Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2010 - XII ZR 37/09

Gründe:

I.

1

Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Der Kläger hat vor dem Amtsgericht Klage auf Abänderung (Herabsetzung) von Jugendamtsurkunden erhoben, die für den Unterhalt der gemeinsamen Kinder in Höhe von monatlich 61,2 % des Mindestunterhalts errichtet wurden. Die Beklagte hat als Prozessstandschafterin der Kinder Widerklage auf Zahlung von 100 % des Mindestunterhalts monatlich erhoben.

2

Das Amtsgericht hat durch das dem Kläger am 19. Oktober 2009 zugestellte Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dagegen hat der Kläger "Beschwerde" eingelegt, die er beim Amtsgericht eingereicht hat. Das Rechtsmittel ist am 19. November 2009 (16.41 Uhr) beim Amtsgericht per Fax eingegangen und von diesem durch Verfügung vom 20. November 2009 an das Oberlandesgericht zuständigkeitshalber weitergeleitet worden, wo es am 24. November 2009 eingegangen ist.

3

Mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 hat das Oberlandesgericht die Rechtsanwältin des Klägers auf die Statthaftigkeit der Berufung (statt der Beschwerde ) und die Versäumung der Berufungsfrist hingewiesen. Die auf den Hinweis zunächst gewährte Stellungnahmefrist hat es später bis zum 30. Dezember 2009 verlängert. Der Kläger hat sodann die Auffassung vertreten, dass das Rechtsmittelverfahren ein eigenständiges Verfahren sei und darauf das seit dem 1. September 2009 geltende neue Verfahrensrecht Anwendung finde. Das statthafte Rechtsmittel sei daher die Beschwerde, die rechtzeitig beim Amtsgericht eingelegt worden sei.

4

Das Oberlandesgericht hat das als Berufung umgedeutete Rechtsmittel des Klägers als unzulässig verworfen und eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt. Dagegen richtet sich die vom Kläger eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.

5

Die statthafte und wegen Grundsätzlichkeit zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

6

1. Das Oberlandesgericht hat die Auffassung vertreten, auf das Rechtsmittel sei nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Das richtige Rechtsmittel sei die Berufung gewesen und habe beim Oberlandesgericht eingelegt werden müssen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könne nicht bewilligt werden, weil die sie begrün- denden Tatsachen weder akten- oder offenkundig noch innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO dargelegt worden seien. Allein die Tatsache, dass das Rechtsmittel falsch bezeichnet und beim falschen Gericht eingereicht worden sei, reiche hierfür noch nicht aus.

7

2. Das hält hinsichtlich der Verwerfung der Berufung in vollem Umfang und im Hinblick auf die abgelehnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

8

a) Das Rechtsmittel war nur als Berufung statthaft und ist beim Oberlandesgericht erst nach Ablauf der Berufungsfrist gemäß § 517 ZPO eingegangen.

9

Auf das Rechtsmittel findet das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung, was die Rechtsbeschwerde nicht verkennt. Für ein vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 eingeleitetes Verfahren ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abweichendes (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8 mwN; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Rn. 5 mwN).

10

aa) Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 8). Zwar könnte der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, gerichtliches Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren innerhalb eines Rechts- zugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Dass der Gesetzgeber das Verfahren jedoch instanzübergreifend verstanden hat, ergibt sich eindeutig sowohl aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzesvorschrift als auch aus deren Sinn und Zweck, während die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG nur der Klarstellung in Bestandsverfahren wie Betreuung oder Vormundschaft dienen sollte (BGH Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10 - FamRZ 2010, 639 Rn. 9 ff. mwN).

11

bb) Der von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Umstand, dass die Widerklage erst nach dem 31. August 2009 rechtshängig geworden ist, steht dem nicht entgegen. Denn durch die Widerklage ist zwar der Streitgegenstand des Verfahrens geändert worden. Dadurch ändert sich die Rechtsnatur des bereits durch die Klage eingeleiteten Verfahrens aber nicht. Das Verfahren ist einheitlich zu behandeln und kann insbesondere im Hinblick auf Rechtsmittel nicht sinnvoll in Klage- und Widerklage-Verfahren aufgeteilt werden (ebenso OLG Frankfurt - 4. Zivilsenat - FamRZ 2010, 1581; aA für den Fall der Klageerweiterung OLG Frankfurt - 19. Zivilsenat - FamRZ 2010, 481). Entsprechend hat das Familiengericht die Widerklage auch als solche bezeichnet, nicht etwa als Widerantrag (vgl. § 113 Abs. 5 FamFG), und seine Entscheidung als - einheitliches - Urteil erlassen. Auf die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob für die Verfahrenseinleitung auf die Einreichung des Prozesskostenhilfe -Antrags oder auf die Anhängigkeit oder Rechtshängigkeit des Hauptsacheantrags abzustellen ist, kommt es demnach hier nicht an.

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b) Das Oberlandesgericht hat über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zutreffend von Amts wegen entschieden und diese im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

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aa) Allerdings kann dem Oberlandesgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Wiedereinsetzung bereits aus formellen Gründen scheitere, weil die die Fristversäumung begründenden Tatsachen nicht innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht worden seien. Denn das Oberlandesgericht war gehalten, ihm bereits bekannte und offenkundige Tatsachen in die Würdigung einzubeziehen und dem Kläger bei einer lückenhaften und ersichtlich ergänzungsbedürftigen Glaubhaftmachung Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu geben (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06 - NJW 2007, 3212).

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Dass die Verspätung auf einem Rechtsirrtum der Rechtsanwältin des Klägers beruhte, war bereits bei Einlegung der Beschwerde offenkundig. Es kommt demnach darauf an, ob es sich um einen verschuldeten oder - ausnahmsweise - unverschuldeten Rechtsirrtum handelt. Zwar ist es richtig, dass hierfür konkrete Umstände dargelegt werden müssen, weil der Rechtsirrtum für einen Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen unverschuldet ist. Es ist zunächst auch nicht ohne weiteres klar geworden, worauf der Rechtsirrtum beruhte und wie die Rechtsanwältin zu der Ansicht gekommen war, das richtige Rechtsmittel sei die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde. Hinzu kommt allerdings der wiederum offenkundige Umstand, dass zum 1. September 2009 mit dem FamFG neues Verfahrensrecht in Kraft getreten ist und bei Anwendung des neuen Rechts (§§ 58, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG) das vom Kläger eingelegte Rechtsmittel das richtige gewesen wäre. Daher liegt es nahe, dass die Rechtsanwältin sich auf die Geltung des neuen Verfahrensrechts verlassen und die Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG missverstanden hatte.

15

Unter diesen besonderen Umständen war dem Kläger im Hinblick auf die bei Nachholung der versäumten Prozesshandlung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Gelegenheit zur Ergänzung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen zu geben. Dem hat die vom Oberlandesgericht gewährte und verlängerte Stellungnahmefrist auch Rechnung getragen. Die Fristverlängerung hatte vorwiegend im Hinblick auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Bedeutung, weil zur Einlegung des Rechtsmittels und Wahrung der Rechtsmittelfrist die wesentlichen Umstände offenkundig waren. Die Fristverlängerung war aber jedenfalls geboten, um dem Kläger zur Begründung einer unverschuldeten Fristversäumung infolge des Rechtsirrtums eine ergänzende Stellungnahme zu ermöglichen.

16

Der Kläger hat sich zwar auch in seiner innerhalb der verlängerten Frist abgegebenen Stellungnahme nicht auf eine Wiedereinsetzung berufen, sondern die Ansicht vertreten, die Frist gewahrt und mit der Beschwerde das richtige Rechtsmittel eingelegt zu haben. Die für seine Rechtsansicht vom Kläger gegebene Begründung hätte das Oberlandesgericht aber im Hinblick auf die von Amts wegen zu prüfende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ebenfalls berücksichtigen müssen, soweit sich daraus eine unverschuldete Fristversäumung ergeben konnte.

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bb) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Die Beurteilung, ob die Fristversäumung unverschuldet ist, kann wegen des insoweit erschöpfend aufgeklärten Sachverhalts vom Senat nachgeholt werden. Sie führt zu dem Ergebnis, dass der Rechtsirrtum nicht unverschuldet war. Der Kläger muss sich ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

18

Der Kläger hat sich für seine Rechtsansicht auf die Regelung in Art. 111 Abs. 2 FGG-RG berufen, wonach jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist. Seine Rechtsanwältin hat das Rechtsmittelverfahren als eigenständiges Verfahren angesehen, nachdem das erstinstanzliche Verfahren durch Endurteil abgeschlossen worden sei. Wie oben (II.2.a) ausgeführt worden ist, ist diese Auffassung rechtsirrig.

19

Der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ist regelmäßig nicht unverschuldet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen. Eine irrige Auslegung des Verfahrensrechts kann als Entschuldigungsgrund nur dann in Betracht kommen, wenn der Prozessbevollmächtigte die volle, von einem Rechtsanwalt zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat, um zu einer richtigen Rechtsauffassung zu gelangen. Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen, denn die Partei, die dem Anwalt die Prozessführung überträgt, vertraut zu Recht darauf, dass er dieser als Fachmann gewachsen ist (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539). Wenn die Rechtslage zweifelhaft ist, muss der bevollmächtigte Anwalt den sicheren Weg wählen (BGH Beschluss vom 9. Juli 1993 - V ZB 20/93 - NJW 1993, 2538, 2539 mwN). Von einem Rechtsanwalt ist zu verlangen, dass er sich anhand einschlägiger Fachliteratur (vor allem Fachzeitschriften und Kommentare) über den aktuellen Stand der Rechtsprechung informiert. Dazu besteht umso mehr Veranlassung , wenn es sich um eine vor kurzem geänderte Gesetzeslage handelt, die ein erhöhtes Maß an Aufmerksamkeit verlangt.

20

Nach diesen Maßstäben hätte die Rechtsanwältin des Klägers bei sorgfältiger Auswertung der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur - zumindest auch - eine fristwahrende Berufung beim Oberlandesgericht einlegen müssen.

21

Allerdings haben einzelne Autoren die Auffassung vertreten, dass auf ein nach dem 1. September 2009 eingeleitetes Rechtsmittelverfahren das neue Verfahrensrecht Anwendung finde (Prütting in Prütting/Helms FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 5; Geimer in Zöller ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rn. 54; ders. FamRB 2009, 386). Hierbei handelte es sich aber selbst in der früh veröffentlichten Literatur zum neuen Verfahrensrecht um eine Minderheit. Die weit überwiegende Auffassung der Literatur zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) und zum FGG-Reformgesetz (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. vor § 606 Rn. 3; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn FamFG vor § 151 Rn. 19; Schlünder/ Nickel Das familiengerichtliche Verfahren Rn. 840; Horndasch in Horndasch/ Viefhues FamFG Art. 111 FGG-RG Rn. 3) hat zutreffend herausgestellt, dass es auf die Einleitung des Verfahrens in erster Instanz ankommt und das alte Verfahrensrecht auch in den weiteren Instanzen fortgilt.

22

Die Rechtsanwältin des Klägers hatte überdies schon im Hinblick auf die von ihr zur Begründung ihrer Auffassung angeführte Kommentarstelle (Geimer in Zöller aaO) Anlass zu einer näheren rechtlichen Nachprüfung. Denn dort befindet sich nicht nur ein Hinweis darauf, dass die Frage streitig sei, sondern ist insbesondere auch eine - bei Kommentierung noch nicht veröffentlichte - Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 21. September 2009 zitiert, die von der Fortgeltung des alten Verfahrensrechts ausgegangen ist. Abgesehen davon, dass jedenfalls dieser Hinweis die Rechtsanwältin hätte veranlassen müssen, nähere Informationen zu der Entscheidung einzuholen, ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln im Heft 21 der Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (FamRZ) veröffentlicht worden (FamRZ 2009, 1852). Dieses Heft erschien Anfang November 2009 und somit rund zwei Wochen vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist. In den Entscheidungsgründen ist nicht nur auf die weitaus überwiegende Literaturansicht hingewiesen, sondern auch auf eine übereinstimmende weitere Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln. Außerdem sind der Entscheidung ergänzende Hinweise der Zeitschriftenredaktion angefügt, mit denen auf weitere Literaturstimmen aufmerksam gemacht worden ist, die ebenfalls mit der Auffassung des Oberlandesgerichts Köln übereinstimmen. Demnach konnte die Rechtsanwältin sich nicht darauf verlassen, dass das richtige Rechtsmittel die beim Amtsgericht einzulegende Beschwerde sei.

23

Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts zwar in einem Ausnahmefall als unverschuldet angesehen, wenn dessen fehlerhafte Rechtsansicht (zur Berechnung der Berufungsbegründungsfrist) mit der veröffentlichten Entscheidung eines Oberlandesgerichts übereinstimmte, der sich die gängigen Handkommentare zur Zivilprozessordnung angeschlossen hatten (BGH Beschluss vom 18. Oktober 1984 - III ZB 22/84 - NJW 1985, 495, 496). Damit ist der vorliegende Fall indessen nicht vergleichbar, weil sowohl die Mehrheit der veröffentlichten Literatur als auch erste obergerichtliche Entscheidungen der vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung der genannten Autoren - mit überzeugenden Gründen - widersprachen. Schließlich bedarf die anderslautende Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (OLGR 2009, 872) keiner Erörterung, weil diese für einen Fall ergangen ist, in dem noch keine veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung vorlag.

Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Nürnberg, Entscheidung vom 15.10.2009 - 105 F 1568/09 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 11.01.2010 - 7 UF 1471/09 -

Tatbestand:

1

Die Kläger waren von Januar 2005 bis zu einer von ihnen zum 31. Oktober 2007 ausgesprochenen Kündigung Mieter einer Wohnung der Beklagten in B. . Sie sind inzwischen Mieter einer anderen Wohnung und fordern von der Beklagten die Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung , auf deren Vorlage ihr neuer Vermieter nach wie vor noch besteht. Dies verweigert die Beklagte, die einen zunächst gegen sie erhobenen Anspruch auf Erteilung einer Quittung über die geleisteten Mietzahlungen sofort anerkannt und erfüllt hat.

2

Das Amtsgericht hat die auf Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung erweiterte Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger zurückgewiesen, die zuletzt eine auf sie lauten- de Mietschuldenfreiheitsbescheinigung für die Dauer des Mietverhältnisses verlangt haben, in der die Beklagte zugleich zur Bestätigung/Mitteilung verpflichtet sein sollte, dass die Miete einschließlich vereinbarter Betriebskostenvorauszahlungen für den Mietzeitraum bezahlt worden sei, dass ein Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung für 2006 von 276,24 € wegen Strittigkeit der Forderung nicht bezahlt worden sei, dass die Betriebskostenabrechnung für 2007 noch nicht erteilt worden sei und dass die Kläger eine Kaution von 726 € geleistet hätten, die sich aufgrund des nicht freigegebenen Pfandes noch bei der Beklagten befinde. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Ein Rechtsschutzbedürfnis der Kläger für ihr Verlangen nach Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung sei zwar nicht dadurch entfallen, dass sie zwischenzeitlich eine neue Wohnung bezogen hätten, weil der neue Vermieter nach ihrem unwidersprochenen Vortrag nach wie vor auf Vorlage der Bescheinigung bestehe. Zudem sei bei Beendigung des derzeitigen Mietverhältnisses zu erwarten, dass ein zukünftiger Vermieter wegen der Kürze der Mietdauer zusätzlich eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung auch des vorletzten Vermieters verlange. Ein über die Quittungserteilung hinausgehender Anspruch auf Ausstellung einer solchen Bescheinigung stehe den Klägern jedoch nicht zu. Die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Treue- und Mitwirkungspflichten fänden dort ihre Grenze, wo es nur um die Erleichterung des Abschlusses eines neuen Mietvertrages durch Ausstellung einer Bescheinigung gehe, die einen vom Mieter auch ohne Mitwirkung des bisherigen Vermieters belegbaren Sachverhalt lediglich zusammenfasse oder die noch nicht abgeschlossene Sachverhalte betreffe und keinen positiven Erklärungswert für einen neuen Vermieter aufweise. Die Dauer des Mietverhältnisses könnten die Kläger durch den Mietvertrag, ihre Kündigungserklärung und die von der Beklagten abgegebene Bestätigung des Vertragsendes nachweisen. Die vollständige Begleichung der Mieten einschließlich der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen könnten die Kläger durch den Mietvertrag, die erteilten Betriebskostenabrechnungen sowie die von der Beklagten ausgestellten Quittungen lückenlos belegen. In gleicher Weise könnten sie die mittels Übergabe eines verpfändeten Sparbuches gestellte Kaution durch Vorlage der Verpfändungserklärung belegen. Dass die Kaution noch nicht abgerechnet sei, sei angesichts des Streits über die Betriebskostenabrechnung 2006 und die noch offene Betriebskostenabrechnung 2007 nahe liegend und müsse vernünftigerweise nicht belegt werden. Der Streit über die Höhe der Betriebskostenabrechnung 2006 sei einem Vermieter nach den genannten Unterlagen ohne weiteres plausibel zu machen. Ein Anspruch auf Bestätigung der offenen Schuld bestehe jedenfalls nicht, ganz abgesehen davon, dass eine ausdrückliche Bestätigung dieses Sachverhalts durch die Beklagte keinen Schluss auf die Zuverlässigkeit der Kläger als Mieter zulasse. Entsprechendes gelte für die Betriebskostenabrechnung 2007. Dass ein Teil der gewerblichen Vermieter im Raum D. gleichwohl Mietschuldenfreiheitsbescheinigungen verlange, falle in die Interessen- und Risikosphäre des Mieters und sei auf Inhalt und Umfang der Treue- und Mitwirkungspflichten des bisherigen Vermieters ohne Einfluss.

II.

6

Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Ein Anspruch auf Ausstellung der geforderten Mietschuldenfreiheitsbescheinigung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision als mietvertragliche Nebenpflicht der Beklagten weder aus einer ergänzenden Vertragsauslegung aufgrund einer nach Vertragsschluss am Wohnungsmarkt in D. dahingehend entstandenen Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) noch ist die Beklagte sonst gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, auf die Interessen der Kläger an der Erlangung einer neuen Wohnung durch Ausstellung einer solchen Bescheinigung Rücksicht zu nehmen.

7

1. Zu Unrecht bezweifelt allerdings die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge das vom Berufungsgericht angenommene Rechtsschutzbedürfnis der Kläger an der Erlangung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung. Bei Leistungsklagen, zu denen auch die Klage auf Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung zählt, ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Existenz für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (BGH, Urteil vom 4. März 1993 - I ZR 65/91, WM 1993, 1248, unter II 1). Dass ausnahmsweise besondere Umstände das Verlangen der Kläger , in die materiell-rechtliche Prüfung ihres Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen ließen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht darauf an, ob der neue Vermieter der Kläger auf die Vorlage einer solchen Bescheinigung einen Anspruch hat oder ob den Klägern durch die fehlende Beibringung einer solchen Bescheinigung für das gegenwärtige Mietverhältnis oder für künftige Mietverhältnisse Nachteile drohen. Es genügt für das Bestehen eines Rechtsschutzbe- dürfnisses vielmehr schon, dass die Vorlage der begehrten Mietschuldenfreiheitsbescheinigung für das derzeitige wie für etwaige künftige Mietverhältnisse tatsächlich vorteilhaft sein kann.

8

2. In der Sache rügt die Revision aber ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht es unterlassen hat, im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu prüfen, ob den Klägern danach ein vertraglicher Anspruch auf Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung zusteht.

9

a) Der Mietvertrag der Parteien enthält zu dieser Frage keine Regelung. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass hierfür allein schon aus diesem Grund eine Regelung im Wege ergänzender Vertragsauslegung gefunden werden müsste. Vielmehr kann, falls die Vertragsschließenden zu einem bestimmten Punkt keine Regelung treffen, zumeist angenommen werden, dass sie die Ausgestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen dem dispositiven Gesetzesrecht überlassen haben (BGHZ 77, 301, 304; 40, 91, 103; Senatsurteil vom 19. März 1975 - VIII ZR 262/73, WM 1975, 419, unter IV 2 a). Als dispositives Gesetzesrecht kommt hier der vom Berufungsgericht - auch wenn es die Vorschrift nicht erwähnt hat - seinem sachlichen Gehalt nach behandelte § 241 Abs. 2 BGB in Betracht, wonach ein Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten kann. Allerdings gibt das dispositive Recht nur den allgemeinen, auf eine typisierte Interessenabwägung gegründeten Beurteilungsmaßstab vor, während die ergänzende Vertragsauslegung der individuellen Gestaltung des Einzelfalls Rechnung trägt, etwa weil der zu regelnden Sachverhalt Besonderheiten aufweist , denen das dispositiven Gesetzesrecht nicht oder nicht in vergleichbarer Weise Rechnung tragen kann (BGHZ 74, 370, 373 f.).

10

b) Die Revision macht dazu geltend, dass nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Kläger die Vorlage einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung im Raum D. nach Vertragsschluss - oder zumindest bei Vertragsschluss noch nicht erkennbar - eine Üblichkeit erlangt habe, die einer Verkehrssitte gleichzusetzen sei und der sich die Vertragsparteien nach der beiderseitigen Interessenlage angeschlossen hätten, wenn sie diese Entwicklung bei Vertragsschluss bedacht hätten. Das Entstehen einer solchen Verkehrssitte mit einer daraus mittlerweile folgenden allgemeinen Pflicht zur Ausstellung von Mietschuldenfreiheitsbescheinigungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Nach seinen Feststellungen verlangt nur ein Teil der gewerblichen Vermieter im Raum D. Mietschuldenfreiheitsbescheinigungen. Diese tatrichterliche Feststellung beanstandet die Revision im Ergebnis ohne Erfolg als rechtsfehlerhaft.

11

Das Vorbringen der Kläger in den Tatsacheninstanzen, wonach davon auszugehen sei, dass sich zumindest im Raum D. die Verkehrssitte der sogenannten Mietschuldenfreiheitsbescheinigung herausgebildet habe, war entgegen der Auffassung der Revision keineswegs unwidersprochen geblieben. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass dem hierzu gehaltenen Sachvortrag der Kläger nicht nur die erforderliche Substantiierung in Bezug auf Anknüpfungstatsachen gefehlt hat, die zur Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung den Schluss auf eine hinreichend einheitliche und auf Konsens aller beteiligten Kreise hindeutende Verkehrsübung zulassen (vgl. BGHZ 111, 110, 112). Die Behauptung war von der Beklagten auch bestritten worden. Einen Beweis für die Üblichkeit der behaupteten Praxis und eine daraus folgende Verkehrssitte am Wohnungsmarkt im Raum D. hatten die Kläger nicht angetreten. Soweit unter Zeugenbeweis gestellt war, dass die G. Group mit einem Bestand von 42.000 Wohnungen in D. von jedem neuen Mieter die Vorlage einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung verlange, hätte das Beru- fungsgericht aus einer solchen Praxis nicht auf das Bestehen einer entsprechenden Verkehrssitte schließen müssen. Denn eine die Pflichtenlage der Beteiligten nunmehr prägende Verkehrssitte folgt hieraus noch nicht. Eine Verkehrssitte als eine die beteiligten Verkehrskreise untereinander verpflichtende Regel verlangt vielmehr, dass sie auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung sämtlicher beteiligten Kreise an dem betreffenden, gegebenenfalls räumlich beschränkten Geschäftsverkehr zu Grunde liegt (BGHZ 111, aaO; Senatsurteil vom 2. Mai 1984 - VIII ZR 38/83, WM 1984, 1000, unter II 3 c bb; BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, WM 2001, 1417, unter II 1 c; RGZ 114, 9, 12; Staudinger/Singer/Singer, BGB (2004), § 133 Rdnr. 66 m.w.N.). Demgegenüber genügt es zur Herausbildung einer Verkehrssitte noch nicht, dass die zugrunde liegende Übung nur von einem bestimmten, wenn auch quantitativ bedeutsamen Teil der beteiligten Verkehrskreise gepflogen wird; sie muss sich vielmehr innerhalb aller beteiligten Kreise als einheitliche Auffassung durchgesetzt haben (vgl. Senatsurteil vom 2. Mai 1984, aaO; RGZ 135, 339, 346).

12

c) Eine bestimmte Verkehrssitte zur Ausstellung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung hat sich an Hand dieser Maßstäbe so lange nicht herausgebildet , wie nicht feststeht, dass die zu Grunde liegende Übung ganz allgemein am örtlichen Wohnungsmarkt in D. , und zwar etwa auch bei der Vielzahl von Vermietungen aus Privatbestand oder kleinerem gewerblichen Bestand , praktiziert wird. Dazu haben die Kläger indessen weder Konkretes vorgetragen noch Beweis angetreten. Das Berufungsgericht hätte deshalb die von ihnen als Anknüpfungspunkt für eine ergänzende Vertragsauslegung geltend gemachte Herausbildung einer bestimmten Verkehrssitte nicht feststellen können und müssen. Es ist daher am Maßstab des von der Revision als verletzt gerügten § 286 ZPO revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht nicht in die Prüfung einer ergänzenden Vertragsauslegung eingetreten ist, sondern sich darauf beschränkt hat, die begehrte Ausstellung der Mietschuldenfreiheitsbescheinigung anhand der sich aus dem Schuldverhältnis allgemein ergebenden Treue- und Mitwirkungspflichten zu prüfen.

13

3. Insoweit rügt die Revision ebenfalls ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zur Abgabe einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung nicht aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB hergeleitet hat.

14

a) Die Frage, ob ein Vermieter verpflichtet ist, seinem Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung auszustellen , wird in der Instanzrechtsprechung und im mietrechtlichen Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird eine solche Verpflichtung als fortwirkende mietvertragliche Nebenpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB grundsätzlich bejaht, weil eine solche Bescheinigung einerseits dem nachvollziehbaren Interesse des Mieters diene, dem künftigen Vermieter zum Erhalt der von ihm erstrebten neuen Wohnung die eigene Zahlungsfähigkeit nachzuweisen, während andererseits dem Vermieter hieraus kein größerer Aufwand entstehe (AG Hohenschönhausen , GE 2006, 974, 975; Beuermann, GE 2006, 1600; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VII 251b). Teilweise wird eine solche Verpflichtung hingegen verneint, weil der Mieter auf eine solche Bescheinigung nicht zwingend angewiesen sei, sondern seine Mietschuldenfreiheit auch anders, etwa durch Vorlage des alten Mietvertrages, von Kontounterlagen oder ihm auszustellender Zahlungsquittungen, belegen könne, und zudem eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung nur sehr eingeschränkt geeignet sei, über die Zuverlässigkeit und Solvenz eines Mieters verlässlich Auskunft zu geben (AG Schöneberg, GE 2006, 975 f.; AG Tiergarten, GE 2008, 203; Daub, GE 2006, 961 f.; zweifelnd auch Herrlein, WuM 2007, 54, 56). Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.

15

b) Ein Schuldverhältnis kann gemäß § 241 Abs. 2 BGB nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Interessen des anderen Teils verpflichten. Zu diesen Schutz- und Rücksichtnahmepflichten, deren Inhalt bei Fehlen entsprechender Absprachen jeweils nach der konkreten Situation unter Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen zu bestimmen ist (BT-Drs. 14/6040, S. 126; Blank, WuM 2004, 243, 244), können auch Abwicklungspflichten bei oder nach Beendigung eines Mietverhältnisses gehören. Insbesondere können bestimmte nachvertragliche Auskunfts- und Mitteilungspflichten bestehen oder die Vertragsparteien gehalten sein, die Eingehung neuer Mietverhältnisse der jeweils anderen Seite nicht unnötig zu behindern (vgl. Sonnenschein, PiG 20 (1985), 69, 100; ders., PiG 46 (1995), 7, 18; SchmidtFutterer /Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 173). Eine Verpflichtung des Vermieters zur Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung überschreitet jedoch den Rahmen dessen, was ihm billigerweise an Rücksichtnahme auf die Interessen des Mieters zuzumuten ist.

16

aa) Es ist in der Rechtsprechung zwar seit langem anerkannt, dass eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung zwischen den Partnern einer rechtlichen Sonderverbindung auch ohne ausdrückliche Absprache bestehen kann, wenn die eine Seite in entschuldbarer Weise über den Umfang ihrer Rechte im Ungewissen ist, sie sich die zur Vorbereitung und Wahrnehmung dieser Rechte notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und die andere Seite die Auskünfte unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (BGHZ 149, 165, 174 f. m.w.N.). Eine solche Auskunftsverpflichtung scheitert hier aber schon daran, dass die Kläger über Art und Umfang ihrer Mietverbindlichkeiten nicht im Ungewissen sind. Sie sind - wie die Revision ein- räumt - jedenfalls unter Zuhilfenahme eigener Zahlungsbelege sowie der von der Beklagten gemäß § 368 BGB geschuldeten und erteilten Quittungen über die von den Klägern empfangenen Zahlungen ohne Weiteres in der Lage, die Erfüllung ihrer aus dem Mietvertrag sowie erteilten Nebenkostenabrechnungen und Nebenkostenanforderungen ersichtlichen Mietverbindlichkeiten zu belegen (vgl. Daub, aaO, S. 961).

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bb) Eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung ist nach ihrem Aussagegehalt nicht nur eine pauschale Bestätigung des Empfangs bestimmter Miet- und Nebenkostenzahlungen. Ihr kann auch die Erklärung des Vermieters entnommen werden, dass der Mieter abgesehen von ausdrücklich vorbehaltenen Forderungen von Mietschulden frei ist und ihm nichts mehr schuldet. Damit steht sie unübersehbar in einer gewissen Nähe zu der vor allem im Arbeitsrecht anzutreffenden Ausgleichsquittung (vgl. Daub, aaO, S. 962), der unter anderem die Wirkung einer Verzichtserklärung oder eines negativen Schuldanerkenntnisses dahin beigelegt wird, gegen den Schuldner keine bekannten oder unbekannten Ansprüche mehr zu haben (BGH, Urteil vom 13. Januar 1999 - XII ZR 298/96, NJW-RR 1999, 593, unter I 2 a; BAG, NJW 2008, 461, 462; Bamberger /Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 397 Rdnr. 23 m.w.N.). Zur Abgabe einer solchen, mit einer Verzichtswirkung verbundenen Erklärung ist ein Vermieter jedoch nicht verpflichtet (vgl. Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 538 Rdnr. 6). Selbst wenn der Mietschuldenfreiheitsbescheinigung aber kein derart rechtsgeschäftlicher, über eine bloße Wissenserklärung hinausgehender Erklärungswert beizumessen sein sollte, kann ihr immer noch die Wirkung eines beweisrechtlich nachteiligen "Zeugnisses gegen sich" selbst zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1996 - III ZR 88/95, VIZ 1997, 181, unter I b). Für diesen Fall müsste der Vermieter mit Ausstellung der Bescheinigung beweisrechtliche Nachteile befürchten, falls nachträglich noch Streit über den Bestand und die Erfüllung von Mietforderungen entstehen sollte (vgl. BGHZ 69, 328, 332 zur Drittschuldnererklärung nach § 840 ZPO). Die Abgabe einer in ihren Wirkungen unter Umständen derart weit reichenden Erklärung kann - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - einem Vermieter deshalb schon wegen einer möglichen künftigen Gefährdung eigener Rechtspositionen nicht zugemutet werden.

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Der dargestellte Charakter der Mietschuldenfreiheitsbescheinigung als einer über das bloße Empfangsbekenntnis hinausgehenden Erklärung verbietet es entgegen der Auffassung der Revision auch, in dieser Bescheinigung lediglich eine in anderer Form zu erteilende Quittung im Sinne von § 368 Satz 2 BGB sehen zu wollen. Zu einer über den tatsächlichen Leistungsempfang hinausgehenden Erklärung, wegen der zugrunde liegenden Schuld befriedigt zu sein, kann § 368 BGB keine Anspruchsgrundlage bilden (vgl. MünchKommBGB /Wenzel, 5. Aufl., § 368 Rdnr. 2; Staudinger/Olzen, BGB (2006), § 368 Rdnr. 7).

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cc) Außerdem kann ein Mieter schon deshalb keine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung beanspruchen, weil sie den Vermieter unzulässig zwingen würde, sich (sofort) zum Bestand etwaiger Forderungen aus dem Mietverhältnis zu äußern. Selbst wenn der Mieter eine abzurechnende Kaution geleistet hat, muss der Vermieter sich bei Beendigung eines Mietverhältnisses nicht sofort über einen Bestand an verbliebenen Forderungen gegen den Mieter klar werden. Vielmehr ist ihm eine angemessene Frist zuzubilligen, innerhalb derer er sich über den Bestand etwaiger Forderungen vergewissern und entscheiden muss, ob und in welcher Weise er die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche verwenden will (BGHZ 101, 244, 250; Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, WuM 2006, 197, Tz. 9). Diese Überlegungsfrist würde ihm bei einer Verpflichtung zur Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung jedoch weitgehend genommen. Er müsste vielmehr befürchten, im Anschluss an deren Erteilung auch auf umgehende Abrechnung der Kaution in Anspruch genommen zu werden.

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Darüber hinaus bestünde in den Fällen, in denen der Vermieter die verlangte Bescheinigung mit Einschränkungen erteilt, weil er meint, noch Forderungen zu haben, weil er sich über deren Bestand noch nicht klar ist oder weil er - ohne seine Rechtspositionen aufgeben zu wollen - es derzeit nicht für opportun hält, sich darüber zu äußern, die Gefahr, dass eine auf möglicherweise sogar noch unentschiedener Haltung beruhende Einschränkung einer erteilten Bescheinigung als Anspruchsberühmung aufgefasst würde, so dass er befürchten müsste, mit einer negativen Feststellungsklage überzogen zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, WM 2008, 1590, Tz. 32 m.w.N.). Einem solchen Risiko muss er sich jedoch nur stellen, wenn ihm eine dahin gehende Auskunftspflicht - wie etwa in § 840 ZPO zur Gewährleistung einer im Interesse der Allgemeinheit liegenden funktionsfähigen Forderungsvollstre- ckung geschehen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, unter II 2 c) - aus besonderen Gründen eigens auferlegt worden ist. Ball Dr.Hessel Dr.Achilles Dr.Schneider Dr.Bünger

Vorinstanzen:
AG Dippoldiswalde, Entscheidung vom 10.01.2008 - 2 C 686/07 -
LG Dresden, Entscheidung vom 29.07.2008 - 4 S 97/08 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden über die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt. Die Kläger sind minderjährige Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Die Mutter der Kläger ist neben der Kindeserziehung in Teilzeit (3/4 Stelle ) berufstätig und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM. Der Beklagte erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.393 DM. Er ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist im Oktober 1999 ein weiteres Kind hervorgegangen, das von der nicht erwerbstätigen Ehefrau des Be-
klagten betreut wird. Im Haushalt der Ehegatten leben außerdem zwei weitere Kinder der neuen Ehefrau des Beklagten. Mit Jugendamtsurkunden vom 18. Januar 2001 hatte sich der Beklagte verpflichtet, an die Kläger jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 289 DM zu zahlen. Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung der Jugendamtsurkunden verurteilt, nebst Unterhaltsrückständen monatlichen Unterhalt an den Kläger zu 1 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 213 € und für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 in Höhe von 212 € sowie an den Kläger zu 2 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 180 € zu zahlen. Mit seiner Berufung hat der Beklagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, soweit er in Abänderung der Jugendamtsurkunden zu höheren monatlichen Unterhaltszahlungen als 200 € ab Juli 2001 sowie 180 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 1 und als 165 € ab Juli 2001 sowie 150 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 2 verurteilt wurde. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2003, 611 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil den Klägern jedenfalls ein Unterhaltsanspruch in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Von dem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beklagten sei der Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen nicht in Abzug zu bringen. Kreditbelastungen für den Erwerb eines Einfamilienhauses könnten ebenfalls nicht abgesetzt werden, weil dem ein Wohnwert in gleicher Höhe gegenüberstehe und der Beklagte diese Verbindlichkeiten in Kenntnis seiner Unterhaltsverpflichtung eingegangen sei und dadurch Vermögensbildung betreibe. Kosten für den Unterhalt der zweiten Ehefrau des Beklagten seien nicht zu berücksichtigen, weil die neue Ehefrau bei der Unterhaltsermittlung gegenüber den Klägern und der geschiedenen Ehefrau nachrangig sei. Das gelte auch dann, wenn der ersten Ehefrau ein Unterhaltsanspruch zustehe, sie diesen aber nicht geltend mache. Der geschiedenen Ehefrau des Beklagten stehe noch ein Unterhaltsanspruch zu, weil ihre eigenen, überobligatorisch erzielten Einkünfte lediglich zur Hälfte - und zwar im Wege der Differenzmethode - in die Unterhaltsberechnung einzustellen seien. Weil die geschiedene Ehefrau ihren Unterhaltsanspruch nicht geltend mache, stehe das für Unterhaltszwecke einsetzbare Einkommen des Beklagten allein für den Unterhalt der Kläger und des mit ihnen gleichrangigen Sohnes des Beklagten aus zweiter Ehe zur Verfügung. Die dann durchzuführende Mangelfallberechnung ergebe eine erhöhte Unterhaltsquote in Höhe von 94,83 %. Von dem sich so ergebenden Unterhaltsbetrag sei das an die Mutter der Kläger ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB auch nicht teilweise abzuziehen. Damit übersteige der geschuldete Unterhalt sogar den vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß in die Mangelfallberechnung Unterhaltsansprüche der zweiten Ehefrau des Beklagten dann nicht einzubeziehen sind, wenn der geschiedenen Ehefrau, der Mutter der Kläger, noch ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zusteht. Reichen die Mittel, die nach Deckung des Selbstbehalts des Verpflichteten für den Unterhalt mehrerer Berechtigter zur Verfügung stehen, nicht aus, sämtliche Ansprüche zu erfüllen, so sind gleichrangig Berechtigte anteilig zu befriedigen. Hingegen kommt ein nachrangig Berechtigter mit seinem Anspruch nur zum Zuge, soweit nach voller Befriedigung der vorrangigen Ansprüche ein freier Betrag verbleibt (BGH Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555, 557). Hier hat das Berufungsgericht die neue Ehefrau des Beklagten zutreffend als gegenüber den minderjährigen Kindern nachrangig behandelt.
a) Allerdings sind die insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften nach ihrem Wortlaut in sich widersprüchlich. Denn § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, daß "der Ehegatte" - also sowohl der geschiedene als auch der neue Ehegatte (BVerfGE 66, 84, 87) - den minderjährigen unverheirateten Kindern und den sogenannten privilegierten volljährigen Kindern im Rang gleichsteht. Danach hätten sowohl die Mutter der Kläger als auch die neue Ehefrau des Beklagten denselben Rang wie die Kläger und das aus der zweiten Ehe hervorgegangene weitere minderjährige Kind des Beklagten. Andererseits sieht § 1582 BGB vor, daß bei mehreren unterhaltsbedürftigen Ehegatten der geschiedene Ehegatte jedenfalls wegen seiner Unterhaltsansprüche nach §§ 1570, 1576 BGB oder bei langer Ehedauer dem neuen Ehegatten vorgeht (BVerfGE 108,
351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Mit dieser Rechtsfolge wäre es nicht vereinbar , die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder sowohl den Ansprüchen eines geschiedenen Ehegatten als auch denen eines neuen Ehegatten im Rang gleichzustellen. Weil das Gesetz wegen des Widerspruchs zwischen § 1582 BGB einerseits und § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits keine zwingende Regelung vorgibt, bedarf es einer Auslegung über den Wortlaut der widerstreitenden Regelungen hinaus. Diese muß sich von dem Ziel leiten lassen, dem mit den Rangregelungen verfolgten Sinn des Gesetzes gerecht zu werden, der darin zu sehen ist, in Mangelfällen in erster Linie den Unterhalt bestimmter, als besonders schutzwürdig anerkannter Angehöriger zu sichern. Zu den nach dem Willen des Gesetzes in besonderem Maße schutzbedürftigen und schutzwürdigen Unterhaltsberechtigten gehören zunächst die minderjährigen unverheirateten und die ihnen gleichgestellten privilegierten volljährigen Kinder (§ 1609 Abs. 1 und 2 BGB), denen die Eltern nach § 1603 Abs. 2 BGB - über den Maßstab des § 1603 Abs. 1 BGB hinaus - erweitert unterhaltspflichtig sind. Neben ihnen räumt das Gesetz in den Fällen des § 1582 BGB als Nachwirkung der früheren Ehe dem geschiedenen Ehegatten einen besonderen Schutz ein, der seinen Niederschlag in dem Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten des Unterhaltsverpflichteten findet. Diese Vorrangstellung des geschiedenen Ehegatten setzt sich in Mangelfällen uneingeschränkt durch (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 792), selbst wenn der neue Ehegatte hierdurch im äußersten Fall, auch unter Berücksichtigung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824), darauf verwiesen wird, für seinen Unterhalt Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen, und wenn der Unterhaltspflichtige auf diese Weise gehalten ist, den ihm an sich für seine eigenen Bedürfnisse zustehenden Selbstbehalt mit dem neuen Ehegatten zu teilen (BVerfGE 66, 84, 94 ff.). Dem in dieser Weise gekennzeichneten Rangverhält-
nis zwischen dem geschiedenen und dem neuen Ehegatten kann bei Vorhandensein minderjähriger unverheirateter Kinder nur dadurch Rechnung getragen werden, daß der Anwendungsbereich des § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB in Mangelfällen bei einer Kollision mit der Rangregelung des § 1582 BGB im Wege der teleologischen Reduktion dahin eingeschränkt wird, daß der in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordnete Gleichrang mit "dem Ehegatten" nur für den nach § 1582 BGB privilegierten geschiedenen, und nicht auch für den (relativ) nachrangigen neuen Ehegatten gilt (Senatsurteil BGHZ 104, 158, 165 = FamRZ 1988, 705, 707 m.w.N.).
b) Allerdings ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 1609 Abs. 2 BGB nur für solche Fälle geboten, in denen Unterhaltsansprüche zweier (geschiedener) Ehefrauen nebeneinander bestehen und deswegen zu klären ist, welcher dieser Ansprüche gleichrangig mit den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder ist. Nur in solchen Fällen ist es nach dem Sinn der gesetzlichen Vorschriften geboten, den (relativen) Nachrang der späteren Ehefrau gegenüber der ersten Ehefrau auch auf das Rangverhältnis gegenüber den minderjährigen und den privilegierten volljährigen Kindern zu übertragen. Aus § 1582 BGB folgt deswegen kein genereller Nachrang neuer Ehegatten gegenüber minderjährigen Kindern auch für solche Fälle, in denen dem (relativ) vorrangigen geschiedenen Ehegatten kein Unterhalt zusteht. Denn ist die geschiedene Ehefrau des Unterhaltspflichtigen nicht (mehr) unterhaltsberechtigt, spricht nichts gegen den vom Wortlaut des § 1609 Abs. 2 BGB gebotenen Gleichrang der Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder auch mit denen neuer Ehegatten. Das sog. relative Rangverhältnis eines geschiedenen Ehegatten gegenüber einem neuen Ehegatten kommt also dann nicht zum Tragen, wenn nur der Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten mit den Unterhaltsansprüchen der gemeinsamen Kinder konkurriert (OLG Köln FamRZ 1993, 1239; OLG Hamm FamRZ
1993, 1237, 1238; OLG Bamberg FamRZ 1999, 250; OLG München FamRZ 1999, 251 f.).
c) Steht dem geschiedenen Ehegatten allerdings an sich ein Unterhaltsanspruch zu und macht er diesen lediglich nicht geltend, um wenigstens den Regelbedarf seiner minderjährigen Kinder zu sichern, bleibt es bei dem (relativen ) Nachrang des neuen Ehegatten gemäß § 1582 BGB, mit der Folge, daß diesem die minderjährigen Kinder im Rang vorgehen. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß ein Widerspruch zwischen § 1609 Abs. 2 BGB und § 1582 BGB bereits dann besteht, wenn der geschiedene und der neue Ehegatte neben den Kindern unterhaltsberechtigt sind. Denn § 1582 BGB stellt nicht darauf ab, ob der geschiedene Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend macht, sondern lediglich darauf, ob dieser nach dem Gesetz überhaupt unterhaltsberechtigt ist. Zwar entfällt das relative Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche zweier Ehegatten immer dann, wenn dem geschiedenen Ehegatten schon kein Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1581 BGB zusteht, wenn er nicht mehr unterhaltsbedürftig ist oder wenn der Unterhaltsanspruch aus sonstigen Gründen entfallen ist. Letzteres kann auch dann der Fall sein, wenn der geschiedene Ehegatte - z.B. im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung - wirksam auf nachehelichen Ehegattenunterhalt verzichtet hat (§ 1585 c BGB). Auch dann fehlt es an einem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau, der über den Vorrang nach § 1582 BGB das Rangverhältnis der neuen Ehefrau zu den minderjährigen Kindern beeinflussen könnte (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 5 Rdn. 52; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 494; Scholz/Stein/Kleffmann Praxishandbuch Familienrecht September 2004 Teil K Rdn. 18; Heiß/Born Unterhaltsrecht Januar 2004 4. Kap. Rdn. 34; wohl auch Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 3121).
Anders ist die Rechtslage hingegen zu beurteilen, wenn der geschiedene Ehegatte noch immer unterhaltsberechtigt ist und er seine Ansprüche lediglich nicht geltend macht, sei es um den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder nicht zu gefährden, sei es auch in Unkenntnis seiner Unterhaltsberechtigung oder aus anderen Gründen. Dann bleibt es beim (relativen) Vorrang der Unterhaltsansprüche und bei der sich nach der Rechtsprechung des Senats im Wege der teleologischen Reduktion des § 1609 Abs. 2 BGB ergebenden Nachrangigkeit der Unterhaltsansprüche einer neuen Ehefrau auch gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte nicht gezwungen sein kann, einen eigenen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend zu machen, nur um den Vorrang der Unterhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder vor denen eines neuen Ehegatten zu wahren (so auch AnwK-BGB/Lier 2005 § 1582 Rdn. 10; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 96; a.A. Staudinger/Engler BGB Neubearbeitung 2000 § 1609 Rdn. 30; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2260; Johannsen/Henrich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1609 Rdn. 3). Insbesondere wenn der geschiedene Ehegatte die Durchsetzung seiner eigenen Unterhaltsansprüche deswegen unterläßt, weil er seinen Kindern eine höhere Quote bei der Mangelverteilung sichern will, liegt darin eine zweckgerichtete Verfügung, die nicht dazu dient, dem sonst nachrangigen Recht des neuen Ehegatten Gleichrang mit dem Kindesunterhalt zu verschaffen. Damit verzichtet der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte weder auf seinen Unterhaltsanspruch, noch auf den Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten. Die fehlende Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau ist deswegen nach der Zweckrichtung mit freiwilligen Leistungen Dritter vergleichbar , die ebenfalls nur demjenigen zugute kommen, dem sie nach der Bestimmung des nicht Leistungsverpflichteten allein Vorteile erbringen sollen (vgl.
Senatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 523/80 - FamRZ 1980, 879; Wendl/ Scholz aaO § 3 Rdn. 114 a). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Mutter der Kläger nach § 1585 b Abs. 2 BGB mangels Verzugs oder Rechtshängigkeit ihres Unterhaltsanspruchs keinen rückständigen Unterhalt mehr verlangen kann. Auch dann verbleibt es bei dem einmal entstandenen (relativen) Vorrang gegenüber dem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nach § 1582 BGB. 2. Mithin kommt es darauf an, ob der Mutter der Kläger ein Unterhaltsanspruch zusteht. Das wird maßgeblich davon abhängen, ob die Erwerbstätigkeit der Mutter neben der Kindesbetreuung als überobligatorische Tätigkeit anzusehen ist und ob, in welchem Umfang und auf welche Weise ihr Einkommen aus solcher Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist.
a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiven Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau des Beklagten von ihrem Nettoeinkommen nach Abzug berufsbedingter Kosten lediglich die Hälfte in die Unterhaltsberechnung eingestellt hat, hält dieses den Angriffen der Revision nicht stand. aa) Ob und in welchem Umfang ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen geschiedenen Ehegatten, das dieser neben der Kindeserziehung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beantworten , sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalles abhängig (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 m.w.N.). Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein (Senatsurteil vom 23. Sep-
tember 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159, 1161). Ein überobligatorisch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen nicht von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei ist nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls der Betrag abgesetzt wird, der für die infolge dieser Berufstätigkeit notwendig gewordene anderweitige Betreuung des Kindes aufgewendet werden muß (sog. konkreter Betreuungsaufwand; AnwK-BGB/Schürmann § 1577 Rdn. 64 m.w.N., zum Unterhaltspflichtigen vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1982 - IVb ZR 702/80 - FamRZ 1982, 779, 780, vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens hat der Senat aber auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn keine konkreten Betreuungskosten anfallen, etwa weil die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten das Kind aus dessen Ehe mitbetreut, (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1983 - IVb ZR 379/81 - veröffentlicht bei JURIS und vom 29. November 2000, aaO). bb) In welchem Umfang ein überobligatorisch erzieltes Einkommen nach diesen Grundsätzen unberücksichtigt bleiben kann, muß zwar grundsätzlich der tatrichterlichen Entscheidung überlassen bleiben. Der Senat hat einen Abzug von monatlich 300 DM in einem Fall, in dem die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten dessen 13 und 14 Jahre alte Kinder aus erster Ehe mitbetreute, nicht beanstandet (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 791). Dabei entzieht sich die Bemessung des nach § 1577 Abs. 2 BGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Senats einer schematischen Beurteilung und hängt im Einzelfall davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren
ist und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergartenoder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (Senatsurteil vom 29. November 2000 aaO). Der vom Berufungsgericht lediglich pauschal bemessene hälftige Ansatz der von der Mutter der Kläger erzielten Einkünfte hält diesen Anforderungen nicht stand. Konkrete Betreuungskosten haben die Kläger insoweit nicht vorgetragen. Bei der Bemessung eines anrechnungsfreien Betrages ist zu berücksichtigen , daß die Kläger im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung 13 bzw. 10 Jahre alt waren und ihre Mutter einen Teil ihrer Tätigkeit während einer Zeit ausüben kann, in der die Kläger die Schule besuchen. Letztlich ist im Rahmen der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen, daß die Mutter der Kläger durch ihre Teilzeittätigkeit immerhin ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 2.700 DM erzielt, während der Beklagte bei einem Monatseinkommen von ca. 3.400 DM neben den Klägern jedenfalls auch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe und seiner zweiten Ehefrau unterhaltspflichtig ist.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein der Mutter der Kläger gemäß § 1577 Abs. 2 BGB nach Billigkeit zuzurechnendes eigenes Einkommen allerdings im Wege der Differenzmethode berücksichtigt. aa) Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung - entschieden, daß die ehelichen Lebensverhältnisse nach § 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten, sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt mitbestimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszuschnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist, mithin auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegat-
ten erreichten sozialen Standard (Senatsurteil BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ 2001, 986, 989). Entsprechend orientiert sich auch die Teilhabequote an der Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so daß beide Ehegatten hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung andererseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der haushaltsführende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bisherige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushaltstätigkeit dann, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen, in dem daraus erzielten oder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung solche Einkünfte erzielt oder erzielen kann, die gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit angesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil BGHZ aaO 120 f.). Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt. Danach entspricht es dem gleichen Recht und der gleichen Verantwortung bei der Ausgestaltung des Ehe- und Familienlebens, auch die Leistungen, die jeweils im Rahmen der gemeinsamen Arbeits- und Aufgabenzuweisung erbracht werden, als gleichwertig anzusehen. Deshalb sind die von den Ehegatten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig von ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Verzicht eines Ehegatten auf Erwerbstätigkeit, um die Haushaltsführung oder die Kindererziehung zu übernehmen, prägt also die ehelichen Verhältnisse, wie die vorher ausgeübte Berufstätigkeit und die danach wieder aufgenommene oder angestrebte Erwerbstätigkeit (BVerfGE 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529; vgl. auch Senatsurteile vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170 und - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173).
bb) Ebenso hat der Senat bereits entschieden, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der sich im Surrogat fortsetzende Wert der Haushaltstätigkeit auch in den Fällen im Wege der Additions- oder Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist, "in denen ein Erwerbseinkommen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bisher nicht als eheprägend in die Bedarfsbemessung einbezogen wurde, weil es durch eine unzumutbare und die ehelichen Lebensverhältnisse deshalb nicht nachhaltig prägende Erwerbstätigkeit erzielt wurde" (Senatsurteil BGHZ 148, 368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Schon damit hatte der Senat seine frühere Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 - FamRZ 1998, 1501 m.w.N.) aufgegeben, wonach Einkünfte aus unzumutbarer Tätigkeit die ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich nicht nachhaltig prägen können, weil der Unterhaltsberechtigte diese Tätigkeit jederzeit wieder aufgeben kann (zur Kritik an der früheren Rechtsprechung vgl. Scholz FamRZ 2002, 733, 734). Den Umfang des somit zu berücksichtigenden Einkommens hat der Senat bislang lediglich negativ dahin abgegrenzt, daß "bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß 1578 BGB nach der sogenannten Additions- bzw. Differenzmethode … ein vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil nicht einzubeziehen" ist (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518, 520 m.Anm. Büttner ). Denn auch als Surrogat kann nur der zu berücksichtigende Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens an die Stelle der eheprägenden früheren Haushaltstätigkeit oder Kindererziehung treten. Zu Recht hat das Berufungsgericht deswegen den nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessenden Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (im folgenden: unterhaltsrelevanter Anteil) der Mutter der Kläger in die Differenzmethode einbezogen.
Soweit teilweise aus dieser Rechtsprechung des Senats hergeleitet wird, ein nicht unterhaltsrelevanter überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil sei im Wege der Anrechnungsmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Büttner Anm. zum Senatsurteil vom 22. Januar 2003 aaO), verkennt dieses die Rechtsprechung des Senats. Mit Urteil vom 22. Januar 2003 (aaO) hat der Senat lediglich ausgeführt, daß bei der Berechnung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der nicht unterhaltsrelevante Teil eines vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielten Einkommensanteils nicht in die sog. Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen ist. Damit hat der Senat seinen schon zuvor angelegten Wechsel der Rechtsprechung fortgeführt und entschieden, daß nur der unterhaltsrelevante Anteil eines überobligatorisch erzielten Einkommens die ehelichen Lebensverhältnisse prägen kann und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu berücksichtigen ist. Umgekehrt prägt der in Anwendung der §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte die ehelichen Lebensverhältnisse nicht. Das gilt allerdings in gleicher Weise auch für die Stufe der Bedarfsdeckung; auch insoweit ist nur der unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte bleibt bei der Unterhaltsermittlung also vollständig unberücksichtigt. Denn eine Einbeziehung des nicht unterhaltsrelevanten Anteils der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte würde stets zu Ergebnissen führen, die mit der Rechtsprechung des Senats nicht vereinbar sind. Würde dieser Einkommensanteil im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigt, widerspräche das schon allgemein der Surrogatrechtsprechung des Senats zur Bemessung des Umfangs der eheprägenden Haushaltstätigkeit bzw. Kindererziehung. Danach ist - von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheb-
lich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen - ein später erzieltes Einkommen regelmäßig mit dem gleichen Betrag sowohl als eheprägend und damit als bedarfsbegründend, als auch als bedarfsdeckend zu berücksichtigen, was der Anwendung der Additions- bzw. Differenzmethode entspricht. Zudem würde eine Berücksichtigung dieses Anteils stets zu untragbaren Ergebnissen führen. Denn würde auch dieser Einkommensanteil im Wege der Additions- oder Differenzmethode berücksichtigt, stünde der Unterhaltsberechtigte so wie ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist und das deswegen insgesamt im Wege der Additionsbzw. Differenzmethode Berücksichtigung findet. Würde man den nicht unterhaltsrelevanten Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte hingegen im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigen, stünde der Unterhaltsberechtigte mit überobligationsmäßig erzielten Einkünften sogar schlechter als ein Unterhaltsberechtigter , dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Umfang zurechenbar ist. Zu Recht und im Einklang mit dieser Surrogatrechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht deswegen dem unterhaltsrelevanten und somit eheprägenden Teil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte der geschiedenen Ehefrau des Beklagten auch im Rahmen der Bedarfsdeckung nur Einkünfte in diesem Umfang gegengerechnet. 3. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht bei der fiktiven Ermittlung eines Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger zu prüfen haben, ob die Anlage vermögenswirksamer Leistungen schon die ehelichen Lebensverhältnisse der ersten Ehe des Beklagten geprägt hat. Dann können diese Beträge, die auch während der Ehezeit für den Konsum nicht zur Verfügung standen, bei der fiktiven Bedarfsbemessung ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Zwar sind vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers grund-
sätzlich Bestandteil des Arbeitsentgelts und daher lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtig. In Höhe der Zusatzleistungen des Arbeitgebers verbleiben sie allerdings anrechnungsfrei, weil sie dem Arbeitnehmer insoweit zweckgebunden nur für eine Vermögensanlage zur Verfügung stehen. In diesem Umfang sind die vermögenswirksamen Leistungen daher mit der Nettoquote von dem Arbeitsentgelt abzuziehen (vgl. unterhaltsrechtliche Leitlinien der Oberlandesgerichte Ziff. 10.6 sowie Luthin/Margraf aaO Rdn. 1086). Nur soweit der Beklagte über die zweckgebundenen vermögenswirksamen Leistungen seines Arbeitgebers hinaus Teile seines Arbeitsentgelts vermögenswirksam anlegt, sind diese als freiwillige Vermögensbildung von seinem Einkommen nicht absetzbar. Weiter wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger von einem Einkommen des Beklagten auszugehen ist, das den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner zweiten Ehe außer Acht läßt (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824).
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Unterhalt nach § 1615 l BGB aus Anlaß der Geburt eines Kindes. Der Beklagte ist Vater des am 15. Mai 2001 geborenen Sohnes der Klägerin. Er hat seine Unterhaltspflicht für das Kind in Höhe von 100 % des jeweiligen Regelbetrages anerkannt.
Die Klägerin ist Mutter einer weiteren Tochter, die am 18. April 1997 geboren wurde und von einem anderen Mann abstammt. Von dem Vater dieser Tochter begehrt sie ebenfalls Unterhalt gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB, und zwar über die Dauer von drei Jahren seit der Geburt des Kindes hinaus. Das Oberlandesgericht Hamm (Az: 5 UF 262/04) hat diesen Rechtsstreit ausgesetzt und die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Frage vorgelegt , ob die grundsätzlich dreijährige Befristung des Anspruchs auf Unterhalt aus Anlaß der Geburt mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren verbleiben dem Beklagten von seinen anrechenbaren monatlichen Erwerbseinkünften nach Abzug des Kindesunterhalts monatlich 1.211 €. Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin Unterhaltsrückstände sowie laufenden Unterhalt ab November 2001 in Höhe von monatlich 128 € unter Anrechnung „zwischenzeitlich freiwillig gezahlter Beträge“ zu zahlen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und den Beklagten verurteilt, höhere Unterhaltsrückstände sowie laufenden Unterhalt von zuletzt monatlich 211 € zu zahlen. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin weitere Unterhaltsrückstände sowie laufenden Unterhalt ab November 2001 in Höhe von monatlich 291,44 €.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt im Umfang der Anfechtung zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat der Klage nur in eingeschränktem Umfang stattgegeben, weil der Beklagte nach Abzug des gemäß § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB vorrangig zu berücksichtigenden Kindesunterhalts und des zu berücksichtigenden angemessenen Selbstbehalts nur in diesem Umfang leistungsfähig sei. Ihm müsse im Rahmen seiner Unterhaltspflicht aus Anlaß der Geburt gemäß §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1603 Abs. 1 BGB der gleiche angemessene Selbstbehalt verbleiben, wie es im Rahmen einer Unterhaltspflicht gegenüber volljährigen Kindern der Fall sei. Dieser belaufe sich für die Zeit bis Juni 2001 auf 1.800 DM, für die Zeit von Juli bis Dezember 2001 auf 1.960 DM und für die Zeit ab Januar 2002 auf 1.000 €. Daß dem Unterhaltsschuldner im Vergleich hierzu gegenüber dem Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nur der geringere Selbstbehalt verbleibe, führe nicht zu einer gleichheitswidrigen Behandlung. Der geringere Selbstbehalt des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten sei durch ein besonderes Maß an Solidarität und Beistandspflicht aus der früheren Ehe geboten. Zwar bedürfe ein nicht in der Ehe geborenes Kind gleichermaßen der Pflege und Erziehung wie ein Kind, das aus der Ehe seiner Eltern hervorgegangen sei. Das ändere aber nichts daran, daß die nicht verheiratete Mutter hinsichtlich der Sicherung ihres Unterhalts in einer anderen Situation sei als die getrennt lebende oder geschiedene Mutter. Von der nicht verheirateten Mutter werde erwartet, daß sie die Betreuung des Kindes notfalls zu Lasten ihres eigenen Unterhaltsbedarfs sicherstelle, soweit im Rahmen ihres Unterhaltsanspruchs Bedarfslücken verblieben.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Zwar unterliegt eine vom Tatrichter nach Billigkeitsgesichtspunkten getroffene Entscheidung - wie hier über die Frage, ab wann der eigene angemessene Unterhalt des nach § 1615 l Abs. 2 BGB unterhaltspflichtigen Vaters gefährdet wäre - nur in eingeschränktem Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung. Eine solche ist aber dann eröffnet, wenn die tatrichterliche Entscheidung den gesetzlich vorgegebenen Ermessensspielraum nicht ausschöpft oder gesetzlich vorgegebene Wertungen außer Betracht läßt (Senatsurteil vom 18. Oktober 1989 - IVb ZR 89/88 - BGHZ 109, 72, 88 = FamRZ 1990, 262, 266). Das ist hier schon deshalb der Fall, weil das Berufungsgericht die gesetzlich vorgeschriebene individuelle Billigkeitsabwägung durch den Hinweis auf einen einheitlichen Selbstbehalt für den Verwandtenunterhalt ersetzt hat, ohne dem besonderen Schutzzweck des Unterhaltsanspruchs aus § 1615 l Abs. 2 BGB Rechnung zu tragen. Insoweit ist es verfehlt, sich auch dann an feste Tabellen und Leitlinien zu halten, wenn andere Lebensverhältnisse zu beurteilen sind als diejenigen, auf die sie für den Regelfall abstellen (vgl. Senatsurteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 93/91 - FamRZ 1992, 795, 797). 2. Der Senat hat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß auch der Selbstbehalt des unterhaltspflichtigen Vaters gegenüber dem Unterhaltsanspruch der nicht verheirateten Mutter nicht mit einem starren Betrag bemessen werden darf, sondern die besonderen Umstände des zu entscheidenden Falles zu berücksichtigen sind. Dabei hat der Tatrichter einen Selbstbehalt festzulegen, der jedenfalls nicht den notwendigen Selbstbehalt von gegenwärtig 840 € unterschreitet. Andererseits muß im Mangelfall der Selbstbe-
halt im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB regelmäßig hinter dem angemessenen Selbstbehalt, der gegenüber dem Unterhaltsanspruch volljähriger Kinder gilt und gegenwärtig 1.000 € beträgt, zurückbleiben. Deswegen wird es nicht zu beanstanden sein, wenn der Tatrichter im Regelfall von einem etwa hälftig zwischen diesen beiden Beträgen liegenden Selbstbehalt ausgeht (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 3/03 - m.w.N., zur Veröffentlichung bestimmt).

III.

Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht den Berufungsantrag der Klägerin - gegebenenfalls nach Anhörung der Parteien - ergänzend auszulegen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erster Instanz Prozeßkostenhilfe ausdrücklich auch für einen Unterhaltsantrag ohne zeitliche Begrenzung begehrt hatte, die ihr mit Beschluß vom 14. April 2002 rückwirkend bewilligt worden ist. Entsprechend erfassen sowohl der Berufungsantrag der Klägerin als auch der Beschluß des Berufungsgerichts vom 31. Oktober 2002 über die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe nach ihrem Wortlaut den laufenden monatlichen Unterhalt ohne eine ausdrückliche zeitliche Begrenzung auf die Dauer von drei Jahren seit der Geburt des Kindes. Das hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, wenn es meint, der Antrag der Klägerin sei "wie im ersten Rechtszug auf die Zeit bis einschließlich Mai 2004 begrenzt". Allerdings sind bislang weder Umstände festgestellt noch sonst ersichtlich, die gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 3 Hs. 2 BGB unter besonderer Berücksichtigung der Belange des Kindes einen Wegfall der Unterhaltspflicht nach Ablauf von drei Jahren seit der Geburt als grob unbillig darstellen könnten.
Das Berufungsgericht wird weiter zu berücksichtigen haben, daß mehrere unterhaltspflichtige Väter nach der Rechtsprechung des Senats, die auch auf die vorliegende Fallgestaltung anzuwenden ist, für den Unterhaltsbedarf der Mutter regelmäßig anteilig haften (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 85/96 - FamRZ 1998, 541, 543 f.). Für mehrere nach § 1615 l Abs. 2 BGB unterhaltspflichtige Väter folgt dieses schon aus einer unmittelbaren Anwendung der §§ 1615 l Abs. 3 S. 1, 1606 Abs. 3 S. 1 BGB. Deswegen wird es den Ausgang des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht Hamm (5 UF 262/04) zu berücksichtigen haben, in dem die Klägerin Unterhalt gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB von dem Vater ihres am 18. April 1997 geborenen weiteren Kindes über die Vollendung dessen dritten Lebensjahres hinaus begehrt. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch für die ersten drei Jahre seit der Geburt des Kindes auf der Grundlage der nunmehr konkret feststehenden Einkünfte des Beklagten anstelle der bislang auf einer Prognose beruhenden anrechenbaren Einkünfte festzusetzen. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Unterhalt nach § 1615 l BGB aus Anlaß der Geburt eines Kindes. Der Beklagte ist Vater der am 16. Juli 2001 geborenen Tochter der Klägerin. Er hat seine Unterhaltspflicht für das Kind in Höhe von 100 % des jeweiligen Regelbetrages abzüglich eines nach Anrechnung gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB noch verbleibenden Kindergeldanteils anerkannt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erzielte der Beklagte mindestens monatliche anrechenbare Einkünfte in Höhe von zuletzt 1.227 €.
Auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin, die in der fraglichen Zeit lediglich über Erziehungsgeld verfügte, zahlte er für den Zeitraum von Juli 2001 bis Januar 2002 insgesamt 728,31 €. In einer vollstreckbaren Urkunde verpflichtete er sich, an sie für die Zeit ab Februar 2002 bis längstens 15. Juli 2004 monatlich 107 € Unterhalt zu zahlen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung, mit der die Klägerin weitere Unterhaltsrückstände und ab Februar 2002 einen weiteren, über den titulierten Betrag hinausgehenden Unterhalt von ca. 167 € monatlich begehrt, blieb erfolglos. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, weil dem Beklagten nach Abzug des gemäß § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB vorrangig zu berücksichtigenden Kindesunterhalts und des gezahlten bzw. titulierten Unterhalts für die Klägerin kein weiterer Betrag verbleibe, der seinen angemessenen Selbstbehalt übersteige. Ihm müsse im Rahmen seiner Unterhaltspflicht aus Anlaß der Geburt gemäß §§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1603 Abs. 1 BGB der gleiche angemessene Selbstbehalt verbleiben, wie es im Rahmen einer
Unterhaltspflicht gegenüber volljährigen Kindern der Fall sei. Für die Zeit bis Ende 2001 belaufe dieser sich auf monatlich 1.960 DM, für die Zeit danach auf monatlich 1.000 €. Daß dem Unterhaltsschuldner nach §§ 1361, 1570 BGB nur der geringere Selbstbehalt verbleibe, führe nicht zu einer gleichheitswidrigen Behandlung. Der geringere Selbstbehalt des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten sei durch ein besonderes Maß an Solidarität und Beistandspflicht aus der früheren Ehe geboten. Zwar bedürfe ein nicht in der Ehe geborenes Kind gleichermaßen der Pflege und Erziehung wie ein Kind, das aus der Ehe seiner Eltern hervorgegangen sei. Das ändere aber nichts daran, daß die nicht verheiratete Mutter hinsichtlich der Sicherung ihres Unterhalts in einer anderen Situation sei als die getrennt lebende oder geschiedene Mutter. Von der nicht verheirateten Mutter werde erwartet, daß sie die Betreuung des Kindes notfalls zu Lasten ihres eigenen Unterhaltsbedarfs sicherstelle, soweit im Rahmen ihres Unterhaltsanspruchs Bedarfslücken verblieben.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Zwar unterliegt eine vom Tatrichter nach Billigkeitsgesichtspunkten getroffene Entscheidung, wie hier über die Frage, ab wann der eigene angemessene Unterhalt des nach § 1615 l Abs. 2 BGB unterhaltspflichtigen Vaters gefährdet wäre, nur in eingeschränktem Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung. Eine solche ist aber dann eröffnet, wenn die tatrichterliche Entscheidung den gesetzlich vorgegebenen Ermessensspielraum nicht ausschöpft oder gesetzlich vorgesehene Wertungen außer Betracht läßt (Senatsurteil vom 18. Oktober 1989 - IVb ZR 89/88 - BGHZ 109, 72, 88 = FamRZ 1990, 262,
266). Das ist hier schon deshalb der Fall, weil das Berufungsgericht die gesetzlich vorgeschriebene individuelle Billigkeitsabwägung durch den Hinweis auf einen einheitlichen Selbstbehalt für den Verwandtenunterhalt ersetzt hat, ohne dem besonderen Schutzzweck des Unterhaltsanspruchs aus § 1615 l Abs. 2 BGB Rechnung zu tragen. Insoweit ist es verfehlt, sich auch dann an feste Tabellen und Leitlinien zu halten, wenn andere Lebensverhältnisse zu beurteilen sind als diejenigen, auf die sie für den Regelfall abstellen (vgl. Senatsurteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 93/91 - FamRZ 1992, 795, 797). 2. Ansprüche der Mutter gegen den Vater aus Anlaß der Geburt sind in der jüngsten Vergangenheit mehr und mehr den Unterhaltsansprüchen getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten angeglichen worden. Während das Gesetz ursprünglich in § 1715 BGB lediglich einen reinen Entschädigungsanspruch der nichtehelichen Mutter für Aufwendungen infolge der Schwangerschaft und Entbindung vorsah, hat der Gesetzgeber mit der - mehrfach geänderten - Vorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB nunmehr einen Unterhaltsanspruch geschaffen, der zwar - mit Verlängerungsmöglichkeit aus Billigkeitsgründen – auf drei Jahre befristet, im übrigen dem der geschiedenen Ehefrau aus § 1570 BGB aber im wesentlichen vergleichbar ist. Durch die Erweiterung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt soll der Vater mehr in die Verantwortung dafür einbezogen werden, daß sein nicht aus einer Ehe hervorgegangenes Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuß der persönlichen Betreuung durch die Mutter kommt, was durch den Unterhaltsanspruch sichergestellt wird. Der Anspruch findet deswegen seinen Grund darin, daß der Mutter während der ersten drei Lebensjahre ermöglicht werden soll, das Kind zu pflegen und zu erziehen , ohne auf eine Erwerbstätigkeit angewiesen zu sein. Insoweit unterscheidet sich der Anspruch in keiner Weise von dem Anspruch nach § 1570 BGB, der ebenfalls diesen Zweck verfolgt. Soweit die Ansprüche sich in der Dauer unterscheiden, findet dieses seinen Grund in der nachehelichen Solidari-
tät (vgl. zu allem Senatsurteil vom 17. November 2004 - XII ZR 183/02 - m.w.N. zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). 3. Diesem gesetzlichen Zweck des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung.
a) § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt für den Unterhaltsanspruch aus Anlaß der Geburt grundsätzlich die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten für entsprechend anwendbar. Aus diesem Grund wird in der Rechtsprechung (OLG Hamm FamRZ 1997, 632; OLG Oldenburg FamRZ 2000, 1521; OLG Schleswig OLGR 2000, 332; OLG München OLGR 2003, 340) und dem folgend in der Literatur durchgehend angenommen, daß dem unterhaltspflichtigen Vater stets der sog. große Selbstbehalt verbleiben müsse, wie dies bei Unterhaltsansprüchen volljähriger Kinder nach § 1603 Abs. 1 BGB der Fall sei (Wendl/Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 759 a; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil IV Rdn. 1084; Johannsen/Henrich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 10; Luthin/Seidel, Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 4219; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 185; Eschenbruch, Der Unterhaltsprozess 3. Aufl. Rdn. 4024; Weinreich/Klein/Schwolow, Kompaktkommentar Familienrecht § 1615 l BGB Rdn. 20; FA-FamR/Gerhardt 4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 211; a.A. für den Fall, daß die Eltern des Kindes zuvor in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen gelebt haben - Göppinger/Wax/Maurer, Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1259). Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
b) Nach der von § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB in Bezug genommenen Vorschrift des § 1603 Abs. 1 BGB entfällt die Unterhaltspflicht, wenn der Unter-
haltspflichtige "bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren". Damit unterscheidet sich der Wortlaut kaum von dem des § 1581 BGB, der den Anspruch auf nachehelichen Ehegattenunterhalt in einen Billigkeitsanspruch übergehen läßt, wenn der Unterhaltspflichtige "unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande (ist), ohne Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts dem Berechtigten Unterhalt zu gewähren“. Gleichwohl bemessen die Gerichte den Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen gegenüber Ansprüchen auf nachehelichen Unterhalt und auf Unterhalt sonstiger, etwa volljähriger Kinder unterschiedlich (vgl. Nr. 21.3 und 21.4 der Leitlinien der Oberlandesgerichte). Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen bei Ansprüchen auf nachehelichen Ehegattenunterhalt nicht generell und für alle Fälle einheitlich festgelegt werden. Das würde dem unterschiedlichen Lebenszuschnitt in der jeweiligen Ehe und den sich daraus ergebenden dauerhaften Belastungen der geschiedenen Ehegatten nicht entsprechen. Zwar muß auch dem Unterhaltsschuldner nach den §§ 1361, 1570 BGB zumindest der notwendige Selbstbehalt verbleiben, der für Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder gilt und von den Leitlinien der Oberlandesgerichte gegenwärtig mit 840 € bemessen wird. Andererseits hat es der Senat aber aus Rechtsgründen nicht für vertretbar und auch nicht für billig gehalten, dem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur diesen notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Die darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des geschiedenen Ehegatten mit den minderjährigen Kindern, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB angeordnet ist, ist im Rahmen der Billigkeitsregelung nach § 1581 BGB zwischen den geschiedenen Ehegatten nicht gerechtfertigt, weil sie den Regelungshintergrund des § 1603 Abs. 2 BGB, der darin zu sehen ist, daß minderjährigen Kindern wegen ihres Alters
von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen, nicht hinreichend berücksichtigt (Senatsurteil vom 18. Oktober 1989 - IVb ZR 89/88 - BGHZ 109, 72, 85 = FamRZ 1990, 260, 265). Entsprechend kann auch der angemessene Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1 BGB, auf den § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB für den Unterhaltsanspruch aus Anlaß der Geburt grundsätzlich verweist, nicht einheitlich und unabhängig vom Zweck des Unterhaltsanspruchs bemessen werden. Nach § 1609 Abs. 1 BGB stehen nicht alle Unterhaltsansprüche der Verwandten gleichrangig nebeneinander , sondern es gehen die Unterhaltsansprüche minderjähriger (und ihnen gleich gestellter) Kinder denen volljähriger, diejenigen der Abkömmlinge denen der Verwandten in der aufsteigenden Linie und dabei die Ansprüche der näheren denen der entfernteren Verwandten vor. Aus diesem Grund hat der Senat in seiner Rechtsprechung zum Elternunterhalt entschieden, daß der angemessene Eigenbedarf nicht losgelöst von der im Einzelfall vorliegenden Lebensstellung , die dem Einkommen, Vermögen und sozialen Rang des Verpflichteten entspricht, bestimmt und deshalb nicht durchgehend mit einem festen Betrag angesetzt werden kann. Der Senat hat es auch gebilligt, wenn bei der Ermittlung des für den Elternunterhalt einzusetzenden bereinigten Einkommens allein auf einen - etwa hälftigen - Anteil des Betrages abgestellt wird, der den an sich vorgesehenen Mindestselbstbehalt übersteigt. Dabei hat der Senat entscheidend auf den rechtlich vergleichsweise schwach ausgestalteten Charakter des Anspruchs auf Elternunterhalt abgestellt (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - BGHZ 152, 217, 225 ff.; vom 19. März 2003 - XII ZR 123/00 - BGHZ 154, 247, 258 f. und vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372).
Umgekehrt kann der gegenüber dem Unterhaltsanspruch volljähriger Kinder stärker ausgestaltete Charakter des Anspruchs auf Unterhalt aus Anlaß der Geburt auch zu einer stärkeren Haftung und damit zu einem geringeren Selbstbehalt führen als dieses auf der Grundlage des § 1603 Abs. 1 BGB für den Unterhaltsanspruch volljähriger Kinder der Fall ist. Dabei ist allerdings weniger auf den Rang eines Unterhaltsanspruchs als vielmehr auf seinen Grund und Charakter abzustellen. Denn obwohl der Unterhaltsanspruch geschiedener Ehegatten nach § 1609 Abs. 2 BGB im Rang demjenigen minderjähriger Kinder gleichsteht, betrifft die verschärfte Haftung nach § 1603 Abs. 2 BGB und die daraus hergeleitete höhere Opfergrenze allein die Unterhaltsansprüche minderjähriger (und ihnen gleich gestellter) Kinder. Dieser Gedanke ist auch auf den Unterhaltsanspruch der Mutter aus Anlaß der Geburt übertragbar. Schon im Rang geht dieser Anspruch nach § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB zwar den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder oder einer Ehefrau nach, den Unterhaltsansprüchen sonstiger Verwandter des Unterhaltspflichtigen geht er aber vor. Insoweit unterscheidet sich der Unterhaltsanspruch nicht von demjenigen einer geschiedenen Ehefrau des Unterhaltsschuldners. Hinzu kommt - wie schon ausgeführt - der gemeinsame Schutzzweck der Unterhaltsansprüche nach § 1615 l Abs. 2 BGB und § 1570 BGB, nämlich der Mutter jedenfalls während der ersten drei Lebensjahre des Kindes die Pflege und Erziehung des Kindes zu ermöglichen. Aus Rechtsgründen ist es deswegen nicht hinnehmbar, wenn das Berufungsgericht den Selbstbehalt im Rahmen eines Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l BGB grundsätzlich abweichend von demjenigen eines Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB bemißt. 4. Auch bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners ist somit entscheidend auf den Zweck des Unterhaltsanspruchs abzustellen.
Insoweit überzeugt die Begründung des Berufungsgerichts für die Annahme eines - gleichermaßen für den Unterhaltsanspruch gegenüber volljährigen Kindern geltenden - einheitlichen "großen Selbstbehalts" gemäß § 1603 Abs. 1 BGB nicht. Der Senat hat schon darauf hingewiesen, daß sich der Unterhaltsanspruch der Mutter aus Anlaß der Geburt nach § 1615 l Abs. 2 BGB nicht unerheblich von sonstigen Ansprüchen auf Verwandtenunterhalt unterscheidet (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 – XII ZR 85/96 – FamRZ 1998, 541, 543 f.). Trotz der grundsätzlichen Verweisung in § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB auf die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten geht der Unterhaltsanspruch der nicht verheirateten Mutter - wie ausgeführt - nach § 1615 l Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB den Ansprüchen der übrigen Verwandten des Vaters vor. Auch erlischt der Unterhaltsanspruch der Mutter entgegen § 1615 Abs. 1 BGB nicht mit dem Tod des unterhaltspflichtigen Vaters (§ 1615 l Abs. 3 Satz 5 BGB). Deswegen und wegen der auch sonst weitgehenden Angleichung des Anspruchs an den Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB ist die Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber der Mutter nach § 1615 l BGB eher mit dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau als mit dem Anspruch auf Verwandtenunterhalt vergleichbar (vgl. auch Senatsurteile vom 17. November 2004 aaO und vom 21. Januar 1998 aaO S. 543). Bei der Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs der Mutter gemäß § 1615 l Abs. 2 BGB ist deswegen entscheidend auf den Grund dieses Anspruchs abzustellen, nämlich der Mutter während der ersten drei Lebensjahre die Pflege und Erziehung des Kindes zu ermöglichen, ohne auf eine Erwerbstätigkeit angewiesen zu sein. Dieser gesetzlich verfolgte Zweck, der neben der fortgeltenden ehelichen Solidarität auch dem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB zugrunde liegt, kann - im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - nur durch einen zur Höhe ausreichenden Unterhaltsanspruch der Mutter sichergestellt werden. Insbesondere wenn die Mutter - wie hier - in
ohnehin beengten finanziellen Verhältnissen nicht einmal den für ihre Lebensführung zwingend notwendigen Bedarf erhielte, verbliebe ihr nicht die Möglichkeit , die Betreuung des Kindes zu Lasten des eigenen Unterhaltsbedarfs sicherzustellen. Die Mutter wäre dann entgegen dem ausdrücklichen Zweck der Unterhaltsvorschrift des § 1615 l Abs. 2 BGB gehalten, zu Lasten der Betreuung des Kindes eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Insoweit unterscheidet sich der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB gerade nicht von dem Anspruch der geschiedenen Ehefrau wegen der Pflege oder Erziehung ehelicher Kinder gemäß § 1570 BGB. 5. Nur in dieser Auslegung genügt der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB auch den Anforderungen des Art. 6 Abs. 4 und 5 GG, der einen Anspruch jeder Mutter „auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft“ sicherstellt und es gebietet, den nichtehelichen Kindern "die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern". Danach muß auch einer nicht verheirateten Mutter die Wahl bleiben, bis zum Beginn des Kindergartenalters selbst für die Pflege und Erziehung des Kindes zu sorgen, ohne für ihren Lebensunterhalt auf eine eigene Erwerbstätigkeit angewiesen zu sein. Auch von Verfassungs wegen ist deswegen hinsichtlich des dem Unterhaltsschuldner zu belassenden Selbstbehalts eine Gleichbehandlung von Ansprüchen aus § 1615 l Abs. 2 BGB mit solchen nach § 1570 BGB geboten. Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.

III.

Danach kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben. Eine eigene Entscheidung in der Sache ist dem Senat indes verwehrt. Das Oberlandesge-
richt wird vielmehr in eigener tatrichterlicher Verantwortung als Selbstbehalt einen Betrag festzulegen haben, der nicht unter dem notwendigen aber auch nicht über dem angemessenen Selbstbehalt liegt. Dabei wird es nicht zu beanstanden sein, wenn der Tatrichter im Regelfall von einem etwa hälftig zwischen diesen beiden Beträgen liegenden Betrag ausgeht. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht im übrigen den Berufungsantrag der Klägerin ergänzend auszulegen haben. Während sie in der ersten Instanz Unterhalt "für die Zeit bis zum 31. 07. 2004“, also für die ersten drei Jahre seit der Geburt des Kindes begehrt hatte, enthält der Berufungsantrag diese Einschränkung nicht mehr. Andererseits sind aber auch keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die unter besonderer Berücksichtigung der Belange des Kindes einen Wegfall der Unterhaltspflicht nach Ablauf von drei Jahren seit der Geburt als grob unbillig darstellen könnten (vgl. insoweit Senatsurteile vom 17. Mai 2000 - XII ZR 88/98 - FamRZ 2000, 1499, 1501 und vom 5. Juli 2000 - XII ZR 104/98 - FamRZ 2001, 905, 906).
Die Zurückverweisung des Rechtsstreits gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch für die Zeit bis Juli 2004 auf der Grundlage der nunmehr konkret feststehenden Einkünfte des Beklagten anstelle der bislang auf einer Prognose beruhenden anrechenbaren Einkünfte festzusetzen. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose