Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2005 - XI ZR 3/04

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus übergegangenem Recht der D. Bank AG von den Beklagten die Rückzahlung eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nahmen die Beklagten mit Vertrag vom 24./25. September 1992 bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Darlehen über 215.000 DM auf, das
durch eine Grundschuld in derselben Höhe abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde ihnen nicht erteilt. Nachdem sie ihre Darlehenszahlungen im Frühjahr 1998 eingestellt hatten, kündigte die Rechtsvorgängerin der Klägerin den Darlehensvertrag. Die Klägerin verlangt jetzt von den Beklagten Rückzahlung des noch offenen Restbetrages von 228.143,24 DM nebst Zinsen.
Die Beklagten verweigern die Zahlung unter anderem mit der Begründung , sie hätten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Die Wohnung sei ihnen durch den Vertrieb M. & V. Wirtschaftberatung , der seinerseits für die P. GmbH tätig gewesen sei, vermittelt worden. Hierzu habe sie der für M. & V. handelnde R. V. im Juni /Juli 1992 mindestens zweimal unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (WM 2002, 694). Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Beklagten bejaht. Bei dem streitbefangenen Darlehen handele es sich um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.. Da die Beklagten dieses wirksam widerrufen hätten, entfalle der geltend gemachte Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F.. Einen Rückgewähranspruch aus § 3 HWiG a.F. habe die Klägerin nicht geltend gemacht.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. scheide nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) entschieden, daß die mit dem Haustürwiderrufsgesetz in nationales Recht umgesetzte Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet. Dem Verbraucher müsse daher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5
der Richtlinie eingeräumt werden und dieses dürfe für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff., zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrags nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.
2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen, hält rechtlicher Überprüfung hingegen in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

a) Ohne Erfolg beanstandet die Revision allerdings die Feststel- lung des Berufungsgerichts, es habe eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. vorgelegen.
Das Berufungsgericht hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt, der Vermittler V. habe die Beklagten im Juni/Juli 1992 mindestens zweimal in ihrer Wohnung aufgesucht und sei am 13. Juli 1992 mit ihnen zur Abgabe eines notariellen Kaufangebots zum Notar gefahren. Diese Feststellung ist nach § 561 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit §§ 314, 523 ZPO a.F. für den Senat bindend. Der Versuch der Revision, sie unter Hinweis auf den Inhalt der im Berufungsurteil in Bezug genommenen Schriftsätze, in denen die Klägerin diesen Sachvortrag der Beklagten bestritten hatte, in Frage zu stellen, kann keinen Erfolg haben. Grundsätzlich ist bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der in Bezug genommenen Schriftsätze und dem im Tatbestand wiedergegebenen Parteivorbringen letzteres maßgeblich (BGHZ 140, 335, 339; BGHZ 144, 370, 377 f., jeweils m.w.Nachw.). Einschlägige Feststellungen im Berufungsurteil begründen vollen Beweis für das mündliche Parteivorbringen und gegebenenfalls auch dafür, daß etwas in der mündlichen Verhandlung anders als in einem früheren Schriftsatz vorgetragen wurde (BGHZ 139, 36, 39 m.w.Nachw.).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluß bejaht hat. Entgegen der Auffassung der Revision schließt der Umstand, daß zwischen der mündlichen Verhandlung in der Privatwohnung der Beklagten und deren späterer Vertragserklärung ein Zeitabstand von Wochen lag, die Annahme der Kau-
salität nicht aus. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung wird vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird zwar die Indizwirkung für die Kausalität entfallen. Der Nachweis gleichwohl bestehender Kausalität bleibt dem Kunden dennoch unbenommen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Es genügt insoweit, daß der Darlehensnehmer durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.). Das ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht damit allerdings noch nicht fest, daß die Beklagten ihre auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben. Die Feststellung, daß es sich bei dem Darlehensvertrag um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt, hat - wie die Revision zu Recht beanstandet - nicht ohne weiteres zur Folge, daß die Klägerin sich das Zustandekommen des Vertrags in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen muß.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nichts spricht dafür , denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abga-
be einer Willenserklärung veranlaßt worden ist, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.
Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, WM 1990, 479, 480; Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016).
Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 aaO m.w.Nachw.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson , sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditge-
bende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der finanzierenden Bank und der P. GmbH bzw. dem Zeugen V. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, bedarf es hier zunächst noch entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Klägerin das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zuzurechnen ist.
Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht die sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu prüfen haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedarf es dazu - wie die Revision zu Recht beanstandet - keiner gesonderten Geltendmachung dieses Anspruchs, bei dem es sich um einen besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch handelt (Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501, 2503, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; BGHZ 131, 82, 87 f.). Eine Klage, mit der ein Zahlungsanspruch durchgesetzt werden soll, ist vielmehr begrün-
det, wenn ein Sachverhalt vorgetragen und festgestellt wird, der die be- gehrte Zahlung rechtfertigt. Nicht nötig ist es hingegen, daß der Kläger den rechtlichen Gesichtspunkt bezeichnet, auf den er seinen Klageantrag stützt. Die Subsumtion des Sachverhalts unter die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände ist vielmehr Sache des Gerichts (BGHZ 135, 140, 149).
Bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben , daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577; Knott, WM 2003, 49, 51 f.) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinen Urteilen vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410) und vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 64) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002
(BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zu- kunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.; Lindner ZIP 2003, 67, 69), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Schw iegermutter, Darlehensrückzahlung in Höhe von 204.516,75 € (= 400.000 DM) nebst Zinsen.
Im Juni und September 1994 wurden von einem Konto des Klägers jeweils 200.000 DM an die Beklagte, die sich damals in einer angespannten finanziellen Lage befand, überwiesen. Der Überweisungsbeleg vom September 1994 enthielt in der Spalte "Verwendungszweck" die Angabe "Anteil Grundstückskauf". Im April 1995 kam ein notarieller Überlassungsvertrag zustande, in dem die Beklagte ein ihr gehörendes Grundstück an den Kläger und dessen Ehefrau, ihre Tochter, aufließ. Als Rechtsgrund wurde in der notariellen Urkunde Schenkung angegeben.
Im Jahre 1999 unterzeichneten die Parteien zwei au f Juni und September 1994 rückdatierte, im übrigen gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 200.000 DM, in denen eine zinsfreie Überlassung der Darlehensbeträge vom Kläger an die Beklagte auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch bis zum Todestag der Beklagten vorgesehen war. Im August 2001 kündigte der Kläger die angeblichen Darlehen aus wichtigem Grund.
Während der Kläger sein Begehren auf die Behauptun g stützt, den Zahlungen aus dem Jahr 1994 lägen wirksam geschlossene Darlehensverträge zugrunde, macht die Beklagte geltend, bei den schriftlichen Darlehensverträgen handele es sich um nichtige Scheingeschäfte, in Wahrheit seien die beiden Überweisungsbeträge die Gegenleistung für die im
Jahre 1995 erfolgte Grundstücksüberlassung gewesen, die mit Rücksicht auf ein bestehendes dingliches Vorkaufsrecht als Schenkung deklariert worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblich ausstehenden Pachtzinsen und Nutzungsentgelten für ein anderes Grundstück erklärt, das sie an den Kläger und dessen Ehefrau verpachtet hatte.
Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin G. , sowie des Steuerberaters beider Parteien , des Zeugen J. , abgewiesen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, die Hingabe der beiden Überweisungsbeträge als Darlehen zu beweisen. Das Berufungsgericht hat - ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen - die Beklagte unter Berücksichtigung ihrer Hilfsaufrechnung zur Zahlung von 127.855,34 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:

Die Beklagte sei aufgrund der beiden Darlehensvert räge aus dem Jahr 1994 verpflichtet, die erhaltene Valuta nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Beweiskraft der nachträglich gefertigten Darlehensverträge zu erschüttern. Die Vernehmung des Zeugen J. durch das Landgericht habe nicht den Beweis erbracht, daß die Verträge nur zum Schein unterzeichnet worden seien. Es liege vielmehr nahe, daß durch die schriftlichen Darlehensverträge bereits im Jahr 1994 mündlich getroffene Abreden bestätigt worden seien. Die Zeugin G. , die dies bekundet habe, sei im Gegensatz zu der Würdigung durch das Landgericht glaubwürdig. Auf ihre Aussage komme es aber letztlich nicht an, weil aufgrund von Indizien und der Aussage des Zeugen J. von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung ausgegangen werden könne. Der Gegenvortrag der Beklagten überzeuge nicht. Insbesondere habe die Beklagte nachvollziehbare Gründe, weshalb die Grundstücksüberlassung als Schenkung, nicht aber als Kaufvertrag deklariert worden sei, nicht nennen können. Der im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Sachvortrag der Beklagten, die Deklaration der Grundstücksübertragung als Schenkung habe allein dem Zweck gedient, das auf dem Grundstück lastende dingliche Vorkaufsrecht zu umgehen, sei außer Betracht zu lassen, weil der mit Beschluß vom 17. September 2002 bewilligte Schriftsatznachlaß die Beklagte nur zu einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002, nicht aber zu neuem Sachvortrag berechtigt habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei nicht veranlaßt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Abschluß zweier Darlehensverträge und die Auszahlung der Darlehensvaluta bewiesen, beruht auf Verfahrensfehlern.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das V orbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 außer acht gelassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben , auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 f., jeweils m.w.Nachw., ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, hat daran nichts geändert. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muß Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts
berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Hinweispflicht leerlaufen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 17).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, umfassend zu dem richterlichen Hinweis vom 17. September 2002 und nicht nur zum letzten Schriftsatz der Gegenseite und dem bisherigen Sach- und Streitstand vorzutragen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Schriftsatzfrist insbesondere zu der in der mündlichen Verhandlung vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansicht beantragt, nicht aber zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002. Die vom Berufungsgericht antragsgemäß gewährte Schriftsatzfrist beruhte daher auf § 139 Abs. 5 ZPO und nicht etwa auf § 283 ZPO.
Das Berufungsgericht war verpflichtet, den fristge recht eingereichten Schriftsatz der Beklagten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. Musielak/Stadler, aaO § 139 Rdn. 30). Indem es das nicht getan hat, hat es der Beklagten die Befugnis zu ergänzendem Sachvortrag abgeschnitten und den tatsächlich gehaltenen Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, das im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Vorbringen nicht bereits früher in den Prozeß eingeführt zu haben. Nachdem die Beklagte nach Beweisaufnahme in erster Instanz auf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens, das kein Wort über die Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts als Hauptmotiv für die Falsch-
deklarierung des Grundstückskaufs als Schenkung und der Kaufpreiszahlung als Darlehen enthielt, obsiegt hatte, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zur - ersten und einzigen - mündlichen Verhandlung nicht damit zu rechnen, daß weiterer Vortrag ihrerseits erforderlich werden könnte. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Berufungsgericht weder Anstalten zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gemacht noch es vor der mündlichen Verhandlung für nötig gehalten hatte, die Beklagte auf seine von der des Landgerichts abweichenden Sichtweise hinzuweisen.
2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht f erner die Glaubwürdigkeit der Zeugin G. abweichend vom Erstgericht gewürdigt , ohne die Zeugin erneut zu vernehmen. Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.) verstoßen. Der Pflicht zur erneuten Vernehmung konnte das Berufungsgericht sich nicht dadurch entziehen, daß es die Aussage der Zeugin teilweise unberücksichtigt gelassen hat, da der Beweiswert der weiteren Indizien nicht losgelöst von der Zeugenaussage zu beurteilen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649, 1650).
3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht weiterhin v on einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers ausgegangen, der für die Einigung der Parteien über die Hingabe der im Jahr 1994 an die Beklagte überwiesenen Beträge als Darlehen die Beweislast trägt (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 173; MünchKomm/Berger, BGB 4. Aufl. § 488 Rdn. 152). Die in den rückdatierten schriftlichen Darlehensverträgen ab-
gegebenen Erklärungen rechtfertigen keine Umkehr der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 178/84, WM 1985, 1206, 1207). Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, weil die Urkunden lediglich den Beweis dafür erbringen, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Parteien abgegeben worden sind (§ 416 ZPO), nicht jedoch, daß sie zutreffend sind.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich im Wege der Vollstreckungsg egenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Die beklagte Bank gewährte dem Kläger zwischen 198 8 und 1991 acht durch Grundschulden über insgesamt 2.380.000 DM gesicherte Kredite mit unterschiedlichen Zinsfestschreibungszeiträumen.
Im Zusammenhang mit der Veräußerung des belasteten Grundstücks trafen die Parteien zur vorzeitigen Ablösung von Krediten im Februar 1996 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte die offenen Kreditbeträge und die von ihr verlangte Vorfälligkeitsentschädigung von 113.995 DM von einem ihr verpfändeten Konto des Klägers anfordern sollte und in der sich der Kläger unter anderem verpflichtete, zur Sicherstellung der nach der Ablösung verbleibenden Kredite eine Grundschuld über 280.000 DM auf einem anderen ihm gehörenden Grundstück eintragen zu lassen. Dabei behielt sich der Kläger vor, die Angemessenheit der von der Beklagten verlangten Vorfälligkeitsentschädigung gerichtlich überprüfen zu lassen.
Vereinbarungsgemäß bestellte der Kläger mit notari eller Urkunde vom 6. März 1996 die Grundschuld über 280.000 DM, übernahm in gleicher Höhe die persönliche Haftung und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundeigentum sowie sein persönliches Vermögen.

Ferner überwies der Kläger zur Erfüllung seiner Ve rpflichtung aus der Ablösungsvereinbarung einen Betrag ohne die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung. Nachdem die Beklagte die Zahlung des Restbetrages erfolglos angemahnt hatte, überwies sie den vom Kläger gezahlten Betrag zurück und vertrat in der Folgezeit die Auffassung , daß sie wirksam von der Ablösungsvereinbarung zurückgetreten sei.
Nach wechselseitiger Kündigung der Geschäftsbezieh ung durch die Parteien im August 1999 betreibt die Beklagte die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 6. März 1996. Sie hat die ihr zustehende Gesamtforderung zuletzt auf 775.994,32 DM für den Fall eines wirksamen Rücktritts von der Ablösungsvereinbarung und der Fortführung sämtlicher Kredite bis August 1999 berechnet. Für den Fall des Fortbestandes der Ablösungsvereinbarung beziffert sie ihre Gesamtforderung hilfsweise auf 352.358,24 DM. Der Kläger bestreitet die Richtigkeit der Forderungsberechnung der Beklagten und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Be rufsgericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung seiner vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger aufgenommenen Kredite seien auf der Grundlage der wirksamen fortbestehenden Ablösungsvereinbarung der Parteien abzurechnen. Die Beklagte habe ihrer Darlegungslast zum Bestand der ge-
sicherten Forderungen jedenfalls nach dem ersten Verhandlungstermin im Berufungsverfahren genügt. Sie habe mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2002 schlüssig vorgetragen, daß ihre Forderung bei Fortbestehen der Ablösungsvereinbarung am 28. Mai 2002 352.358,24 DM betragen habe. Der Kläger habe die Abrechnung zwar in einzelnen Punkten beanstandet. Er habe aber bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar dargelegt, ob und in welcher Höhe die Forderung der Beklagten nach seiner Auffassung berechtigt sei. Dies gehe zu seinen Lasten. Ein Gericht sei - jedenfalls wenn ein umfängliches Rechenwerk zu erstellen sei - nicht verpflichtet, rechnerisch einen Parteivortrag aufzuarbeiten. Soweit der Kläger hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen bzw. Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt habe, habe er jedenfalls die Höhe der Ansprüche nicht schlüssig dargelegt.
Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingega ngene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers habe nicht berücksichtigt werden können (§ 296a ZPO). Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten. Im zweiten Verhandlungstermin des Berufungsverfahrens sei ausführlich erörtert worden, daß der Kläger nachvollziehbar darzulegen habe, ob und in welcher Höhe eine Forderung der Beklagten bestehe. Das von ihm in diesem Termin vorgelegte Rechenwerk sei aus sich heraus nicht verständlich gewesen.

II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZP O zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Ur-
teil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem g erichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 60, 175, 210; 64, 135, 143; 86, 133, 144). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, daß der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 108, 341, 345 f.; BVerfG NJW 1994, 1274 und NJW 2003, 2524).

a) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hi er verletzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegen-
heit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 und vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, Umdruck S. 6; ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). Hat ein Gericht erst in der mündlichen Verhandlung einen erforderlichen Hinweis erteilt, ist es zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen mündlichen Verhandlung verpflichtet, wenn die Partei hierauf entscheidungserhebliches Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorträgt (st.Rspr. zu § 156 a.F.: BGH, Urteile vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 199/91, WM 1993, 177, 178, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1381; nunmehr § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen. Es i st noch im ersten Verhandlungstermin in Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil davon ausgegangen, daß die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht entsprochen habe, hat deshalb die mündliche Verhandlung geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Erst auf das weitere Vorbringen der Beklagten hin hat es die Verhandlung wiedereröffnet und im zweiten Verhandlungstermin erstmalig den Kläger darauf hingewiesen, daß es den Vortrag der Beklagten nunmehr als schlüssig erachte und daß es jetzt die Aufgabe des Klägers sei, nachvollziehbar darzulegen, ob und in welcher Höhe bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung eine Forderung der Beklagten bestehe. Da der Kläger auf diesen Hinweis im Verhandlungstermin nicht angemessen reagieren konnte, hätte das Berufungsgericht ihm ausreichend Gelegenheit zur Er-
gänzung seines Vorbringens geben müssen, indem es ihm entweder eine Schriftsatzfrist bewilligte oder sogleich einen neuen Verhandlungstermin anberaumte. Jedenfalls hätte es auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers hin, der die geforderte Abrechnung des Klägers enthielt , die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen.

b) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kläge rs auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). Der Kläger hat in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz eine Abrechnung vorgelegt, die mit einem Saldo zu seinen Gunsten abschließt. Bei Berücksichtigung dieses Vortrages hätte das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus die Angriffe des Klägers gegen die Abrechnung der Beklagten in der Sache prüfen müssen und wäre möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt (vgl. dazu BVerfGE 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.).
2. Die Verletzung des Klägers in seinem Anspruch a uf rechtliches Gehör führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hinge wiesen: Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fortbestehenden Wirksamkeit der Ablösungsvereinbarung vom 1./27. Februar 1996 begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Bei der Abrechnung der Kredite der Beklagten auf der Grundlage dieser Vereinbarung wird zu beachten sein, daß nicht die
Beklagte, sondern der Kläger für das Nichtbestehen der gesicherten Forderungen darlegungs- und beweisbelastet ist, da es bezogen auf die am 6. März 1996 bestellte Grundschuld nicht um künftige Forderungen geht (vgl. BGHZ 109, 197, 204; Senatsurteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566). Soweit es auf die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtfreigabe des Restbetrages auf dem der Beklagten verpfändeten Konto ankommen sollte, wird die Rechtskraft des Urteils des Kammergerichts vom 20. März 2000 (12 U 3985/98) zu berücksichtigen sein.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Schw iegermutter, Darlehensrückzahlung in Höhe von 204.516,75 € (= 400.000 DM) nebst Zinsen.
Im Juni und September 1994 wurden von einem Konto des Klägers jeweils 200.000 DM an die Beklagte, die sich damals in einer angespannten finanziellen Lage befand, überwiesen. Der Überweisungsbeleg vom September 1994 enthielt in der Spalte "Verwendungszweck" die Angabe "Anteil Grundstückskauf". Im April 1995 kam ein notarieller Überlassungsvertrag zustande, in dem die Beklagte ein ihr gehörendes Grundstück an den Kläger und dessen Ehefrau, ihre Tochter, aufließ. Als Rechtsgrund wurde in der notariellen Urkunde Schenkung angegeben.
Im Jahre 1999 unterzeichneten die Parteien zwei au f Juni und September 1994 rückdatierte, im übrigen gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 200.000 DM, in denen eine zinsfreie Überlassung der Darlehensbeträge vom Kläger an die Beklagte auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch bis zum Todestag der Beklagten vorgesehen war. Im August 2001 kündigte der Kläger die angeblichen Darlehen aus wichtigem Grund.
Während der Kläger sein Begehren auf die Behauptun g stützt, den Zahlungen aus dem Jahr 1994 lägen wirksam geschlossene Darlehensverträge zugrunde, macht die Beklagte geltend, bei den schriftlichen Darlehensverträgen handele es sich um nichtige Scheingeschäfte, in Wahrheit seien die beiden Überweisungsbeträge die Gegenleistung für die im
Jahre 1995 erfolgte Grundstücksüberlassung gewesen, die mit Rücksicht auf ein bestehendes dingliches Vorkaufsrecht als Schenkung deklariert worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblich ausstehenden Pachtzinsen und Nutzungsentgelten für ein anderes Grundstück erklärt, das sie an den Kläger und dessen Ehefrau verpachtet hatte.
Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin G. , sowie des Steuerberaters beider Parteien , des Zeugen J. , abgewiesen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, die Hingabe der beiden Überweisungsbeträge als Darlehen zu beweisen. Das Berufungsgericht hat - ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen - die Beklagte unter Berücksichtigung ihrer Hilfsaufrechnung zur Zahlung von 127.855,34 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:

Die Beklagte sei aufgrund der beiden Darlehensvert räge aus dem Jahr 1994 verpflichtet, die erhaltene Valuta nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Beweiskraft der nachträglich gefertigten Darlehensverträge zu erschüttern. Die Vernehmung des Zeugen J. durch das Landgericht habe nicht den Beweis erbracht, daß die Verträge nur zum Schein unterzeichnet worden seien. Es liege vielmehr nahe, daß durch die schriftlichen Darlehensverträge bereits im Jahr 1994 mündlich getroffene Abreden bestätigt worden seien. Die Zeugin G. , die dies bekundet habe, sei im Gegensatz zu der Würdigung durch das Landgericht glaubwürdig. Auf ihre Aussage komme es aber letztlich nicht an, weil aufgrund von Indizien und der Aussage des Zeugen J. von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung ausgegangen werden könne. Der Gegenvortrag der Beklagten überzeuge nicht. Insbesondere habe die Beklagte nachvollziehbare Gründe, weshalb die Grundstücksüberlassung als Schenkung, nicht aber als Kaufvertrag deklariert worden sei, nicht nennen können. Der im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Sachvortrag der Beklagten, die Deklaration der Grundstücksübertragung als Schenkung habe allein dem Zweck gedient, das auf dem Grundstück lastende dingliche Vorkaufsrecht zu umgehen, sei außer Betracht zu lassen, weil der mit Beschluß vom 17. September 2002 bewilligte Schriftsatznachlaß die Beklagte nur zu einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002, nicht aber zu neuem Sachvortrag berechtigt habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei nicht veranlaßt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Abschluß zweier Darlehensverträge und die Auszahlung der Darlehensvaluta bewiesen, beruht auf Verfahrensfehlern.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das V orbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 außer acht gelassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben , auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 f., jeweils m.w.Nachw., ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, hat daran nichts geändert. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muß Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts
berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Hinweispflicht leerlaufen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 17).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, umfassend zu dem richterlichen Hinweis vom 17. September 2002 und nicht nur zum letzten Schriftsatz der Gegenseite und dem bisherigen Sach- und Streitstand vorzutragen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Schriftsatzfrist insbesondere zu der in der mündlichen Verhandlung vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansicht beantragt, nicht aber zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002. Die vom Berufungsgericht antragsgemäß gewährte Schriftsatzfrist beruhte daher auf § 139 Abs. 5 ZPO und nicht etwa auf § 283 ZPO.
Das Berufungsgericht war verpflichtet, den fristge recht eingereichten Schriftsatz der Beklagten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. Musielak/Stadler, aaO § 139 Rdn. 30). Indem es das nicht getan hat, hat es der Beklagten die Befugnis zu ergänzendem Sachvortrag abgeschnitten und den tatsächlich gehaltenen Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, das im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Vorbringen nicht bereits früher in den Prozeß eingeführt zu haben. Nachdem die Beklagte nach Beweisaufnahme in erster Instanz auf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens, das kein Wort über die Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts als Hauptmotiv für die Falsch-
deklarierung des Grundstückskaufs als Schenkung und der Kaufpreiszahlung als Darlehen enthielt, obsiegt hatte, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zur - ersten und einzigen - mündlichen Verhandlung nicht damit zu rechnen, daß weiterer Vortrag ihrerseits erforderlich werden könnte. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Berufungsgericht weder Anstalten zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gemacht noch es vor der mündlichen Verhandlung für nötig gehalten hatte, die Beklagte auf seine von der des Landgerichts abweichenden Sichtweise hinzuweisen.
2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht f erner die Glaubwürdigkeit der Zeugin G. abweichend vom Erstgericht gewürdigt , ohne die Zeugin erneut zu vernehmen. Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.) verstoßen. Der Pflicht zur erneuten Vernehmung konnte das Berufungsgericht sich nicht dadurch entziehen, daß es die Aussage der Zeugin teilweise unberücksichtigt gelassen hat, da der Beweiswert der weiteren Indizien nicht losgelöst von der Zeugenaussage zu beurteilen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649, 1650).
3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht weiterhin v on einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers ausgegangen, der für die Einigung der Parteien über die Hingabe der im Jahr 1994 an die Beklagte überwiesenen Beträge als Darlehen die Beweislast trägt (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 173; MünchKomm/Berger, BGB 4. Aufl. § 488 Rdn. 152). Die in den rückdatierten schriftlichen Darlehensverträgen ab-
gegebenen Erklärungen rechtfertigen keine Umkehr der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 178/84, WM 1985, 1206, 1207). Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, weil die Urkunden lediglich den Beweis dafür erbringen, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Parteien abgegeben worden sind (§ 416 ZPO), nicht jedoch, daß sie zutreffend sind.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich im Wege der Vollstreckungsg egenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Die beklagte Bank gewährte dem Kläger zwischen 198 8 und 1991 acht durch Grundschulden über insgesamt 2.380.000 DM gesicherte Kredite mit unterschiedlichen Zinsfestschreibungszeiträumen.
Im Zusammenhang mit der Veräußerung des belasteten Grundstücks trafen die Parteien zur vorzeitigen Ablösung von Krediten im Februar 1996 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte die offenen Kreditbeträge und die von ihr verlangte Vorfälligkeitsentschädigung von 113.995 DM von einem ihr verpfändeten Konto des Klägers anfordern sollte und in der sich der Kläger unter anderem verpflichtete, zur Sicherstellung der nach der Ablösung verbleibenden Kredite eine Grundschuld über 280.000 DM auf einem anderen ihm gehörenden Grundstück eintragen zu lassen. Dabei behielt sich der Kläger vor, die Angemessenheit der von der Beklagten verlangten Vorfälligkeitsentschädigung gerichtlich überprüfen zu lassen.
Vereinbarungsgemäß bestellte der Kläger mit notari eller Urkunde vom 6. März 1996 die Grundschuld über 280.000 DM, übernahm in gleicher Höhe die persönliche Haftung und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundeigentum sowie sein persönliches Vermögen.

Ferner überwies der Kläger zur Erfüllung seiner Ve rpflichtung aus der Ablösungsvereinbarung einen Betrag ohne die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung. Nachdem die Beklagte die Zahlung des Restbetrages erfolglos angemahnt hatte, überwies sie den vom Kläger gezahlten Betrag zurück und vertrat in der Folgezeit die Auffassung , daß sie wirksam von der Ablösungsvereinbarung zurückgetreten sei.
Nach wechselseitiger Kündigung der Geschäftsbezieh ung durch die Parteien im August 1999 betreibt die Beklagte die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 6. März 1996. Sie hat die ihr zustehende Gesamtforderung zuletzt auf 775.994,32 DM für den Fall eines wirksamen Rücktritts von der Ablösungsvereinbarung und der Fortführung sämtlicher Kredite bis August 1999 berechnet. Für den Fall des Fortbestandes der Ablösungsvereinbarung beziffert sie ihre Gesamtforderung hilfsweise auf 352.358,24 DM. Der Kläger bestreitet die Richtigkeit der Forderungsberechnung der Beklagten und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Be rufsgericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung seiner vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger aufgenommenen Kredite seien auf der Grundlage der wirksamen fortbestehenden Ablösungsvereinbarung der Parteien abzurechnen. Die Beklagte habe ihrer Darlegungslast zum Bestand der ge-
sicherten Forderungen jedenfalls nach dem ersten Verhandlungstermin im Berufungsverfahren genügt. Sie habe mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2002 schlüssig vorgetragen, daß ihre Forderung bei Fortbestehen der Ablösungsvereinbarung am 28. Mai 2002 352.358,24 DM betragen habe. Der Kläger habe die Abrechnung zwar in einzelnen Punkten beanstandet. Er habe aber bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar dargelegt, ob und in welcher Höhe die Forderung der Beklagten nach seiner Auffassung berechtigt sei. Dies gehe zu seinen Lasten. Ein Gericht sei - jedenfalls wenn ein umfängliches Rechenwerk zu erstellen sei - nicht verpflichtet, rechnerisch einen Parteivortrag aufzuarbeiten. Soweit der Kläger hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen bzw. Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt habe, habe er jedenfalls die Höhe der Ansprüche nicht schlüssig dargelegt.
Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingega ngene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers habe nicht berücksichtigt werden können (§ 296a ZPO). Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten. Im zweiten Verhandlungstermin des Berufungsverfahrens sei ausführlich erörtert worden, daß der Kläger nachvollziehbar darzulegen habe, ob und in welcher Höhe eine Forderung der Beklagten bestehe. Das von ihm in diesem Termin vorgelegte Rechenwerk sei aus sich heraus nicht verständlich gewesen.

II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZP O zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Ur-
teil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem g erichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 60, 175, 210; 64, 135, 143; 86, 133, 144). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, daß der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 108, 341, 345 f.; BVerfG NJW 1994, 1274 und NJW 2003, 2524).

a) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hi er verletzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegen-
heit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 und vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, Umdruck S. 6; ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). Hat ein Gericht erst in der mündlichen Verhandlung einen erforderlichen Hinweis erteilt, ist es zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen mündlichen Verhandlung verpflichtet, wenn die Partei hierauf entscheidungserhebliches Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorträgt (st.Rspr. zu § 156 a.F.: BGH, Urteile vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 199/91, WM 1993, 177, 178, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1381; nunmehr § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen. Es i st noch im ersten Verhandlungstermin in Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil davon ausgegangen, daß die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht entsprochen habe, hat deshalb die mündliche Verhandlung geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Erst auf das weitere Vorbringen der Beklagten hin hat es die Verhandlung wiedereröffnet und im zweiten Verhandlungstermin erstmalig den Kläger darauf hingewiesen, daß es den Vortrag der Beklagten nunmehr als schlüssig erachte und daß es jetzt die Aufgabe des Klägers sei, nachvollziehbar darzulegen, ob und in welcher Höhe bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung eine Forderung der Beklagten bestehe. Da der Kläger auf diesen Hinweis im Verhandlungstermin nicht angemessen reagieren konnte, hätte das Berufungsgericht ihm ausreichend Gelegenheit zur Er-
gänzung seines Vorbringens geben müssen, indem es ihm entweder eine Schriftsatzfrist bewilligte oder sogleich einen neuen Verhandlungstermin anberaumte. Jedenfalls hätte es auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers hin, der die geforderte Abrechnung des Klägers enthielt , die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen.

b) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kläge rs auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). Der Kläger hat in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz eine Abrechnung vorgelegt, die mit einem Saldo zu seinen Gunsten abschließt. Bei Berücksichtigung dieses Vortrages hätte das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus die Angriffe des Klägers gegen die Abrechnung der Beklagten in der Sache prüfen müssen und wäre möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt (vgl. dazu BVerfGE 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.).
2. Die Verletzung des Klägers in seinem Anspruch a uf rechtliches Gehör führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hinge wiesen: Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fortbestehenden Wirksamkeit der Ablösungsvereinbarung vom 1./27. Februar 1996 begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Bei der Abrechnung der Kredite der Beklagten auf der Grundlage dieser Vereinbarung wird zu beachten sein, daß nicht die
Beklagte, sondern der Kläger für das Nichtbestehen der gesicherten Forderungen darlegungs- und beweisbelastet ist, da es bezogen auf die am 6. März 1996 bestellte Grundschuld nicht um künftige Forderungen geht (vgl. BGHZ 109, 197, 204; Senatsurteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566). Soweit es auf die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtfreigabe des Restbetrages auf dem der Beklagten verpfändeten Konto ankommen sollte, wird die Rechtskraft des Urteils des Kammergerichts vom 20. März 2000 (12 U 3985/98) zu berücksichtigen sein.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die hälftige Beteiligung am Erlös aus einer Versteigerung.
Die Beklagte, die sich u.a. mit der Versteigerung von kompletten Industrieanlagen befaßt, hatte auf einen Hinweis der Klägerin am 25. Februar 1997 die Betriebsausstattung einer in Konkurs gefallenen Herstellerin für Drehteile erworben. Die Parteien vereinbarten die hälftige Teilung des von der Beklagten aufgewendeten Kaufpreises sowie des Versteigerungserlöses. Die Beklagte stellte der Klägerin unter dem 3. März 1997 die Kaufpreishälfte mit 143.750,00 DM brutto in Rechnung. Die Klägerin beglich diese Rechnung nicht. Einen ihr von der Klägerin angebotenen Wechsel lehnte die Beklagte ab.
Nach der Versteigerung vom 15. April 1997, auf der sie selbst Gegenstände zum Preise von 33.988,25 DM brutto erworben, aber noch nicht bezahlt hatte, verlangte die Klägerin von der Beklagten Abrechnung und Auskehrung des hälftigen Erlöses. Das lehnte die Beklagte ab unter Hinweis darauf, daß die Klägerin sich an den Erwerbskosten für das Versteigerungsgut nicht beteiligt habe.
Die Klägerin hat die Beklagte (unter Berücksichtigung der von ihr der Beklagten geschuldeten 33.988,25 DM) auf Zahlung von 78.851,97 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen und im Wege der Stufenklage Auskunft darüber, welche Erlöse die Beklagte aus dem nachträglichen Verkauf im einzelnen bezeichneter nicht versteigerter Gegenstände erzielt habe, sowie Auskehrung der Hälfte dieses Erlöses verlangt. Nachdem die Beklagte Auskunft erteilt hatte, hat die Klägerin den Auskunftsantrag für erledigt erklärt und beantragt, die Beklagte zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Auskunft an Eides Statt zu verurteilen. Die Beklagte ist der Klageforderung entgegengetreten und hat widerklagend die ihr unstreitig zustehenden 33.988,25 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat durch Teilurteil dem Zahlungsbegehren der Klägerin in Höhe von 43.729,25 DM nebst 5 % Zinsen stattgegeben, die Erledigung des
Auskunftsbegehrens festgestellt und den auf Verurteilung zur Versicherung an Eides Statt gerichteten Antrag der Klägerin ebenso abgewiesen wie die Widerklage der Beklagten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den von ihr zu zahlenden Betrag auf 33.267,63 DM herabgesetzt, der Klägerin auf ihre Anschluûberufung jedoch eine höhere Verzinsung zuerkannt als das Landgericht und ihre weitergehende Zahlungsklage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die volle Abweisung der Klage sowie die Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist zulässig und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien hätten die Ausführung eines Meta-Geschäfts vereinbart, bei dem der Metist, hier die Beklagte, nach auûen allein handelt und der Gewinn im Innenverhältnis hälftig geteilt werde. Sie hätten zu diesem Zweck eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts begründet, deren Zustandekommen nicht von einer Bedingung abhängig gewesen sei. Von der Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung der vorherigen Entrichtung des Kaufpreisanteils durch die Klägerin könne der Senat nicht ausgehen. Soweit die Beklagte sich mit Blick auf eine angeblich konkludente Abrede erstmals im Berufungsverfahren auf die Existenz eines Handelsbrauchs berufe , demzufolge eine Meta-Vereinbarung erst verbindlich werde, wenn die Beteiligten ihre Beitragspflichten zur Aufbringung des Kaufpreises erfüllt hätten, sei dieses neue Vorbringen nicht schlüssig, weil es nicht hinreichend mit Tatsachenvortrag unterlegt sei. Auch eine einvernehmliche Bedingung der vorherigen anteiligen Kaufpreiszahlung an die Beklagte sei nicht erwiesen. Die Behauptung
der Beklagten, ihr Geschäftsführer habe den Abschluû eines gemeinsamen Geschäfts von der sofortigen Zahlung der auf die Klägerin entfallenden Kaufpreishälfte abhängig gemacht, sei ebenfalls unschlüssig, weil sie in Widerspruch zu früherem Sachvortrag stehe. Die Beklagte habe erstinstanzlich zugestanden , der Klägerin das Beteiligungsangebot ohne diese Einschränkung gemacht zu haben.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
II. 1. Erfolglos rügt die Revision allerdings, der Erlaû eines Teilurteils begründe einen wesentlichen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der die Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht erfordert hätte. Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf hälftige Beteiligung am Verkaufserlös der Gegenstände, auf die sich ihr Auskunftsbegehren bezog, dem Grunde nach für gegeben erachtet. Das ergibt sich aus seiner Feststellung, daû der auf die Klägerin entfallende Erlösanteil sich durch Einbeziehung der Positionen, die Gegenstand der Stufenklage seien, nur erhöhen, nicht aber vermindern könne.
2. Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie beanstandet, das Berufungsurteil beruhe auf einer Verkennung der Beweislast. Angesichts der Ausführungen des Berufungsgerichts, der Senat könne von einer aufschiebenden Bedingung der vorherigen Entrichtung des Kaufpreisanteils durch die Klägerin nicht ausgehen, eine einvernehmliche Bedingung dieses Inhalts sei nicht erwiesen , ist jedenfalls nicht auszuschlieûen, daû das Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung nicht bedacht hat, daû die Beweislast für einen unbedingten Vertragsschluû bei der Partei - hier der Klägerin - liegt, die aus ihm Rechte herleiten will. Denn der Gegner, der sich auf eine aufschiebende Bedingung beruft,
macht keine Einwendung geltend, sondern leugnet bereits die Wirksamkeit des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil v. 17. Oktober 1984 - VIII ZR 181/83, NJW 1985, 497; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Aufl. 1999 § 158 Rdn. 5, 7; Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl. vor § 284 Rdn. 19).
3. Darüber hinaus übergeht das Berufungsgericht, wie die Revision ebenfalls zu Recht rügt, wesentliche von der Beklagten gegenbeweislich angebotene Beweise. Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Beweise seien nicht zu erheben gewesen, weil der zugrundeliegende Vortrag der Beklagten wegen mangelnder Substantiierung unschlüssig sei, beruht auf einem Verfahrensfehler.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag schlüssig, der in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet ist, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (Sen.Urt. v. 6. November 2000 - II ZR 67/99, ZIP 2001, 28, 30). Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist; der Substantiierungspflicht ist nur dann nicht genügt, wenn das Gericht auf Grund des Vorbringens nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, ZIP 1998, 956, 957). Da für die Beurteilung, ob ein Vortrag schlüssig ist, auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung abzustellen ist, kann eine Partei ihr Vorbringen - sofern es nicht ein Geständnis i.S. von § 288 ZPO ist, das nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO widerrufen werden kann - im Laufe des Rechtsstreits auch ändern, ergänzen oder berichtigen, ohne daû ihr Vortrag allein deshalb unschlüssig wäre (BGH, Urteil v. 13. August 1997 - VIII ZR 246/96, NJW-RR 1998, 712, 713 m.w.N.; Urteil v. 12. Dezember 2001 - X ZR 141/00, NJW 2002, 1276). Nach diesen Grundsätzen ist das zweitin-
stanzliche Vorbringen der Beklagten schlüssig. Etwaige Widersprüche im Vortrag der Partei sind ebenso wie ein Wechsel ihres Vorbringens im Laufe des Prozesses allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.

a) Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, daû es üblich sei und einem Handelsbrauch im Versteigerungsgewerbe entspreche, daû eine Vereinbarung über ein Meta-Geschäft erst verbindlich zustande gekommen sei, wenn der Vertragspartner des Metisten diesem die Hälfte des verauslagten Kaufpreises und sonstiger Erwerbskosten für das Versteigerungsgut erstattet habe. Damit hat sie eine nach ihrer Ansicht zwischen den Parteien geltende konkrete Regelung ausreichend substantiiert dargelegt. Darauf, daû es bei den unterschiedlichsten Meta-Geschäften eine Vielzahl von Regelungsmöglichkeiten geben mag, kann deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht abgestellt werden.

b) Auch der weitere, ebenfalls unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten , ihr Geschäftsführer habe der Klägerin eine Beteiligung an dem Geschäft nur unter der Bedingung sofortiger hälftiger Kaufpreiszahlung angeboten, ist schlüssig. Die Beklagte durfte ihren erstinstanzlichen Vortrag, in dem nur von einer Einigung der Parteien, den Kaufpreis gemeinsam hälftig aufzubringen und den Versteigerungserlös entsprechend zu teilen, nicht aber von jener Bedingung die Rede war, ohne weiteres ergänzen oder ändern. Dieser Vortrag hatte bezüglich des Fehlens einer aufschiebenden Bedingung nicht die Qualität eines Geständnisses nach § 288 ZPO. Dies gilt um so mehr, als das Vorbringen der Beklagten im übrigen erkennen lieû, daû der Klägerin aus ihrer Sicht ein Zahlungsanspruch nur zugestanden hätte, wenn sie ihrer Pflicht zur hälftigen Kaufpreiszahlung vor der Versteigerung nachgekommen wäre.
III. Die Sache ist deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Tatbestand:

Am 26. September/11. Oktober 1996 schlossen die Parteien, Geschäftsbanken , einen Konsortialkreditvertrag. Danach sollte die Beklagte den Eheleuten D. (Schuldner) im eigenen Namen ein Darlehen in Höhe von 5 Mio. DM gewähren. Im Innenverhältnis hatte die Klägerin der Beklagten zur Valutierung des Kredits 4 Mio. DM zur Verfügung zu stellen. Dementsprechend war nach § 2 des Vertrages das Kreditrisiko von der Klägerin in Höhe von 4 Mio. DM und von der Beklagten in Höhe von 1 Mio. DM zu tragen. Die Zinsleistungen der Schuldner und die bei einer Verwertung der Sicherheit entstehenden Kosten sollten unter den Parteien im Verhältnis der Beteiligung von 4:1 aufgeteilt werden. Gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages stellten die Schuldner der Beklagten zur Darlehenssicherung eine Grundschuld am "Gut R. " in Höhe von 5 Mio. DM. Nach § 3 Abs. 3 sollten von der Beklagten für weitere Kredite hereingenommene Sicherheiten nicht als gemeinsame Sicherheiten gelten. Im Anschluß daran heißt es in § 3 Abs. 4 des Vertrages:
"Gewährt die B. (Beklagte) später den Eheleuten Dr. D. Kredite außerhalb dieses Konsortialvertrages, so gelten die dann hereingenommenen Sicherheiten nicht als gemeinsame Sicherheiten. An der Sicherheit partizipiert die No. (Klägerin) mit einem erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 4.000.000,-- DM, die B. mit einem nachrangigen Teilbetrag in Höhe von 1.000.000,-- DM." Der Beklagten, die die Sicherheit zugleich als Treuhänderin für die Klägerin hielt, oblag auch die Kreditkündigung und die Verwertung der Sicherheit. Nachdem der Kredit notleidend geworden war, kam es auf Antrag der Beklagten zur Zwangsversteigerung des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks. Im Versteigerungstermin vom 21. August 1996 gab die Klägerin das höchste
Gebot mit 4 Mio. DM ab; das höchste Drittgebot belief sich auf 2,4 Mio. DM. Da die Beklagte jedoch in dieser Situation die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung beantragte und bewilligte, wurde der Klägerin der Zuschlag versagt. Aufgrund einer am 5. November 1996 von der Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung setzte die Beklagte das Zwangsversteigerungsverfahren fort. Am 14. Mai 1997 wurde das Grundstück von der N. GmbH - einer Tochtergesellschaft der Klägerin - gegen ein bares Meistgebot von 3.510.000,-- DM ersteigert. Von dem an die Beklagte in Höhe von 3.384.500,13 DM ausgekehrten Versteigerungserlös führte diese - entsprechend der von ihr für zutreffend erachteten Beteiligungsquote von 4:1 - am 1. Juli 1997 lediglich 2.800.400,10 DM an die Klägerin ab. Die Klägerin hat bereits nach dem ersten Versteigerungstermin Klage auf Feststellung erhoben, daß ihr der Versteigerungserlös bis zur Höhe von 4 Mio. DM allein zustehe und daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr den durch Bewilligung der einstweiligen Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens am 21. August 1996 entstehenden Schaden zu ersetzen. Nachdem das Landgericht die Feststellungsklage abgewiesen hat, ist die Klägerin nach der zwischenzeitlichen Versteigerung des Grundstücks mit der Berufung zur Leistungsklage auf Zahlung von insgesamt 815.551,08 DM nebst Zinsen übergegangen. Dabei errechnet sie die Differenz des Versteigerungserlöses auf 684.111,73 DM; ferner beansprucht sie Ersatz der angeblich durch den zweiten Versteigerungstermin zusätzlich angefallenen Verfahrenskosten von 4.157,51 DM sowie streitiger Refinanzierungskosten von 127.281,84 DM, weil der Versteigerungserlös ihr um 263 Zinstage verspätet zugeflossen sei. Das Berufungsgericht hat durch Zurückweisung der Berufung zugleich die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist in Höhe eines Teilbetrages von 688.269,24 DM nebst Zinsen (Differenz des Versteigerungserlöses von 684.111,73 DM sowie zusätzliche Versteigerungskosten von 4.157,51 DM) begründet und führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung. Wegen des weitergehenden Zahlungsbegehrens von 127.281,84 DM (Refinanzierungskosten) ist das Rechtsmittel hingegen unbegründet.
I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, die Klägerin könne aus § 3 Abs. 4 Satz 2 des Konsortialvertrages keinen Anspruch auf vorrangige Befriedigung aus der Grundschuld bis zur Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 4 Mio. DM ableiten, weil diese Regelung in auffälligem Widerspruch zu sonstigen Vertragsbestimmungen stehe, die eine gleichrangige pro-rata Beteiligung am Kreditrisiko im Verhältnis 4:1 beinhalteten. Da § 3 Abs. 4 Satz 1 das Verhältnis der Parteien bezüglich anderer Sicherheiten für außerhalb des Konsortialvertrages stehende Kredite der Beklagten an die Darlehensnehmer regele, könne die umstrittene Klausel - entsprechend dem Beklagtenvortrag - auch so zu verstehen sein, daß sie lediglich für den - hier nicht vorliegenden - Konfliktfall der Konkurrenz der Grundschuld mit anderen Sicherheiten gelten solle. Bei einem derartigen Verständnis des § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages obliege es der Klägerin, einen davon abweichenden Inhalt der Bestimmung darzulegen und zu beweisen. Deren unter Zeugenbeweis gestelltes Vorbringen, daß nach den Vertragsverhandlungen ihr in jedem Falle der Vorrang bis zum Gesamterlös von 4 Mio. DM habe gebühren sollen, sei mangels konkreter Einzelheiten
unsubstantiiert, mithin einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzes habe die Klägerin trotz Vorliegens einer positiven Forderungsverletzung des Konsortialvertrages durch die Beklagte einen Schaden nicht hinreichend dargetan. Denn letztlich habe sie in jedem Falle den Preis für das Grundstück selbst bzw. durch ihr Tochterunternehmen aufbringen, sich mithin refinanzieren müssen.
Diese Beurteilung hält hinsichtlich der Erlösdifferenz (II) und der weiteren Versteigerungskosten (III) revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand; bezüglich der Finanzierungskosten erweist sich die Klageabweisung hingegen aus anderen Gründen gemäß § 563 ZPO als richtig (IV).
II. Die Auslegung der für die umstrittene Beteiligung der Parteien an der gemeinsamen Sicherheit und am Verwertungserlös maßgeblichen Regelung des § 3 Abs. 4 Satz 2 des Konsortialvertrages durch das Berufungsgericht verletzt anerkannte Auslegungsgrundsätze und beruht zudem auf einer verfahrensfehlerhaften Feststellung des zugrundeliegenden Erklärungstatbestandes (§ 286 ZPO).
1. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, daß die Vertragsauslegung in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen hat (BGHZ 121, 13, 16). Dagegen hat das Berufungsgericht dadurch verstoßen, daß es den Wortlaut der Vorrangklausel in § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages von vornherein nur als scheinbar eindeutig und im übrigen als widersprüchlich im Verhältnis zu anderen Vertragsregelungen angesehen hat. Beides trifft nicht zu. Der Wortlaut der Klausel spricht eindeutig
von einer erstrangigen und damit vorrangigen Partizipation der Klägerin an der Sicherheit mit einem Teilbetrag von 4 Mio. DM und - korrespondierend dazu - ebenso eindeutig von der nachrangigen Beteiligung der Beklagten mit einem Teilbetrag von 1 Mio. DM. Da im vorausgehenden Text des § 3 Abs. 2 als konkrete Sicherheit für den Konsortialkredit von 5 Mio. DM die Grundschuld am Objekt "Gut R. " in gleicher Höhe benannt ist, besteht schon von der Wortwahl (Singular) her kein Zweifel daran, daß sich die Vorrangklausel hierauf bezieht. An der Eindeutigkeit des Wortlauts der Vorrangklausel änderte nichts, daß nach den Absätzen 3 Satz 2 und 4 Satz 1 solche Sicherheiten, die für weitere Kreditgewährungen der Beklagten an die Darlehensnehmer hereingenommen werden, nicht als gemeinsame Sicherheiten gelten. Der Regelungsgehalt dieser Bestimmungen über spätere "nicht gemeinsame Sicherheiten" , an denen die Klägerin nicht beteiligt sein soll, läßt keinen unmittelbaren Bezug zu der Vorrangklausel, die vom Wortlaut her ersichtlich die einzige gemeinsame Sicherheit erfaßt, erkennen. Da die Vorrangklausel zudem ohne irgendeine Einschränkung formuliert ist, läßt sie sich - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - jedenfalls nicht "ohne weiteres so lesen", daß durch sie die Rechte der Klägerin lediglich bei anderweitiger Verwendung der Grundschuld bis zum Nennbetrag des von ihr übernommenen Kreditrisikos nicht geschmälert werden sollen. Sowohl dem Wortlaut als auch der Stellung der Vorrangklausel am Ende des § 3 des Vertrages läßt sich vielmehr bei objektiver Betrachtung entnehmen, daß der Klägerin in jedem denkbaren Falle und nicht nur - wie das Berufungsgericht im Anschluß an den Beklagtenvortrag meint - beschränkt auf die Fälle etwaiger Konkurrenz mit anderen, nicht gemeinsamen Sicherheiten der Vorrang gebühren soll. Ein - vom Berufungsgericht hervorgehobener - Widerspruch der Vorrangklausel im Verhältnis zu anderen Vertragsbestimmungen über das allgemeine Beteiligungsverhältnis der Parteien an dem Konsortialkre-
dit ist nicht erkennbar. Die Formulierung der Verteilung des allgemeinen Kreditrisikos im Verhältnis von 4 Mio. DM zu 1 Mio. DM in § 2 ist lediglich als Grundsatzformulierung anzusehen, die an dieser Stelle schon deshalb notwendig war, weil die zahlenmäßige Beteiligung der Klägerin bei der Valutierung erst in § 6 geregelt wurde. Dementsprechend versteht sich die verhältnismäßige Beteiligung der Klägerin an den Zinsen und die Kostenregelung für die Verwertung in § 5 von selbst.
2. Eine Vertragsauslegung kann zwar auch zu einem vom Wortlaut abweichenden Ergebnis gelangen, wenn sich ein dies rechtfertigender übereinstimmender Wille der Vertragspartner feststellen läßt (§ 133 BGB). Einen solchen übereinstimmenden Willen der Parteien hat das Berufungsgericht jedoch nicht einwandfrei festgestellt, sondern - verfahrensfehlerhaft - einseitig auf die von ihm lediglich vermutete Willensrichtung der Beklagten abgestellt.

a) Dabei hat es - ausgehend von der unzureichenden Berücksichtigung des eindeutigen Vertragswortlauts die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Klägerin verkannt. Da nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorrangklausel des § 3 Abs. 4 Satz 2 die Klägerin in jedem Falle erstrangig an der Grundschuld bis zur Höhe von 4 Mio. DM partizipieren soll, obliegt es der Beklagten, Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich ergibt, daß die Vertragsparteien mit ihren Worten einen vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden, auf die Fälle der Konkurrenz von Sicherheiten beschränkten Sinn verbunden haben (BGHZ 86, 41, 46 m.N.; BGHZ 20, 109, 111 f.).

b) Selbst auf der Grundlage seines unzutreffenden Ausgangspunktes hinsichtlich des Vertragswortlauts und der Darlegungslast hätte das Beru-
fungsgericht das Vorbringen der Klägerin zum Inhalt der Vertragsverhandlungen und dem erklärten Willen der Parteien in bezug auf die Vorrangklausel nicht als unsubstantiiert abtun dürfen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; es ist Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, BGHR ZPO § 138 Abs. 1, Darlegungslast 8 m.w.N.). Diesen Maßstab der Substantiierungslast hat das Berufungsgericht verkannt. Die Klägerin hat mehrfach unter Berufung auf den Zeugen Be. vorgetragen, sie sei bei den Vertragsverhandlungen nur unter der Voraussetzung des absoluten Vorrangs bei der Sicherheitenverwertung in Höhe ihres Kreditengagements zur Beteiligung an dem Konsortialvertrag bereit gewesen, die Beklagte habe sich damit einverstanden erklärt, dies habe entsprechend in § 3 Abs. 4 des Vertrages seinen Niederschlag gefunden. Angesichts dieses klaren, dem Beweis zugänglichen Vorbringens ist nicht erkennbar, was die Klägerin noch zusätzlich zu der von ihr behaupteten Einigung hätte vortragen müssen.
III. Einen Schadensersatzanspruch wegen vertragswidriger Verzögerung der Zwangsversteigerung hat das Berufungsgericht in Höhe der geltend gemachten zusätzlichen Gerichtskosten von 4.157,51 DM ohne hinreichende Begründung verneint. Das Berufungsgericht befaßt sich bei der Prüfung von Ansprüchen aus positiver Forderungsverletzung lediglich mit dem ebenfalls gel-
tend gemachten Vorenthaltungsschaden, der ersichtlich nicht deckungsgleich ist mit den durch die Anberaumung des zweiten Versteigerungstermins zusätzlich entstandenen Versteigerungskosten. Das Berufungsurteil, dem auch insoweit eine tragfähige Begründung fehlt, läßt sich nicht - wie die Beklagte in der Revisionserwiderung geltend macht - nach § 563 ZPO mit dem Argument einer Vorteilsausgleichung aufrechterhalten. Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe das Grundstück im zweiten Termin um 500 TDM billiger erstanden als im ersten Termin, geht bereits deshalb fehl, weil Ersteigerer nicht die Klägerin selbst, sondern die mit ihr rechtlich nicht identische N. GmbH war.
IV. Demgegenüber hat die Abweisung der Klage hinsichtlich der angeblichen Refinanzierungskosten in Höhe von 127.281,84 DM im Ergebnis bestand. Ein - von der Klägerin insoweit behaupteter - Vorenthaltungsschaden aus positiver Forderungsverletzung läßt sich allerdings nicht mit der Erwägung verneinen, die Notwendigkeit einer Refinanzierung des für die Ersteigerung des Grundstücks erforderlichen Preises hätte sich in jedem Falle ergeben, so daß ihr durch den späteren Zuschlag per Saldo kein Schaden entstanden sei. Diese Argumentation geht bereits deshalb fehl, weil keine rechtliche Identität zwischen der Klägerin als potentieller Erwerberin im ersten Termin und der

N.

GmbH besteht, die im zweiten Termin das Grundstück tatsächlich ersteigert hat. Gleichwohl hat das Berufungsgericht die Klage insoweit letztlich zu Recht abgewiesen, weil der behauptete Vorenthaltungsschaden nicht schlüssig dargetan ist. Die Prämisse der Klägerin, ihr wäre bei einer erfolgreichen Versteigerung im ersten Termin ein Versteigerungserlös in mindestens der Höhe des im zweiten Termin tatsächlich ausgekehrten Erlöses zu-
geflossen, den sie über die Zeitdifferenz von 263 Zinstagen habe refinanzieren müssen, ist unzutreffend. Bei hypothetischer Betrachtung hätte die Klägerin im ersten Termin das Grundstück selbst ersteigert. In diesem Falle hätte sie das Meistgebot von 4 Mio. DM selbst aufbringen müssen, das ihr - nach Abzug der Kosten - alsbald wieder in Gestalt des Versteigerungserlöses zugeflossen wäre.
V. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht. Der Senat hat von der Zurückverweisungsmöglichkeit gemäß § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 1. Hinsichtlich des Versteigerungserlöses wird das Oberlandesgericht nunmehr auf der Grundlage der anders gelagerten Darlegungs- und Beweislast zum Vorbringen der Beklagten hinsichtlich eines vom Wortlaut abweichenden Inhalts der Parteivereinbarungen zu § 3 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages Beweis zu erheben haben.
2. Zu den bestrittenen Mehrkosten der Versteigerung in Höhe von 4.157,51 DM wird das Oberlandesgericht die insoweit bislang völlig fehlenden Feststellungen nachholen müssen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer