Bundesgerichtshof Urteil, 27. Feb. 2003 - VII ZR 338/01

Tatbestand:

I.

Der Kläger verlangt von dem beklagten Bauträger, dem Beklagten zu 1 (zukünftig: Beklagter), im Wege des großen Schadensersatzes nach § 635 BGB die Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Souterrainwohnung.

II.

Im Juni 1995 schlossen die Parteien einen notariell beurkundeten als "Kaufvertrag" bezeichneten Vertrag über den Erwerb und die Errichtung einer Souterrainwohnung eines Mehrfamilienhauses. Die vereinbarte Gesamtvergütung betrug 119.000 DM. Die Gewährleistung des Beklagten ist in dem Vertrag wie folgt geregelt:
"X. Übergabe ... Mit der Übergabe des Kaufobjektes tritt der Verkäufer seine vertraglichen und gesetzlichen Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau Beteiligten, insbesondere Bauunternehmer, Lieferanten und Sonderfachleute, wie z.B. Architekten, Statiker usw. an den Käufer ab. Der Käufer nimmt die Abtretung an. Der Verkäufer haftet dem Käufer gegenüber in dem Umfang, wie ihm gegenüber die am Bau Beteiligten haften. Der Verkäufer sichert zu, daß er mit den am Bau Beteiligten die Gewährleistungsfristen des BGB vereinbaren wird, ... . ... Eigene Gewährleistung des Verkäufers ist also in jedem Fall insoweit ausgeschlossen, als solche Gewährleistungsansprüche gegen die vorgenannten Beteiligten bestehen und geltend gemacht werden können. ...
Der Verkäufer haftet im Rahmen der Gewährleistung nur für die Beseitigung des zu Recht gerügten Mangels, in Fällen schuldhafter Verletzung des Vertrages nur auf Ersatz des unmittelbaren Schadens. ...". Die subsidiäre Eigenhaftung des Beklagten sieht die Klausel unter anderem dann vor, wenn "es dem Käufer nicht gelingt, Gewährleistungsansprüche gegen am Bau Beteiligte innerhalb angemessener Frist außergerichtlich durchzusetzen , obwohl er alle ihm zumutbaren Bemühungen insoweit unternommen hat." In Nr. XIII. "Gewährleistung" heißt es unter anderem:
"Die Haftung des Verkäufers für bauliche Leistungen richtet sich nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Werkvertrag ...".
Die Wohnung wurde im Mai 1996 erstmals von einem Mieter des Klägers bezogen. Der Mieter kündigte das Mietverhältnis unter Hinweis auf Feuchtigkeitserscheinungen und machte gegen den Kläger Schadensersatzansprüche geltend. Die Nachmieterin kündigte das Mietverhältnis 1997 ebenfalls fristlos und machte gegen den Kläger Schadensersatzansprüche wegen Feuchtigkeitsschäden geltend. Der Kläger forderte die Beklagten daraufhin unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur fachgerechten und dauerhaften Beseitigung der Feuchtigkeit auf. Die Beklagten wiesen diese Aufforderung zur Mängelbeseitigung zurück und erklärten, nach einem von ihnen eingeholten Gutachten seien
lediglich Baurestfeuchte und mangelhaftes Nutzungsverhalten Ursache der aufgetretenen Feuchtigkeitsprobleme. Der Kläger beantragte ein selbständiges Beweissicherungsverfahren. Der in diesem Verfahren beauftragte Gutachter stellte fest, daß die Schimmelpilz - und Stockfleckbildung in der Wohnung auf Tauwasserausfall und überhöhte Luftfeuchte zurückzuführen sei. Da die Wohnung nur auf einer Seite mit Fenstern versehen sei, sei die erforderliche Durchlüftung weder durch eine Querlüftung noch durch eine Lüftung über Eck zu erreichen. Der Kläger verlangt Zug um Zug gegen Rückübereignung des Wohnungseigentums Zahlung von insgesamt 152.432,11 DM sowie die Feststellung der Ersatzpflicht wegen sämtlicher weiterer Schäden.

III.

