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Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2004 - X ZR 104/03

bei uns veröffentlicht am

03.06.2004

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2004 - X ZR 104/03

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2004 - X ZR 104/03

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 104/03 Verkündet am:

3. Juni 2004

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

HGB §§ 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 271 Abs. 2

Ob ein Unternehmen, dessen gesetzlicher Vertreter als Abschlußprüfer tätig ist oder

werden soll, i.S.d. § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft

verbunden ist, beurteilt sich nach § 271 Abs. 2 HGB.

WirtschaftsprüferO § 49; BGB § 134

Allein ein Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO führt nicht gemäß § 134 BGB zur

Nichtigkeit des der Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers zugrundeliegenden Vertrags.

BGH, Urt. v. 3. Juni 2004 - X ZR 104/03 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens sowie den Richter

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das am 24. Juli 2003 verkündete Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Revisionsrechtszugs und die in diesem Rechtszug dem Kläger entstandenen außergerichtlichen Kosten werden der Beklagten zu 1 zu 44/100, der Beklagten zu 2 zu 45/100 und der Beklagten zu 3 zu 11/100 auferlegt. Die Beklagten tragen ihre eigenen außergerichtlichen Kosten im Revisionsrechtszug selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Mitglied einer Sozietät von Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. Von 1996 bis 2001 war er ferner Chief Executive Officer (CEO) der K. of America Inc., einer Gesellschaft der sogenannten K. -Gruppe. Dieser Gruppe gehören auch die beklagten Gesellschaften an. In seiner Eigenschaft als CEO der K. of America Inc. nahm der Kläger an Treffen der Geschäftsleitungen der Gesellschaften der K. -Gruppe, sogenannte Executive Meetings, teil. Im Jahre 1996 führte er als Vertreter der Beklagten zu 2 Verhandlungen mit einer heute nicht mehr bestehenden Gesellschaft der K. - Gruppe und schloß am 28. August 1996 in dieser Angelegenheit namens der Beklagten zu 2 einen Vergleichsvertrag. Am 14. Dezember 1998 schloß er im Namen derK. of America Inc. mit der Beklagten zu 2 einen Darlehensvertrag. Die K. of America Inc. nahm außerdem Bankkredite auf, für welche Gesellschaften der K. -Gruppe Sicherheiten gewährten.
Im Dezember 2000 beauftragten die beklagten Gesellschaften die Sozietät jeweils mit der Prüfung ihres Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2000 und des Lageberichts für das Jahr 2000. Die hierfür in Rechnung gestellte Vergütung ließen die Beklagten teilweise unbezahlt. Gegenüber der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 sind außerdem Rechnungen für die Teilnahme an steuerlichen Betriebsprüfungen offen.

Die sich hiernach ergebenden Beträge nebst Zinsen hat der Kläger gegen die Beklagten zur Zahlung eingeklagt, nachdem die Sozietät ihre Ansprüche gegenüber den Beklagten an den Kläger abgetreten hatte. Das Landgericht hat dem Kläger nur die für die Mitwirkung an der steuerlichen Betriebsprüfung berechneten Steuerberaterhonorare zuerkannt, bezüglich der geltend gemachten Wirtschaftsprüferhonorare die Klage jedoch abgewiesen. Auf die hiergegen eingelegten Rechtsmittel der Parteien hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abgeändert, indem es einerseits an Steuerberatungsvergütung einen niedrigeren Betrag zuerkannt hat, andererseits der Klage auf Wirtschaftsprüferhonorar vollen Umfangs entsprochen hat. Soweit die Berufung des Klägers hiernach Erfolg hatte, hat das Oberlandesgericht ferner die Revision zugelassen.
Mit diesem Rechtsmittel verfolgen die Beklagten nunmehr ihr Begehren nach Abweisung der Klage insoweit weiter, als sie zur Zahlung von Wirtschaftsprüferhonorar verurteilt worden sind.
Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

1. Soweit das Berufungsgericht über die Zahlung von Steuerberatergebühren entschieden hat, ist das Urteil des Oberlandesgerichts nicht angegriffen. Im Revisionsrechtszug ist nur über die vom Oberlandesgericht ausgespro-

chene Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Wirtschaftsprüferhonorar für die Prüfung der Jahresabschlüsse der Beklagten zum 31. Dezember 2000 und deren Lageberichte für das Jahr 2000 zu entscheiden, welche die Sozietät des Klägers durchgeführt hat. Die insoweit zugelassene und auch ansonsten zulässigerweise erhobene Revision der Beklagten bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.
2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Wirtschaftsprüfertätigkeit habe die Sozietät jeweils aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Übereinkunft der Beklagten mit den ihr angehörenden Mitgliedern vorgenommen. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Daß jede Beklagte die Sozietät beauftragt hat, ihren Jahresabschluß und Lagebericht das Jahr 2000 betreffend als Abschlußprüfer zu prüfen, wird auch von der Revision nicht angezweifelt. In Streit steht vielmehr, ob die Prüfungsverträge wirksam waren, wie das Berufungsgericht angenommen hat, weil weder die Mitglieder der Sozietät nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 3 oder 5 HGB Abschlußprüfer nicht hätten sein dürfen, noch ein Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO zur Nichtigkeit des der Tätigkeit zugrundeliegenden Geschäfts führe.
3. Das Verbot nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB, wonach ein Wirtschaftsprüfer unter anderem dann nicht Abschlußprüfer sein kann, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person ist, die mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist, hat das Berufungsgericht als nicht verletzt angesehen, weil die Beklagten und die K. of America Inc., deren gesetzlicher Vertreter der Kläger als CEO gewesen sei, keine verbundenen Unternehmen gewesen seien.

Ob selbständige Unternehmen im Sinne des § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB verbunden seien, richte sich nämlich nicht nach den §§ 15 ff. AktG, sondern nach der durch § 271 Abs. 2 HGB gegebenen gesetzlichen Definition. Die hiernach zu beachtenden Voraussetzungen seien im Streitfall bezüglich der K. of America Inc. und den Beklagten nicht verwirklicht gewesen.
Die Revision zieht hieran nicht in Zweifel, daß es sich bei den Beklagten und der K. of America Inc. nicht um verbundene Unternehmen im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB handele; sie meint jedoch unter Hinweis auf entsprechende Stimmen in der Literatur (GK AktG/Röhricht, 4. Aufl., § 33 Rdn. 31; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Aufl., § 41 Rdn. 73; MünchKomm. /Ebke, HGB, § 319 Rdn. 25), entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts könne für die Frage, wann ein Wirtschaftsprüfer nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB nicht Abschlußprüfer sein dürfe, allein auf die §§ 15 ff. AktG zurückgegriffen werden, wonach der Rahmen für einen Verbund weiter als in § 271 Abs. 2 HGB gezogen sei, weshalb ausgehend von dem umfassenden Vortrag der Beklagten hierzu in den Tatsacheninstanzen im Streitfall die Beklagten und die K. of America Inc. erfaßt seien.
Dem kann nicht beigetreten werden. § 271 Abs. 2 HGB, der anders als die §§ 15 bis 19 AktG auf die Pflicht zur Konzernrechnungslegung bzw. die Möglichkeit der Aufstellung eines befreienden Konzernabschlusses abhebt (vgl. BT-Drucks. 10/3440, S. 35), bestimmt, ob die Personen, Gesellschaften oder Unternehmen, auf die nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB abzustellen ist, verbunden sind (ebenso u.a. Ulmer, Festschrift für Reinhard Goerdeler, 1987, S. 623, 638; Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 319 Rdn. 35; Ensthaler/Marsch-

Barner, GK-HGB, 6. Aufl., § 319 Rdn. 7; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 319 Rdn. 5; Ebenroth/Boujung/Joost/Wiedmann, HGB, § 319 Rdn. 12).

a) § 271 Abs. 2 HGB gibt an, welche Unternehmen "verbundene Unternehmen im Sinne dieses Buches", also - da die Vorschrift Teil des dritten Buches ist - im Sinne dieses durch das Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtliniengesetz - BiRiLG) vom 19. Dezember 1985 (BGBl. I 2355) eingefügten Buches des Handelsgesetzbuches sind. Dieser Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Er verbietet, aus dem Umstand, daß die Vorschrift in das Handelsgesetzbuch innerhalb der die Bilanzierung durch Kapitalgesellschaften selbst betreffenden gesetzlichen Regelungen eingestellt worden ist, abzuleiten, sie bilde für andere Bereiche nicht die gesetzliche Grundlage oder sei gar nur bei der Aufstellung von Jahresabschluß und Lagebericht selbst beachtlich. Da es an einer die umfassende Festlegung in § 271 Abs. 2 HGB einschränkenden Sonderregelung für bestimmte Bereiche des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches fehlt, läßt der eindeutige Wortlaut des Gesetzes insbesondere auch nicht das Verständnis zu, daß verbundene Unternehmen anders definiert sein könnten, wenn die sie betreffende Regelung des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches sich mit der Prüfung von Jahresabschlüssen und Lageberichten von Kapitalgesellschaften befaßt, die im 3. Unterabschnitt des 2. Abschnitts des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches geregelt sind. § 271 Abs. 2 HGB gilt deshalb auch, wenn es darum geht, ob ein Wirtschaftsprüfer nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB Abschlußprüfer nicht sein darf. Diese Vorschrift gebraucht zwar anders als §§ 266 Abs. 2 A.III.1. und Abs. 3 C.6., 268 Abs. 7, 275 Abs. 2 Nr. 9 ff. und 285 Nr. 3

HGB die Worte "verbundene Unternehmen" selbst nicht. Daß statt dessen die Worte "mit ... verbunden" verwendet sind, erklärt sich aber zwanglos daraus, in § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB die Notwendigkeit verbundener Unternehmen im Rahmen eines Nebensatzes auszudrücken. Einen sachlichen Unterschied zu der Ausdrucksweise in § 271 Abs. 2 HGB und den anderen genannten Vorschriften des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches bedeutet das nicht.

b) Angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 271 Abs. 2 HGB versagt auch die aus der Gesetzeshistorie abgeleitete Argumentation der Revision gegen die Geltung von § 271 Abs. 2 HGB im Rahmen des § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB. Aus dem Umstand, daß bei der Prüfung von Jahresabschlüssen durch Abschlußprüfer, die vor Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes nach §§ 162 bis 169 AktG erfolgte, aus den §§ 15 bis 19 AktG zu entnehmen war, welche Unternehmen verbunden sind, ist für den jetzigen Rechtszustand unbeachtlich. Der Gesetzgeber hat die §§ 162 bis 169 AktG durch das Bilanzrichtliniengesetz aufgehoben und die Prüfung durch Abschlußprüfer einheitlich in §§ 316 bis 324 HGB geregelt, ohne dabei zur Definition verbundener Unternehmen durch Verweisung auf das Aktiengesetz oder inhaltliche Übernahme des Regelungsgehalts dort niedergelegter Vorschriften auf die bisherige Festlegung zurückzugreifen. Dies rechtfertigt zugleich die Annahme, daß die Gültigkeit der neuen Festlegung auch für die Prüfung von Jahresabschlüssen und Lageberichten im Willen des Gesetzgebers liegt. Denn daß § 271 Abs. 2 HGB zu Einschränkungen gegenüber dem bis zum Inkrafttreten des Bilanzrichtliniengesetzes geltenden Recht führt, ist ausweislich der Begründung zu § 236 Abs. 3 Nr. 3 HGB in der Fassung des Entwurfs des Gesetzes zur Durchführung der Siebten und Achten Richtlinie (BT-Drucks. 10/3440, S. 35) gesehen wor-

den. Wenn der Gesetzgeber diese Einschränkungen für den Bereich der Prüfung von Jahresabschlüssen nicht als im Rahmen seines Planes liegend oder gar als nicht hinnehmbar erachtet hätte, hätte unter diesen Umständen erwartet werden können, daß die Neuregelung für diesen Bereich auf die §§ 15 bis 19 AktG verweist, zumal der Gesetzgeber gerade auch in § 271 HGB, nämlich in Abs. 1, von der Möglichkeit entsprechender Anwendung von Regelungen aus dem Aktiengesetz Gebrauch gemacht hat. Der gesetzgeberische Wille steht auch nicht in Frage, wenn - worauf Schulze-Osterloh (Festschrift für HansJoachim Fleck, 1988, S. 313 ff.) wesentlich abstellt, auf den die in der Literatur vertretene Meinung der Weitergeltung der §§ 15 ff. AktG für den Bereich der Prüfung von Jahresabschlüssen zurückgeht - die Vorgaben der Richtlinien zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (ABl. EG v. 14.08.1978 Nr. L 222/11-31; ABl. EG v. 18.07.1983 Nr. L 193/1-17; ABl. EG v. 04.12.1984 Nr. L 314/28), zu deren Umsetzung der deutsche Gesetzgeber das Bilanzrichtliniengesetz erlassen hat, nur für den von Kapitalgesellschaften zu erstellenden Jahresabschluß und den betreffenden Lagebericht selbst eine Bestimmung des Kreises der verbundenen Unternehmen vorsahen, wie sie in § 271 Abs. 2 HGB Gesetz geworden ist. Ein Schluß, die tatsächliche Umsetzung der Richtlinien habe nur soweit als hiernach nötig erfolgen sollen, ergibt sich hieraus nämlich nicht. Denn der deutsche Gesetzgeber, der durch die Richtlinienkompetenz der Europäischen Union ohnehin nicht gehindert ist, sich eine gebotene Umsetzung ins nationale Recht zur inhaltsgleichen Regelung weiterer rechtlicher Sachverhalte zunutze zu machen, hat durch das Bilanzrichtliniengesetz das Recht der Buchführung, Bilanzierung und Rechnungslegung, Prüfung und Offenlegung für alle Kaufleute, Kapitalgesellschaften und eingetragenen Genossenschaften in einer Kodifikation zusammengeführt und hierzu eigens ein neues Drittes

Buch des Handelsgesetzbuches geschaffen. Hierdurch kommt ein übergreifender Regelungswille zum Ausdruck, der ohne weiteres auch eine Erklärung dafür ist, daß die Vorschrift, die im Rahmen der Neuregelung den Kreis der verbundenen Unternehmen festlegt, einheitlich für alle neu kodifizierten Bereiche gelten soll. Dem von der Revision insoweit noch angeführten Anliegen des Bilanzrichtliniengesetzes , die Anforderungen an die Auswahl des Abschlußprüfers zu verschärfen, ist dabei bereits dadurch Rechnung getragen, daß der Katalog der Ausschlußgründe im Verhältnis zu § 164 AktG erweitert und insoweit die Vorschriften über den Ausschluß von Abschlußprüfern wegen der Gefahr der Befangenheit strenger gefaßt worden sind (vgl. BGHZ 118, 142, 147).

c) Unter diesen Umständen steht der Anwendung von § 271 Abs. 2 HGB im Streitfall auch nicht das entgegen, was die Revision als Wertungswiderspruch bezeichnet, weil vor allem die Prüfung von Jahresabschlüssen und Lageberichten von Gebietskörperschaften, aber auch diejenige von im Sinne des § 19 AktG lediglich wechselseitig beteiligten Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB herausfielen. Hieraus ergibt sich nämlich keine willkürliche Verschiedenbehandlung, weil im Vergleich zu den von §§ 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 271 Abs. 2 HGB erfassten in den von der Revision benannten Fällen ein kaufmännisch tätiges Mutterunternehmen fehlt, das wegen gerade ihm eröffneter und von öffentlich-rechtlichen Bindungen unbeeinflußter Möglichkeiten der Einflußnahme die in § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB genannten Personen als in besonderem Maße ungeeignet zur Abschlußprüfung innerhalb eines Konzerns erscheinen läßt. Mit ihrem als Wertungswiderspruch bezeichneten Argument verweist die Revision deshalb lediglich auf eine Erscheinung, die einer gesetzlichen Abgrenzung derart, wie sie früher (al-

lein) in den §§ 15 ff. AktG und nunmehr (auch) in § 271 Abs. 2 HGB enthalten ist, grundsätzlich eigen ist.
4. Es begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht auch einen Verstoß gegen § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB verneint hat, wonach ein Wirtschaftsprüfer nicht Abschlußprüfer sein darf, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat.
Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vertretenen Auslegung von § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB (BGH, Urt. v. 25.11.2002 - II ZR 49/01, ZIP 2003, 290, 293; BGHZ 135, 260) davon ausgegangen, daß eine unzulässige Mitwirkung im Sinne dieser Vorschrift gegeben ist, wenn die Tätigkeit des Abschlußprüfers für das zu prüfende Unternehmen über die Darstellung von Alternativen im Sinne einer Entscheidungshilfe hinausgeht, insbesondere wenn der Wirtschaftsprüfer selbst anstelle des Mandanten eine unternehmerische Entscheidung in bezug auf den zu überprüfenden Jahresabschluß trifft. Hieran hat das Berufungsgericht das behauptete Verhalten des Klägers geprüft, aber nicht festzustellen vermocht, daß etwas derartiges dargetan oder ersichtlich sei. Dem hält die Revision vergeblich entgegen, durch den mit tatbestandlicher Wirkung festgehaltenen Abschluß eines Vergleichsvertrags für die Beklagte zu 2 im Jahre 1996 habe der Kläger eigenverantwortlich bilanzrechtliche Vorgänge geschaffen. Denn es ist schon nicht ersichtlich oder dargetan, inwiefern dieser Vorgang aus dem Jahre 1996 überhaupt noch die Aufstellung des hier allein interessieren-

den Abschlusses für das Jahr 2000 berührt hat. Abgesehen davon genügt für § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB nicht jede Mitwirkung des Abschlußprüfers bei der geschäftlichen Tätigkeit des Unternehmens, die vor der Aufstellung des Jahresabschlusses geschieht und deshalb bei dieser zu berücksichtigen ist. Die Aufstellung selbst muß durch Gestaltung der insoweit bestehenden Möglichkeiten beeinflußt werden, etwa indem das fragliche Geschäft überhaupt oder in der gewählten Art und Weise unter Mitwirkung des Wirtschaftsprüfers getätigt wird, um so Möglichkeiten der Gestaltung des Jahresabschlusses zu schaffen oder in bestimmter Hinsicht nutzen zu können. Daß der Abschluß des Vergleichsvertrags aus dem Jahre 1996 eine solche Einflußnahme des Klägers auf einen Jahresabschluß der Beklagten bedeutet hätte, ist jedoch nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich.
5. Das Berufungsgericht hat den Verbotstatbestand des § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB, wonach ein Wirtschaftsprüfer unter anderem dann nicht Abschlußprüfer sein darf, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt, Mitglied des Aufsichtsrats der zu prüfenden Gesellschaft ist oder in den letzten drei Jahren vor seiner Bestellung war, als mit dem bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag nicht dargelegt angesehen , weil diesem nicht zu entnehmen sei, daß die sogenannten Executive Meetings, an denen der Kläger teilgenommen habe, mehr als nur beratende Funktion für die Beklagten gehabt hätten. Mangels Darlegung einer durch Satzungen der Beklagten erfolgten Übertragung irgendwelcher Kompetenzen an die Teilnehmer dieser Treffen komme deshalb eine auch nur entsprechende Anwendung von § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht in Betracht. Wegen des

Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz vom 7. Juli 2003 sei eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht veranlaßt.
Die Revision hält dem entgegen, die mündliche Verhandlung habe wiedereröffnet werden müssen, weil das Berufungsgericht auf die von ihm angenommene Unschlüssigkeit des bisherigen Vortrags der Beklagten habe hinweisen müssen. Ein Rechtsfehler wird hiermit jedoch nicht aufgezeigt.
Der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung liegt grundsätzlich im freien Ermessen des Tatrichters. Von dem Sonderfall eines Wiederaufnahmegrunds abgesehen liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein revisionsrechtlich beachtlicher Verfahrensfehler erst dann vor, wenn die Wiedereröffnung aufgrund neuen, nicht gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Vorbringens abgelehnt wird, obwohl dieses Vorbringen ergibt, daß es aufgrund eines nicht prozeßordnungsgemäßen Verhaltens des Gerichts nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (BGH, Urt. v. 28.10.1999 - IX ZR 341/98, NJW 2000, 142 m.w.N.). Das ist gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO in der dort angegebenen Weise vom Revisionsführer darzulegen (§ 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Hieran fehlt es im Streitfall.
Eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht gegenüber einer substantiierungspflichtigen Partei, auf welche die Revision hier abhebt, kommt dann in Betracht, wenn diese - oder in Anwaltsprozessen ihr Prozeßbevollmächtigter - bei Anwendung der von ihr zu verlangenden Sorgfalt nicht zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann (BGH, Urt. v. 22.02.2001 - I ZR 227/00, GRUR 2001, 754) oder

wenn sie ersichtlich darauf vertraut, daß ihr bisheriger schriftsätzlicher Vortrag ausreichend ist (BGH, Urt. v. 04.07.1989 - XI ZR 45/88, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 - Anwaltsprozeß 3). Damit, daß das hier der Fall gewesen sei und sich zudem aus dem nachgereichten Vorbringen im Schriftsatz vom 7. Juli 2003 ergeben habe, befaßt sich die Revision jedoch nicht. Das ist auch eher fernliegend angesichts des engen, an sich auf die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat des zu prüfenden Unternehmens abstellenden Wortlauts des § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB, der ersichtlich erforderte, die Bedeutung der Executive Meetings durch Tatsachenvortrag zu übertragenen gesellschaftsrechtlichen Kompetenzen zu vermitteln, und nicht ausreichend erscheinen lassen konnte, auf die Existenz solcher Zusammenkünfte innerhalb der K. -Gruppe und die Teilnahme des Klägers hieran zu verweisen.
6. Was den in den Tatsacheninstanzen ferner kontrovers diskutierten § 49 2. Altern. WPO anbelangt, wonach der Wirtschaftsprüfer seine Tätigkeit zu versagen hat, wenn die Besorgnis der Befangenheit bei der Durchführung eines Auftrags besteht, hat das Berufungsgericht allerdings gemeint, der Kläger und die Sozietät, der er angehört, hätten sich zur Prüfung der Jahresabschlüsse und Lageberichte der Beklagten nicht bereitfinden dürfen. Die Besorgnis der Befangenheit ergebe sich aus den nahen Beziehungen des Klägers zu den Beklagten. So sei der Kläger vor allem in seiner Eigenschaft als CEO der K. of America Inc. in das Management der sogenannten K. -Gruppe eingebunden gewesen.

Von einem unter anderem deshalb gegebenen Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO kann für die weitere revisionsrechtliche Überprüfung ausgegangen werden. Denn die Beklagten haben die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als ihnen günstig nicht in Zweifel gezogen, und der Kläger erleidet hierdurch keine prozeßerheblichen Nachteile, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, daß der Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO die Wirksamkeit der zustande gekommenen Prüfungsverträge und den hierauf beruhenden Vergütungsanspruch nicht berührt.

a) Zu seiner Auffassung, der Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO sei nicht entscheidungserheblich, ist das Berufungsgericht gelangt, weil der Gesetzgeber in § 319 HGB nur bestimmte, im Regelfall zuverlässig feststellbare Ausschlußgründe mit besonderem Gewicht normiert habe und die anhand von § 49 2. Altern. WPO zu wertenden Sachverhalte nicht scharf konturiert seien, sondern fließende Übergänge aufweisen könnten. Ein bloßer Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO führe deshalb nicht gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des zwischen dem Wirtschaftsprüfer und dem zu prüfenden Unternehmen zustande gekommenen Prüfungsvertrags.
Auch hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. § 49 2. Altern. WPO enthält kein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB, so daß trotz einer § 49 2. Altern. WPO mißachtenden Übernahme einer Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer dessen Vertrag mit dem zu prüfenden Unternehmen wirksam ist, wenn nicht andere Nichtigkeitsgründe eingreifen.

b) § 49 2. Altern. WPO ist als zwingendes Gebot an den Wirtschaftsprüfer formuliert, nicht tätig zu werden, wenn bei Durchführung des Auftrags die Besorgnis der Befangenheit begründet ist. Besorgnis der Befangenheit meint hier, daß genügend objektive Gründe bestehen, die nach Meinung eines ruhig und vernünftig denkenden Dritten die Befürchtung wecken können, der Wirtschaftsprüfer stehe der Sache, in der er tätig werden soll, nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. BVerfGE 82, 38; 92, 139). § 49 2. Altern. WPO knüpft damit - wie das Berufungsgericht zu Recht erkannt hat - nicht an einen vom Wirtschaftsprüfer im Einzelfall regelmäßig einfach ermittelbaren, sondern an einen erst aufgrund einer Wertung aus dritter Sicht feststellbaren Sachverhalt an. Der Wirtschaftsprüfer ist deshalb gehalten, vor Aufnahme einer Tätigkeit gewissenhaft das insoweit Maßgebliche zu prüfen. Diese Pflicht trifft ihn in jedem Stadium, in dem er mit einer Angelegenheit befaßt wird oder ist. Sobald er erkennt, daß bei Aufnahme oder Fortführung einer Tätigkeit der Vorwurf der Befangenheit zu Recht erhoben werden kann, hat er diese Tätigkeit zu versagen.
Angesichts dieses Inhalts gibt § 49 2. Altern. WPO eine Verhaltensregel für den Wirtschaftsprüfer und ist losgelöst vom Abschluß eines Prüfungsvertrags , seiner privatrechtlichen Wirksamkeit und damit seinem wirtschaftlichen Erfolg. Der Vorschrift kann nicht entnommen werden, daß dann, wenn der Wirtschaftsprüfer eine bestehende Besorgnis der Befangenheit nicht oder nicht rechtzeitig erkennt, von Gesetzes wegen mißbilligt wird, daß es zu einem Auftrag mit den sich daraus ergebenden zivilrechtlichen Rechten und Pflichten kommt oder gekommen ist. Dies gilt auch für die Fälle, für welche die Revision die Nichtigkeitssanktion jedenfalls für geboten erachtet, nämlich diejenigen ein-

eindeutigen Fälle, in denen ein Verstoß gegen § 49 2. Altern. WPO nicht zweifelhaft sein kann, so daß dem Wirtschaftsprüfer als Verschulden vorgeworfen werden muß, die Notwendigkeit der Zurückweisung einer angetragenen Tätigkeit nicht erkannt zu haben. Denn dafür, daß im Rahmen des § 49 2. Altern. WPO eine solche Abgrenzung bezweckt sei, fehlt es im Gesetz an jeglichen Anhaltspunkten.
Was die hier interessierende Abschlußprüfung anbelangt, wird die vorstehende Auslegung von § 49 2. Altern. WPO vielmehr durch die §§ 318, 319 HGB bestätigt. Denn hiernach soll bereits vor Ablauf des Geschäftsjahrs ein Abschlußprüfer vorhanden sein und es bis zum abschließenden Prüfungsbericht eine Zeit nicht geben, in der es an einem durch Annahme des auch später nicht widerrufenen oder ungekündigten Prüfungsauftrags gebundenen oder durch gerichtliche Bestellung verpflichteten Abschlußprüfer fehlt. Bereits dies spricht dafür, daß das Gesetz davon ausgeht, daß ein zivilrechtlicher Vertrag, auf dessen Abschluß mit einem Prüfungsauftrag durch das Unternehmen angetragen wird, grundsätzlich wirksam und verpflichtend ist. Vor allem § 318 Abs. 1 Satz 5 HGB, wonach der Prüfungsauftrag eines zum Abschlußprüfer gewählten Wirtschaftsprüfers nur widerrufen werden kann, wenn ein anderer Prüfer bestellt worden ist, weil dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund insbesondere wegen Besorgnis der Befangenheit geboten war, wäre nicht recht verständlich, wenn der angenommene Prüfungsauftrag an einen befangenen Wirtschaftsprüfer ohnehin keine Rechte und Pflichten begründen könnte. § 318 HGB liegt vielmehr zugrunde, daß der Prüfungsvertrag im Falle der Besorgnis der Befangenheit des Wirtschaftsprüfers erst nach einem entsprechenden Gestaltungsakt der Beteiligten keine zivilrechtlichen Wirkun-

gen mehr zeitigt, sei es, daß er durch den Auftraggeber unter Beachtung von Abs. 3 widerrufen oder durch den die Besorgnis der Befangenheit erkennenden Wirtschaftsprüfer gemäß Abs. 6 Satz 1 gekündigt wird. Eine Ausnahme hiervon regelt allerdings § 319 HGB. Wie aus dem Umstand, daß gemäß § 334 Abs. 2 und 3 HGB nur insoweit eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit vorgesehen ist, aber auch an der im Vergleich zu § 49 2. Altern. WPO eindeutigen Fassung als Verbot ("darf nicht Abschlußprüfer sein") deutlich wird, hat der Gesetzgeber bestimmte Tatbestände, in denen Befangenheit des Wirtschaftsprüfers zu besogen ist, als besonders gravierend angesehen und für sie festgelegt, daß die Stellung als Abschlußprüfer schlechthin ausgeschlossen sein soll (vgl. BGHZ 118, 142 hinsichtlich § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2 HGB). Nur sie hat der Gesetzgeber aus dem Kreis der nicht näher bezeichneten allgemeinen Befangenheitsgründe herausgenommen (BGHZ aaO). Sind die insoweit normierten Voraussetzungen - wie nach den bereits abgehandelten rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall - nicht gegeben, kann aus den erörterten Gründen auch aus § 49 2. Altern. WPO die Nichtigkeit eines abgeschlossenen Vertrags zur Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts nicht hergeleitet werden. Soweit die Revision noch auf höchstrichterliche Rechtsprechung verweist, die § 134 BGB bei Verstoß gegen Vorschriften angewendet hat, welche die Mitglieder eines bestimmten Berufsstands zu beachten haben (BGHZ 147, 39; 141, 69), betreffen diese Verbote (§ 14 Abs. 4 BNotO; § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO) Tatbestände, bei denen eine besondere Gefahr der Interessenkollision besteht. Sie sind mithin den in § 319 HGB genannten vergleichbar, nicht aber dem in § 49 2. Altern. WPO allgemein gehaltenen Gebot, sich bei Besorgnis der Befangenheit der Tätigkeit als Abschlußprüfer zu enthalten, weshalb auch aus dieser Rechtsprechung nichts für die Unwirksam-

keit der infolge von Prüfungsaufträgen der Beklagten zustande gekommenen Prüfungsverträge hergeleitet werden kann.
7. Die angesichts der Wirksamkeit der zustande gekommenen Verträge zur Prüfung der Jahresabschlüsse und Lageberichte betreffend das Jahr 2000 dem Kläger als Zessionar zustehende Vergütung hat das Berufungsgericht in voller Höhe zugesprochen. Die in Rechnung gestellten Tagessätze seien zwischen den Parteien vereinbart gewesen. Aus einer vorgelegten schriftlichen Aufstellung ergebe sich, welcher Mitarbeiter an welchem Tag für die Beklagten tätig gewesen sei. Die Beklagten hätten an dieser Aufstellung zwar den Umstand gerügt, daß nicht auch angegeben sei, welche Zeit man pro Tag tätig gewesen sei. Da der Kläger unwidersprochen vorgetragen habe, daß die auch hier gewählte Aufstellung langjährig unbeanstandeter Handhabung durch die Parteien entsprochen habe, habe es aber - worauf hingewiesen worden sei - den Beklagten obgelegen, näher darzutun, inwieweit der in Rechnung gestellte Zeitaufwand nicht angefallen sein solle.
Die hiergegen erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Beklagten damit verfahrensfehlerhaft eine Darlegungslast auferlegt, ist im Ergebnis ebenfalls unberechtigt.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, unter Zugrundelegung der bisherigen Abrechnungspraxis zwischen den Beklagten und der Sozietät lasse sich der vorgelegten Aufstellung entnehmen, daß die Sozietät die der Beklagten zu 1 in Rechnung gestellten 20 Tagewerke, die der Beklagten zu 2 in Rechnung gestellten 22,5 Tagewerke und die der Beklagten zu 3 in Rech-

nung gestellten 5,5 Tagewerke vollbracht habe. Die Revision zeigt nicht auf, daß dies anders sei, insbesondere warum die Beklagten im Streitfall für diese Erkenntnis zusätzlich der Angabe der an den jeweiligen Tagen gearbeiteten Zeit bedurft hätten. Der bloßen Rüge, daß diese Angabe fehle, mußte das Berufungsgericht deshalb ein Bestreiten der schlüssigen Darlegung der Klageforderung nicht entnehmen. Hierzu hätte es vielmehr eines den Anforderungen des § 138 ZPO entsprechenden ausdrücklichen Vorbringens der Beklagten bedurft. Mangels entsprechender tatbestandlicher Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt es hieran, so daß auf der Grundlage der schlüssigen Darlegung des Klägers entschieden werden konnte.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 3 ZPO.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2004 - X ZR 104/03

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Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2004 - X ZR 104/03 zitiert 23 §§.

BGB

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

GmbHG

(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. (2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den

Verbundene Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17), Konzernunternehmen (§ 1

(1) Rechtsanwälte dürfen ihren Beruf als Angestellte solcher Arbeitgeber ausüben, die als Rechtsanwälte, Patentanwälte oder rechts- oder patentanwaltliche Berufsausübungsgesellschaften tätig sind. (2) Angestellte anderer als der in Absatz 1 genan

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen. (2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nich

(1) Der Jahresabschluß und der Lagebericht von Kapitalgesellschaften, die nicht kleine im Sinne des § 267 Abs. 1 sind, sind durch einen Abschlußprüfer zu prüfen. Hat keine Prüfung stattgefunden, so kann der Jahresabschluß nicht festgestellt werden.

Wirtschaftsprüferordnung - WPO

(1) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft1.bei der Aufstellung oder Feststellung des Jahresabschlusses einer Vorschrifta)des § 243 Abs. 1 oder 2, der §§ 244, 245,

(1) Wird über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann der stille Gesellschafter wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolven

(1) Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erstellen jährlich einen klaren und verständlichen Bericht über die im letzten Geschäftsjahr jedem einzelnen gegenwärtigen oder früheren Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats von d

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bei uns veröffentlicht am 25.11.2002

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 49/01 Verkündet am: 25. November 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

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Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(1) Abschlussprüfer können Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Abschlussprüfer von Jahresabschlüssen und Lageberichten mittelgroßer Gesellschaften mit beschränkter Haftung (§ 267 Abs. 2) oder von mittelgroßen Personenhandelsgesellschaften im Sinne des § 264a Abs. 1 können auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften sein. Die Abschlussprüfer nach den Sätzen 1 und 2 müssen über einen Auszug aus dem Berufsregister verfügen, aus dem sich ergibt, dass die Eintragung nach § 38 Nummer 1 Buchstabe h oder Nummer 2 Buchstabe f der Wirtschaftsprüferordnung vorgenommen worden ist; Abschlussprüfer, die erstmalig eine gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung nach § 316 des Handelsgesetzbuchs durchführen, müssen spätestens sechs Wochen nach Annahme eines Prüfungsauftrages über den Auszug aus dem Berufsregister verfügen. Die Abschlussprüfer sind während einer laufenden Abschlussprüfung verpflichtet, eine Löschung der Eintragung unverzüglich gegenüber der Gesellschaft anzuzeigen.

(2) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist als Abschlussprüfer ausgeschlossen, wenn während des Geschäftsjahres, für dessen Schluss der zu prüfende Jahresabschluss aufgestellt wird, oder während der Abschlussprüfung Gründe, insbesondere Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht.

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

Anteile oder andere nicht nur unwesentliche finanzielle Interessen an der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eine Beteiligung an einem Unternehmen besitzt, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt;

2.

gesetzlicher Vertreter, Mitglied des Aufsichtsrats oder Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft oder eines Unternehmens ist, das mit der zu prüfenden Kapitalgesellschaft verbunden ist oder von dieser mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt;

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

sofern diese Tätigkeiten nicht von untergeordneter Bedeutung sind; dies gilt auch, wenn eine dieser Tätigkeiten von einem Unternehmen für die zu prüfende Kapitalgesellschaft ausgeübt wird, bei dem der Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer gesetzlicher Vertreter, Arbeitnehmer, Mitglied des Aufsichtsrats oder Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ist;

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

in den letzten fünf Jahren jeweils mehr als dreißig vom Hundert der Gesamteinnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit von der zu prüfenden Kapitalgesellschaft und von Unternehmen, an denen die zu prüfende Kapitalgesellschaft mehr als zwanzig vom Hundert der Anteile besitzt, bezogen hat und dies auch im laufenden Geschäftsjahr zu erwarten ist; zur Vermeidung von Härtefällen kann die Wirtschaftsprüferkammer befristete Ausnahmegenehmigungen erteilen.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(4) Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften sind von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn sie selbst, einer ihrer gesetzlichen Vertreter, ein Gesellschafter, der mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzt, ein verbundenes Unternehmen, ein bei der Prüfung in verantwortlicher Position beschäftigter Gesellschafter oder eine andere von ihr beschäftigte Person, die das Ergebnis der Prüfung beeinflussen kann, nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind. Satz 1 gilt auch, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats nach Absatz 3 Satz 1 Nr. 2 ausgeschlossen ist oder wenn mehrere Gesellschafter, die zusammen mehr als zwanzig vom Hundert der den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte besitzen, jeweils einzeln oder zusammen nach Absatz 2 oder Absatz 3 ausgeschlossen sind.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

(1) Beteiligungen sind Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen. Dabei ist es unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Eine Beteiligung wird vermutet, wenn die Anteile an einem Unternehmen insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieses Unternehmens oder, falls ein Nennkapital nicht vorhanden ist, den fünften Teil der Summe aller Kapitalanteile an diesem Unternehmen überschreiten. Auf die Berechnung ist § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden. Die Mitgliedschaft in einer eingetragenen Genossenschaft gilt nicht als Beteiligung im Sinne dieses Buches.

(2) Verbundene Unternehmen im Sinne dieses Buches sind unabhängig von ihrer Rechtsform und ihrem Sitz solche, die im Verhältnis zueinander Mutterunternehmen und Tochterunternehmen gemäß § 290 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bis 4 sind; alle mit demselben Mutterunternehmen verbundenen Tochterunternehmen sind auch untereinander verbundene Unternehmen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 236

(2) Ist die Einlage rückständig, so hat sie der stille Gesellschafter bis zu dem Betrag, welcher zur Deckung seines Anteils am Verlust erforderlich ist, zur Insolvenzmasse einzuzahlen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

Aktiengesetz - AktG | § 19 Wechselseitig beteiligte Unternehmen

(1) Wechselseitig beteiligte Unternehmen sind Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, die dadurch verbunden sind, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört. Für die Feststellung, ob einem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört, gilt § 16 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4.

(2) Gehört einem wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann das eine auf das andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so ist das eine als herrschendes, das andere als abhängiges Unternehmen anzusehen.

(3) Gehört jedem der wechselseitig beteiligten Unternehmen an dem anderen Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung oder kann jedes auf das andere unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben, so gelten beide Unternehmen als herrschend und als abhängig.

(4) § 328 ist auf Unternehmen, die nach Absatz 2 oder 3 herrschende oder abhängige Unternehmen sind, nicht anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 271 Beteiligungen. Verbundene Unternehmen

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2002 - II ZR 49/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 49/01 Verkündet am:

25. November 2002

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

AktG §§ 124 Abs. 3 und 4, 243 Abs. 1; HGB §§ 319 Abs. 2 Nr. 2 und 5, Abs. 3

Nr. 2, 318 Abs. 3

a) Haben Vorstand und Aufsichtsrat in der Bekanntmachung der Tagesordnung

zur Hauptversammlung Vorschläge zur Wahl des Abschlußprüfers unterbreitet

, kann die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung nicht dadurch ungeschehen

gemacht werden, daß der Vorstand vor Beginn der Abstimmung

erklärt, der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom Vorstand

unterbreitet und daß der Versammlungsleiter anschließend nur über

den Vorschlag des Aufsichtsrates abstimmen läßt.

Dieser Gesetzesverstoß ist nicht so marginal, daß ihm die erforderliche Re-

levanz für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechen

wäre.

b) Wird eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung

mit der Erstattung eines Verschmelzungswertgutachtens und der Ermittlung

der Verschmelzungswertrelation beauftragt, folgt daraus nicht ohne weiteres,

daß sie nicht zum Abschlußprüfer der aus der Verschmelzung hervorgegangenen

Gesellschaft gewählt werden darf (Bestätigung von BGHZ 135, 260

- Allweiler).

Weist diese Gesellschaft in ihrem Gutachten nicht darauf hin, daß ihr aufgrund

bestimmter Erschwernisse der Prüfung, die auf dem Verhalten der zu

überprüfenden AG beruhen, eine sachgemäße Ermittlung der Verschmelzungswertrelation

nicht möglich war, und kann aufgrund dessen ihre Mitverantwortlichkeit

für einen Berichtigungsbedarf in Milliardenhöhe, der auf nicht

erkannten Risiken dieser Gesellschaft beruht, nicht ausgeschlossen werden,

setzt sie sich der Besorgnis aus, ihre Aufgaben als Abschlußprüfer der aus

der Verschmelzung hervorgegangenen AG nicht unbefangen und unparteiisch

wahrzunehmen.

c) Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses, mit dem der Abschlußprüfer

gewählt worden ist, wegen dessen Besorgnis der Befangenheit

wird durch das Ersetzungsverfahren des § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB nicht ausgeschlossen.

BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 49/01 - OLG München

LG München I

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. November 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I, 5. Kammer für Handelssachen, vom 21. Oktober 1999 teilweise abgeändert.
Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 6. Mai 1999 zu TOP 5 (Bestellung eines Sonderprüfers) und zu TOP 14 (Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999) werden für nichtig erklärt.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Nebenintervenienten der Klägerin trägt die Beklagte. Die Nebenintervenientin der Beklagten trägt ihre Kosten selber.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, Aktionärin der Beklagten, wendet sich mit ihrer Klage gegen die in der Hauptversammlung vom 6. Mai 1999 zu TOP 5 und 14 gefaßten Beschlüsse, mit denen die B. Aktiengesellschaft Ha. (künftig: B.) zum Sonderprüfer (TOP 5) und die K. Aktiengesellschaft Be. und F. (künftig: K.) zum Abschlußprüfer (TOP 14) für das Geschäftsjahr 1999 bestellt worden sind. Der Klage liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die beklagte Bank ist aus der Verschmelzung der Ba. H.bank AG (künftig : H.-Bank) und der Ba. V.bank AG (künftig: V.bank) hervorgegangen. Dem im Verschmelzungsvertrag vom 17. März 1998 festgelegten Umtauschverhältnis liegt ein gemeinsam von der K. und der W. GmbH (künftig: W.) erstattetes Gutachten über die Unternehmenswerte der H.-Bank und der V.bank zugrunde. Nach Vollzug der Verschmelzung traten bei der Beklagten Meinungsverschiedenheiten über Erfordernis und Höhe eines Wertberichtigungsbedarfs wegen des Immobilienengagements der H.-Bank auf. Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten entschlossen sich daher, der Hauptversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung vorzuschlagen.
Unter TOP 5 der Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung vom 6. Mai 1999 (Beschlußfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers) heißt es dazu, Aufsichtsrat und Vorstand schlagen vor, die B. zum Sonderprüfer für bestimmte, im einzelnen aufgeführte Vorgänge zu bestellen, "um eine objektive und transparente Prüfung der nach Bekanntgabe der Risiken der früheren H.-Bank in der Öffentlichkeit diskutierten Fragen zu ermöglichen".
Unter TOP 14 (Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999) wird ausgeführt, der Aufsichtsrat schlage vor, die K. zum Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 zu wählen.
Nachdem der Sprecher des Vorstandes auf den Hinweis eines Aktionärs, die Wahl des Sonderprüfers könne nur der Aufsichtsrat vorschlagen, erklärt hatte, Vorstand und Aufsichtsrat schlügen zwar die Durchführung der Sonderprüfung vor, hingegen werde die Wahl der B. zum Sonderprüfer nur vom Aufsichtsrat vorgeschlagen, und nachdem der Versammlungsleiter (Vorsitzender des Aufsichtsrates) vor Beginn der Abstimmung zu TOP 5 auf den in der Einladung zur Hauptversammlung bekannt gegebenen Vorschlag des Aufsichtsrates, die B. zum Sonderprüfer zu bestellen, hingewiesen hatte, folgte die Hauptversammlung mit ihrem Beschluß dem Vorschlag des Aufsichtsrates. Zu TOP 14 beschloß sie die Bestellung der K. zum Abschlußprüfer für das Wirtschaftsjahr 1999.
Die Klägerin hält die Beschlüsse aus verschiedenen Gründen für nichtig.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet.
Die von der Hauptversammlung der Beklagten am 6. Mai 1999 zu TOP 5 (Bestellung der B. zum Sonderprüfer) und TOP 14 (Wahl der K. zum Abschluß-
prüfer für das Geschäftsjahr 1999) gefaßten Beschlüsse sind gesetzwidrig zustande gekommen und daher für nichtig zu erklären (§ 243 Abs. 1 AktG).
I. Die Rüge der Revision, die Beklagte sei im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten, weil zu Lasten von Vorstand und Aufsichtsrat das Vertretungsverbot des "Richtens in eigener Sache" bestehe, ist allerdings unbegründet. Die Rüge basiert auf der Unterstellung, sämtliche Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat hätten bereits im Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zu dem Verschmelzungsvertrag im Jahre 1998 einen Berichtigungsbedarf in Höhe von 3,5 Mrd. DM gekannt, ihn aber der Hauptversammlung verschwiegen. Es kann dahinstehen, ob der angeführte Grundsatz die von der Revision dargelegten Folgen für die Vertretungsbefugnis von Vorstands - und Aufsichtsratsmitgliedern hat. Die Rüge scheitert bereits daran, daß die Revision keinen Tatsachenvortrag aufgezeigt hat, nach dem alle gegenwärtigen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat diese Kenntnis gehabt und sie der Hauptversammlung verschwiegen haben.
II. Der Beschluß der Hauptversammlung zu TOP 5 über die Bestellung der B. zum Sonderprüfer beruht auf einer fehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung. Nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG hat nur der Aufsichtsrat der Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlußfassung über die Bestellung von Prüfern zu unterbreiten. In der von der Beklagten bekannt gemachten Tagesordnung haben jedoch Aufsichtsrat und Vorstand vorgeschlagen, die B. zum Sonderprüfer zu bestellen, eine Formulierung, die bei unbefangener Betrachtung als gemeinsamer Vorschlag, allenfalls noch als gleichlautende Vorschläge beider Organe verstanden werden mußte. Aufgrund dieses Gesetzesverstoßes durfte die Hauptversammlung zu TOP 5 keinen Beschluß fassen (§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG).

Die Ansicht der Beklagten, die gesetzwidrige Bekanntmachung habe der Beschlußfassung deswegen nicht entgegengestanden, weil in der Hauptversammlung vor der Beschlußfassung klargestellt worden sei, daß nur der Aufsichtsrat , nicht aber der Vorstand einen Beschlußvorschlag zur Bestellung eines Sonderprüfers unterbreite und der Vorstand überhaupt keinen Beschluß zu diesem Punkt gefaßt habe, kann nicht gefolgt werden. Sinn der dargelegten gesetzlichen Regelung ist es, eine Beeinflussung der Auswahl der Prüfer durch den Vorstand zu unterbinden, weil es deren Aufgabe ist, in erster Linie die Tätigkeit des Vorstandes zu prüfen (vgl. Begr. RegE Kropff, AktG 1965, S. 174). Dieses vom Gesetz verfolgte Ziel ist für den Bereich der Abschlußprüfung im Jahre 1998 erneut dadurch zum Ausdruck gebracht worden, daß nicht mehr der Vorstand gemäß § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB a.F. i.V.m. § 78 Abs. 1 AktG, sondern der Aufsichtsrat nach §§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, 318 Abs. 1 Satz 4 HGB n.F. i.V.m. § 112 AktG dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres - und Konzernabschluß erteilt (vgl. dazu RegBegr. BT-Drucks. 13/9712, S. 16). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist zwar davon auszugehen, daß der Vorstand der Beklagten keinen Beschluß über einen Vorschlag zur Bestellung eines Sonderprüfers gefaßt hat. Das ändert jedoch nichts an der Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung der Tagesordnung. Ebensowenig konnte die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung dadurch ungeschehen gemacht werden, daß der Vorstand vor Beginn der Abstimmung erklärte, der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom Vorstand unterbreitet , und daß der Versammlungsleiter nur über den Vorschlag des Aufsichtsrates abstimmen ließ. Entscheidend ist nicht, daß ein Vorschlag des Vorstandes , der sich aus der Tagesordnung ergibt, nicht in das Verfahren der Beschlußfassung einbezogen worden ist (so aber Hüffer, AktG 5. Aufl. § 124 Rdn. 13 unter Bezugnahme auf die beiden vorinstanzlichen Urteile). Maßge-
bend ist vielmehr, daß über einen Tagesordnungspunkt, der gesetzwidrig und damit nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden war, abgestimmt wurde. Denn Sinn der Mitteilung der Tagesordnungspunkte einschließlich der Beschlußvorschläge ist eine sachgemäße Information der Aktionäre, aufgrund deren sie nicht nur in die Lage versetzt werden sollen, sich mit den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung zu befassen und aufgrund dieser Vorbereitung ihr Rede-, Frage- und Stimmrecht sinnvoll auszuüben, sondern auch, darüber zu befinden, ob sie überhaupt an der Hauptversammlung - selbst oder vertreten durch Dritte - teilnehmen sollen (Hüffer aaO, § 124 Rdn. 1; Werner in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 124 Rdn. 2; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 124 Rdn. 2). Gerade diese Entscheidung über die Teilnahme kann durch die Fehlerhaftigkeit der Bekanntmachung insbesondere im Hinblick auf das in § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG ausgesprochene strikte gesetzliche Verbot, über fehlerhaft bekannt gemachte Gegenstände der Tagesordnung Beschluß zu fassen, im negativen Sinne beeinflußt werden. Das Verbot des § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG bezweckt deshalb gerade auch den Schutz der nicht in der Hauptversammlung erschienen Aktionäre (Hüffer aaO, § 124 Rdn. 18). Angesichts der Bedeutung, die dem in § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG angeordneten Ausschluß eines Rechts des Vorstandes zukommt, der Hauptversammlung einen eigenen Vorschlag für die Wahl von Prüfern zu unterbreiten oder an dem Vorschlag des Aufsichtsrats mitzuwirken, ist der Gesetzesverstoß, der in der Bekanntmachung liegt, Aufsichtsrat und Vorstand unterbreiteten den Vorschlag, zudem auch nicht etwa so marginal, daß ihm ausnahmsweise die erforderliche Relevanz für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechen wäre (vgl. dazu BGH, Urt. v. 12. November 2001 - II ZR 225/99, ZIP 2002, 172, 174, z.V.b. in BGHZ 149, 158).
Entgegen der Ansicht der Revision führt das jedoch nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG, nicht jedoch zu seiner Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Das folgt aus § 245 Nr. 2 AktG, nach dem das Gesetz - auch - den nicht in der Hauptversammlung erschienenen Aktionären ein Anfechtungsrecht gewährt, wenn der Gegenstand der Beschlußfassung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Diese gesetzliche Wertung kann für die Aktionäre, die an der Hauptversammlung teilgenommen und Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, wie das die Klägerin getan hat, nicht anders gesehen werden.
Der zu TOP 5 gefaßte Beschluß war somit für nichtig zu erklären.
III. Die Revision rügt ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht auch eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zu TOP 14 (Wahl der K. zum Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999) verneint hat.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Bestellung der K. nicht als nichtig angesehen werden kann.

a) Die Revision ist der Ansicht, die K. habe schon deswegen nicht zum Abschlußprüfer bestellt werden dürfen, weil ihr und der W. im Jahre 1998 von den Vorständen der H.-Bank und der V.bank der Auftrag zur Erstattung eines Verschmelzungswertgutachtens erteilt worden sei. Dadurch seien beide Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in den Einflußbereich des Vorstandes gelangt, der sie entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB zumindest für drei Jahre daran hindere, als Abschlußprüfer für den Aufsichtsrat bzw. die Hauptversammlung der Beklagten tätig zu werden. Dem kann nicht gefolgt werden.
Hintergrund der Regelung dieser Vorschrift ist, soweit Organmitglieder betroffen sind, die Unvereinbarkeit der Aufgaben der Vorstands- bzw. Aufsichts- ratsmitglieder und derjenigen der Abschlußprüfer und, soweit Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft genannt sind, deren Abhängigkeit vom Vorstand. Die Dauer des Verbotes einer Abschlußprüfertätigkeit für das Organmitglied oder den Arbeitnehmer bemißt das Gesetz mit einem Zeitraum von drei Jahren seit dem Ausscheiden aus dem Organ bzw. dem Beschäftigungsverhältnis mit der Kapitalgesellschaft. Erhält eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Gutachterauftrag, wie im Falle der Verschmelzung vom Vorstand, fehlt es an einer Verflechtung, die der im Gesetz geregelten vergleichbar wäre. Allein der Umstand, daß der Vorstand den Auftrag erteilt hat und anschließend der Aufsichtsrat einen Abschlußprüferauftrag erteilt, läßt keine Situation entstehen, die der in § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB auch nur annähernd vergleichbar wäre. Aus diesem Grunde bezieht das Gesetz zu Recht diese Sachverhaltsgestaltung auch nicht in den Katalog des § 319 HGB ein. Der Analogieschluß, den die Revision zieht, ist daher nicht gerechtfertigt.

b) Eine andere Frage ist es, inwieweit die Regelung des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB einen solchen Sachverhalt zu erfassen vermag.
Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Inhabilität der K. abgelehnt. Denn die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe als Verschmelzungsgutachter die Buchwerte der H.-Bank per 31. Dezember 1997 überprüft, die auch Gegenstand der Abschlußprüfungen der Jahre 1998 und 1999 gewesen seien. Auf jeden Fall falle ins Gewicht, daß die K. dabei Risiken des Immobiliengeschäfts der H.-Bank und den zu ihrer Abdeckung erforderlichen Rückstellungsbetrag von nahezu 6,7 Mrd. DM unberücksichtigt gelassen habe. Das habe sich letztlich auch in der für das Geschäftsjahr 1999 erstellten
Bilanz der Beklagten niedergeschlagen, die von der K. geprüft werden solle. Dieser Sachverhalt erfülle die Voraussetzungen des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB. Auch diese Rüge ist nicht berechtigt.
Gegenstand des Verschmelzungswertgutachtens war die Ermittlung der Unternehmenswerte der H.-Bank und der V.bank sowie die Errechnung der auf diesen Werten beruhenden Verschmelzungswertrelation. Der Wert der Unternehmen ist nach der Ertragswertmethode in Form der sog. HFA-Methode (s. dazu WP-Handbuch, 12. Aufl. 2002 Bd. II, S. 1 ff. m.w.N.) auf der Grundlage detaillierter Planungen unter Berücksichtigung der Vergangenheitsanalyse ermittelt worden. Da der Ertragswert den Barwert der künftigen Überschüsse aller Einnahmen über alle Ausgaben darstellt, waren den Berechnungen als Ausgangspunkt Planzahlen zugrunde zu legen, die den detaillierten Planrechnungen der H.-Bank und der V.bank entnommen wurden. Bei Fehlen von Planrechnungen für bestimmte Beteiligungen wurden die künftigen Ergebnisse aus denjenigen der Vergangenheit abgeleitet oder es wurden verzinste Buchwerte als Beteiligungsertrag angesetzt. Zur Gewinnung von Kontrollmaßstäben für die Zukunftsprognose wurden die Aufwendungen und Erträge für die Referenzjahre 1993 bis 1997 analysiert.
Vergegenwärtigt man sich allein dieses methodische Vorgehen, so steht von vornherein außer Zweifel, daß die Zahlen des Ertragswertgutachtens mit den Ist-Zahlen der Jahresabschlußrechnung als Aufwands- und Ertragsrechnung nichts gemein haben.
Es ist zwar richtig, wie die Revision darlegt, daß die Übertragung des Vermögens der H.-Bank zu den Buchwerten der Bilanz per 31. Dezember 1997 erfolgt ist und die Gegenleistung der Beklagten sich im wesentlichen an dem
von der K./W. vorgeschlagenen Umtauschverhältnis orientiert hat. Auch die Revision vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die K. für die Erstellung dieser Buchwerte verantwortlich oder auch nur mitverantwortlich zeichnen soll. Es ist somit nicht erkennbar, inwieweit die K. als Abschlußprüfer des Jahres 1999 gegen das Selbstprüfungsverbot im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB verstoßen haben könnte.
Soweit die Revision darlegt, die K. habe im Jahresabschluß 1999 auch die von ihr vorgeschlagenen Gegenleistungen im Rahmen der im Verschmelzungsvertrag enthaltenen Kapitalerhöhung prüfen müssen, sind die Voraussetzungen der oben genannten Vorschrift ebenfalls nicht erfüllt. Wie der Senat in der sog. Allweiler-Entscheidung ausgesprochen hat, begründet es keine Inhabilität des Abschlußprüfers, wenn dem - auch gutachterlich - Beratenen die Entscheidungskompetenz verbleibt, ob er dem Vorschlag folgt oder nicht (BGHZ 135, 260, 264). Diese Entscheidungsfreiheit war im vorliegenden Falle schon deswegen gewährleistet, weil der Verschmelzungsvertrag einschließlich des Umtauschverhältnisses einer Prüfung durch einen Verschmelzungsprüfer zu unterziehen war (§§ 9 u. 12 UmwG).
Der Umstand, daß die K. die unzureichende Risikovorsorge für die Anlagefinanzierungen der H.-Bank nicht festgestellt und bekannt gegeben hat, ist für die Frage ihrer Inhabilität als Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 somit ohne Bedeutung.
2. Der Hauptversammlungsbeschluß zu TOP 14 ist jedoch nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar. Aus der Sicht eines objektiv und sachgerecht urteilenden Dritten bestand im Zeitpunkt der Beschlußfassung durch die Hauptver-
sammlung der Beklagten die Besorgnis, daß die K. ihre Aufgabe als Abschlußprüfer nicht unbefangen und sachgemäß wahrnehmen werde.

a) Es ist bereits in der von der Revision in Bezug genommenen Klageschrift vorgetragen worden, die K. habe es versäumt, die Bauträgerrisiken der H.-Bank sachgerecht zu prüfen und über diese Prüfung wahrheitsgemäß an die V.bank zu berichten. Der Umfang ihres Prüfungsauftrages, die Einzelheiten des Prüfungsherganges und die Schwierigkeiten und Vorbehalte, auf welche die K. stieß und die eine umfassende und abschließende Bewertung der H.-Bank insbesondere unter dem Aspekt ihrer Bauträgerrisiken nicht zuließen, werden in dem von der K. als Nebenintervenientin zu den Akten gereichten Gutachten der B. unter Bezugnahme auf Aktenvermerke der Prüfer der K. näher dargestellt.
Ferner ist bereits in der Klageschrift vorgetragen worden, daß sich die K. wegen der dargelegten Versäumnisse gegenüber der Beklagten und den Aktionären der V.bank schadensersatzpflichtig gemacht habe. Zudem steht fest, daß die K. an die Beklagte aufgrund eines Mitte Februar 2000 abgeschlossenen Vergleichs - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - einen bestimmten Schadensersatzbetrag gezahlt hat.
Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat.

b) Der Vortrag der Klägerin rechtfertigt den gegen die K. erhobene Vorwurf der Besorgnis der Befangenheit.
Der K. war ebenso wie der V.bank bekannt, daß das Immobilien- und Bauträgergeschäft der H.-Bank besonders hohe Risiken in sich barg. Sie hätte
deshalb als Verschmelzungswertgutachter ihrer Berechnung des Ertragswerts der H.-Bank nicht allein die Planzahlen dieser Gesellschaft unter Außerachtlas- sung der in ihnen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigten ertragswirksamen Verlustrisiken zugrunde legen dürfen. Auf die Notwendigkeit, einzelne Engagements der H.-Bank zu untersuchen und bei der Risikobewertung zu berücksichtigen , war sie zudem von dem Vorstand der V.bank ausdrücklich hingewiesen worden. Dabei ist insbesondere eine Untersuchung des Immobilienportfolios der H.-Bank wegen der Vermutung eines zusätzlichen Risikovorsorgebedarfs u.a. im Großbauträgerbereich als dringlich bezeichnet worden. Dem ist die K., wie sich aus dem von ihr zu den Akten gereichten Gutachten der B. vom 22. Oktober 1999 ergibt (S. 118 ff.), nur unzureichend nachgekommen. Auch wenn ihre Prüfung, wie dort dargestellt wird, u.a. von der H.-Bank dadurch erschwert wurde, daß Auskünfte nur zögerlich und letztlich zurückhaltend erteilt wurden, mußte sie in ihrem Bericht darauf hinweisen und klarstellen, daß ihr aufgrund dieser Erschwernisse eine umfassende und abschließende Beurteilung der Risiken im Bauträgerimmobiliengeschäft der H.-Bank und damit eine sachgemäße Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nicht möglich war. Da sie das unterlassen hat, ist ihre Mitverantwortlichkeit dafür, daß der Berichtigungsbedarf von zunächst ca. 3,5 und später ca. 6,7 Mrd. DM erst nach der Verschmelzung erkannt worden ist, zumindest nicht auszuschließen.
Die aus dem Immobiliengeschäft der H.-Bank herrührenden Risiken und der daraus folgende Berichtigungsbedarf durften in der Bilanz des Jahres 1999 nicht unberücksichtigt bleiben. Schon im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses nach § 317 Abs. 1 HGB hat der Prüfer Unrichtigkeiten nachzugehen, die sich auf die Darstellung des sich nach § 264 Abs. 2 HGB ergebenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens wesentlich auswirken.

Zudem verweisen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere in der ihnen durch das KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998, BGBl. I 786) gegebenen Fassung, sowohl den für die Rechnungslegung verantwortlichen Vorstand als auch den Abschlußprüfer nachdrücklich auf eine problemorientierte Berichterstattung und Prüfung, bei denen vor allem auch auf die weitere wirtschaftliche Entwicklung und die für das Unternehmen bestehenden Risiken einzugehen ist. Das gilt sowohl für den Lagebericht (§ 289 Abs. 1 2. Halbs. HGB) als auch - den dort normierten Darstellungspflichten entsprechend - für den Gegenstand und Umfang der Prüfung (§ 317 Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB). Zu den für das Unternehmen bestehenden wesentlichen Risiken hat der Abschlußprüfer sodann vorweg im Prüfungsbericht Stellung zu nehmen (§ 321 Abs. 1 Satz 3 HGB); soweit sie eine bilanzielle Risikovorsorge erforderlich gemacht hätten, können sie zudem Gegenstand der Darstellung im Hauptteil des Prüfungsberichts (§ 321 Abs. 2 HGB) sein. Darüber hinaus ist auf die zutreffende Darstellung der Lage des Unternehmens und etwaiger Risiken der künftigen Entwicklung auch im Bestätigungsvermerk einzugehen (§ 322 Abs. 1-3 HGB).
Es liegt auf der Hand, daß ein Abschlußprüfer, der bei seiner vorangegangenen Tätigkeit bei Erstellung eines Verschmelzungswertgutachtens absehbare Risiken für ein an der Verschmelzung beteiligtes Unternehmen in Milliardenhöhe unberücksichtigt gelassen hat und sich deshalb in der Öffentlichkeit bereits erheblichen Angriffen ausgesetzt sieht, geneigt sein kann, diese Risiken auch bei seiner Berichterstattung nach § 321 HGB und in seinem Bestätigungsvermerk nach § 322 HGB eher als nicht gravierend und ungefährlich darzustellen und damit die ihm als Abschlußprüfer zugewiesene Aufgabe einer problemorientierten Prüfung zu verfehlen. Zumindest die Versuchung dazu resultiert
schon aus einer natürlichen Selbstrechtfertigungstendenz sowie dem verständlichen Bemühen um Ansehenswahrung.
Diese Gefahr einer Beeinträchtigung der unter den heutigen Verhältnissen mehr denn je zu wahrenden Objektivität der Prüfung durch Rücksichtnahme auf eigene Interessen der Prüfungsgesellschaft wurde im gegebenen Fall noch dadurch verstärkt, daß die K. auf Grund der ihr vorgeworfenen Versäumnisse bei der Erstellung des Unternehmenswertgutachtens mitverantwortlich gemacht wurde für eine auf der Überbewertung der H.-Bank beruhenden Unrichtigkeit der Verschmelzungswertrelation zum Nachteil der Aktionäre der V.bank und sich deshalb Schadensersatzansprüchen in beträchtlicher Höhe ausgesetzt sah. Eine objektive Stellungnahme zu der tatsächlichen Größenordnung der nach der Verschmelzung auf die Beklagte übergegangenen Risiken aus den Immobilienengagements der H.-Bank mußte damit einem Eingeständnis eigener früherer Versäumnisse der K. nahe kommen und die eigene Position der K. bei der Abwehr gegen sie gerichteter Schadensersatzansprüche beeinträchtigen.
Unter diesen Umständen konnte auch aus der Sicht eines vernünftig und objektiv denkenden Dritten die begründete Besorgnis bestehen, daß die K. nicht in der Lage sein würde, ihre Aufgabe als Abschlußprüfer unbefangen, unparteiisch und unbeeinflußt von jeder Rücksichtnahme auf eigene Interessen wahrzunehmen. Die Tatsache, daß die Beklagte und die K. später, nach Wahl der K. zum Abschlußprüfer, aber vor Erteilung des Bestätigungsvermerks, einen Vergleich über den zu ersetzenden Schaden geschlossen haben und die K. vereinbarungsgemäß einen nicht unerheblichen Betrag als Schadensersatz gezahlt hat, vermag daran nichts zu ändern. Maßgeblich für die Beurteilung kann nicht eine nachträgliche Sicht sein. Entscheidend ist allein, daß die Besorgnis der
Befangenheit der K. als Abschlußprüfer in dem Zeitpunkt begründet war, in dem die Hauptversammlung über ihre Wahl in dieses Amt abgestimmt hat.

c) Der Beschluß der Hauptversammlung, mit dem die K. trotz der bereits im Zeitpunkt der Beschlußfassung bestehenden Besorgnis ihrer Befangenheit zum Abschlußprüfer für das Jahr 1999 gewählt wurde, verstößt daher gegen das Gesetz (§§ 318 Abs. 3, 323 HGB; vgl. dazu Lutter/Hommelhoff, Anh. § 42 Rdn. 23). Kannte die Mehrheit, wie die Klägerin behauptet, bei der Beschlußfassung die diese Besorgnis begründenden Einzelheiten, so liegt zugleich eine Treuepflichtverletzung der Mehrheit gegenüber den Minderheitsaktionären vor (BGHZ 103, 184, 193 ff. - Linotype). Beide Gründe berechtigen zur Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG.

d) Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Besorgnis der Befangenheit des Abschlußprüfers wird nicht durch die Regelung des § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB ausgeschlossen.
Nach dieser Vorschrift hat das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit u.a. auf Antrag von Aktionären, deren Anteile 10 % des Grundkapitals oder an- "! #%$& '(' teilig einen Betrag von 1 Mio. wenn das aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere wenn Besorgnis der Befangenheit besteht. In der Rechtsprechung (vgl. LG München I, AG 2000, 235; LG Köln, AG 1997, 431) und im Schrifttum (MünchKomm. HGB/Ebke, § 318 Rdn. 54 ff.; Ebke/Jurisch, AG 2000, 208, 213 ff.; Ebke, BB 1999, 2515; Hoffmann-Becking in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts [Bd. 4 AG], 2. Aufl. § 44 Rdn. 7; Wittkowski, WuB II A. § 243 AktG 1.97) wird die Ansicht vertreten, das Ersetzungsverfahren nach § 318 Abs. 3 HGB sei eine Spezialregelung, die dem Anfechtungsverfah-
ren vorgehe. Dem vermag der Senat mit dem überwiegenden Schrifttum (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen 6. Aufl. § 318 Rdn. 169; Budde/Steuber in: Beck'scher Bilanzkommentar 4. Aufl. § 318 Rdn. 17; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 318 Rdn. 6; Claussen/Korth in: KK z. Aktiengesetz 2. Aufl. § 318 Rdn. 33; Forster, FS Semler 1993, S. 827; Karehnke in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999, II E 31; Lutter, FS Semler, S. 839 f.; Brönner in Großkomm. z. AktG, 3. Aufl. § 163 Rdn. 6; Kropff in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 163 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 42 Rdn. 23) nicht zu folgen. Die historische Entwicklung dieser Vorschrift und ihre Auslegung (vgl. dazu eingehend Ebke in MünchKomm. HGB, § 318 Rdn. 53-61; Ebke/Jurisch, AG 2000, 208, 209 ff.; Ebke, BB 1999, 2515) sprechen nicht zwingend dafür, daß das Ersetzungsverfahren die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Besorgnis der Befangenheit des bestellten Abschlußprüfers ausschließt.
Es gibt zwar gewichtige Gründe, die für eine Spezialregelung sprechen oder die es als sinnvoll erscheinen lassen können, eine solche anzunehmen. Dazu gehören insbesondere die Abhängigkeit des Antrages von einem Quorum, die gegenüber der Anfechtungsfrist von einem Monat kürzere Antragsfrist von zwei Wochen - jeweils vom Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses an gerechnet -, der Schutz der Unternehmen und des gewählten Abschlußprüfers vor der Unsicherheit über die Prüfungsberechtigung durch die Dauer des Anfechtungsverfahrens sowie der Umstand, daß durch das Ersetzungsverfahren die Gewähr für das Vorhandensein eines Abschlußprüfers gegeben ist (vgl. dazu im einzelnen MünchKomm. HGB/Ebke, § 318 Rdn. 54-59 sowie Ebke in der zu den Akten gereichten gutachterlichen Stellungnahme vom 29. September 1999, S. 32 ff., insbesondere 34 ff.). Im Wortlaut hat sich jedoch ein Ausschließlichkeitscharakter der Vorschrift nicht niedergeschlagen. Auch
der mit der Regelung verfolgte Zweck gebietet nicht, dem Verfahren im Verhältnis zur Anfechtungsklage Ausschließlichkeitscharakter zuzuerkennen.
Die Vorschriften über die Anfechtung und das Ersetzungsverfahren verfolgen einen unterschiedlichen Schutzzweck: Die Anfechtungsklage soll u.a. die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse gewährleisten. Insoweit stellt sie ein Instrument der Rechtskontrolle dar, mit dem sich der Minderheitsaktionär gegen Eingriffe der Mehrheit in seine Rechte zur Wehr zu setzen vermag (vgl. MünchKomm. AktG/Hüffer, 2. Aufl. § 243 Rdn. 6). Das Ersetzungsverfahren dient demgegenüber dem Schutz der Institution Abschlußprüfung. Die Gesellschaft soll außerstande gesetzt werden, die Wahl des Abschlußprüfers jederzeit rückgängig zu machen (vgl. § 318 Abs. 1 Satz 5 HGB; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 42 Rdn. 23). Im Rahmen dieses Schutzzwecks regelt das Gesetz, von wem und unter welchen Voraussetzungen das Verfahren in Gang gesetzt werden kann.
Angesichts dieser unterschiedlichen Schutzziele kann das Ersetzungsverfahren gegenüber dem Anfechtungsverfahren bereits in den Fällen keinen Ausschließlichkeitscharakter beanspruchen, in denen ein Anfechtungsgrund gegeben ist, der nicht in der Person des gewählten Abschlußprüfers liegt. Es hätte einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft, wenn mit der Regelung des § 318 Abs. 3 HGB ein derart weitreichender Eingriff in das Anfechtungsrecht und damit in dieses Minderheitenrecht der Aktionäre verbunden werden sollte. Schließt in diesem Falle der für die Abschlußprüfung geschaffene Schutz den Minderheitenschutz, den das Gesetz dem Aktionär in Form des Kontrollrechts Anfechtungsklage gewährt, nicht aus, muß es als folgerichtig angesehen werden anzunehmen, daß die Anfechtungsklage durch das Ersetzungsverfahren auch dann nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung
ausgeschlossen wird, wenn Anfechtungs- und Ersetzungsgrund identisch sind. Ein solcher Teilausschluß des Anfechtungsrechts stünde zu dem Fortbestand des Anfechtungsrechts bei Vorliegen eines nicht in der Person des Abschlußprüfers liegenden Anfechtungsgrundes in Widerspruch, sähe man das Ziel des Ersetzungsverfahrens auch darin, der Institution Wirtschaftsprüfung einen absoluten Schutz gegenüber Anfechtungsklägern zu gewähren (im Ergebnis ebenso Lutter, FS Semler 1993, S. 835, 840).
Die unterschiedlichen Schutzrichtungen, die dem Ersetzungsverfahren und der Anfechtungsklage zugrunde liegen, sind auch miteinander vereinbar: Das Ersetzungsrecht schließt die freie Widerruflichkeit der Wahl zum Abschlußprüfer aus und beschränkt den Widerruf auf bestimmte, in der Person des Abschlußprüfers liegende Gründe, deren Vorliegen in einem Gerichtsverfahren überprüft wird. Auch die Aufhebung der Wahl durch Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses , mit dem sie vorgenommen worden ist, ist keine Aufhebung der Wahl aus freien Stücken, sondern beruht auf den Gründen der Gesetzes - oder Satzungswidrigkeit des Beschlusses, dessen Vorliegen ebenfalls in einem gerichtlichen Verfahren geprüft wird.

e) Die gegen den zu TOP 14 gefaßten Hauptversammlungsbeschluß vom 6. Mai 1999 gerichtete Anfechtungsklage greift daher ebenfalls durch, so daß auch dieser Beschluß für nichtig zu erklären ist.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 283 Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Gegners

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 557 Umfang der Revisionsprüfung

(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge.

(2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind.

(3) Das Revisionsgericht ist an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf das angefochtene Urteil nur geprüft werden, wenn die Mängel nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 gerügt worden sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 318 Bestellung und Abberufung des Abschlußprüfers

(1) Der Abschlußprüfer des Jahresabschlusses wird von den Gesellschaftern gewählt; den Abschlußprüfer des Konzernabschlusses wählen die Gesellschafter des Mutterunternehmens. Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bei offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Sinne des § 264a Abs. 1 kann der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen. Der Abschlußprüfer soll jeweils vor Ablauf des Geschäftsjahrs gewählt werden, auf das sich seine Prüfungstätigkeit erstreckt. Die gesetzlichen Vertreter, bei Zuständigkeit des Aufsichtsrats dieser, haben unverzüglich nach der Wahl den Prüfungsauftrag zu erteilen. Der Prüfungsauftrag kann nur widerrufen werden, wenn nach Absatz 3 ein anderer Prüfer bestellt worden ist.

(1a) Eine Vereinbarung, die die Wahlmöglichkeiten nach Absatz 1 auf bestimmte Kategorien oder Listen von Prüfern oder Prüfungsgesellschaften beschränkt, ist nichtig.

(2) Als Abschlußprüfer des Konzernabschlusses gilt, wenn kein anderer Prüfer bestellt wird, der Prüfer als bestellt, der für die Prüfung des in den Konzernabschluß einbezogenen Jahresabschlusses des Mutterunternehmens bestellt worden ist. Erfolgt die Einbeziehung auf Grund eines Zwischenabschlusses, so gilt, wenn kein anderer Prüfer bestellt wird, der Prüfer als bestellt, der für die Prüfung des letzten vor dem Konzernabschlußstichtag aufgestellten Jahresabschlusses des Mutterunternehmens bestellt worden ist.

(3) Auf Antrag der gesetzlichen Vertreter, des Aufsichtsrats oder von Gesellschaftern, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den zwanzigsten Teil der Stimmrechte oder des gezeichneten Kapitals oder einen Börsenwert von 500 000 Euro erreichen, hat das Gericht nach Anhörung der Beteiligten und des gewählten Prüfers einen anderen Abschlussprüfer zu bestellen, wenn

1.: dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn ein Ausschlussgrund nach § 319 Absatz 2 bis 5 oder nach § 319b besteht oder ein Verstoß gegen Artikel 5 Absatz 4 Unterabsatz 1 Satz 1 oder Absatz 5 Unterabsatz 2 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 vorliegt, oder
2.: die Vorschriften zur Bestellung des Prüfers nach Artikel 16 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 oder die Vorschriften zur Laufzeit des Prüfungsmandats nach Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht eingehalten worden sind.

Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach dem Tag der Wahl des Abschlussprüfers zu stellen; Aktionäre können den Antrag nur stellen, wenn sie gegen die Wahl des Abschlussprüfers bei der Beschlussfassung Widerspruch erklärt haben. Wird ein Grund zur Bestellung eines anderen Abschlussprüfers als des gewählten Prüfers erst nach dessen Wahl bekannt oder tritt ein solcher Grund erst nach dessen Wahl ein, ist der Antrag binnen zwei Wochen nach dem Tag zu stellen, an dem der Antragsberechtigte Kenntnis von den antragsbegründenden Umständen erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Stellen Aktionäre den Antrag, so haben sie glaubhaft zu machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Wahl des Abschlussprüfers Inhaber der Aktien sind. Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Notar. Unterliegt die Gesellschaft einer staatlichen Aufsicht, so kann auch die Aufsichtsbehörde den Antrag stellen. Der Antrag kann nach Erteilung des Bestätigungsvermerks, im Fall einer Nachtragsprüfung nach § 316 Abs. 3 nach Ergänzung des Bestätigungsvermerks nicht mehr gestellt werden. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

(4) Ist der Abschlußprüfer bis zum Ablauf des Geschäftsjahrs nicht gewählt worden, so hat das Gericht auf Antrag der gesetzlichen Vertreter, des Aufsichtsrats oder eines Gesellschafters den Abschlußprüfer zu bestellen. Gleiches gilt, wenn ein gewählter Abschlußprüfer die Annahme des Prüfungsauftrags abgelehnt hat, weggefallen ist oder am rechtzeitigen Abschluß der Prüfung verhindert ist und ein anderer Abschlußprüfer nicht gewählt worden ist. Die gesetzlichen Vertreter sind verpflichtet, den Antrag zu stellen. Gegen die Entscheidung des Gerichts findet die Beschwerde statt; die Bestellung des Abschlußprüfers ist unanfechtbar.

(5) Der vom Gericht bestellte Abschlußprüfer hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. Gegen die Entscheidung findet die Beschwerde statt; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt.

(6) Ein von dem Abschlußprüfer angenommener Prüfungsauftrag kann von dem Abschlußprüfer nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Als wichtiger Grund ist es nicht anzusehen, wenn Meinungsverschiedenheiten über den Inhalt des Bestätigungsvermerks, seine Einschränkung oder Versagung bestehen. Die Kündigung ist schriftlich zu begründen. Der Abschlußprüfer hat über das Ergebnis seiner bisherigen Prüfung zu berichten; § 321 ist entsprechend anzuwenden.

(7) Kündigt der Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag nach Absatz 6, so haben die gesetzlichen Vertreter die Kündigung dem Aufsichtsrat, der nächsten Hauptversammlung oder bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung den Gesellschaftern mitzuteilen. Den Bericht des bisherigen Abschlußprüfers haben die gesetzlichen Vertreter unverzüglich dem Aufsichtsrat vorzulegen. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von dem Bericht Kenntnis zu nehmen. Der Bericht ist auch jedem Aufsichtsratsmitglied oder, soweit der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses auszuhändigen. Ist der Prüfungsauftrag vom Aufsichtsrat erteilt worden, obliegen die Pflichten der gesetzlichen Vertreter dem Aufsichtsrat einschließlich der Unterrichtung der gesetzlichen Vertreter.

(8) Die Wirtschaftsprüferkammer ist unverzüglich und schriftlich begründet durch den Abschlussprüfer und die gesetzlichen Vertreter der geprüften Gesellschaft von der Kündigung oder dem Widerruf des Prüfungsauftrages zu unterrichten.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 318 Bestellung und Abberufung des Abschlußprüfers

(1a) Eine Vereinbarung, die die Wahlmöglichkeiten nach Absatz 1 auf bestimmte Kategorien oder Listen von Prüfern oder Prüfungsgesellschaften beschränkt, ist nichtig.

1.: dies aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn ein Ausschlussgrund nach § 319 Absatz 2 bis 5 oder nach § 319b besteht oder ein Verstoß gegen Artikel 5 Absatz 4 Unterabsatz 1 Satz 1 oder Absatz 5 Unterabsatz 2 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 vorliegt, oder
2.: die Vorschriften zur Bestellung des Prüfers nach Artikel 16 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 oder die Vorschriften zur Laufzeit des Prüfungsmandats nach Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht eingehalten worden sind.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 334 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats einer Kapitalgesellschaft

1.

bei der Aufstellung oder Feststellung des Jahresabschlusses einer Vorschrift

a): des § 243 Abs. 1 oder 2, der §§ 244, 245, 246, 247, 248, 249 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2, des § 250 Abs. 1 oder 2, des § 251 oder des § 264 Absatz 1a oder Absatz 2 über Form oder Inhalt,
b): des § 253 Absatz 1 Satz 1, 2, 3, 4, 5 oder Satz 6, Abs. 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, Absatz 3 Satz 1, 2, 3, 4 oder Satz 5, Abs. 4 oder 5, des § 254 oder des § 256a über die Bewertung,
c): des § 265 Abs. 2, 3, 4 oder 6, der §§ 266, 268 Absatz 3, 4, 5, 6 oder Absatz 7, der §§ 272, 274, 275 oder des § 277 über die Gliederung oder
d): des § 284 oder des § 285 über die in der Bilanz, unter der Bilanz oder im Anhang zu machenden Angaben,

2.

bei der Aufstellung des Konzernabschlusses einer Vorschrift

a): des § 294 Abs. 1 über den Konsolidierungskreis,
b): des § 297 Absatz 1a, 2 oder 3 oder des § 298 Abs. 1 in Verbindung mit den §§ 244, 245, 246, 247, 248, 249 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2, dem § 250 Abs. 1 oder dem § 251 über Inhalt oder Form,
c): des § 300 über die Konsolidierungsgrundsätze oder das Vollständigkeitsgebot,
d): des § 308 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit den in Nummer 1 Buchstabe b bezeichneten Vorschriften, des § 308 Abs. 2 oder des § 308a über die Bewertung,
e): des § 311 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 312 über die Behandlung assoziierter Unternehmen oder
f): des § 308 Abs. 1 Satz 3, des § 313 oder des § 314 über die im Konzernanhang zu machenden Angaben,

3.

bei der Aufstellung des Lageberichts oder der Erstellung eines gesonderten nichtfinanziellen Berichts einer Vorschrift der §§ 289 bis 289b Absatz 1, §§ 289c, 289d, 289e Absatz 2, auch in Verbindung mit § 289b Absatz 2 oder 3, oder des § 289f über den Inhalt des Lageberichts oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts,

3a.

bei der Erstellung einer Erklärung zur Unternehmensführung einer Vorschrift des § 289f Absatz 4 Satz 3 in Verbindung mit Satz 1 und Absatz 2 Nummer 4 über den Inhalt,

4.

bei der Aufstellung des Konzernlageberichts oder der Erstellung eines gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts einer Vorschrift der §§ 315 bis 315b Absatz 1, des § 315c, auch in Verbindung mit § 315b Absatz 2 oder 3, oder des § 315d über den Inhalt des Konzernlageberichts oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts,

5.

oder als in § 13e Absatz 2 Satz 5 Nummer 3 genannte angemeldete Person einer Kapitalgesellschaft bei der Offenlegung, Hinterlegung, Veröffentlichung oder Vervielfältigung einer Vorschrift des § 328, auch in Verbindung mit § 325a Absatz 1 Satz 1 erster Halbsatz, über Form, Format oder Inhalt oder

6.

einer auf Grund des § 330 Abs. 1 Satz 1 erlassenen Rechtsverordnung, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist,

zuwiderhandelt. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 und 3a wird eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift des § 289f Absatz 2 Nummer 4, auch in Verbindung mit Absatz 3 oder 4, nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Festlegungen oder Begründungen nach § 76 Absatz 4 oder § 111 Absatz 5 des Aktiengesetzes oder nach § 36 oder § 52 Absatz 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ganz oder zum Teil unterblieben sind. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 4 wird eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift des § 315d in Verbindung mit § 289f Absatz 2 Nummer 4 nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Festlegungen oder Begründungen nach § 76 Absatz 4 oder § 111 Absatz 5 des Aktiengesetzes ganz oder zum Teil unterblieben sind.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer einen Bestätigungsvermerk nach § 322 Absatz 1 erteilt zu dem Abschluss

1.: einer Kapitalgesellschaft, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 ist, oder
2.: einer Kapitalgesellschaft, die nicht in Nummer 1 genannt ist,

obwohl nach § 319 Absatz 2 oder 3, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 5, oder nach § 319b Absatz 1 Satz 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 2, er oder nach § 319 Absatz 4 Satz 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 5, oder nach § 319b Absatz 1 Satz 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 2, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder die Buchführungsgesellschaft, für die er tätig wird, nicht Abschlussprüfer sein darf. Ordnungswidrig handelt auch, wer einen Bestätigungsvermerk nach § 322 Absatz 1 erteilt zu dem Abschluss einer Kapitalgesellschaft, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 ist, obwohl

1.: er oder die Prüfungsgesellschaft, für die er tätig wird, oder ein Mitglied des Netzwerks, dem er oder die Prüfungsgesellschaft, für die er tätig wird, angehört, einer Vorschrift des Artikels 5 Absatz 4 Unterabsatz 1 Satz 1 oder Absatz 5 Unterabsatz 2 Satz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 77; L 170 vom 11.6.2014, S. 66) zuwiderhandelt oder
2.: er oder die Prüfungsgesellschaft, für die er tätig wird, nach Artikel 17 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 die Abschlussprüfung nicht durchführen darf.

Abschluss im Sinne der Sätze 1 und 2 ist ein Jahresabschluss, ein Einzelabschluss nach § 325 Absatz 2a oder ein Konzernabschluss, der aufgrund gesetzlicher Vorschriften zu prüfen ist.

(2a) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied eines nach § 324 Absatz 1 Satz 1 eingerichteten Prüfungsausschusses einer Kapitalgesellschaft

1.: die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers oder der Prüfungsgesellschaft nicht nach Maßgabe des Artikels 4 Absatz 3 Unterabsatz 2, des Artikels 5 Absatz 4 Unterabsatz 1 Satz 1 oder des Artikels 6 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 überwacht,
2.: eine Empfehlung für die Bestellung eines Abschlussprüfers oder einer Prüfungsgesellschaft vorlegt, die den Anforderungen nach Artikel 16 Absatz 2 Unterabsatz 2 oder 3 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht entspricht oder der ein Auswahlverfahren nach Artikel 16 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht vorangegangen ist, oder
3.: den Gesellschaftern einen Vorschlag für die Bestellung eines Abschlussprüfers oder einer Prüfungsgesellschaft vorlegt, der den Anforderungen nach Artikel 16 Absatz 5 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 nicht entspricht.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 und Satz 2 sowie des Absatzes 2a mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, in den Fällen der Absätze 1 und 2 Satz 1 Nummer 2 mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden. Ist die Kapitalgesellschaft kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d, beträgt die Geldbuße in den Fällen des Absatzes 1 höchstens den höheren der folgenden Beträge:

1.: zwei Millionen Euro oder
2.: das Zweifache des aus der Ordnungswidrigkeit gezogenen wirtschaftlichen Vorteils, wobei der wirtschaftliche Vorteil erzielte Gewinne und vermiedene Verluste umfasst und geschätzt werden kann.

(3a) Wird gegen eine kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaft im Sinne des § 264d in den Fällen des Absatzes 1 eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten verhängt, beträgt diese Geldbuße höchstens den höchsten der folgenden Beträge:

1.: zehn Millionen Euro,
2.: 5 Prozent des jährlichen Gesamtumsatzes, den die Kapitalgesellschaft in dem der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielt hat oder
3.: das Zweifache des aus der Ordnungswidrigkeit gezogenen wirtschaftlichen Vorteils, wobei der wirtschaftliche Vorteil erzielte Gewinne und vermiedene Verluste umfasst und geschätzt werden kann.

In den Fällen des Absatzes 3 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 oder Satz 2 ist § 30 Absatz 2 Satz 3 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten anzuwenden.

(3b) Gesamtumsatz im Sinne des Absatzes 3a Satz 1 Nummer 2 ist

1.: im Falle von Kapitalgesellschaften, die ihren Jahresabschluss nach den handelsrechtlichen Vorschriften oder dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Einklang mit der Richtlinie 2013/34/EU aufstellen, der Betrag der Umsatzerlöse nach § 277 Absatz 1 oder der Betrag der Nettoumsatzerlöse nach Maßgabe des auf die Gesellschaft anwendbaren nationalen Rechts im Einklang mit Artikel 2 Nummer 5 der Richtlinie 2013/34/EU,
2.: in allen Fällen, die nicht in Nummer 1 genannt sind, der Betrag der Umsatzerlöse, der sich bei Anwendung der Rechnungslegungsgrundsätze ergibt, die nach dem jeweiligen nationalen Recht für die Aufstellung des Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft gelten.

Handelt es sich bei der Kapitalgesellschaft um ein Mutterunternehmen oder um ein Tochterunternehmen im Sinne des § 290, ist anstelle des Gesamtumsatzes der Kapitalgesellschaft der Gesamtumsatz im Konzernabschluss des Mutterunternehmens maßgeblich, der für den größten Kreis von Unternehmen aufgestellt wird. Ist ein Jahres- oder Konzernabschluss für das maßgebliche Geschäftsjahr nicht verfügbar, ist der Jahres- oder Konzernabschluss für das unmittelbar vorausgehende Geschäftsjahr maßgeblich; ist auch dieser nicht verfügbar, kann der Gesamtumsatz geschätzt werden.

(4) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist

1.

die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in den Fällen des Absatzes 1 bei Kapitalgesellschaften, die kapitalmarktorientiert im Sinne des § 264d sind,

2.

das Bundesamt für Justiz

a): in den Fällen des Absatzes 1, in denen nicht die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach Nummer 1 Verwaltungsbehörde ist, und
b): in den Fällen des Absatzes 2a,

3.

die Abschlussprüferaufsichtsstelle beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle in den Fällen des Absatzes 2.

(5) Die Absätze 1 bis 4 sind nicht anzuwenden auf:

1.: Kreditinstitute im Sinne des § 340 Absatz 1 Satz 1,
2.: Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des § 340 Absatz 4 Satz 1,
3.: Wertpapierinstitute im Sinne des § 340 Absatz 4a Satz 1
4.: Institute im Sinne des § 1 Absatz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes,
5.: Versicherungsunternehmen im Sinne des § 341 Absatz 1 und
6.: Pensionsfonds im Sinne des § 341 Absatz 4 Satz 1.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bundesnotarordnung - BNotO | § 14 Allgemeine Berufspflichten

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er hat nicht eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu betreuen.

(2) Er hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.

(3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Amtes der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen Amt entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit.

(4) Dem Notar ist es abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln, sich an jeder Art der Vermittlung von Urkundsgeschäften zu beteiligen oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder eine sonstige Gewährleistung zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

(5) Der Notar darf keine mit seinem Amt unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung eingehen. Es ist ihm insbesondere verboten, sich an einer Gesellschaft, die eine Tätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung ausübt, zu beteiligen, wenn er alleine oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluß ausübt.

(6) Der Notar hat sich in dem für seine Amtstätigkeit erforderlichen Umfang fortzubilden. Dies umfasst die Pflicht, sich über Rechtsänderungen zu informieren.

Bundesrechtsanwaltsordnung - BRAO | § 46 Angestellte Rechtsanwälte und Syndikusrechtsanwälte

(2) Angestellte anderer als der in Absatz 1 genannten Personen oder Gesellschaften üben ihren Beruf als Rechtsanwalt aus, sofern sie im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses für ihren Arbeitgeber anwaltlich tätig sind (Syndikusrechtsanwälte). Der Syndikusrechtsanwalt bedarf zur Ausübung seiner Tätigkeit nach Satz 1 der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nach § 46a.

(3) Eine anwaltliche Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 liegt vor, wenn das Arbeitsverhältnis durch folgende fachlich unabhängig und eigenverantwortlich auszuübende Tätigkeiten sowie durch folgende Merkmale geprägt ist:

1.: die Prüfung von Rechtsfragen, einschließlich der Aufklärung des Sachverhalts, sowie das Erarbeiten und Bewerten von Lösungsmöglichkeiten,
2.: die Erteilung von Rechtsrat,
3.: die Ausrichtung der Tätigkeit auf die Gestaltung von Rechtsverhältnissen, insbesondere durch das selbständige Führen von Verhandlungen, oder auf die Verwirklichung von Rechten und
4.: die Befugnis, nach außen verantwortlich aufzutreten.

(4) Eine fachlich unabhängige Tätigkeit im Sinne des Absatzes 3 übt nicht aus, wer sich an Weisungen zu halten hat, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung ausschließen. Die fachliche Unabhängigkeit der Berufsausübung des Syndikusrechtsanwalts ist vertraglich und tatsächlich zu gewährleisten.

(5) Die Befugnis des Syndikusrechtsanwalts zur Beratung und Vertretung beschränkt sich auf die Rechtsangelegenheiten des Arbeitgebers. Diese umfassen auch

1.: Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes,
2.: erlaubte Rechtsdienstleistungen des Arbeitgebers gegenüber seinen Mitgliedern, sofern es sich bei dem Arbeitgeber um eine Vereinigung oder Gewerkschaft nach § 7 des Rechtsdienstleistungsgesetzes oder nach § 8 Absatz 1 Nummer 2 des Rechtsdienstleistungsgesetzes handelt, und
3.: erlaubte Rechtsdienstleistungen des Arbeitgebers gegenüber Dritten, sofern es sich bei dem Arbeitgeber um einen Angehörigen der in § 59c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 genannten sozietätsfähigen Berufe oder um eine Berufsausübungsgesellschaft solcher Berufe handelt.

(6) Ist ein Arbeitgeber, der nicht den in § 59c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 3 genannten Berufen angehört, zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen berechtigt, können diese auch durch den Syndikusrechtsanwalt erbracht werden. Der Syndikusrechtsanwalt muss in diesen Fällen darauf hinweisen, dass er keine anwaltliche Beratung im Sinne des § 3 erbringt und ihm kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 der Strafprozessordnung zukommt. Die Erbringung von Rechtsdienstleistungen nach Satz 1 ist keine anwaltliche Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 Satz 1.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 319 Auswahl der Abschlussprüfer und Ausschlussgründe

(3) Ein Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer ist insbesondere von der Abschlussprüfung ausgeschlossen, wenn er oder eine Person, mit der er seinen Beruf gemeinsam ausübt,

1.

2.

3.

über die Prüfungstätigkeit hinaus bei der zu prüfenden oder für die zu prüfende Kapitalgesellschaft in dem zu prüfenden Geschäftsjahr oder bis zur Erteilung des Bestätigungsvermerks

a): bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses mitgewirkt hat,
b): bei der Durchführung der internen Revision in verantwortlicher Position mitgewirkt hat,
c): Unternehmensleitungs- oder Finanzdienstleistungen erbracht hat oder
d): eigenständige versicherungsmathematische oder Bewertungsleistungen erbracht hat, die sich auf den zu prüfenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken,

4.

bei der Prüfung eine Person beschäftigt, die nach den Nummern 1 bis 3 nicht Abschlussprüfer sein darf;

5.

Dies gilt auch, wenn der Ehegatte oder der Lebenspartner einen Ausschlussgrund nach Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 erfüllt.

(5) Absatz 1 Satz 3 sowie die Absätze 2 bis 4 sind auf den Abschlussprüfer des Konzernabschlusses entsprechend anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)