Bundessozialgericht Urteil, 27. Juni 2013 - B 10 EG 3/12 R

Auf die Revision des Klägers wird der Beklagte unter entsprechender Änderung des Urteils des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 verurteilt, das Elterngeld des Klägers - soweit noch nicht geschehen - gemäß § 2 Abs 6 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz um monatlich 300 Euro zu erhöhen.

Im Übrigen werden die Revisionen des Klägers und des Beklagten zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger auch für das Revisionsverfahren zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über Bezugsdauer und Höhe des dem Kläger zustehenden Elterngeldes nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Der Kläger und seine Ehefrau (Klägerin im Rechtsstreit B 10 EG 3/12 R) sind Eltern der am 9.2.2007 geborenen Zwillinge E. und R. Beide waren bis zur Geburt der Kinder als Beamte voll erwerbstätig. Die Ehefrau des Klägers befand sich in der Zeit vom 9.2.2007 bis 22.6.2007 in Mutterschutz und erhielt hierbei Bezüge nach beamtenrechtlichen Vorschriften. Sie nahm vom 25.6.2007 bis 11.4.2008, der Kläger vom 12.3.2007 bis 20.3.2008 Elternzeit. Seit dem 21.3.2008 arbeitete der Kläger wieder vollschichtig.

Mit Schreiben vom 12.4.2007 beantragten beide Elternteile Elterngeld. Der Kläger begehrte hierbei Elterngeld für den zweiten bis zwölften Lebensmonat seines Sohnes R. sowie für die Lebensmonate 13 und 14 seiner Tochter E. Die Ehefrau des Klägers beanspruchte Elterngeld für den ersten bis zwölften Lebensmonat von E. sowie für die Lebensmonate 13 und 14 von R. Nachdem der Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass bei Mehrlingsgeburten Elterngeld nur einmal gewährt werde, hielten der Kläger und seine Ehefrau in erster Linie an der begehrten Aufteilung des Elterngeldbezuges fest, erklärten jedoch hilfsweise, dass der Kläger für den zweiten bis neunten Lebensmonat und dessen Ehefrau für den ersten bis sechsten Lebensmonat der Zwillinge Elterngeld erhalten solle.

Mit Bescheid vom 21.6.2007 bewilligte der Beklagte dem Kläger vorläufig Elterngeld für den zweiten bis neunten Lebensmonat beider Kinder einschließlich eines monatlichen Erhöhungsbetrages von 300 Euro für das Zwillingskind, und zwar für den zweiten Lebensmonat in Höhe von 1714,66 Euro und ab dem dritten Lebensmonat in Höhe von 1812,26 Euro monatlich. Die vorläufige Bewilligung begründete der Beklagte damit, dass der Kläger während des Bezuges von Elterngeld an zwei Tagen (9. und 10.3.2007) Einkommen erzielt habe. Mit Bescheid vom selben Tage gewährte er der Ehefrau des Klägers Elterngeld für den ersten bis sechsten Lebensmonat der Kinder unter Anrechnung der während des Mutterschutzes erhaltenen Bezüge. Den Widerspruch des Klägers gegen den ihn betreffenden Bescheid wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4.10.2007 zurück.

Das Sozialgericht (SG) Bayreuth hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 14.4.2008 abgewiesen. Nach Einlegung der Berufung des Klägers beim SG (13.5.2008) hat der Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 14.5.2008 das Elterngeld für den zweiten Lebensmonat in unveränderter Höhe endgültig bewilligt. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat den Gerichtsbescheid sowie die angegriffenen Bescheide abgeändert und den Beklagten zur Bewilligung von einem weiteren Monat Elterngeld für das Kind R. sowie von zwei weiteren Monaten Elterngeld für das Kind E. (13. und 14. Lebensmonat) an den Kläger verpflichtet. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 23.11.2011). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Soweit der Kläger Elterngeld für drei weitere Lebensmonate des Kindes R. begehre, sei die Klage nur teilweise begründet. Die Ehefrau des Klägers habe während des Mutterschutzes vom 9.2. bis 22.6.2007 Dienstbezüge nach beamtenrechtlichen Vorschriften erhalten. Nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG gälten daher die ersten fünf Lebensmonate beider Zwillinge - und damit auch des Kindes R. als Monate, für die sie Elterngeld beziehe. Diese Fiktion erfasse im Hinblick auf das im Elterngeldrecht geltende Lebensmonatsprinzip jeweils auch dann den ganzen Lebensmonat des Kindes, wenn wie hier nicht für den ganzen Monat Mutterschaftsgeld bzw die entsprechenden Dienstbezüge zustünden. Dementsprechend könne der Kläger insoweit über die bereits bewilligten acht Bezugsmonate hinaus nur Elterngeld für einen weiteren Monat beanspruchen.

Soweit der Kläger die Gewährung von Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat der Tochter E. begehre, sei die Berufung begründet, da die Ehefrau des Klägers insoweit die Gewährung von Elterngeld für die Lebensmonate eins bis zwölf beantragt habe.

Der Anspruch des Klägers auf weitere Monatsbeträge sei nicht wegen der bereits seiner Ehefrau bewilligten Elterngeldzahlungen ausgeschlossen. Denn Elterngeld stehe den Eltern für den Fall, dass beide Partner auf Erwerbstätigkeit verzichteten, für jeden der beiden Zwillinge zu. Dem stehe der Wortlaut des § 1 Abs 1 BEEG nicht entgegen, der von "einem" Kind rede. Unabhängig davon, ob das Wort "einem" als Zahlwort oder als unbestimmter Artikel gebraucht werde, sei § 1 Abs 1 BEEG so auszulegen, dass das Elterngeld bei Vorliegen der Voraussetzungen für ein bestimmtes, namentlich zu benennendes Kind zu gewähren sei.

Unschädlich sei, dass im BEEG eine dem § 3 Abs 1 S 2 Gesetz zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) entsprechende Regelung fehle. Denn daraus könne nur der Schluss gezogen werden, dass einer betreuenden Person nicht für beide Zwillinge jeweils Elterngeld zustehe. Dies sei aber nicht die hier streitige Frage.

Die von dem Beklagten vertretene Auffassung, Elterngeld stehe bei einem gleichzeitigen Verzicht beider Elternteile auf Erwerbstätigkeit nicht für jeden einzelnen Zwilling, sondern für den zweiten Zwilling nur in Höhe des Erhöhungsbetrages nach § 2 Abs 6 BEEG zu, sei dem Wortlaut des § 1 Abs 1 BEEG iVm § 2 Abs 6 BEEG nicht zu entnehmen und verstoße zudem gegen Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG). Denn für den Fall, dass ein weiteres Geschwisterkind innerhalb des Bezugszeitraums von Elterngeld für ein Kind geboren werde, habe der andere Elternteil für das zweite Geschwisterkind Anspruch auf Elterngeld nach den gesetzlichen Bestimmungen. Gleiches gelte für den Fall, dass kurz nach der Geburt eines Kindes ein weiteres Kind adoptiert werde. Mehrlingsgeburten unterschieden sich von diesen Konstellationen nur durch einen kürzeren Zeitraum zwischen der Geburt bzw Aufnahme des ersten und des weiteren Kindes. Dieser Unterschied rechtfertige gemessen am Ziel des BEEG, eine Einkommensminderung durch die Betreuung des Kindes im ersten Lebensjahr zu verhindern, eine ungleiche Behandlung beider Gruppen nicht.

Dem stehe auch nicht § 2 Abs 6 BEEG entgegen, der für Mehrlingsgeburten einen monatlichen Zuschlag von 300 Euro vorsehe. Diese Regelung solle nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/1889 S 21) ähnlich dem Geschwisterbonus nach § 2 Abs 4 S 1 BEEG den zusätzlichen Betreuungsaufwand abgelten, der bei einer berechtigten Person auftrete, die gleichzeitig zwei oder mehr Kinder gleichen Alters betreue. Sofern wie im vorliegenden Fall beide Elternteile für jeweils ein Kind Elterngeld beantragten, entfalle diese Mehrbelastung, sodass der Mehrlingszuschlag entgegen dem Antrag des Klägers nicht zu gewähren sei. Insofern sei daher die Berufung zurückzuweisen.

Die Berechnung des Elterngeldes unter Berücksichtigung der Kirchensteuer sei rechtmäßig. Der Abzug der Kirchensteuer von dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ergebe sich aus § 2 Abs 7 S 1 und 3 BEEG. Bei der Elterngeldberechnung solle das Einkommen berücksichtigt werden, dass der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung gestanden habe und das nun wegen der Unterbrechung oder Einstellung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung stehe. Einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG sehe der Senat nicht.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch der Beklagte die vom LSG zugelassene Revision eingelegt.

Zur Begründung seiner Revision macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Er habe Anspruch auf Elterngeld für zwei weitere Lebensmonate seines Sohnes R. Insofern habe das LSG gegen § 3 Abs 1 und § 4 Abs 1 bis 3 BEEG verstoßen. Nach dem Gesetzeswortlaut in § 4 Abs 1 und 2 BEEG könnten die Eltern für die ersten 14 Lebensmonate eines Kindes Elterngeld beanspruchen; dies sei hier der Sohn R. Für diesen habe er, der Kläger, für den zweiten bis zwölften Lebensmonat Elterngeld beantragt. Daher sei auch er für die ersten zwölf Lebensmonate dieses Kindes die berechtigte Person iS des § 4 Abs 3 S 2 BEEG. Seine Ehefrau habe zwar während des Mutterschutzes Leistungen nach beamtenrechtlichen Vorschriften erhalten, ihr habe aber für das Kind R. in dieser Zeit kein Elterngeld zugestanden. Zudem habe das LSG insoweit gegen § 3 Abs 1 S 4 BEEG verstoßen, als es bei der Anwendung der Fiktion des § 4 Abs 3 S 2 BEEG das Lebensmonatsprinzip angewendet habe; richtigerweise hätte es den Zeitraum, für den seine Ehefrau während des Mutterschutzes Leistungen erhalten habe, nur auf den entsprechenden Teil des Elterngeldbezuges "anrechnen" dürfen.

Ferner habe ihm das LSG zu Unrecht die Gewährung des Mehrlingszuschlages nach § 2 Abs 6 BEEG versagt. Aus § 2 Abs 6 BEEG lasse sich die vom LSG vorgenommene einschränkende Auslegung, dass dieser Zuschlag entfalle, wenn beide Eltern Elterngeld erhielten, nicht entnehmen. Vielmehr sei dieser Zuschlag bei jeder Mehrlingsgeburt zu gewähren. Zudem bestehe bei Eltern von Zwillingen häufig selbst dann, wenn beide Elterngeld erhielten, eine besondere Belastung, zB bei einer aufwändigen und besonderen Behandlung der Kinder. So sei es auch bei seinen Kindern gewesen.

Schließlich werde dadurch, dass nach § 2 Abs 7 S 3 BEEG bei der Berechnung des Elterngeldes die Kirchensteuer berücksichtigt werde, gegen Art 3 Abs 1 und 3 GG verstoßen. Denn die Kirchensteuer unterscheide sich von den übrigen in § 2 Abs 7 BEEG genannten Abgaben insofern, als es sich bei ihr nicht um eine Abgabe handele, die dem Einzelnen als Staatsbürger oder als Versicherungspflichtiger auferlegt werde, sondern um eine Steuer, die eine Religionsgesellschaft von ihren Mitgliedern erhebe. Die Entscheidung, einer Religionsgemeinschaft anzugehören, werde durch die Religionsfreiheit geschützt. Zudem sei die Kirchensteuer keine Steuer im eigentlichen Sinne, sondern werde nur aus historischen Gründen als Steuer bezeichnet. Vielmehr handele es sich um eine Sonderausgabe (§ 10 Abs 1 Nr 4 Einkommensteuergesetz). Ziel des Elterngeldes müsse es sein, den Familien ohne Berücksichtigung der konkreten Religionszugehörigkeit bei gleichen Abgaben an den Staat und gleicher Bedarfssituation gleiche Leistungen zu gewähren. Die Anwendung des § 2 Abs 7 S 1 und 3 BEEG verstoße gegen Art 3 Abs 1 und 3 GG, weil das Elterngeld ausschließlich bei den Mitgliedern der kirchensteuererhebenden Glaubensgemeinschaften gemindert werde, während bei Personen, die Mitglied einer anderen Glaubensgemeinschaft seien oder die keinen Glauben hätten, ein solcher Abzug nicht erfolge.

Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 14. April 2008 zu ändern und den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 21. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Oktober 2007 sowie in der Fassung des Bescheides vom 14. Mai 2008 zu verurteilen, ihm Elterngeld auch für den elften und zwölften Lebensmonat seines am 9. Februar 2007 geborenen Sohnes R. zu gewähren, sein Elterngeld ins gesamt ohne Berücksichtigung des Kirchensteuerabzuges zu berechnen und es - soweit noch nicht geschehen - durch einen Mehrlingszuschlag zu erhöhen,
2. die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 23. November 2011 aufzuheben, soweit es die Gewährung von weiteren Monaten Elterngeld betrifft, und die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 14. April 2008 vollständig zurückzuweisen,
2. die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Er rügt eine Verletzung der §§ 1 bis 4, 10 und 11 BEEG. Dazu trägt er ua vor:

Die Auffassung des LSG, dass Elterngeld den Eltern von Zwillingen für den Fall, dass beide Elternteile auf Erwerbstätigkeit verzichteten, für jeden der beiden Zwillinge zustehe, sei nicht zutreffend. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 1 Abs 1 BEEG ergebe sich kein Hinweis darauf, dass bei mehrfacher Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen mehrere Ansprüche entstünden. Die Entscheidung des LSG stehe auch mit der Gesetzessystematik nicht im Einklang. Die Bestimmung des § 1 BEEG enthalte keine Regelung über den Anspruchsumfang; dieser sei vielmehr in den §§ 2 bis 4 BEEG geregelt. Für Mehrlingsgeburten sei eine eindeutige Regelung in § 2 Abs 6 BEEG vorgesehen, die keine Grundlage mehr habe, wenn beide Elternteile für jeden Zwilling einen eigenständigen Anspruch auf Elterngeld hätten. Aus § 2 Abs 6 BEEG ergebe sich eindeutig und zwingend eine Erhöhung des Elterngeldes bei Mehrlingsgeburten für das zweite und jedes weitere Kind; eine Auslegung, wonach diese Erhöhung nicht zu gewähren sei, wenn sich beide Elternteile um die Mehrlinge kümmerten, sei angesichts des klaren Wortlauts nicht möglich. Ferner hätte das LSG nach seiner Argumentation die Gewährung des Geschwisterbonus nach § 2 Abs 4 BEEG bejahen müssen. Zudem verwehre das LSG den Eltern mit seiner Auslegung die Vergünstigungen nach § 3 Abs 2 S 1 Halbs 2, § 10 Abs 4 und § 11 S 3 BEEG und verletze auch diese Vorschriften.

Das LSG setze sich mit § 3 Abs 1 S 2 BErzGG auseinander, übersehe hierbei jedoch, dass für den Bereich der Elternzeit in § 15 Abs 2 S 3 BEEG - wie bereits zuvor in § 15 Abs 2 S 3 BErzGG - eine ausdrückliche Regelung erfolgt sei, wonach bei mehreren Kindern für jedes Kind Anspruch auf Elternzeit bestehe. Einer solchen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn sich bereits aus § 15 Abs 1 BErzGG bzw BEEG, der dem § 1 Abs 1 BEEG entspreche, bei Mehrlingen ein Anspruch auf Elternzeit für jeden Mehrling ergäbe. Zudem lasse sich aus dem Umstand, dass die Bestimmung des § 3 Abs 1 S 2 BErzGG nicht in das BEEG übernommen worden sei, allein der Schluss ziehen, dass gerade nicht für jeden Mehrling jeweils ein Anspruch auf Elterngeld zustehen solle. Das LSG lasse hierbei auch unbeachtet, dass Erziehungsgeld nach § 3 Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 BErzGG nur einer berechtigten Person gezahlt worden sei.

Ferner ergebe sich aus der Gesetzesbegründung zu § 4 BEEG eindeutig eine Beschränkung des Elterngeldbezugs auf 14 Monatsbeträge; eine Vervielfachung bei Mehrfacherfüllung einer Anspruchsvoraussetzung sei damit ausgeschlossen. Dies werde durch den Gesetzeszweck bestätigt, wonach das BEEG in erster Linie die finanzielle Situation der Eltern in den ersten 14 Monaten nach der Geburt sichern solle. Bei Mehrlingen sei der Einkommensverlust nicht größer. Für diese Sichtweise spreche auch § 4b BEEG idF des Gesetzes vom 15.2.2013, wonach das Betreuungsgeld für jedes Kind 150 Euro pro Monat betrage; es werde dazu in der Begründung ausgeführt, dass beim Elterngeld keine mehrfache Gewährung, sondern nur der Mehrlingszuschlag vorgesehen sei.

Entgegen der Auffassung des LSG liege kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG vor, da die vom LSG gebildeten Gruppen bereits nicht miteinander vergleichbar seien. Maßstab hierfür sei das Ziel des BEEG, Eltern bei der Sicherung der Lebensgrundlage in den ersten 14 Lebensmonaten des Kindes zu unterstützen. Abgestellt werde daher auf die Frühphase des neugeborenen Kindes. Der Zeitraum der Frühphase bei einer Mehrlingsgeburt unterscheide sich vom Zeitraum der Frühphasen bei kurzen Geburtenfolgen. Denn bei einer Mehrlingsgeburt liege eine gemeinsame Frühphase vor, während bei Geburtenfolgen mehrere Frühphasen bestünden. Daher bestünden gewichtige Unterschiede zwischen diesen Gruppen, die deren Ungleichbehandlung rechtfertigten. Auch das Gesetz unterscheide zwischen diesen Gruppen, da es in § 2 Abs 4 S 2 BEEG einen Geschwisterbonus vorsehe, auf den bei einem Folgekind ein Anspruch bestehe. Ein weiterer Unterschied bestehe hinsichtlich des Verbrauchs von Monatsbeträgen durch den Bezug von Mutterschaftsgeld nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG, da sich diese Zeiträume bei kurzen Geburtenfolgen addierten, bei Mehrlingsgeburten hingegen ein einheitlicher Zeitraum vorliege. Eltern, die gleichzeitig Kinder mit dem Ziel der Annahme als Kind in den Haushalt aufgenommen hätten, würden nicht besser gestellt, da auf sie § 2 Abs 6 BEEG entsprechend anzuwenden sei.

Schließlich habe sich das LSG nicht mit dem Urteil des BSG vom 16.2.1989 (4 REg 6/88 - BSGE 64, 296 = SozR 7833 § 3 Nr 1) zum Anspruch auf Erziehungsgeld nach dem BErzGG (idF vom 6.12.1985) bei Mehrlingen auseinander gesetzt. In diesem Urteil habe das BSG festgestellt, die Verfassung gebe weder einen Anspruch auf ein zweites oder drittes usw Erziehungsgeld oder auf Erziehungsgeld für einen verlängerten Bezugszeitraum noch verpflichte sie den Gesetzgeber, eine solche Regelung zu treffen. Diese Grundsätze könnten auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

Die Revisionen der Beteiligten sind zulässig. Diejenige des Klägers ist auch teilweise begründet. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet.

Der Beklagte hat dem Kläger Elterngeld nebst Mehrlingszuschlag (§ 2 Abs 6 BEEG) für den zweiten bis neunten Lebensmonat der Zwillinge gewährt. Das LSG hat diese Bewilligung - entsprechend dem Antrag des Klägers - auf das Kind R. bezogen und dem Kläger Elterngeld ohne Mehrlingszuschlag für den zehnten Lebensmonat von R. sowie für den 13. und 14. Lebensmonat von E. zugesprochen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger auch Elterngeld für den elften und zwölften Lebensmonat von R., Mehrlingszuschläge für die vor dem LSG erstrittenen und jetzt noch beanspruchten Monatsbeträge sowie eine Berechnung seines Elterngeldes insgesamt ohne Abzug der Kirchensteuer bei der Bestimmung des Bemessungsentgeltes. Damit kann er nicht in vollem Umfang durchdringen. Der Angriff des Beklagten gegen das Berufungsurteil hat keinen Erfolg.

1. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4 SGG). Zutreffend hat das LSG nicht nur über den Bewilligungsbescheid vom 21.6.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2007 entschieden, sondern auch über den Bescheid vom 14.5.2008, der eine endgültige Entscheidung über das Elterngeld des Klägers für den zweiten Lebensmonat der Kinder betrifft. Da der Bescheid vom 14.5.2008 den zuvor ergangenen - insoweit vorläufigen - Bewilligungsbescheid teilweise ersetzt hat, ist er nach § 153 Abs 1 iVm § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des zum damaligen Zeitpunkt vor dem LSG bereits anhängigen Verfahrens geworden. Anders als es im Ausspruch des Berufungsurteils zum Ausdruck kommt, hätte das LSG allerdings über diesen Bescheid auf Klage, nicht auf Berufung entscheiden müssen (BSG Urteil vom 23.9.2003 - B 4 RA 54/02 R - SozR 4-8855 § 2 Nr 1 RdNr 11; Urteil vom 20.7.2005 - B 13 RJ 37/04 R - Juris RdNr 22; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 96 RdNr 7).

2. Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt die den streitigen Anspruch berührenden Bestimmungen der §§ 1, 2 und 4 BEEG betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung der §§ 2 und 4 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 27 mwN), sodass diese Neuregelung den vorliegend zu beurteilenden Anspruch des Klägers nicht erfasst.

3. Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat(Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4).

Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger. Dass bei ihm die insoweit bedeutsamen Tatsachen für den streitigen Zeitraum (zweiter bis 14. Lebensmonat der Kinder) vorliegen, hat das LSG festgestellt. Auch der Beklagte hat dies für unstreitig erklärt. Selbst wenn der Kläger nur bis zum 20.3.2008 Elternzeit genommen und anschließend wieder voll gearbeitet hat, ergibt sich nach der Berechnung des Beklagten für den 14. Lebensmonat eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 25,74 Stunden, die im Rahmen des nach § 1 Abs 1 Nr 4, Abs 6 BEEG Zulässigen liegt.

4. Für die Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers ist § 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) maßgebend.

a) Nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen.

Da beim Kläger allein Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Betracht kommen, richtet sich die Ermittlung des Einkommens weiter nach § 2 Abs 7 BEEG. Dessen Satz 1 bestimmt, dass als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und auf die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen ist. Satz 3 legt fest, dass als auf die Einnahmen entfallende Steuern die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer gelten, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil.

b) Gemessen an dieser Regelung sind die vom Kläger angefochtenen Verwaltungsakte hinsichtlich der Höhe des Elterngeldes revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. § 2 Abs 7 S 1 und 3 BEEG regelt insbesondere ausdrücklich, dass bei der Berechnung des vorgeburtlichen Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit ua die Kirchensteuer von den Bruttoeinnahmen abzuziehen ist. Der eindeutige Wortlaut der Norm steht einer Auslegung im Sinne der Auffassung des Klägers entgegen.

Der Senat ist nicht davon überzeugt (vgl Art 100 Abs 1 GG), dass der Abzug der Kirchensteuer bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit gegen Art 3 Abs 1 oder Abs 3 S 1 GG verstößt.

Eine Diskriminierung des Klägers wegen seines religiösen Bekenntnisses oder der Mitgliedschaft in der evangelischen Kirche und damit ein Verstoß gegen den speziellen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 3 S 1 GG ist nicht gegeben. Nach Art 3 Abs 3 S 1 GG darf niemand wegen seines Glaubens benachteiligt oder bevorzugt werden. Diese Verfassungsnorm verstärkt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG, indem sie der dem Gesetzgeber darin eingeräumten Gestaltungsfreiheit engere Grenzen zieht. Die in Art 3 Abs 3 S 1 GG genannten Merkmale dürfen grundsätzlich nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gilt auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art 3 Abs 3 S 1 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt ist, sondern in erster Linie andere Ziele verfolgt (vgl BVerfG Urteil vom 28.1.1992 - 1 BvR 1025/82 ua - BVerfGE 85, 191, 206; Beschluss vom 27.11.1997 - 1 BvL 12/91 - BVerfGE 97, 35, 43). Dieses Grundrecht ist insbesondere einschlägig, wenn bestimmte religiöse Gemeinschaften oder deren Angehörige bevorzugt werden, weshalb Art 3 Abs 3 S 1 GG die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates sichert. Eine Ungleichbehandlung iS des Art 3 Abs 3 S 1 GG liegt auch vor, wenn bestimmte Gruppen von Religionsgemeinschaften, etwa solche mit öffentlich-rechtlichem Status, anders als andere Religionsgemeinschaften behandelt werden (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 128).

Der Abzug der Kirchensteuer bei der Elterngeldberechnung stellt keine Ungleichbehandlung wegen des Glaubens dar. Aus dem Zweck des Elterngeldes, das in den zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes erzielte Nettoeinkommen - teilweise - zu ersetzen, ergibt sich, dass entgegen der Auffassung des Klägers keine sachwidrige Benachteiligung von Mitgliedern der Kirchensteuer erhebenden Glaubensgemeinschaften gegenüber Personen vorliegt, die solchen Glaubensgemeinschaften nicht angehören. Nach § 2 Abs 7 BEEG werden vom Einkommen diejenigen gesetzlichen Pflichtabgaben abgezogen, die mit dem Einkommen selbst automatisch entfallen. Da diese die berechtigten Personen während der Elterngeldbezugszeit nicht belasten, hat der Gesetzgeber insoweit keinen Bedarf für einen Einkommensersatz gesehen (vgl dazu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 29). Dementsprechend berücksichtigt § 2 Abs 7 S 3 BEEG mit dem Kirchensteuerabzug lediglich in sachgerechter Weise die durch diese einkommensabhängige Pflichtabgabe geprägte finanzielle Situation der berechtigten Person. Anders als Kirchensteuern entfallen freiwillige Spenden, die Glaubensgemeinschaften zugewendet werden, nicht ohne Weiteres mit dem Wegfall von Arbeitsentgelt.

Auch ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass der Gesetzgeber durch das Gleichbehandlungsgebot nicht gehindert war, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das vor der Geburt erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Das Elterngeld ist über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen des Berechtigten bis zum Höchstbetrag von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (vgl etwa BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 38 mwN). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll durch das Elterngeld einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2).

Das Elterngeld soll somit das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen - teilweise - ersetzen. In dem Zeitraum vor der Geburt, also dem Bemessungszeitraum, hat der Kläger ein Nettoerwerbseinkommen erzielt, bei dem der Dienstherr des Klägers die Bruttobezüge um die Lohnsteuer, den Solidaritätszuschlag sowie die Kirchensteuer (als die gesetzlichen Abzüge) vermindert hat. Ausgehend von dem dargestellten Zweck des Elterngeldes ist eine Gleichbehandlung der Kirchensteuer mit den anderen gesetzlichen Abzügen gerechtfertigt. Denn maßgeblich ist, dass diese Abzüge im Bemessungszeitraum das Erwerbseinkommen zwangsläufig vermindert haben, der berechtigten Person also nicht für den allgemeinen Lebensunterhalt zur Verfügung gestanden haben.

Zudem handelt es sich bei der Kirchensteuer entgegen der Auffassung des Klägers um eine Steuer im eigentlichen Sinne. Nach Art 140 GG iVm Art 137 Abs 6 Weimarer Verfassung sind diejenigen Religionsgemeinschaften, die Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, berechtigt, nach Maßgabe der landesrechtlichen Bestimmungen Steuern zu erheben. Die Steuerpflicht des Klägers, der seinen Wohnsitz in Bayern hat und Mitglied der evangelischen Kirche ist, ergibt sich aus Art 3 Abs 2 Bayerisches Gesetz über die Erhebung von Steuern durch Kirchen, Religions- und weltanschauliche Gemeinschaften (Kirchensteuergesetz - KirchStG) idF des Gesetzes vom 10.12.2005 (GVBl BY 584). Der Umstand, dass die Kirchensteuer nach § 10 Abs 1 Nr 4 EStG eine Sonderausgabe darstellt, bezieht sich nur darauf, dass die - aufgrund der Lohnsteuerpflicht bereits entrichtete - Kirchenlohnsteuer vom Gesamtbetrag der Einkünfte abziehbar ist(vgl § 2 Abs 4 EStG). Auf diese Weise wird also lediglich das zu versteuernde Einkommen und damit die zu zahlende Einkommensteuer vermindert. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die zu entrichtende Kircheneinkommensteuer ausgehend von diesem Einkommensteuerbetrag ergibt.

c) Nach § 2 Abs 6 BEEG erhöht sich das nach den Abs 1 bis 5 zustehende Elterngeld um je 300 Euro für das zweite und jedes weitere Kind. Dieser sog Mehrlingszuschlag steht dem Kläger in Höhe von 300 Euro zu. Entgegen der Auffassung des LSG und in Übereinstimmung mit der Ansicht des Beklagten ist der Zuschlag eindeutig und zwingend an das zustehende Elterngeld geknüpft. Zwar mag es sinnvoll erscheinen, die Erhöhung, die zur Berücksichtigung der bei Mehrlingsgeburten bestehenden besonderen Belastung der Eltern gedacht ist (vgl BT-Drucks 16/1889 S 21), für jeden Lebensmonat der Kinder nur einmal zu gewähren, eine solche Auslegung lässt der eindeutige Gesetzeswortlaut jedoch nicht zu.

a) Ebenso wie sich die Anspruchsberechtigung nach § 1 Abs 1 BEEG auf ein bestimmtes Kind bezieht, ist der Bezugszeitraum auf Lebensmonate des Kindes ausgerichtet. Daraus ergibt sich für den erkennenden Senat, dass jeder Elternteil für jedes Kind die Anspruchsvoraussetzungen für Elterngeld erfüllen kann und ihm dann grundsätzlich - zusammen mit dem anderen Elternteil - für die ersten 14 Lebensmonate des betreffenden Kindes - unter Berücksichtigung von zwei Partnermonaten - bis zu 14 Monatsbeträge Elterngeld zustehen. Dabei kann er allein für dieses Kind höchstens zwölf Monatsbeträge erhalten. Für Eltern von Mehrlingen gilt insoweit nichts anderes. § 2 Abs 6 BEEG sieht bei Mehrlingsgeburten lediglich eine Erhöhung des Elterngeldes für das zweite und jedes weitere Kind vor, verdrängt jedoch nicht einen auf Einkommensersatz gerichteten Elterngeldanspruch für Mehrlingskinder. Ein mehrfacher Einkommensausgleich für denselben Berechtigten wird durch § 3 Abs 2 BEEG ausgeschlossen. Für dieses Gesetzesverständnis sind folgende Erwägungen maßgebend:

aa) Weder in § 1 noch in § 4 BEEG finden sich Sonderregelungen für Mehrlingskinder. Der Gesetzeswortlaut bezieht sich jeweils auf ein bestimmtes Kind (§ 1 Abs 1 Nr 2 BEEG: "mit seinem Kind in einem Haushalt"; § 1 Abs 1 Nr 3 BEEG: "dieses Kind selbst betreut"; § 4 Abs 1 S 1 BEEG: "bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats des Kindes"; § 4 Abs 2 S 1 BEEG: "für Lebensmonate des Kindes"). § 2 Abs 6 BEEG betrifft dem Wortlaut nach nur die Höhe des zustehenden Elterngeldes.

bb) Auch aus der Gesetzesentwicklung ist nicht abzuleiten, dass Zwillingseltern nur einen Elterngeldanspruch für höchstens 14 Lebensmonate erhalten sollen.

Ab dem 1.1.2007 ist das Bundeselterngeld an die Stelle des Bundeserziehungsgeldes getreten, das von im Wesentlichen übereinstimmenden Voraussetzungen abhängig war (§ 1 Abs 1 Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG - vom 6.12.1985, BGBl I 2154). In der ursprünglichen Fassung des § 3 Abs 1 BErzGG war unter der Überschrift "Zusammentreffen von Ansprüchen" geregelt, dass Erziehungsgeld - unabhängig von der Zahl der betreuten Kinder - nur einmal an eine Person gewährt wird(vgl dazu BSG Urteil vom 16.2.1989 - 4 REg 6/88 - BSGE 64, 296, 298 ff = SozR 7833 § 3 Nr 1 S 2 ff). Diese Bestimmung lässt erkennen, dass es der Gesetzgeber als erforderlich angesehen hat, die Leistungsgewährung ausdrücklich zu beschränken, weil sonst bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen durch mehrere Personen für mehrere Kinder auch entsprechend viele Ansprüche bestehen würden (vgl dazu BT-Drucks 10/3926 S 2; BT-Drucks 10/3792 S 15 f; BT-Drucks 10/4039 S 2).

§ 3 Abs 1 S 2 BErzGG wurde dann durch Gesetz vom 30.6.1989 (BGBl I 1297) mit Wirkung ab 1.7.1989 dahin geändert, dass für jedes nach dem 30.6.1989 geborene Kind Erziehungsgeld gewährt werde, falls in einem Haushalt mehrere Kinder betreut und erzogen würden (vgl dazu BT-Drucks 11/4708 S 3 und 5; BT-Drucks 11/4776 S 3). Diese Regelung war zwar nach der Grundkonzeption des BErzGG an sich entbehrlich, diente jedoch mit Blick auf die zuvor bestehende Einschränkung der Klarstellung. Zu dieser Vorschrift hat das BSG entschieden, dass es sich beim Erziehungsgeld für Zwillingskinder nicht um einen einheitlichen, sondern um zwei getrennte Ansprüche handelt, die für jedes Kind einzeln zu berechnen sind (vgl BSG Urteil vom 30.3.2006 - B 10 EG 5/05 R - SozR 4-7833 § 3 Nr 1 RdNr 15).

Den Gesetzgebungsmaterialien zum BEEG lässt sich entnehmen, dass jeder Elternteil einen Elterngeldanspruch für ein Kind erhalten sollte (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15 f, 23). Die Absicht einer Anspruchsbegrenzung bei Mehrlingen ist nicht erkennbar. Vielmehr sollte bei Mehrlingsgeburten die besondere Belastung der Eltern berücksichtigt werden (vgl BT-Drucks 16/1889 S 21). Erst in der Begründung zur Einführung des Betreuungsgeldes (§§ 4a ff BEEG idF des Gesetzes vom 15.2.2013, BGBl I 254) kommt zum Ausdruck, dass die Verfasser davon ausgehen, beim Elterngeld sei in Fällen von Mehrlingsgeburten ein Mehrlingszuschlag, jedoch keine mehrfache Leistungsgewährung vorgesehen (vgl BT-Drucks 17/9917 S 10). Aus dieser nicht näher begründeten Bemerkung lassen sich nach Auffassung des Senats keine zwingenden Schlüsse auf die Auslegung des Gesetzes ziehen.

cc) Eine systematische Betrachtung spricht ebenfalls für das Auslegungsergebnis des Senats.

Auch der Beklagte geht davon aus, dass bei kurzer Geburtenfolge (aufgrund erneuter Schwangerschaft) und bei einer während des Elterngeldbezuges erfolgten Aufnahme eines weiteren Kindes in den Haushalt zum Zwecke der Annahme als Kind (§ 1 Abs 3 Nr 1 BEEG) grundsätzlich ein neuer Elterngeldanspruch für zwölf bzw 14 Lebensmonate des Kindes entsteht. Die Regelung des § 2 Abs 6 BEEG reicht nicht aus, um bei Mehrlingen - ohne eindeutige Beschränkung des Anspruchsumfangs - eine abweichende Handhabung zu rechtfertigen. Denn diese Vorschrift betrifft auch im Hinblick auf ihre Einfügung in § 2 BEEG allein die Höhe des Anspruchs. Soweit der Beklagte in Adoptionsfällen die zeitgleiche Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für mehrere Kinder einer Mehrlingsgeburt gleichbehandeln will, findet dies im geltenden Recht keine hinreichende Stütze.

Der Mehrlingszuschlag eignet sich schon deshalb nicht für eine tragfähige systematische Auslegung, weil er als solcher eher eine Fehlkonstruktion ist. Seine Anbindung an den Elterngeldanspruch führt dazu, dass er in einem Lebensmonat der Mehrlinge doppelt gewährt wird, für den beide Elternteile Elterngeld beanspruchen, obwohl die elterliche Belastung, die der Zuschlag berücksichtigen soll, in diesen Monaten sicher nicht doppelt so groß ist wie in anderen Lebensmonaten. Eine wortlautgetreue Anwendung des § 2 Abs 6 BEEG führt auch zu einer sachwidrigen Besserstellung von Mehrlingseltern gegenüber Eltern, die nahezu zeitgleich mehrere Kinder zum Zwecke der Annahme als Kind in den Haushalt aufnehmen(§ 1 Abs 3 Nr 1 BEEG) und entsprechend ebenfalls erhebliche Belastungen zu bewältigen haben.

Zwar bestimmt § 15 Abs 2 S 3 BEEG ausdrücklich, dass bei mehreren Kindern der Anspruch auf Elternzeit für jedes Kind besteht, auch wenn sich die Zeiträume im Sinne des Satzes 1 (bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes) überschneiden. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung für das Elterngeld kann nach Auffassung des Senats nicht der Schluss gezogen werden, dass bei mehreren Kindern nicht gleichzeitig mehrere Elterngeldansprüche bestehen können. Abgesehen davon, dass der Beklagte diese Ansicht ohnehin nur bei Mehrlingen, nicht aber bei kurzer Geburtenfolge vertritt, obwohl § 15 Abs 2 S 3 BEEG insoweit nicht unterscheidet, kann diese Vorschrift zwanglos als klarstellende Regelung verstanden werden. Sie trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass man Zeit an sich nicht mehrfach gleichzeitig erhalten kann, während dies bei Geldleistungen ohne Weiteres möglich ist. Dabei dient § 15 Abs 2 S 3 BEEG in erster Linie dazu, die Übertragung von sich überschneidenden Elternzeitanteilen auf andere Zeiträume zu ermöglichen(vgl § 15 Abs 2 S 4 BEEG).

Danach wird bei der berechtigten Person auch das dem Einkommensersatz dienende Elterngeld für das erste Kind auf das Elterngeld für das zweite Kind in der Weise angerechnet, dass insoweit nur der erhöhte Basisbetrag verbleibt. § 3 Abs 1 Nr 4, Abs 2 BEEG idF vom 10.9.2012 (BGBl I 1878) sieht dies jetzt auch ausdrücklich vor. Mithin erhalten Eltern von Drillingen, die beide zur Betreuung der Kinder ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, maximal nur jeweils ein Elterngeld mit Einkommensersatz, während sie für die ersten 14 Lebensmonate des dritten Kindes zusammen maximal nur 14 Monatsbeträge in Höhe des erhöhten Basisbetrages beanspruchen können.

dd) Schließlich entspricht die Auffassung des erkennenden Senats auch dem Sinn und Zweck des Elterngeldes.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen fürchten müssen (vgl BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in der Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben (BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 40).

Der Anspruch auf Elterngeld setzt insbesondere voraus, dass der jeweilige Elternteil eine vor der Geburt ausgeübte volle Erwerbstätigkeit reduziert oder aufgibt und der Erziehung und Betreuung seines Kindes insoweit Vorrang gegenüber der Erwerbstätigkeit einräumt. Das Elterngeld unterstützt Eltern, die sich im ersten Lebensjahr des Neugeborenen vorrangig der Betreuung ihres Kindes widmen, bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage. Denn die Entscheidung, das eigene Kind in einem Maße zu betreuen, das über das hinaus geht, das bei voller Erwerbstätigkeit möglich ist, bringt Eltern in eine besondere Lage. Mütter und Väter, die der Betreuung ihres Kindes gegenüber der Erwerbstätigkeit Vorrang einräumen, haben im Hinblick auf ihre individuelle wirtschaftliche Situation und spätere Möglichkeiten der Daseinsvorsorge bei typisierender Betrachtung schlechtere Chancen als weiter voll erwerbstätige Eltern. Das Elterngeld bietet deshalb betreuenden Eltern für die Frühphase der Elternschaft eine Leistung, die ihnen ihre eigene wirtschaftliche Absicherung auch auf Dauer erleichtert (BT-Drucks 16/1889 S 18).

Das Elterngeld ist daher in erster Linie als Einkommensersatzleistung ausgestaltet. Es verfolgt das Ziel, das Einkommen, das aufgrund der Betreuung und Erziehung des Kindes ausfällt, zu ersetzen. Bei der Bemessung des Elterngeldes knüpft das BEEG an das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Erwerbseinkommen an (hierzu vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - Juris RdNr 29 ff). Ausnahmen von dieser Einkommensersatzfunktion stellen der Basisbetrag von 300 Euro (§ 2 Abs 5 BEEG), der Basisgeschwisterbonus von 75 Euro (§ 2 Abs 4 S 1 aE BEEG) sowie der Mehrlingszuschlag (§ 2 Abs 6 BEEG) dar (vgl dazu BSG Urteil vom 15.12.2011 - B 10 EG 1/11 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 3 RdNr 39).

Es ist zwar richtig, wenn der Beklagte darauf hinweist, dass bei mehreren Kindern nur der Betreuungsaufwand, aber nicht der Einkommensverlust des versorgenden Elternteils größer wird. Dabei wird jedoch unberücksichtigt gelassen, dass das BEEG, anders als das BErzGG (vgl § 3 Abs 1 S 1 BErzGG), nicht nur einem Elternteil, sondern beiden Elternteilen die Möglichkeit bietet, einen Ausgleich für den durch Betreuung der Kinder entstehenden Einkommensverlust in Anspruch zu nehmen. Haben die Eltern zusammen nur höchstens 14 Monatsbeträge zur Verfügung, verbrauchen sie diese allerdings bei gleichzeitiger Inanspruchnahme entsprechend schneller. Können sie bei Zwillingen für jedes Kind grundsätzlich 14 Monatsbeträge beanspruchen, sind sie in der Lage, den vom BEEG beabsichtigten Einkommensausgleich entsprechend länger zu nutzen. Im Hinblick auf die bei Zwillingen bestehende stärkere Belastung steht diese Auswirkung mit dem Sinn und Zweck des Elterngeldes im Einklang.

Zwar mag man bezweifeln, ob bei dieser Ausgestaltung die zusätzliche Gewährung eines Mehrlingszuschlages geboten erscheint. Der Senat hält es jedoch nicht für möglich, § 2 Abs 6 BEEG so auszulegen, dass der Mehrlingszuschlag lediglich für Lebensmonate zu zahlen ist, für die nur einem Elternteil Elterngeld zusteht. Denn die Möglichkeit einer doppelten Leistungserbringung ist durch die ausdrücklich geregelte Anbindung an den Elterngeldanspruch zwangsläufig bedingt (vgl § 4 Abs 2 S 4 BEEG). Eine Korrektur bleibt insoweit dem Gesetzgeber vorbehalten.

b) Gemessen an diesem Verständnis des § 4 BEEG hat das LSG den zeitlichen Umfang des Leistungsanspruchs des Klägers zutreffend bestimmt. Die dagegen gerichteten Revisionen der Beteiligten sind insoweit unbegründet.

Da die Ehefrau des Klägers für die ersten zwölf Lebensmonate von E. Elterngeld beansprucht hat, steht dem Kläger Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat dieses Kindes zu (§ 4 Abs 1 S 1, Abs 2 BEEG). In Bezug auf R. hat das LSG dem Kläger - über die vom Beklagten bewilligten acht Monatsbeträge (zweiter bis neunter Lebensmonat) hinaus - zu Recht nur Elterngeld für einen weiteren Lebensmonat zugesprochen. Für dieses Kind kann der Kläger höchstens neun Monatsbeträge erhalten, weil seiner Ehefrau gemäß § 4 Abs 3 S 2 BEEG bereits fünf Monatsbeträge zwingend zuzurechnen sind. Dieser haben nämlich in den ersten fünf Lebensmonaten der Kinder nach beamtenrechtlichen Vorschriften für die Zeit des Beschäftigungsverbotes Dienstbezüge zugestanden (§ 3 Abs 1 BEEG). Wie der Senat bereits entschieden hat, kommt es - entgegen der Ansicht des Klägers - im Rahmen des § 4 Abs 3 S 2 BEEG nicht darauf an, ob die Ehefrau des Klägers für die betreffenden Lebensmonate von R. tatsächlich Elterngeld beansprucht hat; vielmehr reicht die insoweit bestehende Anspruchsberechtigung aus (vgl BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 12/10 R - SozR 4-7837 § 4 Nr 2 RdNr 22 ff). Zwar erfolgt nach § 3 Abs 1 S 4 BEEG eine taggenaue Anrechnung der Leistungen bei Mutterschaft auf das Elterngeld, die Zuordnung von Monaten nach § 4 Abs 3 S 2 BEEG richtet sich jedoch nach dem Lebensmonatsprinzip, betrifft also ganze Lebensmonate des Kindes(vgl BSG aaO RdNr 29 ff). Für Mehrlinge hat der Gesetzgeber insoweit keine abweichende Regelung getroffen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Das LSG hat den Beklagten zur Erstattung von zwei Dritteln der außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Klage- und Berufungsverfahren verpflichtet. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens war diese Kostenquote nicht gerechtfertigt, da der Kläger in Anbetracht der streitigen Beträge vor dem LSG nur etwa zur Hälfte obsiegt hat. Unter Berücksichtigung der dem Kläger darüber hinaus vom Senat zugesprochenen Beträge ist eine Kostenerstattung zu zwei Dritteln allerdings angemessen, zumal der Kläger mit seinem Hauptanliegen erfolgreich gewesen ist.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war nach einer Erziehungszeit für ein älteres Kind ab Juni 2006 wieder in einer Arztpraxis abhängig beschäftigt. Am 20.2.2007 gebar sie ihre Tochter R. Aus Anlass der Geburt bezog sie als im Mutterschutzzeitraum nur Familienversicherte kein Mutterschaftsgeld. Seit Juli 2006 hatte der Arbeitgeber der Klägerin kein Gehalt mehr ausgezahlt und das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ab 1.7.2006 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage kam es am 5.9.2007 zu einem Vergleich, nach dessen Inhalt das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Elternzeit der Klägerin beendet war und das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß bis zum Beginn der Elternzeit abgerechnet sowie entsprechende Beträge an die Klägerin ausgezahlt werden sollten. Die Nachzahlung der Gehälter für Juli 2006 bis Januar 2007 einschließlich "Zuschuss zum Mutterschaft" für die Monate Januar bis März 2007 an die Klägerin erfolgte im Oktober 2007. Für "2006" bescheinigte der Arbeitgeber einen Bruttoarbeitslohn von 14 888,70 Euro.

Auf den Leistungsantrag der Klägerin gewährte ihr der beklagte Freistaat mit Bescheid vom 28.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.9.2007 Elterngeld in Höhe des Grundbetrages von 300 Euro monatlich für zwölf Monate. Im Bemessungszeitraum von Februar 2006 bis Januar 2007 sei anrechenbares Einkommen nur im Monat Juni 2006 vorhanden. Die Gehaltsnachzahlung sei nicht im Bemessungszeitraum zugeflossen und daher nicht zu berücksichtigen.

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht München (SG) hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, "Elterngeld berechnet nach dem Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit in den maßgeblichen zwölf Monaten vor Beginn der Gewährung von Elterngeld zu zahlen". Das SG hat den Beklagten unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines Bruttoeinkommens aus nicht selbstständiger Arbeit für den Zeitraum von Juni 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von 14 888,70 Euro unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Abzüge sowie der Anrechnungsvorschrift des § 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu gewähren(Urteil vom 3.7.2008).

Dieses Urteil ist vom Beklagten mit der Berufung angefochten worden. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 12.5.2010). Diese Entscheidung ist auf folgende Erwägungen gestützt:

Nach § 2 BEEG sei das der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legende Einkommen nach Maßgabe des Steuerrechts zu bestimmen. Bemessungsentgelt seien damit die steuerrechtlichen Einkünfte in den in § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) genannten Einkunftsarten, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Maßgebend für die Frage der Steuerpflicht im Allgemeinen und ihrer zeitlichen Zuordnung im Besonderen seien zunächst die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts. Nach § 11 Abs 1 EStG seien Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen seien. Das sei im Fall der Gehaltsnachzahlungen an die Klägerin der Monat Oktober 2007. Für Einnahmen aus nicht selbstständiger Arbeit verweise § 11 Abs 1 Satz 4 EStG jedoch auf die spezielleren Regelungen der §§ 38a Abs 1 Sätze 2 und 3, 39, 40 Abs 3 Satz 2 EStG über den Lohnsteuerabzug. Insoweit existierten zwei lohnsteuerrechtliche Durchbrechungen des Zuflussprinzips im Kalenderjahr der Zahlung.

Durch eine Anwendung des § 38a Abs 1 Sätze 1 und 2 EStG, der die kalenderjährliche Ausrichtung der Einkommensteuer im Blick habe, komme es im Zusammenhang mit der Elterngeldberechnung in einer nicht am Kalenderjahr ausgerichteten Zwölfmonatsbetrachtung zu nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ungewollten Verwerfungen. Das Bundessozialgericht (BSG) habe daher in seinem Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - eine einschränkende Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG vorgenommen, indem es den Begriff der sonstigen Bezüge auf klassische Einmalzahlungen reduziert habe. Zudem habe es aus dem Verweis auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG geschlossen, dass dessen Sätze 1 und 2 keine Anwendung fänden. Damit seien die Durchbrechungen des Zuflussprinzips durch die speziellen Regelungen des Lohnsteuerabzugs elterngeldrechtlich nicht anwendbar. Dies beziehe sich auch auf § 38a Abs 1 Satz 2 EStG, der auch Jahre später zugeflossenen laufenden Arbeitslohn zeitlich dem Lohnzahlungszeitraum zuordne, für den er hätte gezahlt werden müssen.

Damit müsse elterngeldrechtlich in Übereinstimmung mit dem in § 11 Abs 1 Satz 1 EStG enthaltenen Grundprinzip steuerlicher zeitlicher Zuordnung auf den tatsächlichen Zuflusszeitpunkt abgestellt werden, so dass die im Oktober 2007 zugeflossene Lohnnachzahlung nicht mehr dem Bemessungszeitraum zugeordnet werden könne. Die Nichteinbeziehung der nach Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße weder gegen Art 6 GG noch gegen Art 3 Abs 1 GG.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts: Zu Unrecht ziehe das LSG aus der Vorschrift des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG, nach dem sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt werden, den Schluss, dass erzieltes Einkommen iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG die nach Maßgabe des Einkommensteuerrechts steuerpflichtigen Einkünfte der genannten steuerlichen Einkunftsarten seien, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Soweit das LSG weiter ausführe, dass die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts maßgebend seien, stelle sich die Frage, ob dies im Rahmen des BEEG zutreffend sei, da dieses gerade nicht zum Steuerrecht gehöre. Soweit sich das LSG dann auf § 11 Abs 1 EStG beziehe, sei auf diese Vorschrift in § 2 BEEG über den Zufluss von Einnahmen nicht einmal verwiesen. Somit könne auch nicht lohnsteuerrechtlich argumentiert werden. Entscheidend könne nur sein, welcher Sinn und Zweck mit der Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verfolgt sei. Das LSG verkenne hier, dass § 2 Abs 1 BEEG auf das erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstelle, nicht aber auf das ausgezahlte oder nach lohnsteuerrechtlichen Vorschriften oder Richtlinien als bezogen geltende Einkommen. Entscheidend sei, wie der Begriff "laufender Arbeitslohn" zu verstehen sei. Dies müsse unter Berücksichtigung des Zwecks des Elterngeldes als Lohnersatzleistung erfolgen. Danach sei zwar erzieltes, aber nicht ausgezahltes Einkommen zu berücksichtigen. Die fehlende Berücksichtigung der nach dem Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße nicht nur gegen den Wortlaut des Gesetzes, sondern auch gegen Art 6 GG sowie Art 3 GG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil auch angesichts des Urteils des erkennenden Senats vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - für zutreffend. Ergänzend trägt er vor:

§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG stelle auf das "erzielte" monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab. Entgegen der Revision und entgegen dem Urteil des BSG vom 30.9.2010 sei dieser Begriff grundsätzlich anhand steuerlicher Grundsätze zu bestimmen. Hierzu gehörten die Grundsätze der steuerlichen Zuordnung nach dem Zufluss- bzw Realisationsprinzip. Dies folge aus dem Wortlaut des Gesetzes, der im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Zielsetzung sowie dessen Systematik. Die allein an steuerrechtlichen Grundsätzen orientierte Einkommensermittlung diene insbesondere der Verwaltungspraxis, weil "im Regelfall" auf die vorliegenden Gehaltsbescheinigungen zurückgegriffen werden könne. Andernfalls müsse die Verwaltung entweder mit der Bewilligung des Elterngeldes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Arbeitsgerichtsprozesses abwarten oder vorläufig Elterngeld gewähren und dies später endgültig feststellen. Weiter müssten alle Gehaltsbescheinigungen im Bemessungszeitraum daraufhin geprüft werden, ob Nach- oder Überzahlungen für Zeiten vor dem Bemessungszeitraum enthalten seien.

Die Berücksichtigung nur derjenigen Einnahmen, die dem Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben, entspreche zudem der Konzeption des Elterngeldes als Leistung zum (teilweisen) Ersatz individueller Einkommensausfälle. Erst vor diesem Hintergrund ergebe sich die Funktionalität des § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG. Die Erstellung von Lohn- und Gehaltsbescheinigungen sei durch die Entgeltbescheinigungsrichtlinie standardisiert. Das Zusammenspiel der Regelungen zur Elterngeldberechnung und zur Berücksichtigung der Regelungen in § 2 Abs 7 Satz 4 und § 9 BEEG erfülle nur dann seine Funktion, wenn die Entgeltdaten aus den Bescheinigungen "grundsätzlich" übernommen werden könnten.

Systematisch spreche weiter für die Geltung des Zuflussprinzips, dass die anderen Einkunftsarten (Gewinneinkünfte), die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien, ausschließlich nach steuerlichen Grundsätzen zu ermitteln seien. Nach § 2 Abs 8 Satz 2, Abs 9 Satz 1 BEEG sei ausschließlich der Zufluss maßgebend, auch wenn ein Geschäftspartner eine Rechnung vertragswidrig nicht bzw nicht in einem angemessenen zeitlichen Rahmen begleiche. Anders sei dies bei Bilanzierenden, bei denen das Realisationsprinzip Anwendung finde. Danach erfolge die Gewinnerzielung zu dem Zeitpunkt, in dem der Leistungsgeber seine Leistung erbracht habe, dh mit der Lieferung der Sache oder dem Abschluss der Dienstleistung.

Mit der Änderung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass der elterngeldrechtliche und der steuerrechtliche Einkommensbegriff deckungsgleich seien. Hieraus lasse sich entnehmen, dass - anders als im Urteil des BSG vom 30.9.2010 (B 10 EG 19/09 R, RdNr 27) - das Zuflussprinzip anzuwenden sei. Soweit es das BSG in dem genannten Urteil (aaO, RdNr 35) für nicht angebracht halte, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen, sei zu berücksichtigen, dass sich aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers ein Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens ergeben könnte. Soweit Nachzahlungen als sonstige Bezüge zu behandeln seien und deswegen nicht im Rahmen der Elterngeldberechnung berücksichtigt würden, sei durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers ein Schaden entstanden.

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist aufgrund der Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und entsprechend den Anforderungen des § 164 Abs 2 SGG begründet worden.

Die Revision der Klägerin ist zudem begründet. Verfahrenshindernisse aus den vorinstanzlichen Verfahren stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens, der sich nach dem Umfang der angefochtenen Entscheidung des LSG sowie dem Revisionsantrag bestimmt, ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Berücksichtigung der - zT nachträglichen - Gehaltszahlungen für die Monate Juni bis Dezember 2006. In diesem Umfang hatte das SG den Beklagten zur Zahlung von (höherem) Elterngeld verurteilt. Nach auf die Berufung des Beklagten erfolgter Aufhebung dieses Urteils und Klageabweisung erstrebt die Klägerin mit ihrer Revision - zutreffend - die Wiederherstellung des Urteils des SG. Einen darüber hinausgehenden Anspruch - etwa auf zusätzliche Berücksichtigung des Gehalts für Januar 2007 bei der Berechnung des Elterngeldes - könnte sie nicht geltend machen, denn sie hat das Urteil des SG, soweit es für sie nicht begünstigend war, hingenommen.

Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld in dem vom SG ausgeurteilten Umfang. Die Verpflichtung des Beklagten ist insoweit auf die Zahlung des Betrages begrenzt, der den von ihm bewilligten Leistungsbetrag von monatlich 300 Euro übersteigt.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen im Einzelnen keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das LSG hat lediglich pauschal ausgeführt, dass die Klägerin die in § 1 BEEG genannten Voraussetzungen "unstreitig" erfüllt, nicht jedoch, dass es selbst von deren Erfüllung überzeugt ist(vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1; SozR 4-2700 § 8 Nr 12). Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei der Erteilung seines Bescheides vom 28.3.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten für das LSG ersichtlich keine Zweifel daran ergaben, legt der Senat den entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Der Klägerin steht Elterngeld in der Höhe zu, wie es sich aus dem Urteil des SG ergibt. Die Höhe bestimmt sich nach § 2 BEEG. Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift (idF vom 5.12.2006) sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person ua Mutterschaftsgeld bezogen hat.

Der nach diesen Vorschriften für die Berechnung des Elterngeldes maßgebende Zeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 20.2.2007) erstreckt sich hier eigentlich von Februar 2006 bis Januar 2007. Das SG hat jedoch zur Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin bis Dezember 2006 verurteilt, also den Monat Januar 2007 unberücksichtigt gelassen. Ob dies zutreffend ist, weil die Klägerin möglicherweise iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - erst im Oktober 2007 - rückwirkend ab Januar 2007 "Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung" bezogen hat, kann dahinstehen. Da die Klägerin vor Juni 2006 kein Einkommen gehabt hat, geht die Nichtberücksichtigung des Monats Januar 2007 zu ihren Lasten. Dabei muss es verbleiben. Denn das insoweit für die Klägerin ungünstige Urteil des SG ist allein vom Beklagten angefochten worden. Entsprechendes gilt auch für die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG auf die von der Klägerin bis Mai 2006 zurückgelegte Erziehungszeit(s dazu Urteil des erkennenden Senats vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R -).

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes als - nach Satz 1 erzieltes - Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte ua aus nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 dieser Vorschrift zu berücksichtigen. Da bei der Klägerin allein Arbeitsentgelt (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG) in Betracht kommt, ist § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Zu § 2 Abs 1 und 7 BEEG hat der erkennende Senat bereits entschieden(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6), dass für die Bemessung des Elterngeldes als erzielt nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist. Arbeitsentgelt ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es erarbeitet und für den es tatsächlich gezahlt wurde. Das durch die Arbeitsleistung oder durch das Anbieten der Arbeitsleistung erarbeitete und erst verspätet gezahlte Arbeitsentgelt ist in diesem Zeitraum erzielt. Für dieses Begriffsverständnis spricht - auch aus heutiger Sicht - der Umstand, dass dem Gesetzgeber des BEEG der von der langjährigen Rechtsprechung des BSG im Zusammenhang mit den Lohnersatzleistungen des Sozialversicherungsrechts erkannte Inhalt des Begriffs des Erzielens bekannt war, er ihn gleichwohl in § 2 Abs 1 BEEG verwendet und zugleich gerade nicht auf den das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelnden § 11 EStG Bezug genommen hat(s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO RdNr 27 mwN).

Die vom Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Einwände überzeugen, auch soweit sie nicht schon im Urteil des BSG vom 30.9.2010 behandelt worden sind, nicht: Das Zuflussprinzip gehört nicht zum steuerrechtlichen Einkommensbegriff des § 2 Abs 4 EStG. Seine Regelung hat es vielmehr in § 11 EStG gefunden, auf den im BEEG nicht verwiesen wird. § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG erlaubt nur in der Regel die Übernahme der Angaben des Arbeitgebers in der Lohn- und Gehaltsbescheinigung. Eine - wie hier - verspätet erfolgte Auszahlung des Arbeitsentgelts ist gerade nicht der Regelfall. Die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG ausdrücklich vorgesehen. Sie genügt in derartigen Ausnahmefällen auch einer verwaltungspraktikablen Handhabung. Der Lebensstandard eines Menschen wird durchaus nicht nur durch die ihm tatsächlich zur Verfügung stehenden Geldmittel bestimmt, sondern auch durch das bereits erarbeitete Entgelt, das erst nachträglich gezahlt wird. Die Gewinnermittlung bei Selbstständigen ist gesondert zu sehen, ohne dass daraus zwingend Rückschlüsse auf die Einkommensermittlung abhängig Beschäftigter zu ziehen sind. Insbesondere wäre der Umstand, dass bei Selbstständigen die Gewinneinkünfte ausschließlich nach steuerrechtlichen Prinzipien und damit nach dem tatsächlichen Zufluss zu bestimmen sind, kein Grund, die Nachzahlung von Gehalt bei abhängig Beschäftigten in gleicher Weise zu handhaben. Es bestehen insoweit maßgebliche Unterschiede, als bei abhängig Beschäftigten die regelmäßige und pünktliche Gehaltszahlung durch den Arbeitgeber der Regelfall ist, während es bei Selbstständigen als Regelfall angesehen werden muss, dass die Bezahlung von Rechnungen durch verschiedene Schuldner unregelmäßig erfolgt.

Nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall weiterhin anwendbar, nicht jedoch deren zum 1.1.2011 erfolgte Neufassung durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBegleitG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts ist die letztgenannte Norm nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossen waren. Das ist im vorliegenden Verfahren der Fall, denn der Elterngeldzahlungszeitraum war schon im Jahre 2008 beendet. Ob § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF ab 1.1.2011 auf Leistungsfälle einwirken kann, die bei seinem Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren (vgl dazu BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1), oder aber nach dem sog Leistungsfallprinzip nur auf Ansprüche auf Elterngeld aus Anlass von Geburten ab seinem Inkrafttreten Geltung beansprucht (s dazu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 20; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4, RdNr 14), muss aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden werden.

Zu § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 ist der Senat in seinem Urteil vom 30.9.2010 (aaO) davon ausgegangen, dass es sich bei der infolge nachträglicher Vertragserfüllung verspätet erfolgten Nachzahlung von Arbeitslohn elterngeldrechtlich nicht um einen sonstigen Bezug iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG handelt. Diese Vorschrift definiert als "sonstige Bezüge" Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Ergänzend dazu bestimmt R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) die Nachzahlung von Arbeitslohn als sonstigen Bezug, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt. Danach wären die der Klägerin erst im Oktober 2007 tatsächlich zugeflossenen Gehälter für die Monate Juli bis Dezember 2006 als sonstige Bezüge anzusehen.

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats ist jedoch die am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Zuordnung, wonach später als drei Wochen nach Jahresende für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Jahres zugeflossener Arbeitslohn als sonstiger Bezug im Folgejahr bezeichnet ist, im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht zu übernehmen(BSG aaO, RdNr 22; davor BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 37). Zu dieser Annahme sieht sich der Senat besonders deswegen veranlasst, weil § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG ausdrücklich nur auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verweist (sonstiger Bezug), auf die Vorschrift des § 11 EStG über die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben, insbesondere den Zufluss von Leistungen(s § 11 Abs 1 EStG), indessen nicht. Diese Rechtsprechung beruht ferner auf der Überlegung, dass die Regelung der R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 LStH 2007 lediglich dazu führt, dass der für das abgelaufene Kalenderjahr später als drei Wochen nach dessen Ablauf zugeflossene Arbeitslohn dem folgenden Kalenderjahr zuzuordnen und entsprechend lohnsteuermäßig zu behandeln ist (§ 38a Abs 1 Satz 3 und § 38a Abs 3 Satz 2 EStG). Auch diese "sonstigen Bezüge" unterliegen danach der Besteuerung. Demgegenüber führt die Anwendung dieser spezifisch lohnsteuerrechtlichen Regelungen im Elterngeldrecht in vielen Fällen - so auch vorliegend - zu einer vollständigen Nichtberücksichtigung solcher Zahlungen, die tatsächlich im Bemessungszeitraum vor der Geburt "erzielt", also erarbeitet (s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 26) worden sind. Dieses Ergebnis ist, wie der erkennende Senat ebenfalls im genannten Urteil entschieden hat, mit Wortlaut ("erzielen") und Systematik des BEEG sowie mit Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht vereinbar (BSG aaO, RdNr 27 ff). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung anhand der vom Beklagten und vom LSG geäußerten Kritik fest.

Bei rein steuerrechtlicher Betrachtung kann nachträglich ausgezahlter Arbeitslohn nicht immer dem - längst abgelaufenen - Bemessungszeitraum zugeordnet werden. Zu diesem Ergebnis gelangt man nur, wenn man, wie es der erkennende Senat in den Urteilen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) getan hat, die spezifisch auf das lohnsteuerrechtliche Jahresprinzip zugeschnittenen Regelungen, wonach später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres ausgezahlter Arbeitslohn als sonstiger Bezug dem Folgejahr zuzuordnen ist, im Bereich des Elterngeldrechts nicht anwendet. Sonst wäre die Berücksichtigung von für das abgelaufene Kalenderjahr nachträglich ausgezahltem Arbeitsentgelt im Rahmen des § 2 Abs 1 BEEG nur möglich, wenn die Nachzahlung innerhalb der ersten drei Wochen des Folgejahres erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung des LSG hat das BSG in seinem Urteil vom 3.12.2009 (aaO) auch keineswegs den Begriff der sonstigen Bezüge nicht auf "klassische Einmalzahlungen" reduziert. Es hat vielmehr lediglich - umgekehrt - entschieden, dass neben dem monatlichen Grundgehalt regelmäßig wiederkehrend mehr als einmal im Jahr gezahlte Umsatzbeteiligungen nicht als sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, sondern als laufender Arbeitslohn anzusehen sind. Auch die weiteren Überlegungen des LSG in diesem Zusammenhang überzeugen nicht. Die vom LSG angenommene Unanwendbarkeit des § 38a Abs 1 Satz 2 EStG im Elterngeldrecht führt keineswegs dazu, dass man verspätet ausgezahlten Arbeitslohn nicht dem Zeitraum zuordnen kann, für den er hätte gezahlt werden müssen. Das Gegenteil ist der Fall. Wie das BSG bereits dargelegt hat (Urteil vom 3.12.2009, aaO, RdNr 36) ist § 38a Abs 1 Satz 2 EStG in Zusammenhang mit den Vorschriften des § 39b Abs 5 EStG über die Durchführung des Lohnsteuerabzugs zu sehen. "Jahre später" zugeflossener Arbeitslohn wird nach § 38a Abs 1 Satz 2 EStG gerade nicht dem Lohnzahlungszeitraum, also dem Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn gezahlt wird, zugeordnet, denn § 38a Abs 1 Satz 2 EStG erfasst nur den laufend, also ordnungsgemäß und regelmäßig, gezahlten Arbeitslohn. Später als drei Wochen nach Ablauf des "Lohnzahlungszeitraums" tatsächlich gezahlter Arbeitslohn wird steuerrechtlich in dem Lohnabrechnungszeitraum, also später, erfasst (s BSG aaO).

Eine Aufgabe der gefestigten Rechtsprechung (BSG Urteile vom 3.12.2009, aaO und 30.9.2010, aaO) ist auch angesichts der zum 1.1.2011 erfolgten Neufassung des Satzes 2 des § 2 Abs 7 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) nicht geboten. § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG lautet seit dem 1.1.2011 (s Art 24 HBeglG 2011): "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Dem Beklagten ist zuzugeben, dass es nach dem neuen Wortlaut eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankommt. Für - wie vorliegend - erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres im Folgejahr erfolgte Gehaltsnachzahlungen bedeutet dies, dass sie für die Bemessung des Elterngeldes unberücksichtigt zu bleiben haben.

Diese Regelung wirkt sich nicht auf die Auslegung des hier anwendbaren § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 aus. Nach der für den Gesetzentwurf gegebenen Begründung der Bundesregierung (BT-Drucks 17/3030, S 48 zu Nr 1 - § 2 - zu Buchst c - Abs 2 - zu Buchst bb - Satz 2 -) "dient die Neufassung des Satzes 2 zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen iS des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Abs 1 Satz 3 und § 39b EStG als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)". Insbesondere der ausdrückliche Hinweis auf die bisherige Rechtslage erhellt, dass es sich bei der Neufassung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG aus der Sicht der Bundesregierung um eine inhaltliche Änderung des Gesetzes handelt, also um eine neue Regelung, die die bisherige ersetzt und nicht lediglich deren Inhalt verdeutlicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über mehr Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Der Kläger und dessen Ehefrau (Klägerin im Rechtsstreit B 10 EG 2/11 R) sind die Eltern des am 29.3.2007 geborenen M. A. Bis zur Geburt ihres Sohnes waren beide Elternteile als Beamte voll erwerbstätig. Ab dem 1.6.2007, also nach Ablauf der Mutterschutzfrist, reduzierten beide Elternteile den Umfang ihrer beruflichen Tätigkeit um jeweils die Hälfte.

Am 7.5.2007 beantragten beide Elternteile Elterngeld jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes. Nachdem die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass ein gleichzeitiger Bezug von Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes nicht möglich sei, änderten der Kläger und seine Ehefrau die erste Seite des Antragsformulars ab: Sie bestimmten die Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zur Bezugsberechtigten, der Kläger sollte für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes Elterngeld erhalten.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger daraufhin Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 751,87 Euro monatlich. Seiner Ehefrau wurde Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 687,47 Euro monatlich gewährt; die zu erwartenden Einkommen aus den Teilzeittätigkeiten wurden jeweils angerechnet (Bescheide vom 24.8.2007).

Mit dem hiergegen gemeinsam erhobenen Widerspruch vom 28.8.2007 beanstandeten die Eltern sowohl den Bezugszeitraum als auch die Höhe des Elterngeldes. Nach ihren Berechnungen erhielten sie nur halb so viel Elterngeld wie ein Elternpaar, das nacheinander bei völligem Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit für jeweils sechs Monate Elterngeld beziehe. Dies sei ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie forderten daher eine Neuberechnung des Elterngeldes und zwar - wie von ihnen am 3.5.2007 beantragt - Elterngeld für beide Bezugsberechtigte für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in der festgestellten Höhe.

Die Beklagte wies den Widerspruch der beiden Elternteile jeweils gesondert zurück (Widerspruchsbescheide vom 23.4.2008). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der Kläger und seine Ehefrau könnten nach den gesetzlichen Bestimmungen nur für insgesamt vierzehn Lebensmonate des Kindes Elterngeld erhalten. Da die Dienstbezüge der Ehefrau während der Mutterschutzfrist in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes fortbezahlt worden seien, seien diese Monate auf den Bezugszeitraum anzurechnen; sie gälten als von der Mutter verbraucht, auch wenn diese für diese Lebensmonate kein Elterngeld beantragt habe. Es könne deshalb nur noch für weitere zwölf Lebensmonate Elterngeld gewährt werden, nämlich - wie beantragt - vom dritten bis achten Lebensmonat an die Ehefrau und vom neunten bis vierzehnten Lebensmonat an den Kläger. Soweit geltend gemacht werde, ihnen sei gegenüber Eltern, die ihre Beschäftigung während der Inanspruchnahme von Elterngeld nacheinander vorübergehend ganz einstellten, ein erheblicher Nachteil entstanden, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Der Gesetzgeber habe die mögliche Inanspruchnahme des Elterngeldes und die Aufteilung der Zeiträume unter den Eltern eindeutig geregelt. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit stünde ihm bei der Festlegung der Bezugszeiträume ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Mit ihren am 23.5.2008 zum Sozialgericht (SG) Karlsruhe erhobenen Klagen (S 11 EG 2280/08 und S 11 EG 2281/08) haben der Kläger und seine Ehefrau vor allem weiterhin geltend gemacht, die gesetzliche Konstruktion des Elterngeldes benachteilige sie gegenüber Eltern, die ihr Kind jeweils alleine erzögen und nacheinander Elternzeit und Elterngeld in Anspruch nähmen, in verfassungswidriger Weise.

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte nach vorheriger Anhörung des Klägers dessen Anspruch auf Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes endgültig auf 693,37 Euro monatlich festgesetzt und die Erstattung des zu viel gezahlten Betrages von 351 Euro angeordnet (Änderungsbescheid vom 3.4.2009).

Das SG hat die Klage, mit der der Kläger begehrt hat, die Beklagte unter Abänderung ihrer Entscheidung zu verurteilen, ihm (auch) Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, abgewiesen (Urteil vom 27.10.2009).

Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat die Berufung, mit der der Kläger hilfsweise die Gewährung höheren Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes ohne Anrechnung des in diesem Zeitraum erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit begehrt hat, zurückgewiesen (Urteil vom 14.12.2010). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Streitgegenstand sei auch der Änderungsbescheid vom 3.4.2009, denn dieser sei nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klage- und Berufungsverfahrens geworden. Der Kläger sei auch klagebefugt. Die Eltern hätten in ihrem Widerspruch hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die Abänderung des Antrags nur aufgrund des Hinweises der Beklagten erfolgt sei.

Die Beklagte habe das dem Kläger zustehende Elterngeld zutreffend festgesetzt. Dieser habe nach den gesetzlichen Bestimmungen weder einen Anspruch auf höheres Elterngeld noch einen Anspruch für einen längeren Zeitraum. Das vom Kläger (und seiner Ehefrau) mit den Hauptanträgen verfolgte Ziel könne auf dem Boden des geltenden Rechts nicht erreicht werden, denn insgesamt würden bei gleichzeitigem Bezug wegen des doppelten Anspruchsverbrauchs vierundzwanzig Monatsbeträge in Anspruch genommen. Ebenso wenig komme nach der geltenden Gesetzeslage die Gewährung höheren Elterngeldes ohne Anrechnung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit in Betracht. Denn das Elterngeld sei als Individualanspruch mit Einkommensersatzfunktion ausgestaltet.

Die Nichtaufnahme einer besonderen Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der sachliche Grund hierfür ergebe sich aus der gesetzlichen Konzeption des Elterngeldes als individueller Anspruch des einzelnen Elternteils ohne Berücksichtigung des Einkommens des anderen Elternteils. Bei einer als Einkommensersatz ausgestalteten Leistung bedürfe die von der Einkommenserzielung des anderen Elternteils unabhängige Gleichbehandlung aller Berechtigten keiner besonderen Rechtfertigung. Insoweit werde auf die zutreffenden Gründe des Urteils des SG Bezug genommen. Erklärtes Ziel des Elterngeldes sei es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen. Durch die Regelung des doppelten Anspruchsverbrauchs werde auch kein durch Art 6 Abs 1 GG verbotener Zwang auf Eltern ausgeübt.

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt eine Verletzung von Art 3 Abs 1 GG und Art 6 Abs 1 GG. Dazu trägt er vor: Er (und seine Ehefrau) stünden bei dem von ihnen gewählten Erziehungs- und Arbeitsplatzmodell finanziell schlechter als Ehepaare, die gleichzeitig ihre Erwerbstätigkeit voll einstellten oder zeitlich hintereinander jeweils einzeln ihre Erwerbstätigkeit vorübergehend voll aufgäben. Für diese Ungleichbehandlung gebe es keine Rechtfertigung.

Gerade der Umstand, dass bei beiden Elternteilen das verbleibende Einkommen jeweils berücksichtigt werde, führe beim jeweils anderen zu einem zumindest mittelbaren Nachteil. Zudem werde bei der hier vorliegenden Konstellation die Wahlfreiheit zwischen den verschiedenen Lebensentwürfen mit Kindern konterkariert. Der von ihm und seiner Ehefrau gewählte Lebensentwurf stelle sich wirtschaftlich deutlich ungünstiger dar als der Lebensentwurf eines Paares, das nacheinander jeweils vollumfänglich in Elternzeit gehe.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Urteile des LSG vom 14.12.2010 und des SG vom 27.10.2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.4.2008 und des Änderungsbescheides vom 3.4.2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Elterngeld auch für den dritten bis achten Lebensmonat seines Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, hilfsweise, ihm Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat seines Kindes ohne Anrechnung seines Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Ergänzend weist sie darauf hin, dass die Reduzierung des Elterngeldes Folge der Anrechnung von Erwerbseinkommen aufgrund der Teilzeittätigkeit sei. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet gewesen, die vom Kläger gewollte Regelung zu treffen. Diesem stehe insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zurückgewiesen.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren auf Elterngeld für einen längeren Zeitraum (auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes) bzw hilfsweise auf höheres Elterngeld (ohne Anrechnung seines im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit) im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter.

Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist zulässig. Das hiermit verfolgte Begehren (§ 123 SGG) ist unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Klägers und der Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der recht verstandenen Interessenlage des Klägers, dahingehend zu verstehen, dass dieser ein Grundurteil nach § 130 SGG erstrebt, mit dem ihm vom Gericht unter Aufhebung der entgegenstehenden ablehnenden Verwaltungsentscheidung mehr Elterngeld zugesprochen wird, entweder zusätzliche oder höhere Monatsbeträge (zur Zulässigkeit eines Grundurteils, wenn nur über die Höhe gestritten wird: vgl etwa BSG SozR 3-3800 § 1 Nr 20 S 90; BSG SozR 4-4220 § 3 Nr 1 RdNr 5). Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des Elterngeldes hat er hingegen nicht angegriffen.

Eine den Klageanspruch betreffende Verwaltungsentscheidung liegt vor. Bereits in ihrem gemeinsamen Antrag vom 7.5.2007 haben der Kläger und seine Ehefrau begehrt, ihnen jeweils Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Nach dem Hinweis der Beklagten und der Änderung auf der ersten Seite des Antragsformulars haben die Eltern jedenfalls hilfsweise das ursprüngliche Begehren aufrechterhalten. Dies ergibt sich vor allem aus dem gemeinsamen Widerspruch vom 28.8.2007. Die Beklagte konnte diesen nach seinem objektiven Erklärungswert und der recht verstandenen Interessenlage der Eltern nur so verstehen, dass sich der Kläger und seine Ehefrau gegen eine ihrer Auffassung nach in den Bescheiden vom 24.8.2007 enthaltene verfassungswidrige Benachteiligung wenden und als Ausgleich dafür die Gewährung von mehr Elterngeld verlangen. Dieses Begehren hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 23.4.2008 unter Hinweis auf das geltende Recht abgelehnt.

Gegen diese ablehnenden Entscheidungen haben der Kläger und seine Ehefrau beim SG jeweils gesondert Anfechtungsklage erhoben, kombiniert mit einer Leistungsklage, die zunächst - wie bereits der Widerspruch - auf Gewährung von Elterngeld an beide Elternteile für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes - also beim Kläger auch für den dritten bis achten Lebensmonat - gerichtet war. Ihr Aufhebungsbegehren haben sie dabei - wie schon im Vorverfahren - ausschließlich auf eine gleichheitswidrige Benachteiligung gestützt. Mit ihrem Leistungsbegehren haben sie dementsprechend mehr Elterngeld gefordert, zunächst nur weitere Monatsbeträge, im Berufungsverfahren dann hilfsweise höheres Elterngeld für die von der Bewilligung erfassten Lebensmonate ohne Anrechnung des ab dem 1.6.2007 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Da sich insoweit der Klagegrund, also der dem Klageantrag zugrunde liegende Lebenssachverhalt, nicht geändert hat, liegt hierin keine Klageänderung (vgl § 99 Abs 3 SGG).

Die Entscheidung der Beklagten, dass dem Kläger für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes kein Elterngeld zustehe, ist durch die während des Klageverfahrens mit Änderungsbescheid vom 3.4.2009 ergangene endgültige Feststellung des Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat in Höhe von 693,37 Euro monatlich bestätigt worden. Diese hat die vorangegangene vorläufige Festsetzung des Elterngeldes (Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 23.4.2008) in Höhe von 751,87 Euro monatlich ersetzt (§ 39 Abs 2 SGB X); dieser Verwaltungsakt ist damit gemäß § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des zum damaligen Zeitpunkt vor dem SG bereits anhängigen Klageverfahrens geworden. Die Anfechtungsklage richtet sich demnach nur noch gegen die ablehnende Verwaltungsentscheidung in dem ersetzenden Verwaltungsakt vom 3.4.2009 (vgl hierzu etwa BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 16).

2. Die Revision des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass dieser nach den Bestimmungen des BEEG keinen Anspruch auf mehr Elterngeld hat, weder einen Anspruch auf weitere Monatsbeträge noch einen Anspruch auf höheres monatliches Elterngeld.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Eine Person ist ua dann nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (§ 1 Abs 6 1. Alt BEEG). Ob der Kläger in tatsächlicher Hinsicht diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, hat das LSG in seinem Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Dies ist hier jedoch unschädlich, weil er nach den Bestimmungen des BEEG jedenfalls nicht mehr Elterngeld verlangen kann.

b) Der Hauptantrag des Klägers, ihm weitere Monatsbeträge auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zu gewähren, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil nach den Regelungen des BEEG beide Elternteile Anspruch auf maximal vierzehn Monatsbeträge haben, die durch die erfolgten Bewilligungen bereits ausgeschöpft sind.

Regelungen zum Bezugszeitraum enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit für zwei Monate oder schränkt sie in relevantem Umfang ein, haben die Eltern demnach insgesamt Anspruch auf vierzehn Monatsbeträge. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die zwölf oder vierzehn Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG idF vom 5.12.2006).

Das vom Kläger und seiner Ehefrau mit ihren Hauptanträgen verfolgte Begehren, ihnen insgesamt jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes (also insgesamt 24 Monatsbeträge) Elterngeld zu gewähren, geht über den nach den vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen maximal möglichen Bezug von vierzehn Monatsbeträgen hinaus, wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass die Ehefrau des Klägers während des Beschäftigungsverbots in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes nach § 3 Abs 1 Satz 3 BEEG anrechenbare Dienstbezüge erhalten hat. Diese Lebensmonate gelten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG als Bezugszeiten der Ehefrau (vgl hierzu BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R und B 10 EG 12/10 R, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen) mit der Folge, dass der Kläger und seine Ehefrau insgesamt nur weitere zwölf Monatsbeträge Elterngeld beziehen können. Dementsprechend hat die Beklagte den Eltern jeweils sechs Monatsbeträge Elterngeld bewilligt, und zwar so, wie diese es nach entsprechendem Hinweis im Antrag bestimmt haben: der Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat und dem Kläger für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes.

c) Der Kläger kann nach den Bestimmungen des BEEG idF vom 5.12.2006 auch nicht verlangen, dass sein im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes aus seiner Teilzeittätigkeit erzieltes Einkommen nicht bei der Bemessung des Elterngeldes berücksichtigt wird.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 BEEG Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Bei erziehungsbedingter Reduzierung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit nach der Geburt - etwa wie hier durch eine Teilzeittätigkeit - beträgt das Elterngeld demnach grundsätzlich 67 % des Differenzbetrages (vgl dazu Becker in Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 21 ff; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 191 ff). Ergibt sich ein Differenzbetrag von unter 300 Euro besteht nach § 2 Abs 5 BEEG Anspruch auf das Mindestelterngeld in Höhe von 300 Euro. Eine Regelung, die es ermöglicht, nach der Geburt des Kindes erzieltes Einkommen aus Erwerbstätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen nicht zu berücksichtigen, enthält das BEEG nicht.

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts lässt sich auch nicht durch Auslegung oder durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen (vgl hierzu etwa BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 22 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 20 f; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 20 ff, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Der Wortlaut des BEEG ist insoweit klar und eindeutig und damit auch Grenze jeder Auslegung (vgl BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Für einen Analogieschluss fehlt es an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes.

Das LSG ist demnach zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger auch mit seinem Hilfsantrag keinen Erfolg hat.

3. Wie das LSG ist auch der erkennende Senat nicht davon überzeugt, dass die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG gegen das GG verstoßen. Der Gesetzgeber war insbesondere von Verfassungs wegen nicht gehalten, eine besondere Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen in das BEEG aufzunehmen. Der Senat vermag die insoweit in der Literatur geäußerte verfassungsrechtliche Kritik (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 356 ff, 369 ff; Dau, SGb 2009, 261, 266; dazu auch die im Klageverfahren vorgelegte Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes vom 14.3.2008 zum Referentenentwurf zur Änderung des BEEG, S 3 f) nicht zu teilen. Diese wird auf das in Art 3 Abs 2 GG verankerte Gleichberechtigungsgebot, das von Art 6 Abs 2 GG geschützte Erziehungsrecht der Eltern und den in Art 3 Abs 1 GG geregelten allgemeinen Gleichheitssatz gestützt. Aufgrund der Regelungen des BEEG bestehe ein erheblicher finanzieller Anreiz, ein Kind in Vollzeit durch einen Elternteil erziehen zu lassen. Demgegenüber werde die gleichzeitige Ausübung einer Teilzeittätigkeit durch beide Elternteile zum Zwecke der gemeinsamen Kinderbetreuung wirtschaftlich unattraktiv gemacht. Damit bewirkten die Regelungen des BEEG eine mit Art 3 Abs 2 GG unvereinbare Verfestigung des traditionellen Rollenverständnisses. Die ungleiche Leistungshöhe des Elterngeldes dieser Personengruppen verstoße zudem gegen Art 3 Abs 1 GG, denn sie sei nicht durch gewichtige Gründe gerechtfertigt.

Nach Auffassung des erkennenden Senats wird dadurch, dass bei gleichzeitiger Inanspruchnahme des Elterngeldes durch in Teilzeit tätige Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, in jedem Lebensmonat des Kindes nach § 4 Abs 2 BEEG zwei Monatsbeträge verbraucht werden (sog doppelter Anspruchsverbrauch), Verfassungsrecht nicht verletzt. Dies gilt auch für die in § 2 Abs 1 und 3 BEEG geregelte Berücksichtigung von vor und nach der Geburt erzieltem Einkommen.

a) Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Ehe und Familie betreffen, insbesondere den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 und 2 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Allerdings kommt dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f und jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

Der erkennende Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass der Gesetzgeber nicht gehindert war, bei der Bemessung des Elterngeldes an das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Erwerbseinkommen anzuknüpfen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 29 ff; zur Vereinbarkeit der Gestaltung des Elterngeldes als steuerfinanzierte Einkommensersatzleistung mit Art 3 Abs 1 GG jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Ebenso wenig ist es unter dem Gesichtpunkt des Art 3 Abs 1 GG verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das nach der Geburt erzielte Einkommen bei der Höhe des Elterngeldes mindernd berücksichtigt, denn das Elterngeld ist über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus hinaus als Einkommensersatz ausgestaltet.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in der Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben.

Unterschiedliche Erwerbseinkommen vor und nach der Geburt des Kindes führen demnach zwangsläufig zu unterschiedlicher Höhe des Elterngeldes, je nach der erforderlichen Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens. Die vom Kläger geltend gemachte, mit der einkommensbezogenen Differenzierung der Höhe des Elterngeldes einhergehende Ungleichbehandlung von in Teilzeit tätigen Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, gegenüber Eltern, die nacheinander jeweils unter vorübergehender Aufgabe der bisherigen Vollzeit-Erwerbstätigkeit ihr Kind allein betreuen und erziehen, ist demnach verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass diese Verschiedenbehandlung durch die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz sachlich gerechtfertigt ist.

b) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich auch nicht aus dem grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie (Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 und 2 GG).

Art 6 Abs 1 und 2 GG garantiert eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 und 2 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob ein Ehegatte sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Der staatliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst zur Bewährung ansteht (vgl etwa BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 35 unter Bezugnahme auf di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

Der erkennende Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nicht die Intensität hat, dass dadurch in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird (vgl etwa BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 62 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 43 f; BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - RdNr 20 f, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 36, 50; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 33 f, ebenfalls zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Daran hält er nach erneuter Prüfung auch für den vorliegenden Fall fest, in dem es um die unterschiedliche wirtschaftliche Attraktivität von Modellen geht, die die Eltern frei gewählt haben, um mit Hilfe von Elterngeld und Elternzeit Familie und Beruf in Einklang bringen zu können. Dabei sieht er seine Rechtsprechung durch die jüngsten Entscheidungen des BVerfG bestätigt (vgl vor allem BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

Die auf maximal vierzehn Monatsbeträge für die ersten vierzehn Lebensmonate des Kindes begrenzte Förderleistung beeinflusst zwar mittelbar die Entscheidung der Eltern, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Sie berührt jedoch nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit der Eltern hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Durch die Gewährung von Elterngeld wird weder ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt, noch wird dadurch auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe derart Einfluss genommen, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker, Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; in diesem Sinne auch jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des BEEG können Eltern frei das Modell wählen, von dem sie meinen, unter Abwägung aller Umstände am besten Familie und Beruf vereinbaren zu können. Die wirtschaftliche Attraktivität eines Modells durch die Zahlung von Elterngeld als Ausgleich für den mit der Kindererziehung verbundenen Einkommensverlust ist hierbei nur ein Gesichtspunkt.

Durch die hier einschlägigen Regelungen des § 2 Abs 1 und 3, § 4 Abs 2 BEEG wird Art 6 Abs 1 und 2 GG auch nicht in verfassungswidriger Weise in seiner Schutz- und Förderdimension verletzt. Aus Art 6 Abs 1 GG folgt die allgemeine Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert (vgl jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

Die Differenzierung der Förderungshöhe des Elterngeldes nach dem individuellen Einkommensverlust bedarf allerdings der Rechtfertigung. Insoweit liegen jedoch hinreichend gewichtige Gründe vor, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen (vgl dazu jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Diese ergeben sich vor allem aus dem Verfassungsauftrag des Art 3 Abs 2 GG. Dessen Satz 2 verpflichtet den Gesetzgeber, die Gleichberechtigung der Geschlechter in der gesellschaftlichen Wirklichkeit durchzusetzen und überkommene Rollenverteilungen zu überwinden (vgl BVerGE 92, 91, 112 f). Daraus ergibt sich auch die Pflicht, einer Verfestigung überkommener Rollenverteilung zwischen Mutter und Vater in der Familie zu begegnen, nach der das Kind einseitig und dauerhaft dem "Zuständigkeitsbereich" der Mutter zugeordnet würde (vgl BVerfGE 114, 357, 370 f).

Dieser Förderungspflicht ist der Gesetzgeber im Rahmen des BEEG nicht nur mit der Einführung von sog Partner- und Vätermonaten nachgekommen (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11; BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19.8.2011 - 1 BvL 15/11; dazu auch BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen), sondern auch mit der Gestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz beabsichtigte der Gesetzgeber, die partnerschaftliche Teilhabe beider Eltern an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben zu stärken. Auch dem Elternteil - meist dem Vater - der das höhere Einkommen erzielt, sollte die Übernahme der Betreuung und Erziehung des Kindes ermöglicht werden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/1889, S 1, 2, 14, 15, 16, 19 f). Die Annahme des Gesetzgebers, die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatzleistung könne auch Väter zur Wahrnehmung von Erziehungsverantwortung ermutigen, ist durch die tatsächliche Inanspruchnahme des Elterngeldes bestätigt worden, und deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/10770, S 12).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 22. Februar 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die 1978 geborene Klägerin begehrt höheres Elterngeld. Sie war seit Mai 2001 als Zahnarzthelferin abhängig beschäftigt. Ab 15.12.2005 war sie aufgrund eines Arbeitsunfalls arbeitsunfähig krank. Ihr Arbeitgeber zahlte ihr bis zum 26.1.2006 das Entgelt fort; anschließend bezog sie bis zum 5.12.2006 Verletztengeld aus der gesetzlichen Unfallversicherung. Vom 6.12.2006 bis zum 14.3.2007 erhielt die Klägerin Mutterschaftsgeld. Am 10.1.2007 wurde ihre Tochter A. geboren.

Auf Antrag der Klägerin bewilligte das beklagte Land für den ersten bis zwölften Lebensmonat des Kindes (10.1.2007 bis 9.1.2008) Elterngeld in Höhe von 300 Euro monatlich, das im ersten bis dritten Lebensmonat wegen Anrechnung des Mutterschaftsgeldes nebst Arbeitgeberzuschuss nicht in voller Höhe ausgezahlt wurde. Bei der Berechnung der Höhe des Elterngeldes berücksichtigte der Beklagte nur das vom 1.12.2005 bis 26.1.2006 gezahlte (Netto-)Arbeitsentgelt, nicht jedoch das von der Klägerin vom 27.1.2006 bis 5.12.2006 bezogene Verletztengeld, weil es sich dabei um eine steuerfreie Lohnersatzleistung handle (Bescheid vom 22.5.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.10.2007).

Mit der dagegen beim Sozialgericht (SG) Lübeck erhobenen Klage beanspruchte die Klägerin, ihr höheres Elterngeld nach dem zuletzt erzielten Nettoeinkommen, hochgerechnet auf zwölf Monate, hilfsweise unter Berücksichtigung des bezogenen Verletztengeldes zu gewähren. Sie sei im Bemessungszeitraum unverschuldet an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert gewesen. Mit diesem Begehren hatte sie weder vor dem SG noch vor dem Schleswig-Holsteinischen Landesozialgericht (LSG) Erfolg (Urteil des SG vom 17.6.2008; Urteil des LSG vom 22.2.2010). Das LSG hat seine Entscheidung auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Nach § 2 Abs 1 BEEG werde Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Nach § 2 Abs 7 Satz 6 BEEG würden Kalendermonate, in denen Mutterschaftsgeld bezogen worden sei oder in denen während der Schwangerschaft wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführende Erkrankung Einkommen aus Erwerbstätigkeit weggefallen sei, nicht berücksichtigt. Danach sei Verletztengeld weder bei der Festlegung des Bemessungszeitraums noch als Einkommen zu berücksichtigen. Es sei - wie das Krankengeld - nach § 3 Nr 1 Buchst a Einkommensteuergesetz (EStG) eine steuerfreie Einnahme und damit kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS von § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG.

Weder die Nichtberücksichtigung des Verletztengeldes noch das Fehlen eines Ausnahmetatbestandes für den Fall einer nicht schwangerschaftsbedingten Erkrankung sei verfassungsrechtlich zu beanstanden, insbesondere liege kein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG vor.

Die Ungleichbehandlung von schwangerschaftsbedingter und schwangerschaftsunabhängiger Erkrankung sei dadurch gerechtfertigt, dass das besondere Risiko der Schwangerschaft bei der Berechnung des Elterngeldes nicht zu Nachteilen führen solle. Der Gesetzgeber sei im Rahmen der Elternförderung hingegen nicht verpflichtet, das allgemeine Risiko einer Erkrankung auszugleichen.

Auch die Ungleichbehandlung von Arbeitsentgelt und Verletztengeld sei nicht sachwidrig. Das Bayerische LSG habe sich in seinem Urteil vom 24.6.2009 - L 12 EG 55/09 - ausführlich mit der Frage der unterschiedlichen Behandlung von Arbeitsentgelt und Krankengeld befasst. Die Ungleichbehandlung sei danach dadurch gerechtfertigt, dass Krankengeld als Lohnersatzleistung im Gegensatz zu Arbeitslohn von der Einkommensteuerpflicht freigestellt sei. Die Beschränkung des im Rahmen des steuerfinanzierten Elterngeldes zu ersetzenden Einkommens auf steuerpflichtige Einnahmen sei nicht unsachlich. Das Elterngeld sei eine Lohnersatzleistung, aber keine Lohnersatzersatzleistung. Dieser überzeugenden Begründung schließe sich der Senat für den Bezug von Verletztengeld an. Auch dieses sei eine Lohnersatzleistung, die von der Steuerpflicht freigestellt sei, nämlich bei Arbeitsunfähigkeit, die durch einen Arbeitsunfall verursacht worden sei.

Die Klägerin hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt, mit der sie eine Verletzung des § 2 Abs 1 und Abs 2 BEEG rügt. Berechnungsgrundlage könne nicht allein das Lohnfortzahlungssegment von Dezember 2005 bis Januar 2006, sondern müsse das Nettoeinkommen sein, das sie vor dem unverschuldeten Arbeitsunfall erzielt habe. Sie sei nicht anders zu behandeln als eine Mutter, die wegen Geburt eines ersten Kindes daran gehindert sei, vor Geburt des zweiten Kindes wieder erwerbstätig zu sein. Die einschlägige Bestimmung sei im Hinblick auf eine Regelungslücke verfassungskonform auszulegen. Sie könne sich der Auffassung des LSG, der Gesetzgeber habe bewusst nur in Fällen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung eine Ausnahmeregelung getroffen, nicht anschließen. Gerade der Fall einer Arbeitsentgelteinbuße durch die Folgen eines Arbeitsunfalls sei besonders zu behandeln.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 22. Februar 2010 und des Sozialgerichts Lübeck vom 17. Juni 2008 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 22. Mai 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2007 zu verurteilen, ihr Elterngeld in Höhe von 67 % des zuletzt erzielten Nettoerwerbseinkommens, hochgerechnet auf zwölf Monate, hilfsweise nach dem bezogenen Verletztengeld zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) verfolgte Anspruch der Klägerin auf höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des Bezuges von Verletztengeld in der Zeit vom 27.1. bis 5.12.2006. Wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, besteht ein solcher Anspruch nicht.

1. Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Das Kind muss nach dem 31.12.2006 geboren sein (vgl § 27 Abs 1 BEEG, Art 3 Abs 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748; vgl hierzu auch BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das LSG - von den Beteiligten unangegriffen - bejaht.

2. Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. § 2 Abs 5 BEEG sieht ein Mindestelterngeld in Höhe von monatlich 300 Euro vor.

Da die Klägerin ab Dezember 2006 wegen der bevorstehenden Geburt Mutterschaftsgeld bezogen hat, bleibt danach der Monat Dezember 2006 bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt, so dass in dem angefochtenen Bescheid rechtsfehlerfrei auf den Zeitraum von Dezember 2005 bis November 2006 abgestellt worden ist. Im Übrigen sind die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht einschlägig. Nach den Feststellungen des LSG litt die Klägerin während des Bezuges von Verletztengeld nicht an einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung.

Angesichts seines insoweit klaren Wortlauts ist § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG nicht dahin auslegungsfähig, dass er auch Zeiten des Bezuges von Verletztengeld erfasst. Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts auf den Fall der Klägerin lässt sich auch nicht durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen. Es fehlt an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes. Der Senat hat bereits zu der Nichtberücksichtigung der Elternzeit für ein älteres Kind ohne Elterngeldbezug entschieden, dass die gesetzlichen Ausnahmetatbestände aus § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vom Wortlaut her ausdrücklich und klar geregelt sind; der Gesetzgeber wollte allein diese Sachverhalte privilegieren und bei der Bestimmung des für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden Zwölf-Monatszeitraums unberücksichtigt lassen (vgl Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 31-34). Das Gesetz ist auch im Hinblick auf Einkommenseinbußen wegen Krankheit nicht lückenhaft (vgl dazu bereits Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - RdNr 22, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Dies gilt ebenfalls, soweit es sich um Folgen eines Arbeitsunfalls handelt. Der Gesetzgeber hat gezielt nur die Fälle einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung begünstigen wollen. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich vielmehr, dass der "Wegfall oder das Fehlen von Erwerbseinkommen aus anderen Gründen wie zum Beispiel der Arbeitsmarktlage oder anderen konkreten Lebensumständen" nicht zu einer Verschiebung des Bemessungszeitraums führen soll (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20 zu § 2 Abs 1 Satz 2 und 3 BEEG-Entwurf, dessen Regelungen in der Gesetz gewordenen Fassung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG vereinheitlicht worden sind, vgl BT-Drucks 16/2785 S 38).

b) Ist danach im vorliegenden Fall bei der Leistungsbemessung auf die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006 abzustellen, wird gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG das insoweit erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt, und zwar nach § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbständiger Arbeit und nichtselbständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG. Damit knüpft das BEEG an den einkommensteuerrechtlichen Einkommensbegriff iS des § 2 EStG an(vgl hierzu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 20 f). Von den sieben im Grundtatbestand des § 2 Abs 1 Satz 1 EStG aufgeführten Einkunftsarten sind nur die (Erwerbs-)Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (Nr 1), Gewerbebetrieb (Nr 2), selbständiger Arbeit (Nr 3) und nichtselbständiger Arbeit (Nr 4) erheblich.

Nach den gesetzlichen Vorgaben ist das von der Klägerin bezogene Verletztengeld unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG. Es fällt nach Auffassung des Senats insbesondere nicht unter den Begriff der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG(ebenso bereits zum Krankengeld BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - RdNr 24 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst. Zwar enthält auch § 19 Abs 1 EStG keine abstrakt generelle Definition des Begriffs der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, sondern nur eine beispielhafte Umschreibung der Einkünfte iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG. Daraus ist indes zu erschließen, dass jedenfalls alle Leistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer erfasst sind, die durch die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers veranlasst sind. Alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis sind daher Arbeitslohn (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 28 mwN; Eisgruber in Kirchhof, EStG, 9. Aufl 2010, § 19 RdNr 13,15; Drenseck in Schmidt, EStG, 29. Aufl 2010, § 19 RdNr 16, 17). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) müssen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG im weitesten Sinne Gegenleistungscharakter aufweisen, also "für eine Beschäftigung" gewährt werden bzw als Frucht der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu betrachten sein(jüngst BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 f mwN; vgl auch BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250). Dabei ist die Frage, ob eine Zuwendung Ertrag der Arbeitsleistung ist, danach zu beurteilen, wozu die Zahlung erfolgt ist, und nicht danach, wer die Zahlung vorgenommen hat. Denn es können auch Bar- oder Sachzuwendungen Dritter Arbeitslohn darstellen, soweit sie der Arbeitnehmer vernünftigerweise als Frucht seiner Leistung für den Arbeitgeber ansehen muss (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247, 250; BFH Urteil vom 5.7.1996 - VI R 10/96 - BFHE 180, 441, 442 f).

Bereits das Merkmal des Gegenleistungscharakters fehlt dem Verletztengeld. Rechtsgrund für die Leistungsgewährung ist das Versicherungs- (vgl § 26 Abs 1, § 45 ff SGB VII) und nicht das Beschäftigungsverhältnis (§ 611 Abs 1 BGB). Es ist eine Leistung der gesetzlichen Unfallversicherung, die der beschäftigte Versicherte (s § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII) ua erhält, wenn er infolge eines Arbeitsunfalls (§ 8 SGB VII) arbeitsunfähig ist (§ 45 Abs 1 SGB VII) und dadurch seinen Gegenleistungsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber verloren hat (§ 326 Abs 1 Halbs 1, § 275 Abs 1 BGB iVm § 611 Abs 1 BGB). Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass Arbeitnehmeranteile zur Arbeitslosen-, Kranken- und Rentenversicherung zum zu versteuernden Arbeitslohn gehören und damit auch die Verschaffung eines solchen gesetzlichen oder privaten Versicherungsschutzes durch den Arbeitgeber grundsätzlich Arbeitslohn darstellt (BFH Beschluss vom 11.9.2007 - VI B 146/05 - juris RdNr 3; BFH Beschluss vom 29.10.2004 - XI B 170/03 - juris RdNr 3). Demgegenüber sind jedoch die Leistungen aus diesem Versicherungsverhältnis, die nicht lediglich dem Arbeitgeber zustehen, sondern auf einem eigenen Anspruch des Arbeitnehmers beruhen, regelmäßig auch dann kein Arbeitslohn, wenn der Versicherungsschutz im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis gewährt wird (BFH Urteil vom 26.5.1998 - VI R 9/96 - BFHE 186, 247 - juris RdNr 14). Aus diesem Grund ist auch Verletztengeld kein Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 Satz 1 Nr 1 EStG(zum Krankengeld vgl BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - RdNr 24 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

c) Unter Berücksichtigung der danach maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat der Beklagte die Höhe des Elterngeldes der Klägerin mit Bescheid vom 22.5.2007 rechtsfehlerfrei berechnet, indem er auf der Grundlage des von Dezember 2005 bis November 2006 tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts der Klägerin ein durchschnittliches monatliches Nettoerwerbseinkommen in Höhe von 164,44 Euro ermittelt und der Klägerin dementsprechend hier einen monatlichen Elterngeldanspruch in Höhe des Mindestbetrages von 300 Euro zuerkannt hat.

3. Nach Auffassung des Senats verstoßen die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG nicht gegen das GG (so bereits BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - RdNr 37 ff, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen, - B 10 EG 20/09 R - RdNr 29 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, sowie - B 10 EG 21/09 R - RdNr 28 ff, juris).

a) Der Senat hält daran fest, dass das BEEG im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art 74 Abs 1 Nr 7 GG wirksam erlassen worden ist (vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 36 ff mwN; Verfassungsbeschwerde anhängig unter 1 BvR 2712/09). Dabei versteht er den in Art 74 Abs 1 Nr 7 GG verwendeten Begriff der öffentlichen Fürsorge in einem weiten Sinne. Das Elterngeld wird davon umfasst, weil es dazu beitragen soll, die Lebensgrundlagen junger Familien zu sichern und diese vor dem Eintritt einer finanziellen Bedarfslage zu bewahren (vgl BSG aaO RdNr 39; siehe allgemein dazu auch Degenhart in Sachs, GG, 5. Aufl 2009, Art 74 RdNr 35 f mwN).

Ebenso bleibt der Senat auch bei seiner Beurteilung, dass dem Gesetzgebungsrecht des Bundes Art 72 Abs 2 GG nicht entgegensteht (vgl BSG aaO RdNr 40). Für das BEEG ist die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung zu bejahen.

b) § 2 Abs 1 und 7 BEEG verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz in Art 3 Abs 1 GG(iVm Art 6 Abs 1, Art 20 Abs 1 GG), soweit danach der Bezug von Verletztengeld, das an die Stelle ausgefallenen Arbeitsentgelts getreten ist, bei der Elterngeldberechnung nicht berücksichtigt wird.

Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f). Umgekehrt verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarras in Jarras/Pieroth, GG, 11. Aufl 2011, Art 3 RdNr 8 mwN).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Darüber hinaus kann im vorliegenden Zusammenhang auch das Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) von Bedeutung sein.

Der Gesetzgeber war zunächst durch das Gleichbehandlungsgebot nicht gehindert, bei der Bemessung des Elterngeldes überhaupt an das zuvor erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Für die dadurch bedingte Ungleichbehandlung von Berechtigten, die im Bemessungszeitraum durchgängig ein volles (ungeschmälertes) Arbeitsentgelt erzielt haben, und solchen, bei denen das - wie bei der Klägerin - nicht der Fall ist, gibt es hinreichende sachliche Gründe (aa). Dabei durfte der Bemessungszeitraum grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes beschränkt werden, was zu einer Benachteiligung von Personen führt, die nur für weiter zurückliegende Zeiträume einen lückenlosen Arbeitsentgeltbezug vorweisen können (bb). Speziell ist es gerechtfertigt, dass die Klägerin als Bezieherin von Verletztengeld ungünstiger behandelt wird als Berechtigte, die im Bemessungszeitraum durchgängig Arbeitsentgelt bezogen haben oder bei denen in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes liegende Arbeitsentgeltausfälle gemäß § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraums unberücksichtigt bleiben (cc). Entsprechendes gilt für die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in der betreffenden Zeit Leistungen zur Existenzsicherung nach dem SGB II oder SGB XII erhalten haben (dd) sowie für die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber Berechtigten, die im Krankheitsfall keine Einkommensverluste erleiden (ee).

aa) Durch das BEEG hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel gegenüber dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) vorgenommen. Während das Erziehungsgeld eine von der Bedürftigkeit der antragstellenden Person abhängige Leistung (§ 4 Abs 1 BErzGG, § 5 Abs 3 BErzGG)mit pauschaler, begrenzter Höhe (nach § 5 Abs 1 BErzGG monatlich 450 bzw 300 Euro)war, ist das Elterngeld über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus von 75 Euro hinaus als Leistung ausgestaltet, die das vor der Geburt liegende Erwerbseinkommen des Berechtigten bis zum Höchstbetrag von 1800 Euro (§ 2 Abs 1 BEEG) ersetzt (vgl BSG Urteile vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 19, und vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 55; siehe allgemein auch Pauli in Hambüchen, BEEG-EStG-BKGG Komm, § 2 BEEG RdNr 2; Jung, SGb 2007, 449; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 31, 33). Dabei kommt den Basisbeträgen ersichtlich der Zweck einer einheitlichen Honorierung der Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu (vgl Fuchsloch/Scheiwe, aaO RdNr 43), was durch die Erhöhung um je 300 Euro bei Mehrlingsgeburten (§ 2 Abs 6 BEEG) untermauert wird. Hinsichtlich der darüber hinaus möglichen Leistungshöhe, die sich nach dem vor der Geburt des Kindes erzielten Erwerbseinkommen richtet (§ 2 Abs 1 BEEG), ergibt sich eine Ungleichbehandlung zwischen Berechtigten je nach dem Vorhandensein und der Höhe entsprechender Einkünfte. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt (vgl dazu bereits BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 56 ff).

aaa) Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Anknüpfen an das Einkommen aus Erwerbstätigkeit bei der Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 BEEG ein legitimes Differenzierungsziel.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des BEEG vom 30.10.2008, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern - über die Mindestförderung in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 Satz 1 BEEG) hinaus - an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in ihrer Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2).

Gemessen an den vielfältigen Zwecken, die der Gesetzgeber mit dem Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion verbindet (ua Vermeidung des Aufschiebens der Kinderphase, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern, Vermeidung der Abhängigkeit von staatlichen Fürsorgeleistungen, vgl BT-Drucks 16/1889 S 1 f, 14 f), ist das Differenzierungsziel insbesondere unter Berücksichtigung einer Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf (vgl hierzu etwa BVerfG Beschluss vom 10.11.1998 - 2 BvR 1057/91, 2 BvR 1226/91, 2 BvR 980/91 - BVerfGE 99, 216, 234), einer Steigerung der Geburtenrate und einer (teilweisen) Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens legitim. Es sollten - über die für alle gleichen Basisbeträge hinaus - besondere Anreize für solche Elternteile geschaffen werden, bei denen die Kindererziehung mit Einbußen von Einkommen aus Erwerbstätigkeit verbunden ist. Spezielle verfassungsrechtliche Verbote stehen dieser Differenzierung nicht entgegen.

(1) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG (vgl hierzu bereits Senatsurteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62 unter Bezugnahme auf Seiler, NVwZ 2007, 129, 132), auch nicht durch eine Ungleichbehandlung von Alleinverdienerehen gegenüber Doppelverdienerehen, bei denen die Berechtigten durch die Bemessung des Elterngeldes gemäß § 2 Abs 1 und 7 BEEG regelmäßig höhere Leistungsansprüche erzielen(vgl hierzu auch Weilert, DVBl 2010, 164, 166).

Art 6 Abs 1 GG schützt jede Ehe und Familie und garantiert zugleich eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenverteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob ein Ehegatte sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Der besondere verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Diese Grundsätze gelten insbesondere für die Eingriffsverwaltung, etwa im Steuerrecht (vgl BVerfGE 107, 27, 53 ff). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen großen Gestaltungsspielraum - Art und Maß bestimmt er in politischer Verantwortung. Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst noch zur Bewährung ansteht (vgl Di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

Nach Auffassung des Senats hat die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG nicht die Intensität, dass durch die größere Anreizwirkung für Doppelverdienerehen im Vergleich zu Alleinverdienerehen in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird(so auch Becker in Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; Seiler, NVwZ 2007, 129, 132; Weilert, DVBl 2010, 164, 166). Die befristete Förderleistung berührt nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit von Eheleuten hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Finanzielle Anreize - wie jede Form einer umfassenderen Förderung - können zwar stets eine überschießende Einflussnahme mit sich bringen. Das Elterngeld übt jedoch weder einen auch nur mittelbaren Zwang zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus noch nimmt es derart Einfluss auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet es vielen Eltern erst die Alternative, mit geringeren wirtschaftlichen Zwängen eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker aaO).

(2) Ein Differenzierungsverbot lässt sich auch nicht aus Art 3 Abs 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herleiten. Das Sozialstaatsprinzip enthält einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber (BVerfGE 50, 57, 108), für den Ausgleich sozialer Gegensätze (vgl BVerfGE 22, 180, 204) und für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen (vgl BVerfGE 59, 231, 263; 100, 271, 284). Bei der Erfüllung dieser Pflicht kommt ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfGE 18, 257, 273; 29, 221, 235). Das Sozialstaatsprinzip führt daher im Bereich gewährender Staatstätigkeit auch in der Zusammenschau mit dem Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) regelmäßig nicht zu Beschränkungen des Gesetzgebers. Der Staat darf grundsätzlich Leistungen nicht nur deshalb gewähren, um eine dringende soziale Notlage zu steuern oder eine - mindestens moralische - Verpflichtung der Gemeinschaft zu erfüllen (wie etwa beim Lastenausgleich), sondern auch aus freier Entschließung durch finanzielle Zuwendungen ein bestimmtes Verhalten der Bürger fördern, das ihm aus wirtschafts-, sozial- oder gesellschaftspolitischen Gründen erwünscht ist. Es ist ihm insoweit nur verwehrt, seine Leistungen nach unsachlichen Gesichtspunkten - also "willkürlich" - zu verteilen (vgl BVerfGE 17, 210, 216; BFH Beschluss vom 22.6.2010 - II R 4/09 - juris RdNr 15).

Mit dem Systemwechsel von der bedürftigkeitsabhängigen Förderung nach dem BErzGG zu der (erwerbs-)einkommensorientierten Unterstützungsleistung nach dem BEEG verfolgt der Gesetzgeber gewichtige familienpolitische Ziele, die zum Teil selbst das sozialstaatliche Gefüge berühren. Insbesondere würde eine Steigerung der Geburtenrate in Deutschland durch das Elterngeld in seiner Einkommensersatzfunktion maßgeblich zur Stabilisierung der sozialen Sicherungssysteme beitragen (vgl auch Weilert, DVBl 2010, 164, 171). Unter Berücksichtigung der weiteren Ziele des Gesetzgebers (ua Vereinbarkeit von Familie und Beruf, gleichberechtigte Kindererziehung von Vätern und Müttern) kann hier nicht von einer unsachlichen Verteilung staatlicher Leistungen und damit von einem Verstoß gegen ein aus dem Sozialstaatsprinzip (Art 20 Abs 1 GG) herzuleitendes Diskriminierungsverbot ausgegangen werden, selbst wenn das Elterngeld als einkommensorientierte Unterstützungsleistung durch die höhere Förderung Mehrverdienender gegenüber Geringverdienern oder Berechtigten ohne Erwerbseinkommen eine bestehende soziale Ungleichheit fortschreiben oder verfestigen könnte. Auch insoweit stellt sich das Elterngeld nicht als offensichtlich "unsozial" dar, zumal einem solchen Effekt durch die Beschränkung der Anspruchshöhe und -dauer enge Grenzen gesetzt sind.

bbb) Der Gesetzgeber hat für die Bemessung der Elterngeldhöhe mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG ein zulässiges Differenzierungskriterium gewählt.

Zur Erreichung seines Differenzierungszieles hat der Gesetzgeber das Elterngeld als progressive (durch einen Höchstbetrag) begrenzte Leistung nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 7 BEEG in formaler Anknüpfung an das bis zur Geburt des Kindes erzielte Erwerbseinkommen ausgestaltet(vgl BT-Drucks 16/1889 S 15). Dabei hat er im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens einem steuerrechtlichen Einkommensbegriff den Vorzug gegeben (vgl BT-Drucks 16/2454 S 8; BT-Drucks 16/2785 S 37; s dazu auch BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 3 Nr 3 RdNr 19 ff).

Bei der gesetzlichen Ausgestaltung steuerfinanzierter Sozialleistungen, die nicht auf eigenen Beiträgen des Anspruchsberechtigten beruhen, steht es dem Gesetzgeber grundsätzlich frei, eigenständige Regelungen zur Berechnung der Leistungshöhe zu treffen (vgl zur Arbeitslosenhilfe BVerfG Beschluss vom 26.9.2005 - 1 BvR 1773/03 - SozR 4-4300 § 434c Nr 6 RdNr 18-20; zum BErzGG BSG Urteil vom 13.5.1998 - B 14 EG 3/97 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 16 S 93). Mit der Referenzgröße des Einkommens aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG knüpft er insoweit sachbezogen an das Differenzierungsziel an, gerade Erwerbstätigen die größten Anreize zur Entscheidung für ein Kind zu bieten und höhere Unterstützungsleistungen zukommen zu lassen.

Um nach seiner Auffassung die Gesetzesziele am zweckmäßigsten zu erreichen, durfte der Gesetzgeber auch den Begriff des Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach sozial- oder steuerrechtlichen Vorgaben ausrichten, wie dies im Gesetzgebungsverfahren geschehen ist (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 27). Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass es gemessen an dem Sinn und Zweck des Elterngeldes in seiner Funktion, einen Ausgleich für die Einkommenseinbußen durch die Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Kinderbetreuung in dem ersten Lebensjahr des Kindes zu bieten, grundsätzlich sachgerecht ist, dass der Gesetzgeber bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit auf die Summe der positiven Einkünfte ua aus nichtselbständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG verweist(vgl Urteil aaO RdNr 39). Auch das BErzGG hatte bereits im Rahmen der Ermittlung der Einkommensgrenzen (§ 5 Abs 3, § 6 Abs 1 Satz 1 BErzGG) auf "die nicht um Verluste in einzelnen Einkommensarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs 1 und 2 EStG" abgestellt.

ccc) Die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen der Berechtigten anzuknüpfen, ist nicht nur frei von Willkür. Sie hält nach Auffassung des Senats auch - zunächst nur allgemein betrachtet - einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand.

Zwar kann ein Indiz für einen Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG in einer Systemwidrigkeit, also einer Verletzung der "vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit", liegen (vgl BVerfGE 34, 103, 115 mwN; stRspr). Ein Systemwechsel, wie ihn der Gesetzgeber beim Übergang vom BErzGG zum BEEG vollzogen hat, bleibt davon jedoch grundsätzlich unberührt. Art 3 Abs 1 GG hindert den Gesetzgeber insoweit nicht, neue Wege zu beschreiten. Auch wenn das Elterngeld zu den steuerfinanzierten Sozialleistungen gehört, die sich ansonsten weitestgehend an der Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren, ist es damit nicht Teil eines feststehenden Systems, das für eine bestimmte, durch ein gesondertes Gesetz vorgesehene Leistung keine andere Ausrichtung, hier im Sinne eines Ersatzes von entfallendem Erwerbseinkommen, zuließe.

Das im BEEG vorgesehene Bemessungskriterium ist zur Verwirklichung des Gesetzeszwecks geeignet (vgl dazu allgemein BVerfG Beschluss vom 10.4.1997 - 2 BvL 45/92 - BVerfGE 96, 10, 23), mit dem Elterngeld einen Ausgleich für Einkommenseinbußen zu gewähren, die mit der Entscheidung für das Kind, dessen Geburt und Betreuung einhergehen. Je höher das Erwerbseinkommen vor der Geburt des Kindes ist, desto eher wird ein Elternteil zur Unterbrechung oder Einschränkung der Berufstätigkeit zwecks Kindererziehung ermutigt, wenn sich das Elterngeld an der bisherigen Einkommenshöhe orientiert.

Auch die Erforderlichkeit dieses Bemessungskriteriums ist zu bejahen, da keine gleichermaßen geeigneten Alternativen ersichtlich sind, um das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zu erreichen. Insbesondere wäre eine stärkere Förderung von Personen, die in der Zeit vor der Geburt des Kindes kein oder nur ein geringes Erwerbseinkommen erzielt haben, ohne zusätzliche finanzielle Mittel nicht möglich gewesen.

Schließlich ist es auch als angemessen anzusehen, dass für die Höhe des Elterngeldes - soweit es die Basisbeträge übersteigt - das zuvor erzielte Erwerbseinkommen maßgebend ist. Die sich dabei ergebenden Ungleichbehandlungen sind Folge des zulässigen Gesetzeszwecks. Sie spiegeln die unterschiedlichen Einkommensverhältnisse vor der Geburt des Kindes und damit die mit der Entscheidung für die Kindererziehung verbundenen Einbußen bei den Einkünften aus der bisherigen Erwerbstätigkeit wider.

bb) Gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG bemisst sich das Elterngeld nach dem monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit, das von dem Berechtigten in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielt worden ist. Bei Einkommen aus nichtselbständiger Arbeit wird von diesem Zeitraum - soweit es den vorliegenden Fall betrifft - nur in den engen Grenzen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG(der mit Wirkung vom 24.1.2009 angefügte Satz 7 ist hier weder anwendbar noch seinem Inhalt nach einschlägig) abgewichen. Personen, die diese Ausnahmetatbestände nicht erfüllen, können mithin, soweit sie im Bemessungszeitraum - wie zeitweise die Klägerin - kein oder nur ein gekürztes Arbeitsentgelt bezogen haben, nicht auf weiter in der Vergangenheit zurückliegende Kalendermonate mit (höherem) Erwerbseinkommen zurückgreifen. Diese Benachteiligung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (vgl dazu BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 8/08 R - BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 53 ff).

aaa) Mit der grundsätzlichen Beschränkung des Bemessungszeitraums auf die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes verfolgt der Gesetzgeber ein zulässiges Differenzierungsziel. Er möchte den vorgesehenen Einkommensersatz auf die aktuellen Verhältnisse vor der Geburt ausrichten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20) und damit - ersichtlich - eine größtmögliche Anreizwirkung in Richtung auf eine Entscheidung für eine Einschränkung der Erwerbstätigkeit zu Gunsten des Kindes und dessen Betreuung erzielen. Dieser Ausrichtung des Elterngeldes steht insbesondere kein verfassungsrechtliches Verbot aus Art 6 Abs 1 GG entgegen.

Zwar mag es zutreffen, dass durch einen auf die zwölf Kalendermonate vor der Geburt des Kindes begrenzten Bemessungszeitraum die Entscheidungsfreiheit der Ehegatten betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe mittelbar etwas stärker beeinflusst werden kann als bei einem weiter gefassten Bemessungszeitraum. Darin liegt jedoch noch kein relevanter Eingriff in den Schutzbereich des Art 6 Abs 1 GG. Das Gesetz legt nur die tatsächlichen Erwerbsverhältnisse der Ehegatten in dem Jahr vor der Geburt des Kindes zugrunde. Weiter zurückliegende Entscheidungen betreffend die Aufgabenverteilung in der Ehe muss er im Rahmen der Elterngeldbemessung ebenso wenig berücksichtigen wie zukünftige Pläne der Ehegatten hinsichtlich der jeweiligen Erwerbstätigkeit.

bbb) Der zwölfmonatige Bemessungszeitraum stellt auch ein zulässiges Differenzierungskriterium dar. Verfassungsrechtliche Verbote sind insoweit nicht ersichtlich. Die einschlägigen Regelungen des BEEG erscheinen dem erkennenden Senat in Ansehung des gesetzgeberischen Zieles auch als verhältnismäßig.

Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass ein grundsätzlich auf zwölf Kalendermonate begrenzter Bemessungszeitraum die Einkommensverhältnisse der Berechtigten vor der Geburt des Kindes am besten abbildet (vgl BT-Drucks 16/1889 S 20). Wie bei anderen kurzfristigen Entgeltersatzleistungen (vgl § 18a Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV) ist Grundlage der Berechnung der Elterngeldhöhe nach § 2 Abs 1 und 7 bis 9 BEEG die sog Bezugs- und Referenzmethode(vgl hierzu auch Senatsurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 juris RdNr 35; bereits BSG Urteil vom 22.6.1966 - 3 RK 105/63 - BSGE 25, 69, 70 = SozR Nr 7 zu § 13 MuSchG; BSG Urteil vom 22.2.1972 - 3 RK 85/69 - BSGE 34, 79 = SozR Nr 4 zu § 200 RVO und jüngst BSG Urteil vom 30.5.2006 - B 1 KR 19/05 R - BSGE 96, 246 = SozR 4-2500 § 47 Nr 4, RdNr 21 ff), nach der unter Bezugnahme auf den wirtschaftlichen Dauerzustand eines gerade vergangenen Zeitraums auf ein Durchschnittseinkommen geschlossen wird, das den individuellen Lebensstandard prägt. Dabei hat der Gesetzgeber - auch in Ansehung des befristeten Bezugszeitraums des Elterngeldes von bis zu 14 Monaten (vgl § 4 Abs 1 Satz 1 BEEG; zur Möglichkeit einer Verlängerung auf maximal 28 Monate durch Halbierung des Auszahlungsbetrages vgl § 6 Satz 2 BEEG) - einen geeigneten Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor der Geburt gewählt (vgl § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG). Das Ende des Bemessungszeitraums knüpft damit an das ausgleichsberechtigende Ereignis an und trägt dem Erfordernis Rechnung, den voraussichtlichen betreuungsbedingten Einkommensausfall des Elternteils einfach und nachvollziehbar zu bestimmen (vgl auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 35).

Die Ausgestaltung des Bemessungszeitraums erscheint auch als erforderliches Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks. Andere Lösungen hätten entweder mehr finanzielle Mittel bzw einen größeren Verwaltungsaufwand beansprucht oder das verfolgte Ziel wäre verfehlt worden. Insbesondere hätte eine Berücksichtigung weiter zurückliegender Erwerbsverhältnisse des Berechtigten die beabsichtigte Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes beeinträchtigt.

Schließlich erachtet der Senat die einschlägige gesetzliche Regelung, soweit es den grundsätzlichen Bemessungszeitraum anbelangt, auch nicht als unangemessen. Die durch die zeitliche Begrenzung des Bemessungszeitraums verursachte Ungleichbehandlung zwischen berechtigten Personen ist sachlich gerechtfertigt. Die voneinander abweichenden Einkommensverhältnisse der Betroffenen im Zeitraum unmittelbar vor der Geburt des Kindes legen in Ansehung der Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes eine entsprechend differenzierte Behandlung nahe.

cc) Da das Verletztengeld gemäß § 2 Abs 1 und 7 Satz 1 bis 4 BEEG iVm dem Einkommenssteuerrecht nicht als Arbeitsentgelt anzusehen ist, wird die Klägerin bei der Bemessung des Elterngeldes ungünstiger behandelt als Berechtigte, die während des Bemessungszeitraums kein Verletztengeld, sondern durchgängig Arbeitsentgelt bezogen haben. Darüber hinaus bleiben die Kalendermonate mit Verletztengeldbezug bei der Bestimmung der für die Bemessung des Elterngeldes maßgebenden zwölf Kalendermonate auch nicht unberücksichtigt, so dass bei der Klägerin, anders als bei Berechtigten, die die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG erfüllen, nicht auf weiter zurückliegende Kalendermonate zurückgegriffen werden kann, in denen sie wahrscheinlich ein Arbeitsentgelt vorweisen kann. Die darin liegende Benachteiligung verstößt nicht gegen Art 3 Abs 1 GG.

aaa) Der Gesetzgeber war im Rahmen seiner zulässigen Zielsetzung, einen Ausgleich für den durch Kinderbetreuung verursachten Ausfall von Erwerbseinkommen zu schaffen, von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, bei der Bemessung des Elterngeldes den Bezug von Verletztengeld der Erzielung von Arbeitsentgelt gleichzustellen. Das Verletztengeld unterscheidet sich vom Arbeitsentgelt dadurch, dass es gerade ausgefallenes Arbeitsentgelt ersetzen soll. Der Ausschluss von Verletztengeld (und anderer Lohnersatzleistungen) bei der Leistungsbemessung stellt insoweit ein geeignetes Mittel zur Erreichung des Gesetzeszwecks dar. Diese gesetzliche Maßnahme ist auch als erforderlich anzusehen, weil gleichermaßen geeignete Alternativen nicht erkennbar sind. Eine Einbeziehung von Lohnersatzleistungen in die Bemessung des Elterngeldes würde einen höheren finanziellen Aufwand erfordern. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist die Nichtberücksichtigung von Verletztengeld bei den für die Leistungshöhe maßgebenden Einkünften als gerechtfertigt anzusehen.

Nicht nur wegen der besonderen familienpolitischen Zielsetzung des Elterngeldes, sondern auch wegen des weit gefassten Kreises der Berechtigten ist es als sachgerecht anzusehen, dass der Gesetzgeber die Leistungsbemessung eng an die vorangegangene Erzielung von Erwerbseinkommen angeknüpft und dabei Entgeltersatzleistungen wie das Verletztengeld unberücksichtigt gelassen hat. Anderenfalls wäre es insbesondere im Vergleich zu Berechtigten mit Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbständiger Arbeit zu problematischen Ungleichbehandlungen gekommen. Denn diese Personenkreise haben regelmäßig keinen Zugang zu entsprechenden Ersatzleistungen.

bbb) Der Gesetzgeber des BEEG musste im Hinblick auf Art 3 Abs 1 GG auch keine allgemeine Ausgleichsmöglichkeit für alle Berechtigten vorsehen, die in den letzten zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes Arbeitsentgeltausfälle wegen Arbeitsunfähigkeit (hier infolge eines Arbeitsunfalls) hatten. Insbesondere war er nicht gehalten, diesen Personenkreis mit solchen Berechtigten gleichzustellen, die iS von § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG Elterngeld für ein älteres Kind bzw Mutterschaftsgeld bezogen oder wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Erkrankung Einkommenseinbußen erlitten haben.

Durch die eng begrenzten Ausnahmefälle in § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG hat der Gesetzgeber eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Risikoverteilung vorgenommen. Einkommenseinbußen aus Gründen, die nicht direkt mit dem Zweck des Elterngeldes zusammenhängen, werden dem Risikobereich des Berechtigten zugeordnet. Zwar verzichtet der Gesetzgeber damit auf einen - möglicherweise wünschenswerten (vgl dazu Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes eV vom 1.9.2008, Ausschuss-Drucks 16(13)371c NEU zu BT-Drucks 16/9415) - sozialen Ausgleich, er orientiert sich jedoch in noch sachgerechter Weise an dem von ihm verfolgten Ziel eines (teilweisen) Ersatzes von Erwerbseinkommen, das durch die erfolgende Kindesbetreuung entfällt. Die Behebung sozialer Notlagen hat er insoweit anderen sozialen Sicherungssystemen überlassen (vgl Buchner/Becker, MuSchG-BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 8).

ccc) Ein gewichtiger sachlicher Grund für die Ausgestaltung der Bemessungsmethode nach § 2 Abs 1 und 7 BEEG liegt auch in der Praktikabilität bei der Leistungsgewährung(vgl hierzu allg Heun in Dreier, GG, 2. Aufl 2004, Art 3 RdNr 33). So muss im Bemessungszeitraum nicht nach einem bestehenden, unterbrochenen oder beendetem Beschäftigungsverhältnis oder nach dem Grund der Einkommenseinbußen aus Erwerbstätigkeit unterschieden werden. Die hiermit sonst verbundenen Schwierigkeiten lassen sich zB an dem sehr differenziert ausgestalteten Bemessungsrecht beim Arbeitslosengeld (vgl §§ 129 ff SGB III) unschwer erkennen.

Bei dem grundlegenden Systemwechsel ist dem Gesetzgeber zudem zur sachgerechten Überleitung des alten in den neuen Rechtszustand ein angemessener Zeitraum zu gewähren, in dem er nach Überprüfung der erzielten Ergebnisse auf Unstimmigkeiten im Einzelfall reagieren kann (vgl BVerfG Urteil vom 13.6.1979 - 1 BvL 27/76 - BVerfGE 51, 257, 268; BVerfGE 49, 192, 210). Ob der Gesetzgeber durch die Anfügung des Satzes 7 an § 2 Abs 7 BEEG zum 24.1.2009 (vgl Art 1 Nr 1 Buchst a Erstes Gesetz zur Änderung des BEEG vom 17.1.2009, BGBl I 61) einen sachgerechten Schritt getan hat, kann hier offenbleiben.

dd) Die Gleichbehandlung der Klägerin mit Personen, die in dem Bemessungszeitraum an Stelle von Verletztengeld Existenz sichernde Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII bezogen haben, bei der Bemessung des Elterngeldes verstößt ebenfalls nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Beide Vergleichsgruppen haben nach dem gesetzlichen Differenzierungskriterium insoweit kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 BEEG erzielt. Sie werden demnach in dieser Beziehung sachgerechterweise gleich behandelt. Da das Elterngeld keine beitragsfinanzierte Leistung der Sozialversicherung ist, brauchte der Gesetzgeber Personen, die im Bemessungszeitraum beitragsfinanzierte Entgeltersatzleistungen bezogen haben, nicht besser zu stellen als Bezieher von steuerfinanzierten Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende oder der Sozialhilfe.

ee) Die Ungleichbehandlung gegenüber Personen, die - zB wegen amtsangemessener Alimentation (Beamte, Richter) - bei länger als sechs Wochen andauernder Erkrankung regelmäßig keine Einbußen an Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 BEEG erleiden, führt nicht zu einem Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG.

Es besteht kein Anspruch der Klägerin als Arbeitnehmerin auf Gleichbehandlung zB mit Beamten, die bei einer dienstunfallbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht Verletztengeld beziehen, sondern weiterhin ihre Dienstbezüge erhalten; die Vergleichsgruppen sind nicht wesentlich gleich, weil sich das gesetzlich geregelte Beamten- und Richterverhältnis von dem durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Angestelltenverhältnis grundlegend unterscheidet (vgl BVerfG Beschluss vom 2.3.2000 - 2 BvR 1508/99 - juris RdNr 5; BVerfGE 52, 303, 345). Entsprechend verhält es sich im Vergleich zu Personen, die aufgrund ihres Arbeitsvertrages - anders als die Klägerin - Anspruch auf eine über sechs Wochen hinausgehende, auf das Verletztengeld anrechenbare (vgl § 52 SGB VII) Entgeltfortzahlung durch ihren Arbeitgeber haben. Die insoweit im Beamten- oder Arbeitsvertragsrecht begründeten Unterschiede musste der Gesetzgeber des BEEG nicht ausgleichen; vielmehr durfte er bei der Ausgestaltung der Bemessung des Elterngeldes an den tatsächlichen Erwerbseinkommensverhältnissen der Berechtigten im Bemessungszeitraum anknüpfen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 14. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über mehr Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG).

Der Kläger und dessen Ehefrau (Klägerin im Rechtsstreit B 10 EG 2/11 R) sind die Eltern des am 29.3.2007 geborenen M. A. Bis zur Geburt ihres Sohnes waren beide Elternteile als Beamte voll erwerbstätig. Ab dem 1.6.2007, also nach Ablauf der Mutterschutzfrist, reduzierten beide Elternteile den Umfang ihrer beruflichen Tätigkeit um jeweils die Hälfte.

Am 7.5.2007 beantragten beide Elternteile Elterngeld jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes. Nachdem die Beklagte darauf hingewiesen hatte, dass ein gleichzeitiger Bezug von Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes nicht möglich sei, änderten der Kläger und seine Ehefrau die erste Seite des Antragsformulars ab: Sie bestimmten die Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zur Bezugsberechtigten, der Kläger sollte für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes Elterngeld erhalten.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger daraufhin Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 751,87 Euro monatlich. Seiner Ehefrau wurde Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in vorläufiger Höhe von 687,47 Euro monatlich gewährt; die zu erwartenden Einkommen aus den Teilzeittätigkeiten wurden jeweils angerechnet (Bescheide vom 24.8.2007).

Mit dem hiergegen gemeinsam erhobenen Widerspruch vom 28.8.2007 beanstandeten die Eltern sowohl den Bezugszeitraum als auch die Höhe des Elterngeldes. Nach ihren Berechnungen erhielten sie nur halb so viel Elterngeld wie ein Elternpaar, das nacheinander bei völligem Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit für jeweils sechs Monate Elterngeld beziehe. Dies sei ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Sie forderten daher eine Neuberechnung des Elterngeldes und zwar - wie von ihnen am 3.5.2007 beantragt - Elterngeld für beide Bezugsberechtigte für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes in der festgestellten Höhe.

Die Beklagte wies den Widerspruch der beiden Elternteile jeweils gesondert zurück (Widerspruchsbescheide vom 23.4.2008). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der Kläger und seine Ehefrau könnten nach den gesetzlichen Bestimmungen nur für insgesamt vierzehn Lebensmonate des Kindes Elterngeld erhalten. Da die Dienstbezüge der Ehefrau während der Mutterschutzfrist in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes fortbezahlt worden seien, seien diese Monate auf den Bezugszeitraum anzurechnen; sie gälten als von der Mutter verbraucht, auch wenn diese für diese Lebensmonate kein Elterngeld beantragt habe. Es könne deshalb nur noch für weitere zwölf Lebensmonate Elterngeld gewährt werden, nämlich - wie beantragt - vom dritten bis achten Lebensmonat an die Ehefrau und vom neunten bis vierzehnten Lebensmonat an den Kläger. Soweit geltend gemacht werde, ihnen sei gegenüber Eltern, die ihre Beschäftigung während der Inanspruchnahme von Elterngeld nacheinander vorübergehend ganz einstellten, ein erheblicher Nachteil entstanden, rechtfertige dies keine andere Beurteilung. Der Gesetzgeber habe die mögliche Inanspruchnahme des Elterngeldes und die Aufteilung der Zeiträume unter den Eltern eindeutig geregelt. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit stünde ihm bei der Festlegung der Bezugszeiträume ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Mit ihren am 23.5.2008 zum Sozialgericht (SG) Karlsruhe erhobenen Klagen (S 11 EG 2280/08 und S 11 EG 2281/08) haben der Kläger und seine Ehefrau vor allem weiterhin geltend gemacht, die gesetzliche Konstruktion des Elterngeldes benachteilige sie gegenüber Eltern, die ihr Kind jeweils alleine erzögen und nacheinander Elternzeit und Elterngeld in Anspruch nähmen, in verfassungswidriger Weise.

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte nach vorheriger Anhörung des Klägers dessen Anspruch auf Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes endgültig auf 693,37 Euro monatlich festgesetzt und die Erstattung des zu viel gezahlten Betrages von 351 Euro angeordnet (Änderungsbescheid vom 3.4.2009).

Das SG hat die Klage, mit der der Kläger begehrt hat, die Beklagte unter Abänderung ihrer Entscheidung zu verurteilen, ihm (auch) Elterngeld für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, abgewiesen (Urteil vom 27.10.2009).

Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat die Berufung, mit der der Kläger hilfsweise die Gewährung höheren Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes ohne Anrechnung des in diesem Zeitraum erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit begehrt hat, zurückgewiesen (Urteil vom 14.12.2010). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Streitgegenstand sei auch der Änderungsbescheid vom 3.4.2009, denn dieser sei nach § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des Klage- und Berufungsverfahrens geworden. Der Kläger sei auch klagebefugt. Die Eltern hätten in ihrem Widerspruch hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die Abänderung des Antrags nur aufgrund des Hinweises der Beklagten erfolgt sei.

Die Beklagte habe das dem Kläger zustehende Elterngeld zutreffend festgesetzt. Dieser habe nach den gesetzlichen Bestimmungen weder einen Anspruch auf höheres Elterngeld noch einen Anspruch für einen längeren Zeitraum. Das vom Kläger (und seiner Ehefrau) mit den Hauptanträgen verfolgte Ziel könne auf dem Boden des geltenden Rechts nicht erreicht werden, denn insgesamt würden bei gleichzeitigem Bezug wegen des doppelten Anspruchsverbrauchs vierundzwanzig Monatsbeträge in Anspruch genommen. Ebenso wenig komme nach der geltenden Gesetzeslage die Gewährung höheren Elterngeldes ohne Anrechnung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit in Betracht. Denn das Elterngeld sei als Individualanspruch mit Einkommensersatzfunktion ausgestaltet.

Die Nichtaufnahme einer besonderen Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der sachliche Grund hierfür ergebe sich aus der gesetzlichen Konzeption des Elterngeldes als individueller Anspruch des einzelnen Elternteils ohne Berücksichtigung des Einkommens des anderen Elternteils. Bei einer als Einkommensersatz ausgestalteten Leistung bedürfe die von der Einkommenserzielung des anderen Elternteils unabhängige Gleichbehandlung aller Berechtigten keiner besonderen Rechtfertigung. Insoweit werde auf die zutreffenden Gründe des Urteils des SG Bezug genommen. Erklärtes Ziel des Elterngeldes sei es, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen. Durch die Regelung des doppelten Anspruchsverbrauchs werde auch kein durch Art 6 Abs 1 GG verbotener Zwang auf Eltern ausgeübt.

Der Kläger hat die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Er rügt eine Verletzung von Art 3 Abs 1 GG und Art 6 Abs 1 GG. Dazu trägt er vor: Er (und seine Ehefrau) stünden bei dem von ihnen gewählten Erziehungs- und Arbeitsplatzmodell finanziell schlechter als Ehepaare, die gleichzeitig ihre Erwerbstätigkeit voll einstellten oder zeitlich hintereinander jeweils einzeln ihre Erwerbstätigkeit vorübergehend voll aufgäben. Für diese Ungleichbehandlung gebe es keine Rechtfertigung.

Gerade der Umstand, dass bei beiden Elternteilen das verbleibende Einkommen jeweils berücksichtigt werde, führe beim jeweils anderen zu einem zumindest mittelbaren Nachteil. Zudem werde bei der hier vorliegenden Konstellation die Wahlfreiheit zwischen den verschiedenen Lebensentwürfen mit Kindern konterkariert. Der von ihm und seiner Ehefrau gewählte Lebensentwurf stelle sich wirtschaftlich deutlich ungünstiger dar als der Lebensentwurf eines Paares, das nacheinander jeweils vollumfänglich in Elternzeit gehe.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Urteile des LSG vom 14.12.2010 und des SG vom 27.10.2009 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.4.2008 und des Änderungsbescheides vom 3.4.2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm Elterngeld auch für den dritten bis achten Lebensmonat seines Kindes in gesetzlicher Höhe zu gewähren, hilfsweise, ihm Elterngeld für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat seines Kindes ohne Anrechnung seines Einkommens aus Erwerbstätigkeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend. Ergänzend weist sie darauf hin, dass die Reduzierung des Elterngeldes Folge der Anrechnung von Erwerbseinkommen aufgrund der Teilzeittätigkeit sei. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet gewesen, die vom Kläger gewollte Regelung zu treffen. Diesem stehe insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das LSG hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des SG zurückgewiesen.

1. Einer Sachentscheidung des erkennenden Senats stehen keine prozessualen Hindernisse entgegen. Der Kläger verfolgt im Revisionsverfahren sein Begehren auf Elterngeld für einen längeren Zeitraum (auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes) bzw hilfsweise auf höheres Elterngeld (ohne Anrechnung seines im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit) im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 SGG) weiter.

Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist zulässig. Das hiermit verfolgte Begehren (§ 123 SGG) ist unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens des Klägers und der Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der recht verstandenen Interessenlage des Klägers, dahingehend zu verstehen, dass dieser ein Grundurteil nach § 130 SGG erstrebt, mit dem ihm vom Gericht unter Aufhebung der entgegenstehenden ablehnenden Verwaltungsentscheidung mehr Elterngeld zugesprochen wird, entweder zusätzliche oder höhere Monatsbeträge (zur Zulässigkeit eines Grundurteils, wenn nur über die Höhe gestritten wird: vgl etwa BSG SozR 3-3800 § 1 Nr 20 S 90; BSG SozR 4-4220 § 3 Nr 1 RdNr 5). Die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des Elterngeldes hat er hingegen nicht angegriffen.

Eine den Klageanspruch betreffende Verwaltungsentscheidung liegt vor. Bereits in ihrem gemeinsamen Antrag vom 7.5.2007 haben der Kläger und seine Ehefrau begehrt, ihnen jeweils Elterngeld für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes zu gewähren. Nach dem Hinweis der Beklagten und der Änderung auf der ersten Seite des Antragsformulars haben die Eltern jedenfalls hilfsweise das ursprüngliche Begehren aufrechterhalten. Dies ergibt sich vor allem aus dem gemeinsamen Widerspruch vom 28.8.2007. Die Beklagte konnte diesen nach seinem objektiven Erklärungswert und der recht verstandenen Interessenlage der Eltern nur so verstehen, dass sich der Kläger und seine Ehefrau gegen eine ihrer Auffassung nach in den Bescheiden vom 24.8.2007 enthaltene verfassungswidrige Benachteiligung wenden und als Ausgleich dafür die Gewährung von mehr Elterngeld verlangen. Dieses Begehren hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 23.4.2008 unter Hinweis auf das geltende Recht abgelehnt.

Gegen diese ablehnenden Entscheidungen haben der Kläger und seine Ehefrau beim SG jeweils gesondert Anfechtungsklage erhoben, kombiniert mit einer Leistungsklage, die zunächst - wie bereits der Widerspruch - auf Gewährung von Elterngeld an beide Elternteile für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes - also beim Kläger auch für den dritten bis achten Lebensmonat - gerichtet war. Ihr Aufhebungsbegehren haben sie dabei - wie schon im Vorverfahren - ausschließlich auf eine gleichheitswidrige Benachteiligung gestützt. Mit ihrem Leistungsbegehren haben sie dementsprechend mehr Elterngeld gefordert, zunächst nur weitere Monatsbeträge, im Berufungsverfahren dann hilfsweise höheres Elterngeld für die von der Bewilligung erfassten Lebensmonate ohne Anrechnung des ab dem 1.6.2007 erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit. Da sich insoweit der Klagegrund, also der dem Klageantrag zugrunde liegende Lebenssachverhalt, nicht geändert hat, liegt hierin keine Klageänderung (vgl § 99 Abs 3 SGG).

Die Entscheidung der Beklagten, dass dem Kläger für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes kein Elterngeld zustehe, ist durch die während des Klageverfahrens mit Änderungsbescheid vom 3.4.2009 ergangene endgültige Feststellung des Elterngeldes für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat in Höhe von 693,37 Euro monatlich bestätigt worden. Diese hat die vorangegangene vorläufige Festsetzung des Elterngeldes (Bescheid der Beklagten vom 24.8.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 23.4.2008) in Höhe von 751,87 Euro monatlich ersetzt (§ 39 Abs 2 SGB X); dieser Verwaltungsakt ist damit gemäß § 96 Abs 1 SGG kraft Gesetzes Gegenstand des zum damaligen Zeitpunkt vor dem SG bereits anhängigen Klageverfahrens geworden. Die Anfechtungsklage richtet sich demnach nur noch gegen die ablehnende Verwaltungsentscheidung in dem ersetzenden Verwaltungsakt vom 3.4.2009 (vgl hierzu etwa BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 16).

2. Die Revision des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass dieser nach den Bestimmungen des BEEG keinen Anspruch auf mehr Elterngeld hat, weder einen Anspruch auf weitere Monatsbeträge noch einen Anspruch auf höheres monatliches Elterngeld.

a) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach den am 1.1.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). § 1 Abs 1 BEEG sieht vor, dass Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat (Nr 1), mit seinem Kind in einem Haushalt lebt (Nr 2), dieses Kind selbst betreut und erzieht (Nr 3) und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (Nr 4). Eine Person ist ua dann nicht voll erwerbstätig, wenn ihre wöchentliche Arbeitszeit 30 Wochenstunden im Durchschnitt des Monats nicht übersteigt (§ 1 Abs 6 1. Alt BEEG). Ob der Kläger in tatsächlicher Hinsicht diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, hat das LSG in seinem Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Dies ist hier jedoch unschädlich, weil er nach den Bestimmungen des BEEG jedenfalls nicht mehr Elterngeld verlangen kann.

b) Der Hauptantrag des Klägers, ihm weitere Monatsbeträge auch für den dritten bis achten Lebensmonat des Kindes zu gewähren, hat schon deshalb keinen Erfolg, weil nach den Regelungen des BEEG beide Elternteile Anspruch auf maximal vierzehn Monatsbeträge haben, die durch die erfolgten Bewilligungen bereits ausgeschöpft sind.

Regelungen zum Bezugszeitraum enthält § 4 BEEG. Nach dessen Abs 1 Satz 1 kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs 2 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Monatsbeträgen für Lebensmonate des Kindes gezahlt (sog Lebensmonatsprinzip - hierzu BSG Teil-Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr 2, RdNr 38; BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R - RdNr 14 und B 10 EG 12/10 R - RdNr 20, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen). Nach § 4 Abs 2 Satz 2 BEEG haben Eltern (also beide Elternteile zusammen) insgesamt Anspruch auf zwölf Monatsbeträge. Sie haben Anspruch auf zwei weitere Monatsbeträge, wenn für zwei Monate eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt (§ 4 Abs 2 Satz 3 BEEG; dazu BT-Drucks 16/1889 S 23 zu § 4 Abs 2). Waren beide Elternteile vor der Geburt erwerbstätig und unterbricht mindestens ein Elternteil nach der Geburt seine Erwerbstätigkeit für zwei Monate oder schränkt sie in relevantem Umfang ein, haben die Eltern demnach insgesamt Anspruch auf vierzehn Monatsbeträge. Diesen Gesamtanspruch können die Eltern im Rahmen der gesetzlichen Regelung untereinander aufteilen. Nach § 4 Abs 2 Satz 4 BEEG können die Eltern dabei die zwölf oder vierzehn Monatsbeträge abwechselnd oder gleichzeitig beziehen. Erfüllen beide Elternteile die Anspruchsvoraussetzungen, bestimmen sie nach § 5 Abs 1 BEEG grundsätzlich, wer von ihnen welche Monatsbeträge in Anspruch nimmt. Diese Bestimmung ist im Antrag vorzunehmen (§ 7 Abs 1 Satz 1, Abs 2 BEEG idF vom 5.12.2006).

Das vom Kläger und seiner Ehefrau mit ihren Hauptanträgen verfolgte Begehren, ihnen insgesamt jeweils für den dritten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes (also insgesamt 24 Monatsbeträge) Elterngeld zu gewähren, geht über den nach den vorgenannten gesetzlichen Bestimmungen maximal möglichen Bezug von vierzehn Monatsbeträgen hinaus, wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass die Ehefrau des Klägers während des Beschäftigungsverbots in den ersten beiden Lebensmonaten des Kindes nach § 3 Abs 1 Satz 3 BEEG anrechenbare Dienstbezüge erhalten hat. Diese Lebensmonate gelten nach § 4 Abs 3 Satz 2 BEEG als Bezugszeiten der Ehefrau (vgl hierzu BSG Urteile vom 26.5.2011 - B 10 EG 11/10 R und B 10 EG 12/10 R, letzteres zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 2 vorgesehen) mit der Folge, dass der Kläger und seine Ehefrau insgesamt nur weitere zwölf Monatsbeträge Elterngeld beziehen können. Dementsprechend hat die Beklagte den Eltern jeweils sechs Monatsbeträge Elterngeld bewilligt, und zwar so, wie diese es nach entsprechendem Hinweis im Antrag bestimmt haben: der Ehefrau für den dritten bis achten Lebensmonat und dem Kläger für den neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes.

c) Der Kläger kann nach den Bestimmungen des BEEG idF vom 5.12.2006 auch nicht verlangen, dass sein im neunten bis vierzehnten Lebensmonat des Kindes aus seiner Teilzeittätigkeit erzieltes Einkommen nicht bei der Bemessung des Elterngeldes berücksichtigt wird.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG nach dem in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Es beträgt 67 % dieses durchschnittlichen Einkommens, höchstens 1800 Euro monatlich. Für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, wird gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 BEEG Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Bei erziehungsbedingter Reduzierung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit nach der Geburt - etwa wie hier durch eine Teilzeittätigkeit - beträgt das Elterngeld demnach grundsätzlich 67 % des Differenzbetrages (vgl dazu Becker in Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 21 ff; Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 191 ff). Ergibt sich ein Differenzbetrag von unter 300 Euro besteht nach § 2 Abs 5 BEEG Anspruch auf das Mindestelterngeld in Höhe von 300 Euro. Eine Regelung, die es ermöglicht, nach der Geburt des Kindes erzieltes Einkommen aus Erwerbstätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen nicht zu berücksichtigen, enthält das BEEG nicht.

Eine Erweiterung des Gesetzesinhalts lässt sich auch nicht durch Auslegung oder durch richterliche Rechtsfortbildung, insbesondere mittels eines Analogieschlusses erreichen (vgl hierzu etwa BSG Urteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 22 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 20 f; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 20 ff, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Der Wortlaut des BEEG ist insoweit klar und eindeutig und damit auch Grenze jeder Auslegung (vgl BVerfGE 54, 277, 299 f; 59, 330, 334; 93, 37, 81). Für einen Analogieschluss fehlt es an einer erkennbaren Unvollständigkeit des Gesetzes.

Das LSG ist demnach zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger auch mit seinem Hilfsantrag keinen Erfolg hat.

3. Wie das LSG ist auch der erkennende Senat nicht davon überzeugt, dass die hier einschlägigen Bestimmungen des BEEG gegen das GG verstoßen. Der Gesetzgeber war insbesondere von Verfassungs wegen nicht gehalten, eine besondere Regelung zum doppelten Anspruchsverbrauch bei gleichzeitig teilzeitbeschäftigten Elternteilen in das BEEG aufzunehmen. Der Senat vermag die insoweit in der Literatur geäußerte verfassungsrechtliche Kritik (vgl Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 356 ff, 369 ff; Dau, SGb 2009, 261, 266; dazu auch die im Klageverfahren vorgelegte Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbundes vom 14.3.2008 zum Referentenentwurf zur Änderung des BEEG, S 3 f) nicht zu teilen. Diese wird auf das in Art 3 Abs 2 GG verankerte Gleichberechtigungsgebot, das von Art 6 Abs 2 GG geschützte Erziehungsrecht der Eltern und den in Art 3 Abs 1 GG geregelten allgemeinen Gleichheitssatz gestützt. Aufgrund der Regelungen des BEEG bestehe ein erheblicher finanzieller Anreiz, ein Kind in Vollzeit durch einen Elternteil erziehen zu lassen. Demgegenüber werde die gleichzeitige Ausübung einer Teilzeittätigkeit durch beide Elternteile zum Zwecke der gemeinsamen Kinderbetreuung wirtschaftlich unattraktiv gemacht. Damit bewirkten die Regelungen des BEEG eine mit Art 3 Abs 2 GG unvereinbare Verfestigung des traditionellen Rollenverständnisses. Die ungleiche Leistungshöhe des Elterngeldes dieser Personengruppen verstoße zudem gegen Art 3 Abs 1 GG, denn sie sei nicht durch gewichtige Gründe gerechtfertigt.

Nach Auffassung des erkennenden Senats wird dadurch, dass bei gleichzeitiger Inanspruchnahme des Elterngeldes durch in Teilzeit tätige Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, in jedem Lebensmonat des Kindes nach § 4 Abs 2 BEEG zwei Monatsbeträge verbraucht werden (sog doppelter Anspruchsverbrauch), Verfassungsrecht nicht verletzt. Dies gilt auch für die in § 2 Abs 1 und 3 BEEG geregelte Berücksichtigung von vor und nach der Geburt erzieltem Einkommen.

a) Art 3 Abs 1 GG verwehrt dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Dieser hat gerade im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 Satz 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f).

Bei der Überprüfung eines Gesetzes auf Übereinstimmung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz ist nicht zu untersuchen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste oder gerechteste Lösung gefunden hat, sondern nur, ob er die verfassungsrechtlichen Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit eingehalten hat (BVerfGE 84, 348, 359 mwN; 110, 412, 436; stRspr). Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will (BVerfGE 21, 12, 26; 23, 242, 252). Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen (vgl BVerfGE 17, 319, 330; 53, 313, 329; 67, 70, 85 f; stRspr). Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt insoweit seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs (vgl BVerfGE 75, 108, 157). Das BVerfG legt je nach dem Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal einen unterschiedlich strengen Prüfungsmaßstab an (vgl zusammenfassend BVerfGE 88, 87, 96 f; 105, 73, 110 f = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173). So muss der Gesetzgeber im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Ehe und Familie betreffen, insbesondere den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 und 2 GG schuldet (vgl BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55). Allerdings kommt dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl BVerfGE 99, 165, 178; 106, 166, 175 f und jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

Der erkennende Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass der Gesetzgeber nicht gehindert war, bei der Bemessung des Elterngeldes an das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Erwerbseinkommen anzuknüpfen (vgl zuletzt BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 29 ff; zur Vereinbarkeit der Gestaltung des Elterngeldes als steuerfinanzierte Einkommensersatzleistung mit Art 3 Abs 1 GG jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Ebenso wenig ist es unter dem Gesichtpunkt des Art 3 Abs 1 GG verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das nach der Geburt erzielte Einkommen bei der Höhe des Elterngeldes mindernd berücksichtigt, denn das Elterngeld ist über den Basisbetrag von 300 Euro und den Basisgeschwisterbonus hinaus als Einkommensersatz ausgestaltet.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2; BT-Drucks 16/2454 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Das Elterngeld soll insoweit die Wahlfreiheit zwischen Familie und Beruf stärken und richtet sich im Kern an Erwerbstätige, die durch die Betreuung eines Kindes einem Bruch in der Erwerbsbiographie ausgesetzt sind bzw Einkommenseinbußen hinzunehmen haben.

Unterschiedliche Erwerbseinkommen vor und nach der Geburt des Kindes führen demnach zwangsläufig zu unterschiedlicher Höhe des Elterngeldes, je nach der erforderlichen Kompensation des durch die Betreuung und Erziehung des Kindes ausfallenden Erwerbseinkommens. Die vom Kläger geltend gemachte, mit der einkommensbezogenen Differenzierung der Höhe des Elterngeldes einhergehende Ungleichbehandlung von in Teilzeit tätigen Eltern, die gemeinsam ihr Kind betreuen und erziehen, gegenüber Eltern, die nacheinander jeweils unter vorübergehender Aufgabe der bisherigen Vollzeit-Erwerbstätigkeit ihr Kind allein betreuen und erziehen, ist demnach verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass diese Verschiedenbehandlung durch die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz sachlich gerechtfertigt ist.

b) Ein Differenzierungsverbot ergibt sich auch nicht aus dem grundrechtlichen Schutz von Ehe und Familie (Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 und 2 GG).

Art 6 Abs 1 und 2 GG garantiert eine Sphäre privater Lebensgestaltung, die staatlicher Einwirkung entzogen ist (vgl BVerfGE 21, 329, 353; vgl auch BVerfGE 61, 319, 346 f mwN; 99, 216, 231; 107, 27, 53). Der Gesetzgeber muss, wenn er dem Gebot des Art 6 Abs 1 und 2 GG gerecht werden will, Regelungen vermeiden, die geeignet sind, in die freie Entscheidung der Ehegatten über ihre Aufgabenteilung in der Ehe einzugreifen (vgl BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). In diesen Bereich fällt auch die Entscheidung darüber, ob ein Ehegatte sich ausschließlich dem Haushalt widmen oder beruflich tätig sein und eigenes Einkommen erwerben will (vgl BVerfGE 6, 55, 81 f; 21, 329, 353; 107, 27, 53). Der staatliche Schutz von Ehe und Familie erstreckt sich auf die "Alleinverdienerehe" ebenso wie auf die "Doppelverdienerehe" (vgl zB BVerfGE 66, 84, 94; 87, 234, 258 f; 107, 27, 53). Im Bereich familienfördernder Leistungen verfügt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich über einen weiten Gestaltungsspielraum (vgl jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Wegen des Freiheitsprinzips des GG hat er jedoch auf die Vielfalt der Lebensstile Rücksicht zu nehmen; traditionelle Formen des Familienlebens muss er pflegen, neue Formen ermöglichen; hierbei genießen altbewährte Formen sozialer Gemeinschaft Vorrang vor dem Neuen, das erst zur Bewährung ansteht (vgl etwa BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 35 unter Bezugnahme auf di Fabio, NJW 2003, 993, 997).

Der erkennende Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Förderung durch das Elterngeld in seiner einkommensersetzenden Funktion nicht die Intensität hat, dass dadurch in den Schutzbereich des Art 3 Abs 1 GG iVm Art 6 Abs 1 GG eingegriffen wird (vgl etwa BSGE 103, 291 = SozR 4-7837 § 2 Nr 2, RdNr 62; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 62 f und B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 43 f; BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R - RdNr 20 f, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - RdNr 36, 50; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R - RdNr 33 f, ebenfalls zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 2 Nr 9 vorgesehen). Daran hält er nach erneuter Prüfung auch für den vorliegenden Fall fest, in dem es um die unterschiedliche wirtschaftliche Attraktivität von Modellen geht, die die Eltern frei gewählt haben, um mit Hilfe von Elterngeld und Elternzeit Familie und Beruf in Einklang bringen zu können. Dabei sieht er seine Rechtsprechung durch die jüngsten Entscheidungen des BVerfG bestätigt (vgl vor allem BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11).

Die auf maximal vierzehn Monatsbeträge für die ersten vierzehn Lebensmonate des Kindes begrenzte Förderleistung beeinflusst zwar mittelbar die Entscheidung der Eltern, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Elternteilen in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl BVerfGE 99, 216, 231). Sie berührt jedoch nicht in erheblicher Weise die Entscheidungsfreiheit der Eltern hinsichtlich ihrer innerfamiliären Aufgabenverteilung. Durch die Gewährung von Elterngeld wird weder ein mittelbarer Zwang zur Aufnahme oder Fortführung einer Erwerbstätigkeit ausgeübt, noch wird dadurch auf die Rollenverteilung von Mann und Frau innerhalb der Ehe derart Einfluss genommen, dass von einer Eingriffsqualität gesprochen werden kann. Vielmehr bietet die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes vielen Eltern erst die Möglichkeit, eine Unterbrechung oder Reduzierung der Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung eines Kindes zu wagen (vgl auch Becker, Festschrift für Herbert Buchner, 2009, 67, 79; in diesem Sinne auch jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des BEEG können Eltern frei das Modell wählen, von dem sie meinen, unter Abwägung aller Umstände am besten Familie und Beruf vereinbaren zu können. Die wirtschaftliche Attraktivität eines Modells durch die Zahlung von Elterngeld als Ausgleich für den mit der Kindererziehung verbundenen Einkommensverlust ist hierbei nur ein Gesichtspunkt.

Durch die hier einschlägigen Regelungen des § 2 Abs 1 und 3, § 4 Abs 2 BEEG wird Art 6 Abs 1 und 2 GG auch nicht in verfassungswidriger Weise in seiner Schutz- und Förderdimension verletzt. Aus Art 6 Abs 1 GG folgt die allgemeine Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (vgl BVerfGE 99, 216, 234). Mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert (vgl jüngst auch BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870).

Die Differenzierung der Förderungshöhe des Elterngeldes nach dem individuellen Einkommensverlust bedarf allerdings der Rechtfertigung. Insoweit liegen jedoch hinreichend gewichtige Gründe vor, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen (vgl dazu jüngst BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11). Diese ergeben sich vor allem aus dem Verfassungsauftrag des Art 3 Abs 2 GG. Dessen Satz 2 verpflichtet den Gesetzgeber, die Gleichberechtigung der Geschlechter in der gesellschaftlichen Wirklichkeit durchzusetzen und überkommene Rollenverteilungen zu überwinden (vgl BVerGE 92, 91, 112 f). Daraus ergibt sich auch die Pflicht, einer Verfestigung überkommener Rollenverteilung zwischen Mutter und Vater in der Familie zu begegnen, nach der das Kind einseitig und dauerhaft dem "Zuständigkeitsbereich" der Mutter zugeordnet würde (vgl BVerfGE 114, 357, 370 f).

Dieser Förderungspflicht ist der Gesetzgeber im Rahmen des BEEG nicht nur mit der Einführung von sog Partner- und Vätermonaten nachgekommen (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 26.10.2011 - 1 BvR 2075/11; BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19.8.2011 - 1 BvL 15/11; dazu auch BSG Urteil vom 26.5.2011 - B 10 EG 3/10 R, zur Veröffentlichung in SozR 4-7837 § 4 Nr 1 vorgesehen), sondern auch mit der Gestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatz beabsichtigte der Gesetzgeber, die partnerschaftliche Teilhabe beider Eltern an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben zu stärken. Auch dem Elternteil - meist dem Vater - der das höhere Einkommen erzielt, sollte die Übernahme der Betreuung und Erziehung des Kindes ermöglicht werden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/1889, S 1, 2, 14, 15, 16, 19 f). Die Annahme des Gesetzgebers, die Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatzleistung könne auch Väter zur Wahrnehmung von Erziehungsverantwortung ermutigen, ist durch die tatsächliche Inanspruchnahme des Elterngeldes bestätigt worden, und deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl BVerfG Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - unter Hinweis auf BT-Drucks 16/10770, S 12).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.