Das Landgericht hat die gegen beide Beklagten gerichtete Klage abgewiesen. Auf die nur gegen den Beklagten zu 1 durchgeführte Berufung hat das Oberlandesgericht der Klage ihm gegenüber stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten zu 1 und seines Streithelfers, des Architekten der Wohnungseigentumsanlage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 124.787,49 DM mit Zinsen verurteilt worden ist. Hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 27.644,62 DM nebst Zinsen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Auf das Schuldverhältnis sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei berechtigt, den Beklagten unmittelbar in Anspruch zu nehmen, ohne daß er zuvor die ihm abgetretenen Ansprüche gegen andere am Bau Beteiligte durchzusetzen versucht habe.
a) Die Vertragsklauseln im Erwerbervertrag bezüglich der Gewährleistungshaftung des Beklagten seien widersprüchlich und nicht eindeutig. Die Regelung über die Abtretung der Gewährleistungsansprüche sei in der Nr. X unter der Überschrift Übergabe des Vertrages, einer mehrseitigen und unübersichtlichen Regelung, enthalten. In der Nr. XIII des Vertrages befinde sich unter der Überschrift "Gewährleistung" eine Klausel, die vorsehe, daß die Haftung des Verkäufers sich nach den werkvertraglichen Gewährleistungsregeln des BGB richtet. Die Auslegung des Vertrages führe zu dem Ergebnis, daß der Kläger unmittelbar gegen den Beklagten vorgehen könne.

b) Würde der Vertrag abweichend im Sinne des Beklagten ausgelegt, ändere das nichts für das Ergebnis des Rechtsstreites, unabhängig davon, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele: (1) Für den Charakter der Vertragsklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen spreche der Umstand, daß der Beklagte den Vertragsentwurf gestellt habe. Außerdem sei der Vertrag für die fünf Wohnungen der Eigentumswohnanlage verwandt worden. Der Umstand, daß der Vertrag erstmals beim Vertragsabschluß mit dem Kläger verwandt worden sei, stehe der Einordnung der Vertragsklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht entgegen. (2) Nach der Unklarheitenregel des § 5 des AGB-Gesetzes sei die Klausel dahingehend auszulegen, daß für die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers ausschließlich die Nr. XIII des Vertrages gelte. Folglich könne es dahinstehen , ob die Klausel der Nr. X einer Inhaltskontrolle standhalte. (3) Falls es sich um eine Individualvereinbarung handele, gelte die Unklarheitenregel entsprechend. 2. Diese Erwägungen sind im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger kann die ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche unmittelbar und uneingeschränkt gegen den Beklagten geltend machen.
a) Die Gewährleistungsregeln in Nr. X des Vertrages unterliegen einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 des AGB-Gesetzes handelt, die der Beklagte gestellt hat. Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00, ZfBR 2002, 63 = BauR 2002, 83).
Der Beklagte hat eine Eigentumswohnanlage mit fünf Wohnungen auf seinem Grundstück in der Absicht gebaut, diese zu veräußern. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Vertragsformular für alle fünf Wohnungen verwandt worden.
b) Die Vertragsklausel der Nr. X, in der geregelt ist, daß dem Erwerber nur insoweit Gewährleistungsansprüche zustehen, als die anderen am Bau Beteiligten ... aufgrund ihrer Verträge mit dem Bauträger haften, ist unwirksam. Maßgeblich für die Beurteilung der Haftung ist die Klausel Nr. XIII, die vorsieht, daß der Bauträger dem Erwerber bezüglich der Bauleistung nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags des BGB haftet. Auf die Frage, ob die Klausel in Nr. X unwirksam ist, weil sie den Erwerber unangemessen benachteiligt, kommt es nicht an, weil sie nach § 5 AGBGesetz unbeachtlich ist. (1) Enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichrangige, sich widersprechende Klauseln, dann ist die Klausel unbeachtlich, die sich für den Klauselgegner typischerweise ungünstiger auswirken kann (Ulmer, in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 5 Rdn. 28). (2) Die Voraussetzungen der Unklarheitenregel des § 5 AGB-Gesetz liegen vor. Die Gewährleistungsregeln der Nr. X und der Nr. XIII widersprechen sich. Der Vertrag enthält keine Anhaltspunkte dafür, daß eine der Klauseln als speziellere Regelung Vorrang vor der anderen Klausel hat. Die Klausel der Nr. X, die für die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger dem Grunde und der Höhe nach auf die Verträge des Bauträgers mit seinen Subunternehmern verweist, ist dem Erwerber ungünstiger, als die Regelung der
Nr. XIII. Sie begründet selbst dann das Risiko einer Haftungsbeschränkung im Vergleich zu den werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen des Erwerbers aus dem Erwerbervertrag, wenn der Bauträger entsprechend seiner Zusicherung in Nr. X mit seinen Subunternehmern die Gewährleistungsfristen des BGB vereinbart hat. Eine derartige Vereinbarung gewährleistet nicht, daß die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger erst fünf Jahre nach der Abnahme des Bauwerks im Vertragsverhältnis zum Bauträger verjähren. Nimmt der Bauträger das Werk eines Subunternehmers vor der Abnahme seines Werkes durch den Erwerber ab, dann beginnt die Verjährung im Verhältnis des Bauträgers zu dem Subunternehmer vor dem Verjährungsbeginn im Verhältnis des Bauträgers zu dem Erwerber. Da der Ablauf der Gewährleistungsfrist im Vertragsverhältnis des Bauträgers zu dem Subunternehmer aufgrund der Klausel auch für den Erwerbervertrag maßgeblich sein soll, wird die Gewährleistungsfrist in diesem Vertragsverhältnis verkürzt. Nr. X benachteiligt den Erwerber gegenüber der gesetzlichen Regelung auch insoweit, als der Bauträger dem Erwerber nur in dem Umfang haften will, wie ihm gegenüber die am Bau Beteiligten haften. Damit wird die Haftung für ein eigenes vertragswidriges Verhalten ausgeschlossen. Im übrigen würden die abweichend vom Gesetz mit den am Bau Beteiligten vereinbarten Haftungsbeschränkungen zum Nachteil des Erwerbers gelten.
c) Die Unbeachtlichkeit der genannten Klausel hat nicht zur Folge, daß die darin enthaltene Subsidiaritätsklausel ebenfalls nach § 5 AGB-Gesetz unbeachtlich ist. Die Subsidiaritätsklausel ist nicht unklar gefaßt und nicht widersprüchlich. Sie regelt die subsidiäre Haftung des Bauträgers gegenüber dem Erwerber.

