Bundesgerichtshof Urteil, 11. März 2004 - VII ZR 339/02

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn aus einem mit dem Beklagten unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauvertrag über die schlüsselfertige Erstellung einer Wohnanlage. Sie hat 724.039,57 DM und Zinsen eingeklagt. Der Beklagte hat sich u.a. auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln berufen. Das Landgericht hat der Klägerin 675.672,29 DM und Zinsen zugesprochen. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 300.000 DM und Zinsen gerichtet hat. Dagegen wendet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß vorbehaltlich des Ergebnisses der noch durchzuführenden Beweisaufnahme 15 Baumängel vorliegen können. Es schätzt die Kosten für die Beseitigung auf Einzelbeträge zwischen 500 DM und 30.000 DM, insgesamt auf 112.000 DM. Unter Berücksichtigung eines Druckzuschlags könne dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 336.000 DM zustehen. Nur insoweit und außerdem noch wegen einer möglichen Reduzierung der Werklohnforderung um rund 28.000 DM könne die Berufung des Beklagten Erfolg haben. 675.672,29 DM seien noch im Streit. Jedenfalls in Höhe von 300.000 DM sei die Klage daher begründet.

II.

Dagegen wendet sich die Revision zu Recht. Die Schätzung der Mängelbeseitigungskosten ist verfahrensfehlerhaft. Ein Teilurteil durfte danach nicht erlassen werden. 1. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung der Höhe der Mängelbeseitigungskosten auf DM 112.000 ist unzulässig. Eine Schätzung
nach § 287 ZPO darf nur vorgenommen werden, wenn und soweit die festgestellten Umstände hierfür eine genügende Grundlage abgeben. Sie hat zu unterbleiben , wenn greifbare Anhaltspunkte fehlen (st. Rspr., z.B. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 - III ZR 197/86, NJW-RR 1988, 410). Das Berufungsgericht legt nicht dar, welche tatsächlichen Umstände es seiner Schätzung zugrunde legt. Es weist selbst darauf hin, daß sich weder aus den vom Beklagten vorgelegten Privatgutachten noch aus dem sonstigen Vortrag der Parteien Anhaltspunkte für die Höhe der Mängelbeseitigungskosten ergeben. Damit ist für eine Schätzung kein Raum. Vielmehr hat eine weitere Sachaufklärung zur Kostenhöhe zu erfolgen. Dabei ist es nicht Sache des Beklagten , der sich auf das Leistungsverweigerungsrecht stützt, seinerseits näher zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 – VII ZR 125/95, BauR 1997, 133). 2. Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht auch kein Teilurteil erlassen, denn es besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, BauR 2003, 753, 754 = ZfBR 2003, 354, 355 = NZBau 2003, 278). Es ist zumindest nicht auszuschließen , daß die noch durchzuführende Beweisaufnahme höhere Kosten, als sie bisher vom Berufungsgericht angenommen wurden, ergibt und sich daher der vom Berufungsgericht zuerkannte Teilbetrag als zu hoch erweist. Unter diesen Umständen liegen auch die Voraussetzungen nicht vor, unter denen der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23. Januar 1996 – VI ZR 387/94, NJW 1996, 1478) ausnahmsweise bei Schätzung eines Mindestschadens ein Teilurteil für zulässig erachtet hat.

III.

Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben , die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auch die weiteren Rügen der Revision, auf die es im Revisionsverfahren nicht mehr ankommt, zu bedenken haben.
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