des Antragstellers mit Ablauf des 30. September 2020 beginnt die Zeitspanne "bis 36 Monate vor Zurruhesetzung" am 1. Oktober 2017. Die Versetzung des Antragstellers mit Wirkung vom 1. Oktober 2017 erfolgte daher zum ersten Tag der 36-Monate-Zeitspanne und damit innerhalb des Schutzzeitraums der Nr. 403 Abs. 1 BV C1-1310/0-2001.

36

Der neue Dienstposten in C. befindet sich mit einer Entfernung von rund X km und einer Fahrzeit von mindestens Y Stunden für die einfache Strecke außerhalb des regionalen Zusammenhangs zum aktuellen Dienstort L.

37

Gesichtspunkte, die eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Versetzungsschutz rechtfertigen könnten, hat das Bundesministerium der Verteidigung weder allgemein noch bezogen auf den Fall des Antragstellers vorgetragen.

38

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO

(1) Soweit dem Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts stattgegeben wird, sind die dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Truppendienstgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen. Dies gilt nicht für notwendige Aufwendungen, die dem Beschwerdeführer durch schuldhafte Säumnis erwachsen sind.

(2) Dem Beschwerdeführer können die Kosten des Verfahrens vor dem Truppendienstgericht auferlegt werden, soweit das Gericht den Antrag als offensichtlich unzulässig oder als offensichtlich unbegründet erachtet. Die Kosten des Verfahrens, die er durch schuldhafte Säumnis verursacht hat, sind ihm aufzuerlegen.

(3) Ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegenstandslos geworden, sind die Absätze 1 und 2 unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstands sinngemäß anzuwenden.

(4) § 137 Absatz 1 und 2 Nummer 1 bis 3, § 140 Absatz 8, § 141 Absatz 1 und 2 sowie § 142 der Wehrdisziplinarordnung gelten entsprechend.

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Annotations

(1) Hält das Truppendienstgericht einen Befehl oder eine Maßnahme, gegen die sich der Antrag richtet, für rechtswidrig, hebt es den Befehl oder die Maßnahme auf. Ist ein Befehl bereits ausgeführt oder anders erledigt, ist auszusprechen, dass er rechtswidrig war. Dies gilt entsprechend auch für sonstige Maßnahmen oder Unterlassungen, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Hält das Truppendienstgericht die Ablehnung eines Antrags oder die Unterlassung einer Maßnahme für rechtswidrig, spricht es die Verpflichtung aus, dem Antrag zu entsprechen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts anderweitig tätig zu werden.

(2) Ist der Beschwerdeführer durch ein Dienstvergehen verletzt worden, spricht das Truppendienstgericht auch die Verpflichtung aus, nach Maßgabe der Wehrdisziplinarordnung zu verfahren.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Ist die weitere Beschwerde erfolglos geblieben, kann der Beschwerdeführer die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnittes des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Der Antrag kann auch gestellt werden, wenn über die weitere Beschwerde innerhalb eines Monats nicht entschieden worden ist.

(2) Das Verfahren vor dem Truppendienstgericht tritt insoweit an die Stelle des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 82 des Soldatengesetzes.

(3) Mit dem Antrag kann nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Rechtswidrigkeit ist auch gegeben, wenn der Beschwerdeführer durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist.

(4) Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheides oder nach Ablauf der in Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist bei dem zuständigen Truppendienstgericht schriftlich oder mündlich zur Niederschrift einzulegen. Dabei soll der Beschwerdeführer unter Beifügung des Beschwerdebescheides sowie des Bescheides über die weitere Beschwerde die zur Begründung des Antrags dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Die Frist wird auch gewahrt, wenn der Antrag bei dem nächsten Disziplinarvorgesetzten oder in den Fällen des § 5 Absatz 2 und des § 11 Buchstabe b bei den dort bezeichneten Vorgesetzten eingelegt wird. Der Antrag ist dem Truppendienstgericht unverzüglich vorzulegen. Zuständig ist das Truppendienstgericht, das für den Befehlsbereich errichtet ist, zu dem der Betroffene zum Zeitpunkt des Beschwerdeanlasses gehört.

(5) Nach Ablauf eines Jahres seit Einlegung der weiteren Beschwerde ist die Anrufung des Truppendienstgerichts ausgeschlossen. § 7 gilt entsprechend.

(6) Der Antrag hat keine aufschiebende Wirkung. Das Truppendienstgericht, in dringenden Fällen sein Vorsitzender, kann auf Antrag des Beschwerdeführers oder von Amts wegen die aufschiebende Wirkung nach Anhörung des zuständigen Disziplinarvorgesetzten anordnen. Die Anordnung kann schon vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung getroffen werden, wenn der zuständige Disziplinarvorgesetzte einen Antrag nach § 3 Absatz 2 abgelehnt oder die Vollziehung nicht innerhalb einer vom Truppendienstgericht gesetzten Frist ausgesetzt hat.

(1) Zur Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes gelten die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung, insbesondere über Akteneinsicht, Befangenheit der für die Entscheidung zuständigen Disziplinarvorgesetzten, Bindung an tatsächliche Feststellungen anderer Entscheidungen, Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen und Wiederaufnahme entsprechend.

(2) In den gerichtlichen Antragsverfahren sowie in den Verfahren nach den §§ 22a und 22b sind darüber hinaus die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens entgegensteht. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Bundesgerichtshofs die Wehrdienstsenate beim Bundesverwaltungsgericht treten und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt.

(3) Für die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gilt § 152a der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

(1) Der Soldat ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden.

(2) Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit sowie bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen kann ein geringeres Maß der körperlichen Eignung verlangt werden, soweit die Einschränkung der körperlichen Eignung zurückzuführen ist auf

1.
eine Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 oder 3 des Soldatenversorgungsgesetzes oder
2.
einen Einsatzunfall im Sinne des § 63c Absatz 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.
Satz 1 gilt nicht, wenn der Soldat die Schädigung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, es sei denn, dass der Ausschluss eine unbillige Härte bedeuten würde.

(3) Absatz 2 gilt entsprechend für die Wiedereinstellung früherer Soldaten, denen kein Anspruch nach dem Einsatz-Weiterverwendungsgesetz zusteht.

(1) Soweit dem Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts stattgegeben wird, sind die dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Truppendienstgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen. Dies gilt nicht für notwendige Aufwendungen, die dem Beschwerdeführer durch schuldhafte Säumnis erwachsen sind.

(2) Dem Beschwerdeführer können die Kosten des Verfahrens vor dem Truppendienstgericht auferlegt werden, soweit das Gericht den Antrag als offensichtlich unzulässig oder als offensichtlich unbegründet erachtet. Die Kosten des Verfahrens, die er durch schuldhafte Säumnis verursacht hat, sind ihm aufzuerlegen.

(3) Ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegenstandslos geworden, sind die Absätze 1 und 2 unter Berücksichtigung des bisherigen Sachstands sinngemäß anzuwenden.

(4) § 137 Absatz 1 und 2 Nummer 1 bis 3, § 140 Absatz 8, § 141 Absatz 1 und 2 sowie § 142 der Wehrdisziplinarordnung gelten entsprechend.