d) Diese Klausel, wonach eine Gewährleistung des Verkäufers also in jedem Fall insoweit ausgeschlossen ist, als solche Gewährleistungsansprüche gegen die vorgenannten Beteiligten bestehen und geltend gemacht werden können, ist deshalb unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBGesetz nicht standhält: (1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Subsidiaritätsklausel in einem Bauträgervertrag wirksam sein, wenn sie weder von dem Erwerber die gerichtliche Verfolgung der abgetretenen Ansprüche verlangt, noch ihm aufgrund ihrer sprachlichen Fassung den Eindruck vermittelt , er müsse die anderen am Bau Beteiligten gerichtlich ohne Erfolg in Anspruch genommen haben, bevor der Bauträger haftet (BGH, Urteil vom 6. April 1995 - VII ZR 73/94, BauR 1995, 542 = ZfBR 1995, 202; Urteil vom 4. Dezember 1997 - VII ZR 6/97, BauR 1998, 335 = ZfBR 1998, 143). Daran gemessen wäre eine Klausel, welche den Erwerber auf zumutbare Bemühungen um eine außergerichtliche Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche gegen die Bauhandwerker verweist, nicht zu beanstanden. (2) An dieser Rechtsprechung hält der Bundesgerichtshof nicht fest. Die Subsidiaritätsklausel benachteiligt den Erwerber entgegen Treu und Glauben nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGB-Gesetz unangemessen. Nach dieser Regelung sind Vertragsklauseln unwirksam, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten des Klauselgegners, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Die Subsidiaritätsklausel erfüllt diese Voraussetzungen. Der Vertrag über den Erwerb vom Bauträger wird im Unterschied zu einer Bauerrichtung aufgrund mehrerer Verträge mit am Bau Beteiligten dadurch
bestimmt, daß der Erwerber einen Vertrag mit einem Generalunternehmer abschließt. Damit soll die Durchführung und Abwicklung des Vertrages durch einen Vertragspartner des Erwerbers gewährleistet sein. Diese Vertragsgestaltung und die damit für den Erwerber verbundenen Vorteile werden durch die Subsidiaritätsklausel für den Zeitraum, in dem der Erwerber sich um die Durchsetzung gegenüber den anderen am Bau Beteiligten bemühen muß, zu seinen Lasten weitgehend aufgehoben. Die Klausel begründet für den Erwerber die Unsicherheit, in welchem Umfang er sich darum bemühen muß, etwaige Ansprüche gegen andere am Bau Beteiligte geltend zu machen. Ihm obliegt es, aufgrund der Verträge des Bauträgers mit den einzelnen Unternehmern zu prüfen, welche Ansprüche gegen sie bestehen und wann sie verjähren. Für den Erwerber besteht das Risiko, daß er in Auseinandersetzungen mit dem Bauträger über die Frage verwickelt wird, ob er sich angemessen um die außergerichtliche Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber den anderen am Bau Beteiligten bemüht hat. Der Erwerber wird gezwungen, etwaige Mangelerscheinungen konkreten Mangelursachen zuzuordnen, damit er den Unternehmer in Anspruch nehmen kann, der für die Mängel verantwortlich ist. Unter Umständen wird er erst mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens in der Lage sein, die Verantwortlichkeit eines bestimmten Unternehmers zu klären. Das widerspräche dem Sinn und Zweck des vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsatzes, daß der Besteller sich gegenüber seinem Vertragspartner darauf beschränken kann, die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen, und daß er nicht verpflichtet ist, die Mängelursachen durch ein Sachverständigengutachten klären zu lassen. Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sachvortrag sollen dem Besteller die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche außergerichtlich
und im Prozeß erleichtern (st. Rspr. vgl. etwa BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 7. Juni 2001 - VII ZR 471/99, BauR 2001, 1414 = ZfBR 2001, 457; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97 = BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116; Urteil vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97 = BauR 1999, 391 = ZfBR 1999, 135). Lassen sich die Symptome nicht zweifelsfrei zuordnen, besteht für den Erwerber die Gefahr, daß er sich mit erheblichem Zeitaufwand vergeblich bemüht , seine Ansprüche durchzusetzen, weil die Unternehmer jeweils ihre Verantwortlichkeit bestreiten und auf andere Unternehmer verweisen. Der dafür erforderliche Zeitaufwand verschlechtert die Beweislage des Erwerbers und begründet für ihn das Risiko, daß der Bauträger zahlungsunfähig oder insolvent wird.

