Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 169/03 Verkündet am:
16. März 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 780

a) Der abstrakte Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen das Kreditkartenunternehmen
gemäß § 780 BGB steht im sog. Mailorderverfahren unter
der aufschiebenden Bedingung, daß das Vertragsunternehmen aufgrund einer
bei ihm eingegangenen Bestellung einen ordnungsgemäßen Leistungsbeleg erstellt.

b) Zu den Sorgfalts- und Kontrollpflichten eines Kreditkartenunternehmens
im Abrechnungsverfahren mit Hilfe eines POS-Terminals.
BGH, Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 169/03 - LG Regensburg
AG Regensburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Regensburg - 2. Zivilkammer - vom 8. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines AcquiringUnternehmens des Kreditkartengewerbes den beklagten Vertragsunternehmer , der einen Handy-Versandhandel ("Online-Shop") betreibt, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 26. Juli 2000 eine Servicevereinbarung. Zur elektronischen Geschäftsabwicklung genehmigte die Zedentin ein dem Beklagten zur Verfügung gestelltes POSTerminal. Nach den der Servicevereinbarung zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte Waren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2 ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf ordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Karteninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartner hat u.a. darauf zu achten, daß auf dem vom POSTerminal erstellten Leistungsbeleg die Nummer und der Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Transaktionsdatum, Firma , Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben werden, ferner daß der Karteninhaber den Leistungsbeleg unterschreibt und eine Kopie des Beleges erhält. Bei Nichterfüllung einer dieser Voraussetzungen ist die Zedentin gemäß Nr. 1 Abs. 3 ihrer AGB nicht zur Erstattung der Forderung an den Vertragspartner verpflichtet. Dennoch geleistete Zahlungen erfolgen unter dem Vorbehalt der Rückbelastung oder Verrechnung innerhalb von zwölf Monaten vom Auszahlungszeitpunkt an, sofern vom Karteninhaber eine Erstattung nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann.
Zur Abrechnung der Kartenumsätze werden der Zedentin die Transaktionsdaten gemäß Nr. 2 der AGB mit Hilfe des POS-Terminals elektronisch übermittelt. Der Vertragspartner hat alle Unterlagen über die elektronisch übermittelten Umsätze und die zugrunde liegenden Ge-
schäfte zwölf Monate vom Ausstellungsdatum an aufzubewahren und der Zedentin auf Verlangen vorzulegen. Gemäß Nr. 3 Abs. 2 der AGB hat der Vertragspartner jeden über das POS-Terminal abgewickelten Geschäftsvorgang genehmigen zu lassen.
Der Vertragspartner "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "Forderungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter Einhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden". Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin die mittels des POS-Terminals erfaßten Transaktionsdaten elektronisch zeitgleich und online übermitteln. Elektronisch übermittelte Transaktionsdaten, die unvollständig erfaßt oder nicht zeitgleich und online übermittelt worden sind, verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können innerhalb von zwölf Monaten vom Auszahlungszeitpunkt an zurückgefordert oder verrechnet werden, sofern vom Karteninhaber eine Erstattung nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber "die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden", an die Zedentin "ab". Die Zedentin erstattet dem Vertragspartner den Forderungsbetrag abzüglich der vereinbarten Servicegebühr.
Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Akzeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file"
auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der ... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorderumsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zedentin ) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Vertragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu bezahlen, weil er die Bestellung oder die Echtheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt ..." Der Beklagte übermittelte der Zedentin in der Zeit vom 29. September bis zum 30. November 2000 auf elektronischem Weg die Transaktionsdaten von sieben Geschäften mit einem Gesamtwert von 8.498,05 DM. Die Zedentin, die die Geschäfte auf die vorherige Anfrage des Beklagten genehmigt hatte, überwies ihm die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in Höhe von 3,9% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 8.113,61 DM, erhielt aber von den in den USA ansässigen Karteninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Klägerin nimmt den Beklagten deshalb, nach Verrechnung einer Gegenforderung , auf Rückzahlung von 7.582,25 DM bzw. 3.876,74 Zinsen in Anspruch.
Der Beklagte behauptet, den übermittelten Transaktionsdaten lägen Bestellungen von Kunden aus Moskau zugrunde, die unter Angabe der Nummern und Ablaufdaten der Kreditkarten per e-Mail übermittelt worden seien. Er habe ordnungsgemäße Leistungsbelege erstellt und den Kunden die bestellten Waren erst nach Ablauf von 14 Tagen mit der Post zugesandt.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi- on erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286) nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen. Nr. 11 a der AGB der Zedentin sei gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, soweit sie die Zedentin im Mailorderverfahren zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtige , wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreite und deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigere.
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, die vom Beklagten erstellten Leistungsbelege enthielten nicht alle erforderlichen Angaben. Wenn dies zutreffe, hätte die Klägerin Zahlungen bis zur Erstellung ordnungsgemäßer Belege verweigern müssen. Die vom Beklagten erstellten Belege hätten ihr jedoch offensichtlich genügt, da sie sonst nicht gezahlt hätte.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsurteil muß allerdings nicht bereits deshalb aufgehoben werden, weil es die Berufungsanträge nicht ausdrücklich wiedergibt. Deren Aufnahme in das Berufungsurteil ist zwar gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO n.F. erforderlich. Das Fehlen der Anträge ist aber unschädlich, wenn aus dem Zusammenhang des Berufungsurteils wenigstens sinngemäß deutlich wird, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, NJW 2003, 1743, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02, WM 2003, 2424, 2425 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 5/03, WM 2004, 445, 446). Dies ist hier der Fall. Das Berufungsurteil verweist nicht nur auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils, dem zu entnehmen ist, daß der Beklagte in erster Instanz die Abweisung der Klage beantragt hat, sondern bringt auch zum Ausdruck, daß die Berufung des Beklagten begründet und die Klage deshalb abgewiesen worden ist. Daraus ergibt sich, daß der Beklagte auch im Berufungsverfahren die Klageabweisung beantragt hat.

2. Rechtsfehlerhaft ist aber die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe weder gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. noch gemäß Nr. 11 a der AGB Ansprüche gegen den Beklagten. Der Senat hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist (BGHZ 150, 286, 291 ff.; 152, 75, 80; Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, WM 2004, 426, 427 f., für BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.Nachw.), und daß Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditkartenunternehmen, soweit sie, wie Nr. 11 a der AGB, Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unberechtigte Dritte im sogenannten Mailorderverfahren belasten, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam sind (Senat BGHZ 150, 286, 295; Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, WM 2004, 426, 428, für BGHZ vorgesehen, jeweils m.w.Nachw.). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionsbegründung fest. Die Klägerin beruft sich zur Rechtfertigung der Klausel ohne Erfolg darauf, die Zedentin verwende das weltweit modernste Mißbrauchspräventionssystem und habe somit ein ausreichendes Kontrollsystem implantiert. Ihrem Vortrag ist nicht ansatzweise zu entnehmen , welche Kontrolle dieses System ausübt. Daß es die (Namens -)Identität von Besteller und Karteninhaber überprüft, macht die Klägerin nicht geltend.


b) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß die Klage nach dem Vorbringen der Klägerin, das der revisionsrechtlichen Überprüfung zugrunde zu legen ist, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet ist.
aa) Der Beklagte hat die Zahlungen der Zedentin ohne Rechtsgrund erlangt, wenn ihm, wie die Klägerin behauptet, überhaupt keine Bestellungen Dritter vorlagen. Der Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens aufgrund des im Akquisitionsvertrag rahmenmäßig vereinbarten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB steht im Präsenzgeschäft unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der Unterzeichnung und Übergabe eines ordnungsgemäßen Belastungsbeleges durch den Karteninhaber (Senat BGHZ 150, 286, 294; 152, 75, 80). Im Mailorderverfahren tritt an die Stelle dieses Beleges nicht nur die vom Vertragsunternehmen - gegebenenfalls mit einem POS-Terminal - erstellte Belegausfertigung (Senat BGHZ 150, 286, 295), sondern außerdem, wie die Revision zu Recht geltend macht, der Eingang einer Bestellung beim Vertragsunternehmer. Die AGB der Zedentin bringen insbesondere in Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 11 a unmißverständlich zum Ausdruck, daß die Zedentin sich gegenüber dem Vertragsunternehmen nur für den Fall zur Zahlung verpflichtet, daß dem Vertragsunternehmen tatsächlich eine Bestellung zugeht. Auch Nr. 2 Abs. 2 der AGB, der das Vertragsunternehmen zur Aufbewahrung und gegebenenfalls zur Vorlage aller Unterlagen über das dem Leistungsbeleg zugrunde liegende Geschäft verpflichtet, bringt zum Ausdruck, daß die Zahlungspflicht der Zedentin von der ohnehin selbstverständlichen Voraussetzung abhängt, daß ein solches Ge-
schäft zustande kommt, d.h. daß beim Vertragsunternehmen eine Bestellung eingeht.
bb) Der Beklagte hat die Zahlung der Zedentin nach dem Vortrag der Klägerin auch deshalb ohne Rechtsgrund erlangt, weil er nach Darstellung der Klägerin keine ordnungsgemäßen und vollständig ausgefüllten Leistungsbelege erstellt hat.
(1) Bei Verwendung eines POS-Terminals ist zwar im Abrechnungsverfahren gemäß Nr. 2 der AGB grundsätzlich nicht die Vorlage ordnungsgemäßer Leistungsbelege, sondern nur die elektronische Übermittlung der Transaktionsdaten erforderlich. Gleichwohl entsteht die Zahlungspflicht der Zedentin gemäß Nr. 1 Abs. 2 der AGB nur, wenn das Vertragsunternehmen mit Hilfe des POS-Terminals ordnungsgemäße Leistungsbelege erstellt. Diese Regelung verstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Sie benachteiligt das Vertragsunternehmen nicht unangemessen, sondern schreibt eine sachgemäße Dokumentation der abgewickelten Geschäfte vor, die insbesondere zur Bearbeitung etwaiger Beschwerden eines Karteninhabers benötigt wird.
(2) Der Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist zwar nicht bereits bei fehlender Angabe des Namens und der Anschrift des Karteninhabers auf dem Leistungsbeleg begründet. Da das Vertragsunternehmen Namen und Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die Verneinung einer Zahlungspflicht der Zedentin in diesem Fall in einem Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel
der Nr. 11 a der AGB (vgl. Senat, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, WM 2004, 426, 429, für BGHZ vorgesehen).
Der Beklagte hat aber nach dem Vortrag der Zedentin außerdem den Rechnungsendbetrag und die Angabe "signature on file" nicht auf den Leistungsbeleg eingetragen und deshalb keinen Zahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Diese konnte ihm auch nicht gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, WM 2004, 426, 429, für BGHZ vorgesehen ), weil ihr die Leistungsbelege im Abrechnungsverfahren, wie dargelegt, nicht vorgelegt worden sind.

III.


1. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird Feststellungen zu dem Vortrag der Klägerin zu treffen haben, der Beklagte habe Transaktionsdaten ohne zugrunde liegende Bestellungen zur Abrechnung übermittelt und außerdem keine ordnungsgemäßen Leistungsbelege erstellt.
2. Sollte nach den weiteren Feststellungen ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehen, der ausschließlich auf dem Fehlen ordnungsgemäßer Leistungsbelege beruht, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob und in welchem Umfang die Zedentin den Anspruch durch eine positive Vertragsverletzung verursacht und deshalb
gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Der Beklagte macht insoweit geltend, er habe einzelne Kreditkarten nur deshalb mehrfach akzeptiert, weil die Zedentin ihm nach der ersten Akzeptanz den Forderungsbetrag erstattet habe, anstatt mitzuteilen, daß der Besteller nicht mit dem wahren Karteninhaber übereinstimme.

a) Falls sich dieser Vortrag als zutreffend erweist, hätte die Zedentin ihre Pflicht verletzt, vor Zahlungen an den Vertragsunternehmer die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, WM 2004, 426, 429, für BGHZ vorgesehen). Der Beklagte hat ihr zwar entsprechend der Regelung des Abrechnungsverfahrens in Nr. 2 ihrer AGB keine Leistungsbelege mit den Namen der Besteller übersandt, sondern nur Transaktionsdaten , zu denen die Namen der Besteller nicht gehörten, elektronisch übermittelt. Durch diese Organisation des Abrechnungsverfahrens kann sich die Zedentin ihrer Pflicht, vor der Zahlung an den Vertragsunternehmer die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen, aber nicht entziehen. Sie ist verpflichtet, auch im Abrechnungsverfahren mit Hilfe eines POS-Terminals die Mitteilung der Namen der Besteller vorzusehen, und dadurch eine Identitätsprüfung zu ermöglichen. Dies gehört zu den Sorgfalts- und Kontrollpflichten, ohne deren Erfüllung das Kreditkarten-, insbesondere das Mailorderverfahren mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen nicht zuverlässig funktionieren kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, WM 2004, 426, 429, für BGHZ vorgesehen).

b) Die Pflicht der Zedentin, vor der Zahlung an den Vertragsunternehmer eine Identitätsprüfung durchzuführen, dient auch dem Schutz
des Vertragsunternehmers vor Bereicherungsansprüchen wegen unvollständiger Ausfüllung von Leistungsbelegen (vgl. allgemein zum Schutzzweck verletzter Vertragspflichten: BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 - III ZR 206/01, WM 2002, 1440, 1441). Die Zedentin hat sich die Rückbelastung rechtsgrundloser Zahlungen in Nr. 1 Abs. 3 ihrer AGB nur für den Fall vorbehalten, daß eine Erstattung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Da die Karteninhaber die Erstattung mit der Begründung verweigert haben, ihre Kartennummern seien von unbefugten Dritten mißbraucht worden, ist der Bereicherungsanspruch durch den Kartenmißbrauch, vor dem die Identitätsprüfung schützen soll, mitverursacht worden.

c) Falls dem Beklagten nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts ein Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zustehen sollte, ist abzuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von ihm oder der Zedentin verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB). Dabei kommen als Verursachungsbeiträge des Beklagten eine leichtfertige Akzeptanz von Kreditkarten bei erstmaligen Bestellungen ihm unbekannter Kunden aus Moskau per e-Mail und eine unvollständige Ausfüllung von
Leistungsbelegen in Betracht. Ein etwaiger Verstoß des Beklagten gegen die Pflicht zur Aufbewahrung der Leistungsbelege gemäß Nr. 2 Abs. 2 der AGB ist nicht schadensursächlich geworden.
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln


Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 439 Nacherfüllung verlangen,2.nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 158 Aufschiebende und auflösende Bedingung


(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein. (2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz


Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 780 Schuldversprechen


Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 404 Einwendungen des Schuldners


Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 325 Schadensersatz und Rücktritt


Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

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(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

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Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
ZPO (2002) § 540
Zu den gemäß § 540 ZPO bestehenden Mindestanforderungen an den Inhalt eines
Berufungsurteils.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 5/03 - LG Hamburg
AG Hamburg-Altona
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 27. Zivilkammer des Landesgerichts Hamburg vom 5. Dezember 2002 aufgehoben.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Bank verlangt von dem Beklagten Zinszahlung aus einem Darlehen, das sie ihm 1991 zur Beteiligung an einer Immobilienfonds Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewährt hat. Der Beklagte, der bei dem Abschluß des Darlehensvertrages durch die J.
GmbH (im folgenden: Treuhänderin) vertreten worden war, beruft sich u.a. darauf, der Vertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Die Treuhänderin habe als vollmachtlose Vertreterin gehandelt, da der mit ihr zum Erwerb der Beteiligung an der Immobilienfondsgesellschaft geschlossene Treuhandvertrag nebst umfassender Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei.
Das Amtsgericht hat die Klage durch Urteil vom 27. Juni 2002 abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge der Parteien nicht enthält, hat im wesentlichen ausgeführt :
Der Darlehensvertrag sei unwirksam, da der zwischen dem Be- klagten und der Treuhänderin geschlossene Treuhandvertrag nebst umfassender Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Hieran ändere auch der Umstand nichts, daß einer der Geschäftsführer der Treuhänderin Rechtsanwalt sei. Die Vollmacht sei der Klägerin gegenüber auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Dabei könne dahinstehen, ob der Klägerin entsprechend ihrer Behauptung die notariell beurkundete Vollmachtsurkunde vorgelegt worden sei. § 172 BGB verwehre es dem Aussteller einer Vollmachtsurkunde zwar, sich darauf zu berufen, er habe die Vollmacht nicht erteilt oder widerrufen, helfe aber nicht über rechtliche Wirksamkeitshindernisse der Erklärung selbst hinweg. Auch eine Duldungsvollmacht liege nicht vor.

II.


Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es nicht erkennen läßt, welches Ziel die Klägerin mit ihrer Berufung verfolgt hat (§§ 545 Abs. 1, 546 ZPO).
1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß auf das Berufungsverfahren die Zivilprozeßordnung in der am 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, weil die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Demgemäß reichte für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die nach der Neufassung des § 540 Abs. 1
Nr. 1 ZPO anstelle des Tatbestandes mögliche Bezugnahme auf die tat- sächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil aus.
2. Die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils kann sich jedoch nicht auf den in zweiter Instanz gestellten Berufungsantrag erstrecken. Dieser ist auch nach neuem Recht in das Berufungsurteil aufzunehmen. Enthält das Berufungsurteil - wie hier - keine wörtliche Wiedergabe des Berufungsantrags, so muß es wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, NJW 2003, 1743, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 3, vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02, WM 2003, 2424, 2425 und vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02, WM 2004, 50, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
An dieser Mindestvoraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Das Berufungsurteil enthält - obwohl das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat - nicht einmal den Hinweis darauf, daß die Klägerin ihren erstinstanzlichen Sachantrag unverändert weiterverfolgt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar - VIII ZR 262/02 aaO und vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 4). Auch die nur wenige Zeilen umfassende Wiedergabe neuen Vorbringens der Klägerin, deren Berufungsbegründung allein 36 Seiten umfaßt, ist so stark verkürzt und aus dem Zusammenhang gerissen, daß sie keinen hinreichenden Aufschluß gibt. Auch nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden Verfahrensrecht ist es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Sachverhalt anhand der Akten selbst zu ermitteln und festzustellen (BGH, Urteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02, WM 2004, 50, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

III.


Da das Berufungsurteil eine der Vorschrift des § 540 ZPO entsprechende Darstellung nicht enthält, leidet es an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 aaO, vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 4 und vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 aaO, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat sich der Senat veranlaßt gesehen, von der Erhebung der Gerichtskosten für das Revisionsverfahren gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG abzusehen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 76/85, BGHR ZPO § 543 Abs. 2 Tatbestand, fehlender 2 und vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 5).
Für das weitere Verfahren vor dem Berufungsgericht weist der Senat darauf hin, daß sich das Berufungsurteil auch im Ergebnis mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung als fehlerhaft erweist. Wie der Senat - teilweise nach Erlaß des Berufungsurteils - wiederholt entschieden hat, sind die §§ 171, 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (vgl. etwa Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/03, WM 2003, 1064, 1065 f. und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 m.w.Nachw.). Für die Frage der Rechtsscheinhaftung nach § 172 Abs. 1 BGB kommt es daher entscheidend darauf an, ob der finanzierenden Bank spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages die die Treuhän-
derin als Vertreterin des Darlehensnehmers ausweisende Vollmachtsurkunde im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorlag (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht wird daher - sofern es erneut zu dem Ergebnis gelangt, der Treuhandvertrag verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz - die Frage zu klären haben, ob der Klägerin - wie sie behauptet - die Vollmacht vorlag. Sollte das nicht der Fall gewesen sein, wird das Berufungsgericht dem Vorbringen der Klägerin zur Duldungsvollmacht nachzugehen haben. Dieses kann nicht als unsubstantiiert angesehen werden.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.
nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 479/02 Verkündet am:
13. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 437 a.F.

a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen
ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen
anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286).

b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kontrollpflichten
, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Giroverkehr
- eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzung
begründet.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02 - OLG Naumburg
LG Dessau
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines AcquiringUnternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studenten , der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eine Servicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte Waren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2 ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf ordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Karteninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartner hat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer und der Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Transaktionsdatum , Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben werden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "Forderungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter Einhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden". Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Leistungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstellung zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4 Abs. 2 der AGB: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können jederzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefordert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden", an die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüglich der vereinbarten Servicegebühr.

Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Akzeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file" auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der ... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zedentin ) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Vertragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echtheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt. ..." Der Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegen vom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzelbelege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 und drei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Er hatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber "G. M. ", insgesamt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Ferner hatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Genehmigungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zedentin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in Höhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, erhielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge-
rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 nebst Zinsen.
Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbelegen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen eines G. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ablaufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß die Rechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt worden seien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mit dem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien geliefert.
Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforderung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzung begründet.
Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten sei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forderungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1 BGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Karteninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe lediglich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vorlage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchsanfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmen noch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesem Verfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertragsunternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mit dem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabe der Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erst dadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Besteller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmen frei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte
im Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auch das Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderen Verteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mit dem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine andere Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunternehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitiere von dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffen und durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbieten könne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderen Wertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und die Bonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaber und Besteller prüfe.
Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habe gegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen gehabt , weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt habe. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "signature on file". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ihren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.
Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entgegenhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informationspflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes
Eigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintliche Pflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagten hätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängen müssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungen unter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus Rumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe. Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbringen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sich um amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewesen , daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumänien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte der Zedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, indem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt und hierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwar nicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungsbelege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungen von einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. Diese Nachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts als Massengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoß des Beklagten nicht ins Gewicht.
Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten aus der Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positiver Vertragsverletzung begründet.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen Forderungskauf vereinbart.

a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75, 80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf , sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. Die Gründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschenden Auffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGB Rdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914; Hofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114; Heermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertragstyp nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382, 1383), gelten fort.

b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abweichenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf den Wortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 vereinbarten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit auseinanderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertragsfreiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privatautonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Vertragstyps , nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifikation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeutung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGB verschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat BGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligten Verkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstyps kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Einzelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a).
bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargeldersatzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nur beim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als die Revisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die
AGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kreditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalen Kreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Ende der AGB unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit der Kreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und ReiseveranstalterAgenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmen gelten zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Ausdruck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Von einem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte im Unterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bargeldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das Mailorderverfahren.
Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung und Meder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unterschiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatzgeschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzicht auf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden, sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mit Barzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit des Kaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den vertraglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charakter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann der Kreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im Mailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.
2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a der AGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un-
wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.

a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. An dieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.; Werner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; Hofmann BKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB I D 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114), wird festgehalten.

b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmen keine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung des Vertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, daß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das Vorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu, sondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.
Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden, Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail-
orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol- che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einerseits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330), bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die den Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das Mailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnet und er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweit das Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst die Grundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzeptanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht - einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zuspricht.
Die Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte eines Bestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigt es, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen , ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen. Die Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daß der Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondern ebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr mißbrauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Implementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl. BGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegende Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identität von Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum-
mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw. zu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkartenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aber wegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfung seiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hinaus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkartenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderverfahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerungen , verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensrisiken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertragsunternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund erscheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die alleinige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfertigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in voller Höhe begründet.

a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB zu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefordert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung
gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden Angabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunternehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die Anwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 a der AGB.
bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "signature on file" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinen Zahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklagten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte, kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß dies innerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungsbelege möglich gewesen wäre.

b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht eingewandt , daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Vertragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklagten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mitverschuldens , in Höhe des Preises, den er für den durch die positive
Vertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Ware bezahlt hat.
Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver- hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen, des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehr mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zuverlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß an Kontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Schadensersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kontrollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103, 108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999). Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Zedentin , wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer, so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrunde liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem einzigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was das Berufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifizierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetragenen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichen müssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten in vielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Vertragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermögensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihr zu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfahrens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-
geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB bestimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermeiden , in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damit vor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristig Laufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aber auch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestens nach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nach Einreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen und von Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, da der Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller geleistet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.
bb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzeptanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehung erheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Gesamtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eigenen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen auf jeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB der Zedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3 Abs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn ein Vertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den genehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung eines Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte ausstellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung eines Rechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß
Nr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der "Rechnungsendbe- trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomente vom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die ersten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kunden. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge bei der telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daß es sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischer Kreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Verwendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller aus Rumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungsfunktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann unbedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie er behauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkarten besitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden. Da für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu den USA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von der Akzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurch den Schadenseintritt verhindern müssen.
4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage wegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, ist rechtsfehlerhaft.

a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sich trotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellers sorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat
er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob- liegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der Zedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädigen , leichtfertig verletzt.

b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254 Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie dargelegt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und die rechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehung beigetragen hat.

III.


Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagten zu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumänischen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschulden der Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlich geworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den
Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab- zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

(1) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so tritt die von der Bedingung abhängig gemachte Wirkung mit dem Eintritt der Bedingung ein.

(2) Wird ein Rechtsgeschäft unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen, so endigt mit dem Eintritt der Bedingung die Wirkung des Rechtsgeschäfts; mit diesem Zeitpunkt tritt der frühere Rechtszustand wieder ein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 479/02 Verkündet am:
13. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 437 a.F.

a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen
ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen
anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286).

b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kontrollpflichten
, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Giroverkehr
- eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzung
begründet.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02 - OLG Naumburg
LG Dessau
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines AcquiringUnternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studenten , der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eine Servicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte Waren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2 ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf ordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Karteninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartner hat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer und der Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Transaktionsdatum , Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben werden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "Forderungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter Einhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden". Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Leistungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstellung zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4 Abs. 2 der AGB: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können jederzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefordert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden", an die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüglich der vereinbarten Servicegebühr.

Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Akzeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file" auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der ... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zedentin ) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Vertragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echtheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt. ..." Der Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegen vom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzelbelege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 und drei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Er hatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber "G. M. ", insgesamt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Ferner hatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Genehmigungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zedentin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in Höhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, erhielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge-
rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 nebst Zinsen.
Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbelegen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen eines G. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ablaufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß die Rechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt worden seien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mit dem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien geliefert.
Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforderung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzung begründet.
Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten sei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forderungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1 BGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Karteninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe lediglich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vorlage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchsanfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmen noch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesem Verfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertragsunternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mit dem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabe der Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erst dadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Besteller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmen frei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte
im Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auch das Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderen Verteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mit dem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine andere Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunternehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitiere von dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffen und durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbieten könne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderen Wertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und die Bonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaber und Besteller prüfe.
Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habe gegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen gehabt , weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt habe. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "signature on file". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ihren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.
Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entgegenhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informationspflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes
Eigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintliche Pflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagten hätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängen müssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungen unter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus Rumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe. Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbringen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sich um amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewesen , daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumänien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte der Zedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, indem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt und hierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwar nicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungsbelege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungen von einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. Diese Nachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts als Massengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoß des Beklagten nicht ins Gewicht.
Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten aus der Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positiver Vertragsverletzung begründet.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen Forderungskauf vereinbart.

a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75, 80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf , sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. Die Gründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschenden Auffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGB Rdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914; Hofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114; Heermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertragstyp nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382, 1383), gelten fort.

b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abweichenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf den Wortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 vereinbarten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit auseinanderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertragsfreiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privatautonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Vertragstyps , nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifikation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeutung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGB verschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat BGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligten Verkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstyps kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Einzelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a).
bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargeldersatzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nur beim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als die Revisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die
AGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kreditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalen Kreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Ende der AGB unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit der Kreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und ReiseveranstalterAgenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmen gelten zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Ausdruck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Von einem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte im Unterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bargeldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das Mailorderverfahren.
Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung und Meder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unterschiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatzgeschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzicht auf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden, sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mit Barzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit des Kaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den vertraglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charakter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann der Kreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im Mailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.
2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a der AGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un-
wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.

a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. An dieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.; Werner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; Hofmann BKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB I D 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114), wird festgehalten.

b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmen keine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung des Vertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, daß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das Vorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu, sondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.
Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden, Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail-
orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol- che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einerseits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330), bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die den Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das Mailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnet und er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweit das Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst die Grundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzeptanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht - einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zuspricht.
Die Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte eines Bestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigt es, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen , ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen. Die Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daß der Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondern ebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr mißbrauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Implementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl. BGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegende Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identität von Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum-
mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw. zu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkartenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aber wegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfung seiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hinaus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkartenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderverfahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerungen , verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensrisiken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertragsunternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund erscheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die alleinige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfertigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in voller Höhe begründet.

a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB zu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefordert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung
gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden Angabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunternehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die Anwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 a der AGB.
bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "signature on file" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinen Zahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklagten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte, kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß dies innerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungsbelege möglich gewesen wäre.

b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht eingewandt , daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Vertragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklagten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mitverschuldens , in Höhe des Preises, den er für den durch die positive
Vertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Ware bezahlt hat.
Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver- hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen, des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehr mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zuverlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß an Kontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Schadensersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kontrollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103, 108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999). Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Zedentin , wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer, so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrunde liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem einzigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was das Berufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifizierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetragenen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichen müssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten in vielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Vertragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermögensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihr zu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfahrens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-
geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB bestimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermeiden , in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damit vor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristig Laufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aber auch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestens nach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nach Einreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen und von Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, da der Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller geleistet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.
bb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzeptanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehung erheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Gesamtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eigenen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen auf jeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB der Zedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3 Abs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn ein Vertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den genehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung eines Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte ausstellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung eines Rechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß
Nr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der "Rechnungsendbe- trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomente vom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die ersten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kunden. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge bei der telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daß es sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischer Kreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Verwendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller aus Rumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungsfunktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann unbedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie er behauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkarten besitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden. Da für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu den USA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von der Akzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurch den Schadenseintritt verhindern müssen.
4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage wegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, ist rechtsfehlerhaft.

a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sich trotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellers sorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat
er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob- liegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der Zedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädigen , leichtfertig verletzt.

b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254 Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie dargelegt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und die rechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehung beigetragen hat.

III.


Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagten zu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumänischen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschulden der Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlich geworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den
Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab- zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 479/02 Verkündet am:
13. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 437 a.F.

a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen
ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen
anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286).

b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kontrollpflichten
, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Giroverkehr
- eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzung
begründet.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02 - OLG Naumburg
LG Dessau
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines AcquiringUnternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studenten , der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eine Servicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte Waren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2 ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf ordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Karteninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartner hat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer und der Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Transaktionsdatum , Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben werden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "Forderungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter Einhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden". Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Leistungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstellung zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4 Abs. 2 der AGB: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können jederzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefordert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden", an die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüglich der vereinbarten Servicegebühr.

Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Akzeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file" auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der ... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zedentin ) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Vertragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echtheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt. ..." Der Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegen vom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzelbelege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 und drei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Er hatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber "G. M. ", insgesamt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Ferner hatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Genehmigungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zedentin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in Höhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, erhielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge-
rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 nebst Zinsen.
Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbelegen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen eines G. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ablaufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß die Rechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt worden seien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mit dem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien geliefert.
Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforderung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzung begründet.
Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten sei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forderungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1 BGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Karteninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe lediglich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vorlage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchsanfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmen noch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesem Verfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertragsunternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mit dem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabe der Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erst dadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Besteller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmen frei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte
im Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auch das Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderen Verteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mit dem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine andere Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunternehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitiere von dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffen und durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbieten könne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderen Wertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und die Bonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaber und Besteller prüfe.
Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habe gegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen gehabt , weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt habe. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "signature on file". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ihren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.
Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entgegenhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informationspflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes
Eigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintliche Pflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagten hätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängen müssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungen unter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus Rumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe. Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbringen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sich um amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewesen , daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumänien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte der Zedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, indem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt und hierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwar nicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungsbelege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungen von einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. Diese Nachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts als Massengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoß des Beklagten nicht ins Gewicht.
Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten aus der Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positiver Vertragsverletzung begründet.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen Forderungskauf vereinbart.

a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75, 80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf , sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. Die Gründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschenden Auffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGB Rdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914; Hofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114; Heermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertragstyp nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382, 1383), gelten fort.

b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abweichenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf den Wortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 vereinbarten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit auseinanderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertragsfreiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privatautonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Vertragstyps , nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifikation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeutung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGB verschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat BGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligten Verkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstyps kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Einzelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a).
bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargeldersatzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nur beim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als die Revisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die
AGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kreditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalen Kreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Ende der AGB unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit der Kreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und ReiseveranstalterAgenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmen gelten zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Ausdruck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Von einem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte im Unterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bargeldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das Mailorderverfahren.
Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung und Meder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unterschiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatzgeschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzicht auf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden, sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mit Barzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit des Kaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den vertraglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charakter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann der Kreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im Mailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.
2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a der AGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un-
wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.

a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. An dieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.; Werner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; Hofmann BKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB I D 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114), wird festgehalten.

b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmen keine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung des Vertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, daß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das Vorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu, sondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.
Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden, Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail-
orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol- che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einerseits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330), bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die den Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das Mailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnet und er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweit das Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst die Grundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzeptanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht - einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zuspricht.
Die Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte eines Bestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigt es, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen , ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen. Die Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daß der Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondern ebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr mißbrauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Implementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl. BGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegende Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identität von Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum-
mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw. zu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkartenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aber wegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfung seiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hinaus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkartenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderverfahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerungen , verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensrisiken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertragsunternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund erscheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die alleinige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfertigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in voller Höhe begründet.

a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB zu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefordert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung
gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden Angabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunternehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die Anwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 a der AGB.
bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "signature on file" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinen Zahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklagten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte, kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß dies innerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungsbelege möglich gewesen wäre.

b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht eingewandt , daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Vertragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklagten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mitverschuldens , in Höhe des Preises, den er für den durch die positive
Vertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Ware bezahlt hat.
Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver- hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen, des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehr mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zuverlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß an Kontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Schadensersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kontrollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103, 108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999). Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Zedentin , wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer, so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrunde liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem einzigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was das Berufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifizierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetragenen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichen müssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten in vielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Vertragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermögensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihr zu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfahrens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-
geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB bestimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermeiden , in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damit vor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristig Laufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aber auch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestens nach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nach Einreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen und von Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, da der Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller geleistet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.
bb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzeptanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehung erheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Gesamtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eigenen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen auf jeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB der Zedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3 Abs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn ein Vertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den genehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung eines Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte ausstellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung eines Rechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß
Nr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der "Rechnungsendbe- trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomente vom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die ersten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kunden. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge bei der telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daß es sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischer Kreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Verwendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller aus Rumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungsfunktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann unbedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie er behauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkarten besitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden. Da für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu den USA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von der Akzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurch den Schadenseintritt verhindern müssen.
4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage wegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, ist rechtsfehlerhaft.

a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sich trotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellers sorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat
er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob- liegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der Zedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädigen , leichtfertig verletzt.

b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254 Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie dargelegt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und die rechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehung beigetragen hat.

III.


Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagten zu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumänischen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschulden der Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlich geworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den
Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab- zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 479/02 Verkündet am:
13. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 437 a.F.

a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen
ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen
anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286).

b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kontrollpflichten
, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Giroverkehr
- eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzung
begründet.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02 - OLG Naumburg
LG Dessau
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 20. August 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines AcquiringUnternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studenten , der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eine Servicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte Waren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2 ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf ordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Karteninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartner hat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer und der Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Transaktionsdatum , Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben werden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "Forderungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter Einhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden". Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Leistungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstellung zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4 Abs. 2 der AGB: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können jederzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefordert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden", an die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüglich der vereinbarten Servicegebühr.

Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Akzeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file" auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der ... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zedentin ) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Vertragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echtheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt. ..." Der Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegen vom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzelbelege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 und drei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Er hatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber "G. M. ", insgesamt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Ferner hatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Genehmigungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zedentin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in Höhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, erhielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge-
rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 nebst Zinsen.
Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbelegen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen eines G. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ablaufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß die Rechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt worden seien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mit dem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien geliefert.
Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforderung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzung begründet.
Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten sei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forderungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1 BGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Karteninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe lediglich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vorlage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchsanfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmen noch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesem Verfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertragsunternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mit dem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabe der Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erst dadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Besteller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmen frei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte
im Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auch das Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderen Verteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mit dem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine andere Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunternehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitiere von dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffen und durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbieten könne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderen Wertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und die Bonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaber und Besteller prüfe.
Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit Nr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habe gegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen gehabt , weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt habe. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "signature on file". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ihren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.
Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entgegenhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informationspflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes
Eigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintliche Pflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagten hätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängen müssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungen unter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus Rumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe. Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbringen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sich um amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewesen , daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumänien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte der Zedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, indem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt und hierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwar nicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungsbelege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungen von einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. Diese Nachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts als Massengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoß des Beklagten nicht ins Gewicht.
Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten aus der Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positiver Vertragsverletzung begründet.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen Forderungskauf vereinbart.

a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75, 80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf , sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. Die Gründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschenden Auffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGB Rdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914; Hofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114; Heermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertragstyp nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382, 1383), gelten fort.

b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abweichenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf den Wortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 vereinbarten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunktion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit auseinanderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertragsfreiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privatautonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Vertragstyps , nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifikation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeutung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGB verschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat BGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtliche Einordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligten Verkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstyps kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Einzelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a).
bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargeldersatzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nur beim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als die Revisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die
AGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kreditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalen Kreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Ende der AGB unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit der Kreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und ReiseveranstalterAgenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmen gelten zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Ausdruck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Von einem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte im Unterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bargeldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das Mailorderverfahren.
Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung und Meder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unterschiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatzgeschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzicht auf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden, sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mit Barzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit des Kaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den vertraglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charakter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann der Kreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im Mailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.
2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a der AGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un-
wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte durch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.

a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. An dieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.; Werner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; Hofmann BKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB I D 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; Meder NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114), wird festgehalten.

b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsgerichts , der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmen keine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung des Vertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden, daß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das Vorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu, sondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.
Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden, Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail-
orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol- che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einerseits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330), bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die den Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das Mailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnet und er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweit das Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst die Grundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzeptanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht - einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zuspricht.
Die Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte eines Bestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigt es, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen , ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen. Die Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daß der Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondern ebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr mißbrauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Implementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl. BGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegende Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identität von Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum-
mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw. zu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkartenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aber wegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfung seiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hinaus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkartenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderverfahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerungen , verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensrisiken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertragsunternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund erscheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die alleinige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfertigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).
3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in voller Höhe begründet.

a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB zu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zur Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefordert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung
gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden Angabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunternehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die Anwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 a der AGB.
bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "signature on file" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinen Zahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklagten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte, kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß dies innerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungsbelege möglich gewesen wäre.

b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht eingewandt , daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Vertragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGB aufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklagten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mitverschuldens , in Höhe des Preises, den er für den durch die positive
Vertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Ware bezahlt hat.
Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver- hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen, des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehr mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zuverlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß an Kontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Schadensersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kontrollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103, 108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999). Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Zedentin , wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer, so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nicht nur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrunde liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem einzigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was das Berufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifizierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetragenen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichen müssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten in vielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Vertragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermögensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihr zu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfahrens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-
geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB bestimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermeiden , in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damit vor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristig Laufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aber auch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestens nach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nach Einreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen und von Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, da der Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller geleistet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.
bb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzeptanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehung erheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Gesamtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eigenen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen auf jeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB der Zedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3 Abs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn ein Vertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den genehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung eines Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte ausstellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung eines Rechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß
Nr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der "Rechnungsendbe- trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomente vom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die ersten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kunden. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge bei der telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daß es sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischer Kreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Verwendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller aus Rumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungsfunktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann unbedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie er behauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkarten besitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden. Da für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu den USA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von der Akzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurch den Schadenseintritt verhindern müssen.
4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage wegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, ist rechtsfehlerhaft.

a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sich trotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellers sorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat
er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob- liegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der Zedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädigen , leichtfertig verletzt.

b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254 Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie dargelegt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und die rechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehung beigetragen hat.

III.


Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagten zu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumänischen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen der Zedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschulden der Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlich geworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den
Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab- zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 206/01 Verkündet am:
6. Juni 2002
F i t t e r e r
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 249 (Ba), 662
Gibt ein Rechtsanwalt, der von einer Bank den Treuhandauftrag hat, über
ihm ausgehändigte Bürgschaftserklärungen nur unter bestimmten Bedingungen
zu "verfügen", die Bürgschaften pflichtwidrig vorzeitig weiter und kommt
es zu einer Inanspruchnahme der Bank, so muß er die Bank im Wege des
Schadensersatzes so stellen, als wäre diese keine Bürgschaftsverpflichtung
eingegangen; die Schadensersatzpflicht läßt sich nicht im Hinblick auf den
Zweck des Treuhandgeschäfts und der einzelnen Treuhandauflagen einschränken.
BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 - III ZR 206/01 - OLG Köln
LG Bonn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 26. Juni 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die klagende Bank nimmt den Beklagten, einen Rechtsanwalt, wegen Verletzung eines Treuhandvertrages in Anspruch.
Der Beklagte vertrat die Interessen der SAL A. N. GmbH (im folgenden: SAL). SAL stand in Geschäftsbeziehungen zur Autovermietung A. , der sie im Rahmen eines sog. "Buy-back-Systems" Neuwagen lieferte und verpflichtet war, die Fahrzeuge nach einer gewissen Zeit zu festgelegten Preisen zurückzukaufen. Im Juni 1997 vereinbarte SAL mit der Kfz-B. -
GmbH (im folgenden: B. -GmbH), daû letztere die Abwicklung des Geschäftes mit der A. übernehmen und künftig sämtliche von SAL zurückzunehmenden Fahrzeuge selbst ankaufen und bezahlen sollte. Zur Absicherung der Verbindlichkeiten der SAL gegenüber A. , die bisher durch Bürgschaften der C. -Bank erfolgt war, sollte die B. -GmbH neue Bankbürgschaften stellen.
Unter dem 14. Juli 1997 übersandte die Klägerin, die Hausbank der B. -GmbH, dem Beklagten sieben Bankbürgschaften zum Gesamtbetrag von 1,5 Mio. DM mit einem - vom Beklagten am 15. Juli 1997 unterzeichneten - Treuhandauftrag, wonach der Beklagte über die Unterlagen nur verfügen durfte , wenn sichergestellt war, daû u.a. folgende Bedingungen erfüllt wurden:
"a) Rückgabe sämtlicher bei A. für die ... SAL bestehende(n) Bankbürgschaften an die C. -Bank ...
b) Zahlung eines Betrag(s) in Höhe von DM 1.776.100,36 gemäû Schreiben der SAL vom 10.6.1997 an die ... B. - GmbH auf das bei uns bestehende Konto ...
c) Zustimmung der SAL zur Übernahme der Bürgschaften durch uns und Freistellung der C. -Bank ..." Zu b) war bis dahin ein Betrag von 1.600.000 DM gezahlt. Der Geschäftsführer der B. -GmbH, der dem Beklagten das Schreiben der Klägerin vom 14. Juli 1997 im Rahmen einer Besprechung vom 15. Juli 1997 übergab , erklärte, den Restbetrag von gut 176.000 DM stunde sein Unternehmen. Daraufhin gab der Beklagte die Bürgschaften an die A. weiter.
In der Folgezeit zahlte die SAL an die B. -GmbH weitere 76.100,36 DM. Der Restbetrag von 100.000 DM blieb offen. SAL geriet in Vermögensverfall. Da SAL auch die Verträge mit A. nicht mehr erfüllte, nahm diese die Klägerin aus den Bürgschaften in Anspruch. Die Klägerin zahlte an A. insgesamt 792.695,46 DM.
Nachdem sie in einem Vorprozeû den Beklagten zunächst auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 100.000 DM verklagt und im Berufungsrechtszug ein Anerkenntnisurteil erstritten hatte, hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung weiteren Schadensersatzes in Höhe von 692.695,46 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen, und zwar in erster Instanz Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Rückgriffsansprüche der Klägerin gegen die B. -GmbH, im Berufungsverfahren hilfsweise mit einem solchen Zug-um-Zug-Vorbehalt.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Ausgangspunkt ist, daû nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Beklagte (schuldhaft) seine - schriftlich klar und deutlich niedergelegten - Pflichten aus dem Treuhandvertrag vom 14. Juli 1997 verletzt hat. Er hat über die ihm zu treuen Händen übergebenen Bürgschaftsurkunden "verfügt", nämlich sie weitergegeben und dadurch den Rechtsakt der Erteilung der Bürgschaftserklärungen der Klägerin an die A. (§ 766 Satz 1 BGB) vollendet, obwohl die Bedingung zu b) (Zahlung von 1.776.100,36 DM durch die SAL an die B. -GmbH) im Hinblick auf noch offene 176.100,36 DM nicht voll erfüllt war.
Soweit die Revisionserwiderung dem entgegenhält, der Beklagte hätte den Umständen nach annehmen dürfen, die Klägerin sei mit der betreffenden Abweichung von der Treuhandauflage einverstanden gewesen (vgl. § 665 BGB), handelt es sich um einen Einwand des Beklagten, mit dem das Berufungsgericht sich nicht befaût hat und den, da es insoweit einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung bedürfte, der Senat als Revisionsgericht nicht abschlieûend beurteilen kann. Für die Revisionsinstanz muû daher unterstellt werden, daû der Beklagte nicht berechtigt war, in dem hier in Rede stehenden Punkt von den schriftlichen Treuhandauflagen der Klägerin abzuweichen.
Ausgehend hiervon steht (im Revisionsverfahren) auch auûer Frage, daû nach den Regeln der haftungsausfüllenden Kausalität eine Einstandspflicht des Beklagten gegeben ist. Hätte er sich vertragsgemäû verhalten , so hätte er - da die Treuhandauflagen der Klägerin nicht voll erfüllt waren - die Bürgschaftsurkunden nicht an die A. herausgegeben; es hätte mithin nicht zu einer Inanspruchnahme der Klägerin aus diesen Bürgschaften kommen können. Daraus ergibt sich zugleich, daû einer Schadensersatzpflicht des
Beklagten auch nicht der Gesichtspunkt des sogenannten rechtmäûigen Alternativverhaltens (vgl. BGHZ 96, 157, 172 f; Senatsurteil BGHZ 143, 362, 365 f; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. Vorbem. vor § 249 Rn. 105) entgegenstehen kann.

II.


Das Berufungsgericht begründet die Abweisung der Klage damit, daû der Schaden, dessen Ersatz die Klägerin von dem Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit verlangt, nicht vom Schutzzweck der Pflichten erfaût werde, die der Beklagte gegenüber der Klägerin in dem Treuhandvertrag vom 14./15. Juli 1997 übernommen habe. Die Treuhandauflage zu b) habe nämlich nur den Sinn gehabt, sicherzustellen, daû der Betrag von knapp 1,8 Mio. DM von der SAL an die B. -GmbH floû. Nicht hingegen habe die Treuhandauflage die Klägerin davor schützen sollen, aus den gegenüber der A. übernommenen Bürgschaften seitens dieser Firma in Anspruch genommen zu werden. Letzteres ergebe sich schon daraus, daû der Klägerin nach ihren eigenen Ausführungen durch die Transaktion zwischen der SAL und der B. -GmbH keinerlei Sicherheit für etwaige Rückgriffansprüche gegen die letztgenannte Firma hätten verschafft werden sollen. Damit fehle es an einem inneren Zusammenhang zwischen der von der Klägerin geltend gemachten Pflichtverletzung des Beklagten und dem durch Inanspruchnahme der Bürgschaften bei ihr eingetretenen Schaden. Dieser Schaden sei letztlich nur deshalb eingetreten, weil die B. -GmbH entgegen der mit der SAL getroffenen Vereinbarung nicht in deren Pflichten gegenüber der A. eingetreten sei, dieser die Gebrauchtwagen gegen Zahlung des für den Rückkauf vorgesehenen Preises abzunehmen. Aus der Sicht des Beklagten habe es sich hier um einen Kausalverlauf gehandelt , der auûerhalb seines Pflichtenkreises gestanden habe und von ihm nicht mehr habe beeinfluût werden können. Zumindest fehle der erforderliche Rechtswidrigkeitszusammenhang insoweit, als die Klägerin über den im Vorprozeû eingeklagten Betrag von 100.000 DM hinaus den Ersatz weiterer Schäden begehre. Die Zahlungen der SAL hätten den in der Treuhandauflage ge-
nannten Betrag letztlich nur um 100.000 DM unterschritten. Nachdem der Differenzbetrag Gegenstand des Vorprozesses gewesen und inzwischen vom Beklagten an die Klägerin gezahlt worden sei, stehe sich die Klägerin wirtschaftlich nicht schlechter als sie stünde, wenn im Jahre 1997 der volle Betrag nach der Treuhandauflage an die B. -GmbH gezahlt worden wäre. Hätte der Beklagte damals die fehlenden 100.000 DM aus eigener Tasche an die B. -GmbH gezahlt, dann wäre die Klägerin ebenso wie tatsächlich geschehen in Anspruch genommen worden und hätte gegebenenfalls ihrerseits Rückgriffansprüche gegen die B. -GmbH.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die tatrichterlichen Erwägungen des Berufungsgerichts über den Sinn und Zweck der dem Beklagten erteilten Treuhandauflagen beruhen auf einer fehlerhaften Wertung.
1. Richtig ist, daû nach der vom Bundesgerichtshof grundsätzlich für Schadensersatzansprüche aller Art anerkannten Schutzzwecklehre eine Schadensersatzpflicht nur besteht, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm oder Pflicht fällt. Bei Vertragsverletzungen muû es sich also um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte vertragliche Pflicht übernommen worden ist (Palandt/Heinrichs aaO Rn. 62 mit umfangreichen Rechtsprechungsnachweisen).
2. Mit Recht rügt jedoch die Revision den Standpunkt des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, die hier verletzte Treuhandauflage habe nicht die Klägerin davor schützen sollen, aus den gegenüber der A. übernommenen
Bürgschaften seitens dieses Unternehmens in Anspruch genommen zu werden. Das Berufungsgericht stellt maûgeblich auf die Zwecke des Geschäfts ab, dem (auch) die vorliegende Treuhandabrede diente und auf das die Treuhandauflagen abgestimmt waren ("Hintergrund der gesamten Transaktion"). Es berücksichtigt aber nicht, daû in der treuhänderischen Hingabe der Bürgschaften mit der Ermächtigung zur Weitergabe - nur - unter bestimmten Bedingungen wesensgemäû zugleich eine Sicherung für die Klägerin (Treugeberin) lag.

a) Die Rechtsbeziehungen der Partner eines (wie hier: unentgeltlichen) Treuhandvertrages richten sich grundsätzlich nach dem Recht des Auftrags (§§ 662 ff BGB). Nach den dafür geltenden Vorschriften muû dann, wenn das vereinbarte Geschäft bestimmungsgemäû dazu geführt hat, daû der Auftragnehmer vom Auftraggeber zur Ausführung des Auftrags etwas erhalten hat, der Auftragnehmer dem Auftraggeber das Erhaltene (wieder) herausgeben, soweit er es nicht entsprechend der getroffenen Abrede verwendet oder verbraucht hat (§ 667 BGB). Ist der Auftraggeber zur Herausgabe nicht mehr in der Lage, ohne sich insoweit entlasten zu können (vgl. Palandt/Sprau aaO § 667 Rn. 10), so haftet er auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Bei einem Treuhandauftrag mit dem Inhalt, daû der Beauftragte (Treuhänder) unter bestimmten Bedingungen ermächtigt sein soll, über einen ihm vom Auftraggeber (Treugeber ) übergebenen Gegenstand zu verfügen, kommt eine Herausgabepflicht des Beauftragten gemäû § 667 BGB bis zum Eintritt der maûgeblichen - aufschiebenden - Bedingung grundsätzlich immer in Betracht, denn ein solcher Auftrag ist seiner Art nach bis dahin jederzeit widerruflich (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 1959 - III ZR 180/58 - VersR 1960, 231, 234; BGH, Urteile vom 19. März 1987 - IX ZR 166/86 - NJW 1987, 3201 f und vom 8. Februar 1990 - IX ZR 63/89 - DNotZ 1990, 661, 663 ff m. Anm. Tönnies). Folgerichtig hat der
Bundesgerichtshof für den Fall des Treuhandauftrags einer Bank an einen Notar ausgesprochen, Zweck der den Notar durch den Treuhandauftrag treffenden Pflichten sei es (auch), den Treugeber dagegen zu schützen, daû der Notar den noch zulässigen Widerruf des Treuhandauftrags und die Rückerstattung des Treuguts vereitelt (Urteil vom 8. Februar 1990 aaO); das begründete die Rechtsfolge, daû der Notar die Bank so stellen muûte, als hätte er pflichtgemäû nicht über das Treugut verfügt.
Es gibt keinen Grund, bei einer vergleichbaren Treuhandabrede einer Bank mit einem Rechtsanwalt die vertraglichen Pflichten und deren Schutzzweck - abgesehen von der Einordnung eines solchen Geschäfts ins Privatrecht statt ins öffentliche Recht wie beim Notar - grundsätzlich anders zu beurteilen. Es gibt darüber hinaus auch keine Veranlassung, die im Streitfall erfolgte Hinterlegung "der Bürgschaften" anders zu behandeln als die treuhänderische Hingabe einer Sache. Zwar hatte die Übergabe der Bürgschaftsurkunden sachenrechtlich nicht dieselbe Bedeutung wie die Übergabe eines Gegenstandes (vgl. § 952 BGB). Wirtschaftlich bedeutete die Einräumung der "Verfügungs" -Befugnis über die Bürgschaften aber nichts anderes als die Übergabe einer Sache: Der Beklagte konnte durch Weitergabe der Urkunden an die A. befugtermaûen die "Erteilung" der Bürgschaften an die Gläubigerin im Rechtssinne bewirken und dadurch die Bürgschaftsverpflichtung der Klägerin auslösen.

b) Wenn aber nach dem typischen Sinn und Zweck eines derartigen Treuhandauftrages der dem Treuhänder zu treuen Händen übergebene Gegenstand für den Treugeber verfügbar bleiben muû - auch im Streitfall hat das Berufungsgericht eine gegenteilige Einigung der Parteien nicht festgestellt -, so
kommt es für die haftungsrechtliche Reichweite des Schutzes der Treuhandabsprache auf die sonstigen mit den Treuhandauflagen verfolgten wirtschaftlichen Zwecke nicht entscheidend an. Der Zurechnungszusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Treuhänders und dem eingetretenen Schaden des Treugebers kann mithin auch unter wertenden Gesichtspunkten grundsätzlich nicht verneint werden. Der Treuhänder hat den Treugeber so zu stellen , als hätte er sich pflichtgemäû nach dem Treuhandvertrag verhalten (BGH, Urteil vom 8. Februar 1990 aaO).

c) Damit verbieten sich auch die weiteren Überlegungen des Berufungsgerichts im Sinne der Verneinung oder einer Begrenzung der Schadensersatzpflicht des Beklagten unter dem Gesichtspunkt, daû den Schaden "letztlich" die B. -GmbH verursacht habe und daû die Klägerin heute wirtschaftlich nicht anders dastünde als sie jetzt dasteht, wenn die offengebliebene Treuhandauflage erfüllt worden und erst dann die Freigabe der Bürgschaften durch den Beklagten erfolgt wäre. Es ist - entgegen der Revisionserwiderung - für den Fall des Verstoûes gegen schriftlich klar und eindeutig festgelegte Treuhandauflagen auch kein Raum für die Anwendung des Grundsatzes, daû ein Auftraggeber unter Umständen gegen Treu und Glauben verstöût, wenn er eine weisungswidrige Ausführung eines Auftrags nicht als Erfüllung gelten lassen will, obwohl die Abweichung sein Interesse überhaupt nicht verletzt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. Februar 1980 - II ZR 119/79 - WM 1980, 587, 588).

III.


Da der Rechtsstreit in der Revisionsinstanz nicht entscheidungsreif ist, muû die Sache für die erforderliche weitere tatrichterliche Beurteilung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.).
Es bleibt dem Berufungsgericht auch überlassen, für den Fall, daû ein weiterer Schadensersatzanspruch der Klägerin in Betracht kommen sollte, zu prüfen, inwieweit sich Rückgriffsansprüche der Klägerin gegen die B. -GmbH auf ihren Anspruch gegen den Beklagten auswirken. Grundsätzlich wird ein Vermögensschaden nicht durch die Möglichkeit eines anderweitigen Ausgleichs ausgeschlossen. Denkbar ist aber - als Ausdruck des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots - ein Zurückbehaltungsrecht des Schädigers, mit dem die Abtretung einer anderweitigen Ausgleichsforderung nach § 255 BGB geltend gemacht wird, wobei die Möglichkeit eines solchen Anspruchs genügt (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95 - NJW 1997, 1008, 1012).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.