Bundesgerichtshof Urteil, 16. Feb. 2011 - XII ZR 108/09

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie haben am 25. September 1970 geheiratet. Aus der Ehe ist ein inzwischen volljähriger Sohn hervorgegangen. Die Parteien leben seit dem 5. April 1999 voneinander getrennt.
Der 1946 geborene Antragsteller betreibt eine Versicherungsagentur, in der die 1948 geborene Antragsgegnerin bis zur Trennung ebenfalls tätig war. In der folgenden Zeit war sie als Angestellte in Arztpraxen bzw. einer Praxis für Krankengymnastik beschäftigt und erzielte zunächst Einkünfte im sozialversicherungsfreien Bereich. Von Juli 1999 bis Juli 2000 verdiente sie in der Praxis für Krankengymnastik monatlich 1.333,60 DM netto. Nachdem ihr wegen Arbeitsmangels gekündigt worden war, war sie von August 2000 bis 18. September 2000 arbeitslos. Seit dem 19. September 2000 erzielte sie in verschiedenen Krankengymnastikpraxen Einkünfte von 265 DM bzw. 315 DM monatlich. Seit dem 1. Dezember 2001 beläuft sich ihr monatliches Nettoeinkommen auf 554 DM (gerundet). Während der Ehe bewohnten die Parteien ein in ihrem Miteigentum stehendes Haus. Die ideelle Hälfte der Antragsgegnerin hat der Antragsteller unter Übernahme der bestehenden Verbindlichkeiten gegen Zahlung von 130.000 DM erworben. Er bewohnt das Haus weiterhin. Die Antragsgegnerin hat von dem Veräußerungserlös 90.000 DM in einem Rentenfonds angelegt, weitere 25.000 DM hat sie auf ein Sparkonto eingezahlt. Der Antragsteller verfügte neben den Einkünften aus seinem Gewerbebetrieb über - teilweise auch negative - Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und aus Land- und Forstwirtschaft, jeweils Grundbesitz, den seine Mutter ihm durch notariellen Vertrag vom 25. November 1994 übertragen hatte. Er hat im Gegenzug die Verpflichtung übernommen, an seine Mutter eine monatliche Leibrente von 600 DM zu zahlen, die ab 1998 auf monatlich 800 DM erhöht worden ist. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen des Scheidungsverbunds für die Zeit ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt von insgesamt
3.786,89 DM monatlich geltend gemacht, davon 2.881,41 DM als Elementarunterhalt und 905,48 DM als Altersvorsorgeunterhalt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien geschieden (insoweit rechtskräftig seit dem 5. Februar 2002), angeordnet, daß ein Versorgungsausgleich (zugunsten des Antragstellers) nicht stattfinde und der Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung Elementarunterhalt von 1.859,36 DM und Altersvorsorgeunterhalt von 513,28 DM, jeweils monatlich, zuerkannt. Die weitergehende Unterhaltsklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren in Höhe von insgesamt 3.767,52 DM monatlich, davon 2.845,47 DM als Elementarunterhalt und 922,05 DM als Altersvorsorgeunterhalt, weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht ihr - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - Elementarunterhalt von (insgesamt) 1.155 € monatlich (= 2.258,98 DM) und Altersvorsorgeunterhalt von (insgesamt) 335 € monatlich (= 655,20 DM) zuerkannt. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Antragsgegnerin ihr zweitinstanzliches Unterhaltsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Antragsteller ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf
der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Antragsgegnerin stehe ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 BGB zu. Es hat deren tatsächlich erzieltes Einkommen von monatlich 554 DM zugrunde gelegt und die Zurechnung weitergehender fiktiver Einkünfte mit der Begründung abgelehnt, angesichts der Ausbildung, der langen Pause im Beruf und des Alters der Antragsgegnerin könne unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, daß sie höhere Einkünfte, insbesondere aus einer vollschichtigen Tätigkeit, erzielen könne. Mit Rücksicht auf die ehelichen Lebensverhältnisse sei sie nicht verpflichtet, jedwede Arbeit auszuüben , etwa eine Putzstelle anzunehmen. Gegen diese - ihr günstige - Beurteilung erhebt die Revision keine Einwendungen. Dagegen bestehen auch aus Rechtsgründen keine Bedenken. Dem Grunde nach ist mithin von einem Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 1 und 2 BGB auszugehen. 2. Den nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578 BGB) geschuldeten Unterhalt hat das Berufungsgericht allein auf der Grundlage der beiderseits erzielten Erwerbseinkünfte ermittelt.
a) Zu den zu berücksichtigenden Einkommensverhältnissen des Antragstellers hat es ausgeführt: Abzustellen sei auf die in den Jahren 1998 bis 2000 aus dem Gewerbebetrieb erzielten Gewinne. Die Einkünfte bzw. negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft hätten außer Ansatz zu bleiben, denn diese beruhten im wesentlichen darauf, daß der Antragsteller auf die übernommenen Werte Abschreibungen vornehmen könne, die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen seien. Da ihnen ein tatsächlicher Wertverlust in dieser Höhe nicht gegenüberstehe bzw. weil der
Antragsteller durch die erfolgten Tilgungsleistungen Vermögen bilde, könne er diese Positionen der Antragsgegnerin gegenüber nicht einkommensmindernd geltend machen. Wenn aber die (niedrigere) tatsächlich gezahlte Steuer darauf beruhe, daß Verluste aus anderen Einkunftsarten steuerlich anerkannt würden, diese jedoch bei der Unterhaltsberechnung nicht zu berücksichtigen seien, so seien unterhaltsrechtlich fiktiv diejenigen Steuern von den Gewinnen aus Gewerbebetrieb in Abzug zu bringen, die hierauf ohne die Verluste zu zahlen gewesen wären. Da auch die Leibrentenzahlungen im Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft stünden, minderten auch diese Ausgaben das anrechenbare Einkommen des Antragstellers nicht.
b) Diese Beurteilung greift die Revision an. Sie macht geltend, die Antragsgegnerin habe vorgetragen, die Verluste des Antragstellers beruhten nur auf steuerlich relevanten Abschreibungen, denen ein tatsächlicher Geldabfluß bzw. Wertverlust nicht gegenüberstehe. Davon sei mangels anderweitiger Feststellungen für das Revisionsverfahren auszugehen. Da im Hinblick darauf keine tatsächlichen Aufwendungen außer Betracht geblieben seien, bestehe auch kein Anlaß, anstelle der abgeführten Steuern eine - ohne Einbeziehung der Verluste ermittelte - fiktive (höhere) Steuerlast in Abzug zu bringen. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.
c) Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Revision allerdings davon aus, daß eine fiktive Steuerlast nur dann in Ansatz zu bringen ist, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen sind. Diese Voraussetzungen sind indessen nach dem eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin erfüllt. Sie hat, wie das Berufungsgericht in dem von der Revision in Bezug genommenen streitigen Teil des Tatbestandes
des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, nicht nur geltend gemacht, die negativen Einkünfte beruhten allein auf steuerlich erheblichen Abschreibungen, sie hat vielmehr auch vorgetragen, die Tilgungsleistungen des Antragstellers seien nicht zu berücksichtigen, weil er andernfalls zu ihren Lasten Vermögen bilden könne. Daraus wird ersichtlich, daß selbst nach Auffassung der Antragsgegnerin tatsächliche Aufwendungen erfolgt sind, die zu den Verlusten beigetragen haben. Denn Tilgungsleistungen bedingen regelmäßig, daß für in Anspruch genommene Fremdmittel Zinsen zu entrichten sind, die auch steuerlich als Kostenposition zu veranschlagen sind. Dieser Auffassung der Antragsgegnerin entspricht im übrigen, daß sie selbst nicht darauf abgehoben hat, unterhaltsrechtlich seien - anstelle der Verluste - positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und Land- und Forstwirtschaft anzusetzen. Dem liegt ersichtlich die Annahme zugrunde, daß sich - selbst wenn unterhaltsrechtlich Abzugspositionen außer Betracht zu bleiben hätten - noch keine positiven Einkünfte errechnen. Für die Frage, in welcher Höhe unterhaltsrechtlich Abzugsposten zu berücksichtigen sind, kommt es u.a. darauf an, ob etwa in Anspruch genommene steuerliche Absetzungs- und Abschreibungsmöglichkeiten auch unterhaltsrechtlich einkommensmindernd anzuerkennen sind. Nach der Rechtsprechung des Senats berühren Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht, weil ihnen lediglich ein Verschleiß von Gegenständen des Vermögens zugrunde liegt und die zulässigen steuerlichen Pauschalen vielfach über das tatsächliche Ausmaß der Wertminderung hinausgehen. Darüber hinaus ist zu beachten, daß sie durch eine günstige Entwicklung des Immobilienmarktes ausgeglichen werden können. Instandsetzungskosten können unterhaltsrechtlich nur insoweit einkommensmindernd berücksichtigt werden, als es sich um notwendigen Erhaltungsaufwand handelt und nicht um solchen für Ausbauten und wertsteigernde Verbesserun-
gen, die der Vermögensbildung dienen (Senatsurteile vom 26. Oktober 1983 - IVb ZR 13/82 - FamRZ 1984, 39, 41; vom 23. Oktober 1985 - IVb ZR 52/84 - FamRZ 1986, 48, 49 und vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 283). Inwieweit insbesondere an dieser Beurteilung der Abschreibung bei Gebäuden festzuhalten ist (vgl. zu für erforderlich gehaltene Einschränkungen etwa Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 756 und zur Behandlung der AfA bei kurzlebigen Wirtschaftsgütern Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 19/01 - FamRZ 2003, 741, 743 mit kritischer Anmerkung Gerken und im wesentlichen zustimmender Anmerkung von Weychardt FamRZ 2003, 1001), bedarf im vorliegenden Fall indessen keiner Entscheidung. Die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit etwa die steuerlich zugrunde gelegten Abschreibungen auch unterhaltsrechtlich anzuerkennen sind, hat nur Bedeutung dafür, ob die Verluste mehr oder weniger hoch anzusetzen sind. Letzteres vermag aber nichts an dem Umstand zu ändern, daß die Verluste auch auf tatsächlichen Aufwendungen, nämlich jedenfalls auf Zinsleistungen für bestehende Darlehensverbindlichkeiten, beruhen, die in die einheitliche Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bzw. Landund Forstwirtschaft einfließen und nicht von den Abschreibungen isoliert betrachtet werden können. Denn ohne den mit tatsächlichen Aufwendungen verbundenen Grundbesitz gäbe es auch die Möglichkeit von Abschreibungen nicht. Auf die Zinszahlungen kann der Antragsteller sich der Antragsgegnerin gegenüber indessen nicht berufen. Denn der Unterhaltsverpflichtete ist nicht berechtigt, auf Kosten des Unterhaltsberechtigten Vermögen zu bilden; diesem Zweck dient aber die Darlehenstilgung, und damit mittelbar auch die für die Darlehensgewährung erforderliche Zinszahlung. Da andererseits dem Unterhaltspflichtigen aber die Vermögensbildung nicht verwehrt sein kann, solange die
Belange des Unterhaltsberechtigten nicht berührt werden, kann Letzterer nur verlangen, so gestellt zu werden, als ob die vermögensbildenden Aufwendungen nicht stattfänden. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß zwar zum einen die erzielten Verluste nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können, daß aber zum anderen auch die dadurch erzielte Steuerersparnis außer Betracht zu bleiben hat, weil sie ohne die Übernahme des Grundbesitzes nicht eingetreten wäre. Bei einer solchen Fallgestaltung ist - in Abweichung von dem Grundsatz, daß zur Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens die tatsächlich entrichtete Steuer in Abzug zu bringen ist - eine fiktive Steuerberechnung vorzunehmen , nämlich zu ermitteln, in welcher Höhe Steuern auf das nicht durch die Verluste reduzierte übrige Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu entrichten wären (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 37 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch die Beteiligung an einem Bauherrenmodell und vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177, 1179 zur Berücksichtigung von Steuerersparnissen durch später aufgelöste Ansparabschreibungen). Hierfür ist die Höhe der Verluste ohne Bedeutung; diese beeinflußt allein die tatsächliche Steuerschuld.
d) Danach hat das Berufungsgericht zu Recht eine fiktive Steuerberechnung durchgeführt. Es hat zu diesem Zweck die in den Jahren 1998 bis 2000 aus dem Gewerbebetrieb jeweils erzielten Gewinne um die - auch im Verhältnis zu der Antragsgegnerin abzusetzenden - Sonderausgaben bereinigt und sodann die auf das verbleibende Einkommen zu entrichtenden Steuern ermittelt. Diese hat es - neben dem Solidaritätszuschlag und den Vorsorgeaufwendungen des Antragstellers - von den Gewinnen abgezogen und abschließend das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen mit 6.450 DM errechnet. Hierge-
gen sind aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Auch die Revision erinnert dagegen nichts. 3. a) Die Vorteile, die sich aus dem Wohnwert des vom Antragsteller übernommenen, ehemals gemeinsamen Hauses der Parteien ergeben sowie die aus dem Erlös für den von der Antragsgegnerin veräußerten Hälfteanteil erzielbaren Erträge hat das Berufungsgericht bei der Unterhaltsbemessung außer Betracht gelassen. Dazu hat es ausgeführt: Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien zwar durch mietfreies Wohnen geprägt gewesen. Dieser Vorteil sei auch bei der Berechnung des nachehelichen Unterhalts grundsätzlich zu berücksichtigen; auch die Erträge aus einem etwaigen Veräußerungserlös gehörten zu den prägenden Einkünften. Wenn Ehegatten ein in ihrem hälftigen Miteigentum stehendes Haus an einen Dritten verkaufen und den Erlös teilen würden, so nivellierten sich die jeweiligen Vorteile aber mit der Folge , daß sie unterhaltsrechtlich außer Betracht bleiben könnten. Etwas anderes könne auch in dem Fall nicht gelten, in dem einer der Ehegatten gegen "Auszahlung" den Anteil des anderen übernehme. Im vorliegenden Fall bestehe kein Hinweis darauf, daß der gezahlte Betrag von 130.000 DM unter Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten nicht dem Verkehrswert der Miteigentumshälfte entsprochen habe. Damit habe auch die Antragsgegnerin den in dem Hausgrundstück verkörperten anteiligen Wert erhalten, so daß sich die jeweils erhaltenen Vorteile ausglichen und deshalb unberücksichtigt bleiben könnten. Diese Beurteilung hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien waren dadurch geprägt, daß sie gemeinsam Eigentümer eines Hauses waren, in dem sie mietfrei wohnten. Der
eheangemessene Bedarf erhöhte sich deshalb durch die gezogenen Nutzungsvorteile (st. Rechtspr. des Senats, vgl. etwa Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Diese Nutzungsvorteile entfallen, wenn das gemeinsam genutzte Haus im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle treten allerdings die Vorteile, die die Ehegatten in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten (Senatsurteile vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143 und vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 92). Das gilt auch dann, wenn das gemeinsame Haus nicht an einen Dritten veräußert wird, sondern wenn ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen überträgt. In diesem Fall tritt für den veräußernden Ehegatten der Erlös als Surrogat an die Stelle der Nutzungsvorteile seines Miteigentumsanteils. Für den übernehmenden Ehegatten verbleibt es grundsätzlich bei einem Wohnvorteil, und zwar nunmehr in Höhe des vollen Wertes, gemindert um die schon bestehenden Kosten und Lasten sowie um die Zinsbelastungen, die durch den Erwerb der anderen Hälfte anfallen.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dürfen die beiderseitigen Vorteile unterhaltsrechtlich nicht außer Betracht bleiben und die Ehegatten so behandelt werden, als hätten sie das Haus an einen Dritten verkauft, den Erlös geteilt und dadurch für beide gleiche - sich deshalb nivellierende - Verhältnisse geschaffen. Der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ersichtlich die Erwägung zugrunde, daß auf seiten des veräußernden Ehegatten häufig Kapitalerträge aus dem erhaltenen Erlös zu berücksichtigen sind, die den dem erwerbenden Ehegatten zuzurechnenden Wohnvorteil übersteigen, die Höhe des Unterhalts mithin etwa davon abhängen kann, welchem Ehegatten es gelingt, das ehemals gemeinsame Haus zu übernehmen. Mit Rücksicht darauf wird auch in der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte und im Schrifttum die Ansicht vertreten, der Veräußernde dürfe nicht schlechter gestellt werden, als
wenn das Familienheim an einen Dritten verkauft worden wäre (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2003, 510; OLG Karlsruhe NJW 2004, 859, 860; Gerhardt FamRZ 2003, 414, 415; ähnlich Büttner FF 2002, 31). Diese Erwägungen vermögen es indessen nicht zu rechtfertigen, demjenigen Ehegatten, der den Miteigentumsanteil des anderen erwirbt, grundsätzlich fiktive Zinseinkünfte aus einem erzielbaren Veräußerungserlös zuzurechen, obwohl er das Familienheim übernommen hat und bewohnt. Vielmehr ist auf seiten des Antragstellers der volle Wohnvorteil in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Hiervon sind die Hauslasten in Abzug zu bringen, insbesondere die Zins- und Tilgungsleistungen auf die bereits vor der Veräußerung des Miteigentumsanteils bestehenden Kreditverbindlichkeiten, durch die bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt worden sind. Zahlungen, die für den Erwerb des Miteigentumsanteils der Antragsgegnerin zu erbringen sind, mindern den Wohnvorteil dagegen nur hinsichtlich des Zinsaufwands. Um Tilgungsleistungen , die der Rückführung eines entsprechenden - nicht die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden - Darlehens dienen, ist der Wohnvorteil dagegen nicht zu kürzen, weil anderenfalls dem Antragsteller zu Lasten der Antragsgegnerin eine Vermögensbildung gestattet würde (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000 aaO S. 951 f.). Diese Vorgehensweise hat nicht zur Folge, daß der die ehelichen Lebensverhältnisse prägende Nutzungsvorteil des Hauses mit einem insgesamt zu hohen Wert angesetzt wird. Denn der Wohnvorteil mindert sich nunmehr durch die zusätzlichen Zinsverbindlichkeiten für den Betrag, den die Antragsgegnerin erhalten hat. Nach der Rechtsprechung des Senats kann zwar auch bei derartigen Fallgestaltungen eine Obliegenheit zur Vermögensumschichtung und dabei im Einzelfall auch zur Veräußerung des Hauses bestehen, etwa wenn anderenfalls keine wirtschaftlich angemessene Nutzung des nach dem neuen Lebenszu-
schnitt des Erwerbenden zu großen und seine wirtschaftlichen Verhältnisse übersteigenden Hauses zu verwirklichen ist (Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 m.w.N.). Davon kann aber nicht bereits dann ausgegangen werden, wenn der zuzurechnende Wohnvorteil nicht den Ertrag erreicht, den der veräußernde Ehegatte aus dem erhaltenen Erlös erzielt bzw. erzielen könnte. Vielmehr muß sich die tatsächliche Anlage des Vermögens - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls - als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, bevor der erwerbende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielbare Erträge verwiesen werden kann (vgl. für den Unterhaltsberechtigten : Senatsurteil vom 3. Mai 2001 aaO S. 1143 m.w.N.). Feststellungen, die eine solche Beurteilung zuließen, hat das Berufungsgericht indessen nicht getroffen. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist der Wohnwert des - über eine Wohnfläche von etwa 200 m² verfügenden - Hauses mit monatlich 2.000 DM und nach Abzug der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Belastungen mit mindestens 1.000 DM monatlich zu bemessen. Entsprechende Aufwendungen stünden auch zu den Einkünften des Antragstellers nicht von vornherein außer Verhältnis. Im Hinblick darauf besteht aber kein Anlaß, für die Unterhaltsbemessung von anderen als den tatsächlich bei dem Antragsteller vorliegenden Verhältnissen auszugehen. Dann kann der - vom Berufungsgericht nicht festgestellte - Wohnwert des Hauses nicht unbeachtet bleiben.
d) Das Berufungsurteil kann aus einem weiteren Grund mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Auf seiten der Antragsgegnerin ist der Erlös aus der Veräußerung ihres Miteigentumsanteils als Surrogat an die Stelle des früheren Nutzungsvorteils getreten. Welcher Ertrag ihr hieraus zuzurechnen ist, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.
Die Antragsgegnerin hat den Erlös in Höhe von 90.000 DM unstreitig in einem Rentenfonds angelegt. Sie hat hierzu, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorgetragen, für sie ergäben sich, bezogen auf Juli 2001, Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung von monatlich 887,40 DM, weshalb sie - anders als der über Vermögen verfügende Antragsteller - verstärkt für ihr Alter vorsorgen müsse. Mit Rücksicht auf die Versorgungslage der Antragsgegnerin hat das Amtsgericht den Versorgungsausgleich, der zugunsten des Antragstellers durchzuführen gewesen wäre, nach § 1587 c Ziffer 1 BGB ausgeschlossen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, auch unter Hinzurechnung der Anrechte, die die Antragsgegnerin aus dem Rentenfonds erwerben werde, besitze sie, gemessen an den ehelichen Lebensverhältnissen , nur eine unzureichende Altersversorgung. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe trotz dieses Vorbringens weitere (fiktive) Kapitalerträge zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, ob die Antragsgegnerin nach § 1577 Abs. 1 BGB die Obliegenheit trifft, durch eine verzinsliche Anlage des Kapitals höhere laufende Einnahmen zu erwirtschaften. Dies setzt eine Zumutbarkeitsprüfung voraus und ist, wie bereits ausgeführt wurde, nur dann zu bejahen, wenn die tatsächliche Anlage des Vermögens sich als eindeutig unwirtschaftlich erweist.
4. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden. Die Sache muß vielmehr an das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholt.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt.

2

Der 1966 geborene Antragsteller und die 1965 geborene Antragsgegnerin , die beide deutsche Staatsangehörige sind, heirateten am 20. Mai 1994. Aus der Ehe sind drei Kinder, geboren am 2. September 1996, 1. Mai 1998 und 14. Januar 2002, hervorgegangen, die bei der Mutter leben. Am 19. Mai 1994 hatten die Parteien einen Ehevertrag geschlossen, durch den sie den Güterstand der Gütertrennung vereinbarten, den Versorgungsausgleich ausschlossen und für den Fall der Scheidung wechselseitig auf Unterhalt verzichteten. Für den Scheidungsfall verpflichtete sich der Antragsteller, der Antragsgegnerin das Eigentum an einem Mehrfamilienhaus in H.-O. zu übertragen, das er von seiner Großmutter erhalten hatte. Die Pflicht zur Übertragung sollte jedoch nur dann bestehen, wenn die Ehe mindestens vier Kalenderjahre gedauert hatte oder gemeinsame Kinder vorhanden sind. Für den Fall einer früheren Scheidung verpflichtete sich der Antragsteller zur Zahlung eines Betrages von 60.000 DM.

3

Der Antragsteller befand sich zur Zeit der Eheschließung noch in der juristischen Referendarausbildung, während die Antragsgegnerin ihr Studium mit dem Abschluss als Diplom-Volkswirtin bereits beendet und zusätzlich einen Magisterabschluss für Europastudien erworben hatte. Seit dem 1. August 1993 war sie im Außendienst für eine Versicherung tätig. Die Beschäftigung unterbrach sie wegen der bevorstehenden Geburt des ersten Kindes. Der Antragsteller arbeitete nach dem zweiten Staatsexamen zunächst für verschiedene Rechtsanwaltskanzleien und nahm zum 1. Oktober 1998 eine Stelle als Justiziar in der Schweiz an. Im April 1999 zog die Antragsgegnerin mit den beiden älteren Kindern ebenfalls in die Schweiz, wo die Parteien nach wie vor leben.

4

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden, die Anträge auf Kindes- und Ehegattenunterhalt abgewiesen und ausgesprochen, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfinde. Auf die Berufung der Antragsgegnerin, mit der sie nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 8.967,70 SFr verlangt hat, hat das Kammergericht das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und den Antragsteller zur Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente von 650 € verurteilt. Bezüglich des Scheidungsausspruchs sowie des Versorgungsausgleichs blieb die Berufung dagegen ohne Erfolg. Gegen die Entscheidung zum Unterhalt haben beide Parteien die zugelassene Revision eingelegt. Die Antragsgegnerin verfolgt ihr zweitinstanzliches Begehren weiter, während der Antragsteller nur noch eine Befristung des Unterhalts bis zum 31. Januar 2012 erstrebt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision des Antragstellers ist begründet, während die Revision der Antragsgegnerin ohne Erfolg bleibt.

I.

6

Das Berufungsgericht hat den Ehevertrag für wirksam gehalten, im Wege der Ausübungskontrolle aber auf Zahlung nachehelichen Unterhalts erkannt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragsgegnerin habe bei Abschluss des Ehevertrages eine im Grundsatz jedenfalls gleichwertige Verhandlungsposition im Verhältnis zum Antragsteller gehabt. Sie habe bereits über eine fundierte Ausbildung verfügt und im Erwerbsleben gestanden. Demgegenüber sei der Antragsteller darauf angewiesen gewesen, dass ihm seine Großmutter das Mehrfamilienhaus, durch das die Antragstellerin im Scheidungsfall habe abgesichert werden sollen, überlässt. Es sei nicht dargelegt, dass bereits bei Abschluss des Ehevertrages der spätere berufliche Erfolg des Antragstellers absehbar gewesen sei. Der Ehevertrag enthalte auch keine evident einseitigen Regelungen. Dies gelte mit Rücksicht auf die vorgesehene Kompensationsregelung auch hinsichtlich des Verzichts auf Betreuungsunterhalt. Die vorgesehene Regelung sei zum Ausgleich seinerzeit absehbarer ehebedingter Nachteile der Antragsgegnerin ausreichend gewesen, da sie mit den ausdrücklich als Vertragsgrundlage angegebenen monatlichen Mieteinkünften von ca. 3.800 DM den Lebensstandard, den sie aus eigenen Mitteln habe finanzieren können, weitgehend hätte absichern können. Ihre eigenen Bruttoeinkünfte seien kaum höher gewesen. Die Mieteinnahmen hätten ihr überdies bis ins Alter ein beträchtliches Sockeleinkommen gesichert. Dass die Antragsgegnerin durch den Ehevertrag von einer über die Scheidung hinausreichenden Teilhabe an den später auf Seiten des Antragstellers eingetretenen Verbesserungen der ehelichen Lebensverhältnisse ausgeschlossen worden sei, begründe keine Sittenwidrigkeit.

7

Allerdings erscheine im Rahmen der Ausübungskontrolle eine Vertragsanpassung geboten, weil nachteilige und insgesamt wesentliche Abweichungen von der vorgestellten Entwicklung vorlägen. Mit der ehebedingten Übersiedlung in die Schweiz, die im Interesse der Kinder vorerst nicht rückgängig gemacht werden könne, hätten sich die Chancen auf einen beruflichen Wiedereinstieg der Antragsgegnerin verschlechtert; sie könne ihre volkswirtschaftlichen und versicherungsrechtlichen Kenntnisse dort nur eingeschränkt verwerten. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass das Wohnen in der Schweiz mit höheren Lebenshaltungskosten verbunden sei. Als weiterer bei Abschluss des Ehevertrages nicht vorhersehbarer Umstand sei in die Prüfung einzubeziehen , dass sich die Ertragskraft des Mehrfamilienhauses, das zur Kompensation ehebedingter Nachteile zu übertragen sei, nachhaltig verschlechtert habe. Inzwischen würde durch die Mieterträge weder der frühere Verdienst der Antragsgegnerin vollständig ausgeglichen noch seien die Erträge annähernd geeignet , ihre weiteren ehebedingten Nachteile zu kompensieren. Jedenfalls in ihrer Summierung begründeten die aufgezeigten Umstände eine ungleiche Verteilung der ehebedingten Lasten, die von der Antragsgegnerin nicht hingenommen werden müsse.

8

Die Höhe der auszugleichenden ehebedingten Nachteile sei nach der Differenz des Einkommens zu bemessen, das die Antragsgegnerin aus einer ihrer Ausbildung entsprechenden, kontinuierlich ausgeübten Berufstätigkeit erzielen könnte, und dem Verdienst, den sie aus einer vollen Erwerbstätigkeit zu erwirtschaften in der Lage sei. Ausgangspunkt für die Vertragsanpassung müsse daher das zu schätzende Nettoeinkommen der Antragsgegnerin sein, das sie realistischerweise bei normaler Entwicklung und zu erwartenden beruflichen Aufstiegen erzielen würde, wenn sie ohne Kinder und sonstige ehebedingten Nachteile in ihrem vorehelich angelegten Berufsfeld geblieben wäre. Soweit die Antragsgegnerin ein unter diesen Bedingungen erreichbares Nettoeinkommen von 5.000 € behauptet habe, sei ihr Vortrag unsubstantiiert, da sie die Gehaltsentwicklung in der Versicherungsbranche, etwa durch Vergleich mit der beruflichen Entwicklung von Arbeits- oder Studienkollegen, nicht dargelegt habe. Eine Vervierfachung ihres damaligen Einkommens, das nach den zum Versorgungsausgleich eingeholten Einkünften im Jahr 1994 bei insgesamt 45.618 DM brutto bzw. monatlich 2.400 DM netto gelegen habe, könne nicht ohne weiteren substantiierten Vortrag als eine normale Weiterentwicklung festgestellt werden. Bei der gebotenen Schätzung der Erwerbsnachteile sei zu berücksichtigen, dass nach dem WSI-Tarifarchiv der Hans-Boeckler-Stiftung die tarifliche Obergrenze des Bruttoeinkommens in der obersten Gruppe für im Innendienst der Versicherungsbranche Beschäftigte im Jahr 2000 bei monatlich 3.884 € brutto gelegen habe. Dass die Antragsgegnerin, selbst wenn sie als im Außendienst eingesetzte Akademikerin mit einer außertariflichen Leistung ihres Arbeitgebers habe rechnen können, viel mehr hätte verdienen können, sei nicht anzunehmen. Die vergleichbaren Zahlen von 1996 wiesen aus, dass der Höchstbetrag für den damals allein ausgewiesenen Westteil des Bundesgebiets bei 6.291 DM brutto gelegen habe, was der aus dem Lebenshaltungskostenindex für 1994 bis 2007 ablesbaren Steigerungsrate von 121 % entspreche. Mangels weiterer substanti- ierter Darlegungen der Antragsgegnerin werde allenfalls ein an der angeführten Obergrenze orientiertes Jahresbruttoeinkommen von 46.608 €, das einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.230 € entspreche, als bei normaler Fortentwicklung ihrer vorehelich erworbenen Qualifikation erzielbar gehalten. Im Hinblick auf die höheren Lebenshaltungskosten in der Schweiz sei dieses Einkommen nach den Tabellen des Statistischen Bundesamts zu den Verbrauchergeldparitäten für Juni 2008 um einen Zuschlag von 10,9 % auf einen Betrag von 2.473 € aufzustocken.

9

Dieser Betrag stelle - abgesehen von der zu berücksichtigenden Kompensation - aber nicht in voller Höhe einen ehebedingten Nachteil dar. Der Antragsgegnerin obliege auch unter Berücksichtigung der Kindesbetreuung die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Sie habe jedoch bis zuletzt keinerlei nachhaltige Anstrengungen unternommen, um sich im Rahmen ihres unbestritten fortbestehenden Arbeitsvertrags als Inspektorin bei der S.-I. Versicherungsgruppe um einen alsbaldigen beruflichen Wiedereinstieg zu bemühen. Da es in der Schweiz eine im Rückversicherungsgeschäft tätige Tochter-Gesellschaft der Versicherung gebe und nach entsprechender Einarbeitung qualifizierte Tätigkeiten über Home-Offices auch von der Wohnung aus ausgeübt werden könnten, sei nicht auszuschließen, dass die Antragsgegnerin trotz der von ihr betonten hohen Kinderbetreuungsbelastung auch derzeit schon durch eigene Erwerbseinkünfte zur Abdeckung eines Fehlbetrags beitragen könne. Gesundheitliche Beeinträchtigungen, die sie ernsthaft an der Übernahme einer in Betracht kommenden Erwerbstätigkeit hindern würden, hätten nicht festgestellt werden können. Deshalb sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin bei gebotener Anstrengung durch eine zumutbare Teilzeitbeschäftigung 400 € monatlich verdienen könne, so dass als ehebedingter Ausfall des Erwerbseinkommens nur ein Betrag von 2.073 € verbleibe.

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Diesem Betrag stehe eine Kompensation durch ehebedingte Vorteile infolge des Ehevertrags gegenüber, die für 2007 als dem letzten vollständig belegten Geschäftsjahr bei 1.097 € monatlich gelegen habe. Danach verbleibe ein ehebedingter Nachteil in Höhe von (2.073 € - 1.097 €) ca. 975 €. Da im Rahmen der Ausübungskontrolle aber nicht jeder Nachteil auszugleichen sei, sondern ein Ausgleich nur insoweit stattfinde, als dem Benachteiligten das Festhalten an dem Ehevertrag unzumutbar sei, sei ein Anteil von einem Drittel der Nachteile von der Antragsgegnerin hinzunehmen. Nur hinsichtlich des restlichen 2/3-Anteils, mithin in Höhe von 650 €, könne sie einen Ausgleich vom Antragsteller verlangen. Diesem Nachteil stehe auf Seiten des Antragstellers eine unbestritten ausreichende Leistungsfähigkeit gegenüber, so dass die ausgeurteilte Zahlung für ihn als durchaus hinnehmbar und insgesamt als billig erscheine. Eine Befristung der Nachteilskompensation könne nicht erfolgen, da nicht ersichtlich sei, dass die Antragsgegnerin die geringeren Erträge aus dem Mehrfamilienhaus durch eine bessere Verwertung der Immobilie ausgleichen könne.

11

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

II.

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Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht die Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers nach dem auf die Scheidung angewandten deutschen Recht beurteilt (Art. 8 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 [BGBl II 1986, 837], für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten am 1. April 1987 [BGBl II 1986, 225]).

III. Revision der Antragsgegnerin

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Der Antragsgegnerin steht ein weitergehender Unterhaltsanspruch nicht zu.

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1. Die Parteien haben Ansprüche auf nachehelichen Unterhalt durch den am 19. Mai 1994 abgeschlossenen Ehevertrag wirksam ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats unterliegen die gesetzlichen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn- und Versorgungsausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten. Die Disponibilität der Scheidungsfolgen darf allerdings nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Das wäre der Fall, wenn dadurch eine evident einseitige und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigte Lastenverteilung entstünde, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten - bei angemessener Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede - unzumutbar erscheint (Senatsurteile BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601; vom 25. Mai 2005 - XII ZR 296/01 - FamRZ 2005, 1444 und vom 17. Oktober 2007 - XII ZR 96/05 - FamRZ 2008, 386, 387).

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Eine solche einseitige Lastenverteilung, der die Anerkennung der Rechtsordnung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten zu versagen wäre (§ 138 Abs. 1 BGB), hat das Berufungsgericht verneint. Ebenso wenig hat es die Überzeugung gewinnen können, dass sich die Antragsgegnerin bei Vertragsschluss in einer unterlegenen Verhandlungsposition befunden habe. Diese Würdigungen sind nach den getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu bean- standen. Auch die Revision der Antragsgegnerin erhebt hiergegen keine Einwendungen.

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2. Soweit ein Ehevertrag im Rahmen der Inhaltskontrolle nicht zu beanstanden und auch nicht aus sonstigen Gründen sittenwidrig ist, muss der Richter - im Rahmen einer Ausübungskontrolle - prüfen, ob und inwieweit es einem Ehegatten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine ihn begünstigende Regelung zu berufen. Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige, unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Hält die Berufung eines Ehegatten auf die getroffene Regelung der Ausübungskontrolle nicht stand, so führt dies weder zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Der Richter hat vielmehr diejenige Rechtsfolge anzuordnen , die den berechtigten Belangen beider Parteien in der eingetretenen Situation in ausgewogener Weise Rechnung trägt (vgl. grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606). Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) finden auf Eheverträge Anwendung, soweit die tatsächliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen Lebensplanung, die die Ehegatten dem Ehevertrag zugrunde gelegt haben, abweicht. In diesem Fall kann eine Vertragsanpassung vorzunehmen sein (Senatsurteile vom 17. Oktober 2007 - XII ZB 96/05 - FamRZ 2008, 386 Rn. 36 und vom 25. Mai 2005 - XII ZR 296/01 - FamRZ 2005, 1444,

1448).

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Das Berufungsgericht hat sich im Rahmen der angestellten Ausübungskontrolle veranlasst gesehen, die Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente anzuordnen. Das wird von der Revision der Antragsgegnerin als ihr günstig nicht angegriffen.

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3. Sie wendet allerdings ein, das Berufungsgericht habe bei der Ermittlung der wirtschaftlichen Auswirkungen der ehebedingten Nachteile allein auf das vor der Ehe erzielte Einkommen der Antragsgegnerin abgestellt, obwohl diese zum damaligen Zeitpunkt eine erheblich unter ihrer beruflichen Qualifikation liegende Stelle angenommen habe. Nach unstreitig gebliebenem Sachvortrag habe sie diese Stelle allein deshalb angenommen, weil sich zum damaligen Zeitpunkt am Ort der gemeinsamen Ehewohnung eine ihrer fachlichen Qualifikation entsprechende Arbeit nicht habe finden lassen und sie eine örtliche Trennung von ihrem Ehemann allein zu beruflichen Zwecken nicht habe in Kauf nehmen wollen. Unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin bei einer Fortführung ihrer Berufstätigkeit ohne Umzug der Familie in die Schweiz mittelfristig auch an dem damaligen Wohnort eine ihrer Qualifikation entsprechende Stelle gefunden hätte. Auf der Grundlage des Sachvortrags der Antragsgegnerin zu dem hierdurch erzielbaren Einkommen von mindestens 96.000 € brutto jährlich, den das Berufungsgericht in seinem Hinweis als ausreichend erachtet habe, habe es zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die ehebedingten Nachteile weit über dem angenommenen Betrag von monatlich 650 € lägen.

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Damit vermag die Revision keinen weitergehenden ehebedingten Nachteil aufzuzeigen.

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a) Dass die Antragsgegnerin nach ihrem im Jahr 1992 beendeten Studium eine Erwerbstätigkeit im Außendienst einer Versicherung aufgenommen hat, ist nicht auf die Ehe der Parteien zurückzuführen. Die Antragsgegnerin hat diese Tätigkeit bereits zum 1. August 1993 begonnen, um eine räumliche Trennung von ihrem späteren Ehemann zu vermeiden. Die Ehe haben die Parteien erst im Mai 1994 geschlossen. Die geraume Zeit vor der Ehe liegende Entwicklung war deshalb nicht durch die Ehe, sondern durch das bereits länger wäh- rende voreheliche Zusammenleben veranlasst, was vom Vertrauen in den Bestand der Ehe nicht umfasst wird und deshalb keinen ehebedingten Nachteil zu begründen vermag (vgl. Senatsurteile vom 26. Mai 2010 - XII ZR 143/08 - FamRZ 2010, 1238 Rn. 39 und vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 25).

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b) Abgesehen davon ist das Berufungsgericht aber auch der Frage nachgegangen, welches Einkommen die Antragsgegnerin hätte erzielen können , wenn sie ohne Kinder und ohne sonstige ehebedingte Einschränkungen in ihrem vorehelich angelegten Berufsfeld geblieben wäre, um die aufgrund ihrer akademischen Vorbildung mögliche Karriere zu machen. Es hat allerdings den Vortrag der Antragsgegnerin, sie hätte ein monatliches Nettoeinkommen von 5.000 € erzielen können, für unsubstantiiert gehalten. Die dagegen gerichtete Verfahrensrüge ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat in dem von der Revision in Bezug genommenen Hinweis vom 1. August 2008 nicht zu erkennen gegeben, dass der Vortrag als ausreichend erachtet werde; vielmehr hat es ausgeführt, die Antragsgegnerin habe bisher nur pauschal vorgetragen, dass sie in der Versicherungsbranche oder in der freien Wirtschaft bei ununterbrochener Karriere monatlich mindestens 5.000 € netto verdient hätte. Zu einem weiteren Hinweis bestand kein Anlass, zumal der Antragsteller im Berufungsverfahren ausdrücklich beanstandet hat, dass der Vortrag unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig sei. Dass das Berufungsgericht in Ermangelung anderweitigen substantiierten Vortrags die Verdienstmöglichkeiten in der Versicherungsbranche selbst ermittelt und seine Entscheidung darauf gestützt hat, liegt im Rahmen der tatrichterlichen Beurteilung und beschwert die Antragsgegnerin nicht.

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c) Soweit die Revision außerdem einwendet, das Berufungsurteil trage dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass ihr ehebedingter Nachteil auf den Umzug in die Schweiz und die dort für sie bestehenden Schwierigkeiten, eine Berufstätigkeit auszuüben, zurückzuführen sei, vermag sie auch damit nicht durchzudringen. Das Berufungsgericht hat bei der Bemessung des von der Antragsgegnerin erlittenen ehebedingten Nachteils darauf abgestellt, was sie ohne Berufspause in Deutschland hätte verdienen können und hat zusätzlich die in der Schweiz anfallenden höheren Lebenshaltungskosten berücksichtigt. Einen darüber hinausgehenden Ausgleich kann die Antragsgegnerin nicht beanspruchen.

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d) Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Antragstellers bei Abschluss des Ehevertrages von beiden Eheleuten lediglich zwei Kinder geplant gewesen seien. Bei einer Umsetzung dieser Vorstellungen hätte sich für die Antragsgegnerin sehr viel früher die Möglichkeit zur Rückkehr in das Berufsleben ergeben als nach der Geburt des dritten Kindes. Auch damit hat die Revision keinen Erfolg, insbesondere hat das Berufungsgericht nicht den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

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Der Antragsteller hat in dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz ausgeführt, "die Parteien hätten zwei Kinder und genau das hätten sie bereits bei Vertragsschluss vorhergesehen." Da die Parteien tatsächlich drei Kinder haben, handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler. Im Berufungsverfahren hat der Antragsteller auch ausdrücklich bestritten, dass nur zwei Kinder geplant gewesen seien.

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4. Im Übrigen greift die Revision die Bemessung des auszugleichenden ehebedingten Nachteils, insbesondere der gegenzurechnenden Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, nicht an. Gegen die in objektiv nachprüfbarer und nachvollziehbarer Weise dargestellte tatrichterliche Beurteilung bestehen auch insoweit keine rechtlichen Bedenken.

IV. Revision des Antragstellers

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1. Der Antragsteller wendet sich gegen eine Fortdauer der Unterhaltsverpflichtung über den 31. Januar 2012 hinaus. Er macht geltend: Die Bestandsgarantie , die das Berufungsgericht der Antragsgegnerin gewähre, hätte sie aufgrund der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform ohne Ehevertrag nicht erhalten. Die Ausübungskontrolle müsse aber die Regelung des § 1578 b BGB einbeziehen. Das habe das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft versäumt. Ende Januar 2012 seien die Kinder 15 ½, fast 14 und 10 Jahre alt, weshalb für die Antragsgegnerin eine weitergehende Erwerbsobliegenheit bestehe. Mit einem erzielbaren Einkommen von ca. 1.370 € könne sie aber die Differenz zwischen dem ohne die Ehe möglichen Einkommen und den Mieteinkünften decken.

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Diesem Angriff ist im Ergebnis ein Erfolg nicht zu versagen.

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2. Wenn die Berufung eines Ehegatten auf den Ausschluss einer Scheidungsfolge der Ausübungskontrolle nicht standhält, so wird allerdings nicht notwendigerweise die vom Gesetz vorgesehene, aber vertraglich ausgeschlossene Scheidungsfolge in Vollzug gesetzt. Der Richter hat vielmehr diejenige Rechtsfolge anzuordnen, die den Belangen beider Parteien in ausgewogener Weise Rechnung trägt (Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606). Dabei darf er den durch den Ehevertrag benachteiligten Ehegatten nicht besser stellen, als dieser ohne die vertragliche Regelung stünde. Die Parteien hatten hier gegenseitig auf Unterhalt verzichtet. Da die von ihnen gewollten Rechtsfol- gen - unter Wahrung des Vertragswillens im Übrigen - nur an die veränderte tatsächliche oder rechtliche Lage angepasst werden dürfen, bilden somit die gesetzlichen Kriterien des § 1570 BGB, auf den die Antragsgegnerin ihren Unterhaltsanspruch auf Grund der Betreuung der Kinder stützt, die Obergrenze. Die im Rahmen der Ausübungskontrolle anzuordnende Rechtsfolge muss deshalb im Lichte des Unterhaltsrechts, damit aber auch der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform und deren Änderungen gesehen werden. Dagegen kommt - entgegen der Auffassung der Revision - eine Heranziehung des § 1578 b BGB jedenfalls für die Frage einer Befristung des Betreuungsunterhalts nicht in Betracht, da § 1570 BGB insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nicht ausgeschlossen ist allerdings eine Herabsetzung des Unterhalts auf das Niveau des angemessenen eigenen Lebensbedarfs nach dem Rechtsgedanken des § 1578 b Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 55 ff., vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 50 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33 f.).

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Von daher steht im Vordergrund, dass der Grundsatz der Eigenverantwortung (§ 1569 Satz 1 BGB) gestärkt und der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines Kindes grundlegend umgestaltet worden ist. § 1570 BGB sieht nunmehr einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt vor, der aus kind- und elternbezogenen Gründen verlängert werden kann, wenn dies der Billigkeit entspricht. Für Kinder, die das dritte Lebensjahr vollendet haben, ist der Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben worden. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres die Schule oder eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezo- gene Verlängerungsgründe berufen (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 24 mwN).

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Ob im vorliegenden Fall kind- oder elternbezogene Gründe vorliegen, die auch nach dem 31. Januar 2012 eine weitgehende Freistellung der Antragsgegnerin von einer Erwerbstätigkeit rechtfertigen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ebenso wenig verhält es sich zu der Frage, ob für die Antragsgegnerin eine realistische Chance besteht, bei weitergehender Erwerbsobliegenheit ein höheres Einkommen als die ihr angerechneten 400 € monatlich zu erzielen. Andererseits hat das Berufungsgericht aber auch nicht zum Ausdruck gebracht, dass es sich nicht in der Lage sieht, den künftigen Umfang der Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin zu beurteilen. Ohne derartige Feststellungen kann die im Wege der Ausübungskontrolle angeordnete Unterhaltszahlung aber nicht über den 31. Januar 2012 hinaus Geltung beanspruchen.

V.

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Das angefochtene Urteil kann deshalb auf die Revision des Antragstellers keinen Bestand haben. Es ist in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Hahne Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 16.05.2007 - 20 F 145/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 20.08.2008 - 3 UF 96/07 -