III.

1. Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch des Klägers mit folgenden Erwägungen als dem Grunde nach für gerechtfertigt angesehen:
a) Ursächlich für die vom Kläger gerügten Mängel sei neben möglichen Bauausführungsfehlern ein Planungsfehler des Architekten.
b) Der Anspruch aus § 635 BGB stehe dem Kläger zu, obwohl er den Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Die Fristsetzung sei nach § 634 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen. Der Beklagte habe seine Haftung nicht nur mit dem Einwand bestritten, der Kläger hätte erst andere am Bau Beteiligte in Anspruch nehmen müssen, er habe seine Gewährleistungsverpflichtung schlechthin bestritten.

c) Dem Kläger stehe bei einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB grundsätzlich das Recht zu, den kleinen oder den großen Schadensersatz zu wählen. Lediglich bei geringfügigen Mängeln sei er nach Treu und Glauben daran gehindert, den großen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Da die unzureichende Belüftungsmöglichkeit der Wohnung derart schwerwiegend sei, sei die Wahl des Klägers nicht treuwidrig.
d) Der Mangel bestehe darin, daß die Lüftungsverhältnisse nicht den Anforderungen genügten, die der Beklagte als Erfüllung des Vertrages geschuldet habe. Nach allen drei Gutachten seien die Lüftungsmöglichkeiten der Wohnung unzureichend, weil aufgrund der Anordnung der Fenster eine Quer- oder Ecklüftung nicht möglich sei. Eine ausreichende Lüftung sei nur dadurch zu gewährleisten , daß Lüftungskanäle nachträglich eingebaut würden.
e) Danach sei die Wohnung mit einem nicht geringfügigen Mangel behaftet. Der Einbau von Lüftungskanälen sowie die Entlüftung der Küche würden keinen besonderen hohen Aufwand erfordern, die Kosten seien jedoch nicht unerheblich. Auch nach Vornahme der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen werde die Wohnung besondere Anforderungen an die Lüftung und Heizung stellen. Dadurch sei der Wert und die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung im Hinblick auf die vereinbarte und vorausgesetzte Beschaffenheit der Sache herabgesetzt.
f) Da es nach der Lebenserfahrung üblich sei, Appartements mit einer Wohnfläche von 40 qm häufig an alleinstehende berufstätige Personen zu vermieten , die tagsüber und an Wochenenden oft nicht anwesend seien, gehöre es zur vertragsgemäßen Beschaffenheit der Wohnung, daß sie auch unter diesen Bedingungen nutzbar sei.
2. Diese Erwägungen halten jedenfalls im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Voraussetzungen des großen Schadensersatzanspruches nach § 635 BGB liegen vor.
a) Die in Nr. X des Vertrages geregelte Beschränkung der Haftung auf den unmittelbaren Schaden für schuldhafte Vertragsverletzungen verstößt gegen § 11 Nr. 7 AGB-Gesetz, weil die Klausel die Haftungsbeschränkung auf den unmittelbaren Schaden auch für die Fälle vorsieht, in denen der Klauselverwender grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat.
b) Die Wohnung ist mangelhaft, weil ihr ein Beschaffenheitsmerkmal fehlt, das für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch erforderlich ist. Da die Parteien die für eine ausreichende Lüftung der Wohnung erforderliche zweimalige Stoßlüftung und den erforderlichen erhöhten Heizungsaufwand als Beschaffenheit und eine entsprechende Gebrauchstauglichkeit nicht vereinbart haben, schuldet der Beklagte die Beschaffenheit und die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung, die der Kläger nach der Verkehrssitte erwarten durfte. Das Berufungsgericht hat den Vertrag rechtsfehlerfrei dahingehend ausgelegt, daß der Beklagte vertraglich eine Gebrauchstauglichkeit der Wohnung schuldete, die besondere Lüftungsmaßnahmen des Erwerbers und einen erhöhten Heizaufwand nicht erfordert.
c) Die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB liegen vor. Der Kläger hat dem Beklagten durch Schreiben vom 22. September 1997 eine Frist zur Nachbesserung mit Ablehnungsandrohung bis zum 24. Oktober 1997 gesetzt. Der Beklagte ist der Aufforderung zur Nachbesserung nicht nachgekommen.
d) Der Kläger ist berechtigt, den großen Schadensersatz zu verlangen. Dem Besteller steht es grundsätzlich frei, zwischen dem großen und dem klei-
nen Schadensersatz zu wählen. Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, daß der Kläger den Anspruch auf großen Schadensersatz geltend macht. Der Mangel der Wohnung ist nicht geringfügig. Die erhöhten Anforderungen an die Lüftung der Wohnung und an die Beheizung beeinträchtigen die Gebrauchstauglichkeit erheblich. Die überhöhte Raumfeuchtigkeit hat dazu geführt, daß Möbel der Mieter beschädigt worden sind und zwei Mieter die Miete gemindert und die Mietverträge gekündigt haben.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat zu Umfang und Höhe des Schadens folgendes ausgeführt:
a) Der Beklagte schulde neben der Rückzahlung des Kaufpreises den Ersatz der Folgeschäden. Der Kläger habe seinen Anspruch schlüssig dargelegt , der Beklagte habe die einzelnen Schadenspositionen nur pauschal und nicht substantiiert bestritten.
b) Nach der Beweisaufnahme in erster Instanz stehe fest, daß die Mieter von dem Kläger Schadensersatz gefordert und erhalten hätten. Die Nebenkosten seien durch die eingereichten Unterlagen belegt, der Beklagte könne als Verwalter der Wohnungseigentumsanlage die Wohnkosten nicht mit Nichtwissen bestreiten. Seine Einwendungen hinsichtlich der Grunderwerbssteuer seien unerheblich. Es stehe nicht fest, daß der Steuerbescheid nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 des Grunderwerbssteuergesetzes aufgehoben und der gezahlte Betrag erstattet werde. 2. Diese Erwägungen halten mit Ausnahme zweier vom Kläger geforderten Schadenspositionen einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

a) Der Beklagte schuldet über die Rückzahlung der vom Kläger gezahlten Vergütung hinaus den Ersatz der Folgeschäden. (1) Zu den ersatzfähigen Folgeschäden gehören auch die Kosten für die gerichtliche und außergerichtliche Auseinandersetzung des Klägers mit den beiden Mietern sowie der Schadensersatz, den der Kläger an die Mieter hat zahlen müssen. Aufgrund der Beweisaufnahme steht fest, daß beide Mieter die Wohnung gekündigt haben, weil die Wohnung eine zu hohe Luftfeuchtigkeit aufgewiesen hat. (2) Der Kläger kann auch die Heiz- und Stromkosten während der Zeit des Leerstandes der Wohnung nach dem Auszug des ersten Mieters ersetzt verlangen. Die vorzeitige Kündigung durch den ersten Mieter, die den zeitweiligen Leerstand zur Folge hatte, beruht auf der Mangelhaftigkeit der Wohnung.
b) Von den beanspruchten Folgeschäden hat das Berufungsgericht zwei Positionen dem Kläger zu Unrecht zuerkannt: (1) Der von dem Kläger verlangte Ersatz von Zinszahlungen in Höhe von 25.264,62 DM steht dem Kläger nach dem derzeitigen Streitstand nicht zu. Der Beklagte hat die Zahlung dieser Zinsen bestritten. Der Kläger hat die Zinszahlungen nicht durch Belege nachgewiesen.
(2) Die von dem Kläger gezahlte Grunderwerbssteuer in Höhe von 2.380 DM hat das Berufungsgericht dem Kläger zu Unrecht als Schadensposition zuerkannt. Ob der Kläger die gezahlte Grunderwerbssteuer vom Finanzamt zurückerhält, ist ungeklärt, so daß es derzeit offen ist, ob die gezahlte Grunderwerbssteuer ein ersatzfähiger Schaden ist. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Vorschuß auf Mängelbeseitigungskosten , Planungs- und Sachverständigenkosten, hilfsweise Schadensersatz geltend. Der Kreis N. beauftragte die Firma Josef B. mit Arbeiten am Flachdach eines Schulgebäudes. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin. Der Kreis N. hat seine Gewährleistungsansprüche gegen die
Beklagte an die Klägerin abgetreten. Diese hat Klage auf Zahlung von 150.386,16 DM nebst Zinsen mit der Behauptung erhoben, die Leistungen der Beklagten seien mangelhaft. Sie hat 140.374,50 DM Sanierungskosten, 4.036,35 DM Architektenkosten und 5.975,31 DM Gutachterkosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 25.000 DM Vorschuß auf die Mängelbeseitigungskosten verurteilt. Im übrigen ist die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden. Der Senat hat die Revision der Klägerin angenommen, soweit sie ihren weitergehenden Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten (115.374,50 DM) und den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Beklagte lediglich für verpflichtet, 25.000 DM als Kostenvorschuß wegen der festgestellten Mängel der Dacharbeiten zu zahlen. Die Beklagte müsse für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel nur teilweise einstehen. Sie sei verantwortlich für die Verwen-
dung des ungeeigneten Materials und für das mangelhafte Abstreichen der Nähte mit Heiûbitumen. Sie sei jedoch nicht verantwortlich dafür, daû die technisch notwendige Abhobelung der Kiespreûschicht nicht durchgeführt worden sei. Zwar ergebe sich aus Pos. 1 des Leistungsverzeichnisses, daû die Kiespreûschicht abzuhobeln sei. Dieser Arbeitsgang sei jedoch nach der glaubhaften Bekundung des Sachbearbeiters beim Hochbauamt, des Zeugen F. , später aus Kostengründen aus dem Auftrag herausgenommen worden. Es könne nicht festgestellt werden, daû der Zeuge F. eigenmächtig gehandelt habe. Nach seiner Aussage habe er Überlegungen des Kreises umgesetzt. Die Beklagte habe zwar pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, daû der Erfolg der Dachreparatur ohne Abhobeln der Kiespreûschicht dauerhaft gefährdet sein könnte. Jedoch müsse davon ausgegangen werden, daû auch bei einem entsprechenden Hinweis die Leistung aus dem Auftrag herausgenommen worden wäre. Der Sachverständige habe die Kosten für die Sanierung mit 25.000 DM veranschlagt. Diese Kosten könne die Klägerin verlangen. Die Kosten des Sachverständigen für die Begutachtung des Daches könne die Klägerin nicht verlangen. Denn die Klägerin habe den Sachverständigen nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eingesetzt. Der Sachverständige sei unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Klägerin Kosten dieser Sanierung von der Beklagten ersetzt verlangen könne, eingesetzt worden. Er sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat das Sachverständigengutachten falsch verstanden und deshalb den Vorschuûanspruch zu niedrig bewertet (1.). Es hat zudem den Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten zu Unrecht verneint (2.). 1. Das Berufungsgericht hat die Kosten der Mängelbeseitigung fehlerhaft auf 25.000 DM geschätzt. Aus dem von ihm als Grundlage der Schätzung herangezogenen Gutachten des Sachverständigen A. ergibt sich ein Betrag von mindestens 100.000 DM.
a) Der Sachverständige hat erläutert, daû zwei Sanierungsmaûnahmen in Betracht kommen. Die Abdichtung könne unter Beibehaltung des vorhandenen Flachdachaufbaus erneuert werden. Es sei jedoch eine geeignete Zwischenschicht vorzusehen. Diese Variante entspreche vom Grundsatz her der dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsbeschreibung. Die Kosten dieser Maûnahme betrügen netto 100.000 bis 200.000 DM. Die zweite Sanierungsmöglichkeit sei der Abriû des vorhandenen Dachaufbaus und der Neuaufbau einer Wärmedämmung und einer Abdichtung. Die beiden Sanierungsarten unterschieden sich im wesentlichen dadurch, daû Demontage- und Entsorgungskosten bei der ersten Variante nicht anfielen. Darüber hinaus seien die Kosten für die Wärmedämmung geringer. Die Kostendifferenz der beiden Sanierungsmethoden sei anzunehmen mit netto ca. 25.000 bis 50.000 DM.
b) Das Berufungsgericht durfte danach nicht von Sanierungskosten von lediglich 25.000 DM für die erste Variante ausgehen. Diese betragen nach den Ausführungen des Sachverständigen mindestens 100.000 DM.
2. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten versagt. Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Abweisung der Klage nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaû der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 358). Sie sind nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu ersetzen. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so daû eine Fristsetzung gemäû § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83, BGHZ 92, 308, 310).
b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht mit der Begründung abweisen, der Sachverständige sei bereits beauftragt worden, bevor festgestanden habe, daû die Beklagte nicht in der Lage sein würde, die Mängel zu beheben. Daû das Gutachten entgegen der Begründung des Berufungsgerichts zur Verfolgung etwaiger Gewährleistungsrechte diente, ergibt sich daraus , daû es im Einverständnis mit der Beklagten zur Überprüfung ihrer Leistungen eingeholt worden ist. Darauf weist die Revision zutreffend hin.

III.

Der Senat ist zu einer eigenen Entscheidung nicht in der Lage. Denn der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Für die erneute Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht ist von den Kosten der dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Sanierungsvariante ausgegangen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehler werden von der Revision insoweit nicht aufgezeigt. Die Ausschreibung betraf lediglich die Sanierung des oberen Dachaufbaus. Insoweit war die Leistungsverpflichtung der Beklagten beschränkt. Die der Berechnung der Klägerin zugrunde liegende Komplettsanierung kann im Wege der Ersatzvornahme bzw. des Vorschusses nicht verlangt werden. 2. Soweit das Berufungsgericht den Vorschuû in Höhe der gesamten Sanierungskosten bewertet, bedarf das in mehrfacher Hinsicht der Überprüfung.
a) Die Sanierung soll nach den Ausführungen des Sachverständigen so erfolgen, daû der vorhandene Flachdachaufbau bestehen bleibt, eine Wärmedämmschicht eingebaut und die Abdichtung erneuert wird. Das Berufungsgericht muû sich damit auseinandersetzen, inwieweit Sowiesokosten zu einem Abzug von den dafür notwendigen Kosten zu Gunsten der Beklagten führen können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247). Sowiesokosten beträfen vor allem die Wärmedämmung, die offenbar im Leistungsverzeichnis nicht enthalten ist. Darauf hat bereits der Sachverständige hingewiesen. Sowiesokosten kämen auch in Betracht, wenn das bei der Sanierung notwendige Abhobeln der Kiespreûschicht nicht mehr im Auftrag enthalten gewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht angenommen. Insoweit wird es jedoch erneut zu prüfen haben, inwieweit der Zeuge F. eine Änderung dieser Leistung in einfaches Abkehren und Abschaben angeordnet hat und er dazu bevollmächtigt war. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich eine derartige
Vollmacht nicht. Der Zeuge war Sachbearbeiter im Hochbauamt. Es ist nicht festgestellt, daû er allgemein oder für diese besondere Maûnahme rechtswirksam bevollmächtigt worden ist, die technisch notwendige Leistung nachträglich aus dem Vertrag herauszunehmen. Aus der Aussage des Zeugen läût sich eine derartige Vollmacht nicht entnehmen. Im übrigen wird das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen zur angeblich erfolgten Änderung des Leistungsverzeichnisses nicht ohne dessen erneute Vernehmung verwerten dürfen. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, daû seine Aussage mit den vorgelegten Urkunden nicht in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Position 1 ist auûerdem in vollem Umfang mit dem ursprünglich für das Abhobeln vereinbarten Preis abgerechnet und bezahlt worden. Damit muû der Zeuge konfrontiert werden, bevor das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung kommen kann, dessen Aussage sei glaubhaft.
b) Sollte das Berufungsgericht eine wirksame nachträgliche Änderung des Auftrags über das Abhobeln der Kiespreûschicht aus dem Vertrag feststellen , wird es seine Auffassung zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlassenen Bedenkenhinweises überprüfen müssen. Es ist durch nichts belegt, daû die Auftraggeberin bei einem ordnungsgemäûen Bedenkenhinweis gleichwohl den Fortfall der technisch notwendigen Leistung angeordnet hätte. Die vom Berufungsgericht erwähnte Knappheit der Finanzierungsmittel kann schon deshalb keine Rolle gespielt haben, weil der Preis der Position 1 ausweislich der in der Akte vorhandenen Unterlagen unverändert geblieben ist.
c) Das Berufungsgericht muû sich mit der Frage beschäftigen, inwieweit dem Auftraggeber zuzurechnende Planungsfehler zu dessen Lasten zu berücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131). Der Sachverständige hat festgestellt, daû die Ausschrei-
bung fehlerhaft gewesen sei, soweit sie eine Dampfbremse im Bereich der neuen Abdichtung vorgesehen habe. An deren Stelle sei die Gammat-Bahn verwendet worden. Soweit diese Maûnahme auf einem Planungsfehler beruht, kann die Klägerin gemäû § 254 BGB verpflichtet sein, sich an den Sanierungskosten zu beteiligen.
d) Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, ist nach der Rechtsprechung des Senats zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäûig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen muûte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 217). Eine solche Beeinträchtigung könnte darin liegen, daû erneut Feuchtigkeit aufgetreten ist oder daû weiter Feuchtigkeit in den bereits vorhandenen, nicht sanierten Aufbau des Daches eingedrungen ist. Die Klägerin hat beides behauptet und geltend gemacht, sie sei deshalb zu einer Komplettsanierung gezwungen.
e) Der Senat kann über die Gutachterkosten nicht abschlieûend entscheiden. Denn es fehlen die erforderlichen Feststellungen zu den erforderlichen Leistungen des Gutachters und der Höhe der dafür zu beanspruchenden Vergütung. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner