Bundesgerichtshof Urteil, 13. Okt. 2006 - V ZR 33/06

Tatbestand:

Die Beklagten kauften von der Klägerin mit notariellem Vertrag vom 9. April 1992 ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück in der Innenstadt von Sch. zum Preis von 117.600 DM. Bei Vertragsschluß war für das Grundstück Eigentum des Volkes bei Rechtsträgerschaft des VEB KWV Sch. in das Grundbuch eingetragen. Die Urkunde enthält den Hinweis, daß für das Anwesen Ansprüche auf Rückübertragung gestellt sind. In dem mit "Kaufpreis" überschriebenen Abschnitt der Urkunde findet sich u.a. die nachfolgende Klausel:
Soweit die Stadt (scil. die Klägerin) als Veräußerer an einen etwaigen Rückübertragungsberechtigten Entschädigung in einer den vom Käufer
nach diesem Vertrag zu entrichtenden Kaufpreis übersteigenden Summe zu leisten hat, stellt der Käufer die Stadt von den sich hieraus ergebenden Zahlungsverpflichtungen frei.
Die Bemessung des Kaufpreises erfolgte auf Grund eines Gutachtens der zuständigen Fachabteilung der Klägerin vom 1. Februar 1991, das als Verkehrswert des Grundstücks 117.600 DM ergeben hatte.
Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 17. Dezember 1993/ 14. Januar 1994 stellte das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen fest, daß der Rückübertragungsanspruch der Antragstellerin H. H. begründet , eine Rückübertragung tatsächlich aber nicht möglich sei und H. H. statt dessen von der Klägerin die Auskehr des Veräußerungserlöses von 117.600 DM verlangen könne. Dem kam die Klägerin nach, nicht aber dem darüber hinausgehenden Verlangen von H. H. , die auf Grund eines gutachterlich festgestellten Verkehrswerts von 250.000 DM die Zahlung weiterer 132.400 DM forderte. Grund für die Weigerung der Klägerin war, daß die Beklagten die Erstattung dieses Differenzbetrages und auch einer von H. H. angebotenen Vergleichssumme in Höhe von 80.000 DM ablehnten. Auf eine von H. H. schließlich erhobene Klage wurde die Klägerin - auf der Grundlage eines Verkehrswertes von 245.000 DM - rechtskräftig zur Zahlung von 127.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Beklagten waren an diesem Rechtsstreit als Streithelfer der jetzigen Klägerin beteiligt.
Die Klägerin nimmt die Beklagten, soweit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits noch von Interesse, auf Zahlung von 127.400 DM nebst 12.499,36 DM geleisteter Zinsen sowie weiterer 13.318,40 DM wegen
erstatteter und 7.637,73 DM wegen eigener Anwaltskosten in Anspruch. Die sich hieraus ergebende Summe von 160.855,49 DM (= 82.244,11 Landgericht - unter Abweisung des weitergehenden Antrages - der Klägerin zugesprochen. Die Beklagten und die Klägerin haben dieses Urteil ohne Erfolg mit Berufung und Anschlußberufung angefochten. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt , verfolgen die Beklagten das Ziel vollständiger Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht läßt offen, ob es sich bei der Vertragsklausel über die Freistellung von Ansprüchen eines Restitutionsberechtigten, aus der die Klägerin ihre Forderungen herleitet, um eine Individualvereinbarung oder Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Es liege eine Preisnebenabrede vor, die auch bei einer Überprüfung nach dem AGB-Gesetz wirksam sei. Die Klausel führe nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten und enthalte wegen ihres unmißverständlichen Wortlauts auch keine unklare Regelung. Da den Beklagten die Rechtslage bekannt gewesen sei und sie das Risiko eingegangen seien, daß sich die Freistellungsklausel zu ihrem Nachteil auswirke, seien sie zudem nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Klausel zu berufen. Mit der Ablehnung des Vergleichsangebots habe die Klägerin nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen; denn sie habe nicht davon ausgehen können, daß die Beklagten bereit seien, die Vergleichssumme zu zahlen. Die Klägerin sei den Beklagten auch nicht
wegen eines schuldhaft zu niedrig ermittelten Verkehrswerts des Anwesens zu Schadensersatz verpflichtet.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.

1. Da das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß es sich bei der Vertragsklausel , die die Beklagten zur Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen eines Restitutionsberechtigten verpflichtet, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) handelt. Als solche unterliegt die Klausel zwar der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff. AGBG, dies führt indessen entgegen der Ansicht der Revision nicht zu ihrer Unwirksamkeit.
2. Anders als die formularmäßigen Nachbewertungsvereinbarungen in Privatisierungsverträgen der früheren Treuhandanstalt (vgl. dazu Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437) ist die vorliegende Freistellungsklausel nicht durch § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle entzogen. In den Nachbewertungsklauseln wurde wegen des Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises auf Grund einer Nachbewertung der verkauften Grundstücke vorgesehen. Im Unterschied dazu haben sich die Vertragsparteien hier nicht auf einen Preisvorbehalt geeinigt und den bezifferten Kaufpreis nicht etwa nur als "vorläufigen Wertansatz" gekennzeichnet (vgl.
zu diesem Merkmal Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, aaO, 438). Es wurde bei Vertragsschluß nicht auf eine Preisbestimmung (teilweise) verzichtet , sondern in Höhe der 117.600 DM der Kaufpreis fest vereinbart. Daß die Beklagten unter bestimmten Voraussetzungen über die Zahlung dieses Betrages hinaus noch eine zusätzliche Freistellungsverpflichtung treffen soll, ermöglicht es der Klägerin, eine insgesamt höhere Gegenleistung von den Beklagten zu verlangen. Es handelt sich daher nicht um einen Preisvorbehalt, sondern um eine Klausel, die zu einer nachträglichen Leistungsänderung führt und damit - trotz § 8 AGBG - auch dann an §§ 9 ff AGBG zu messen ist, wenn sich die Änderung auf eine Hauptleistungspflicht bezieht (vgl. Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, aaO, m.w.N.). Mit dem Inhalt eines formularmäßigen einseitigen Leistungsänderungsrechts der Verwenderin ist die Klausel nur dann wirksam, wenn sie dem Transparenzgebot Rechnung trägt (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 2002, X ZR 253/01, NJW 2003, 746, 747), an schwerwiegende Änderungsgründe anknüpft und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt (vgl. BGHZ 124, 351, 362 m.w.N. für nachträgliche Änderungen des Händlerrabatts

).

a) Eine im Sinne von § 9 AGBG unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, daß der Verwender in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Rechte und Pflichte seines Vertragspartners nicht möglichst klar und durchschaubar dargestellt hat (std. Rechtspr., s. nur BGHZ 106, 42, 49; 259, 264; 115, 177, 185). Für die Beachtung dieses - inzwischen in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. kodifizierten - Transparenzgebots ist es bei einer Klausel, die eine einseitige Leistungsänderung ermöglicht, von wesentlicher Bedeutung, daß der Vertragspartner des Verwenders den Umfang der auf ihn zukommen-
den Mehrbelastung bei Vertragsschluß aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Klauselverwender vorgenommenen Leistungsänderung an der Ermächtigungsklausel selbst messen kann (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 2002, X ZR 253/01, aaO, für eine Preiserhöhungsklausel ). Nach diesen Anforderungen begegnet die Wirksamkeit der Klausel keinen Bedenken. aa) Zunächst war für die Beklagten bei Vertragsschluß die ihnen drohende Mehrbelastung aus der Formulierung der Klausel - soweit wie möglich - zu erkennen. Ihre zusätzliche Leistungsverpflichtung ist nämlich auf die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert des Grundstücks begrenzt. Für einen durchschnittlichen Vertragspartner, auf dessen Verständnismöglichkeiten für die Überprüfung einer Klausel am Maßstab des § 9 AGBG abzustellen ist (BGHZ 106, 42, 49; 115, 177, 185), wird entgegen der Ansicht der Revision hinreichend klar, daß sich die Freistellungsverpflichtung nicht auf sämtliche Zahlungsverpflichtungen der Klägerin gegenüber einem Restitutionsberechtigten erstrecken soll. Freizustellen ist die Klägerin nämlich ausdrücklich nur von den "sich hieraus ergebenden" Zahlungspflichten, womit die Verknüpfung zu der Einschränkung am Beginn der Klausel hergestellt ist. Nach dieser müssen die Beklagten die Klägerin nur freistellen, "soweit" diese "Entschädigung in einer den … Kaufpreis übersteigenden Summe zu leisten hat." Daß der Umfang der Freistellungsverpflichtung nicht betragsmäßig ausgewiesen ist, schadet unter den gegebenen Umständen nicht. Es liegt in der Natur der Sache, daß für die Verpflichtung der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein Betrag nicht genannt werden konnte; denn die Klausel soll gerade für den Fall gelten, daß der vereinbarte Kaufpreis entgegen den Erwartungen der Parteien nicht dem Verkehrswert des verkauften Anwesens entspricht.

bb) Die hier zu prüfende Vertragsklausel ist auch so gefaßt, daß die Be- klagten die Berechtigung eines Freistellungsverlangens der Klägerin an der Klausel selbst messen können. Die weitergehende Leistungspflicht trifft die Beklagten nur dann und nur in dem Umfang, als die Klägerin ihrerseits an einen Restitutionsberechtigten "zu leisten hat." In der Klausel ist demnach - für die Beklagten überprüfbar - als Voraussetzung geregelt, daß die Klägerin von einem Restitutionsberechtigten zu Recht auf Entschädigung in Höhe eines Verkehrswertes in Anspruch genommen wird, der den vereinbarten Kaufpreis übersteigt.

b) Mit dem vorstehend genannten Erfordernis macht die Klausel einen schwerwiegenden Grund zur Voraussetzung für die Leistungsänderung.
aa) Die zusätzliche Verpflichtung der Beklagten steht nicht etwa im Belieben der Klägerin, sondern hängt dem Grunde und der Höhe nach von deren begründeter Inanspruchnahme durch einen Restitutionsberechtigten auf eine Entschädigung ab, die den vereinbarten Kaufpreis überschreitet. Auf diese Weise wird das Bestehen eines Anspruchs gegen die Klägerin aus § 3 Abs. 1 des Gesetzes über besondere Investitionen in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet (Investitionsgesetz - BInvG) auch zur Voraussetzung der veränderten Leistungspflicht der Beklagten. Die Inanspruchnahme der Beklagten auf Grund dieser Vorschrift, an deren Stelle erst nach Abschluß des Kaufvertrages zwischen den Parteien § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG getreten ist, stellt einen schwerwiegenden Änderungsgrund dar. Denn nach § 3 Abs. 1 Satz 2 BInvG mußte die Klägerin nach dem investiven Verkauf des Grundstücks einen Restitutionsberechtigten durch Zahlung des Verkehrswerts ent-
schädigen, wenn der durch den Verkauf erzielte Erlös den Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Veräußerung unterschritt. Die Klägerin konnte sich in diesem Fall also nicht allein durch die Auskehr des vereinnahmten Kaufpreises von ihren Verpflichtungen befreien, sondern mußte ihr sonstiges Vermögen heranziehen.
bb) Das Ziel, solche Verluste infolge des investiven Verkaufs zu vermeiden , rechtfertigt es auch bei objektiver Betrachtung, den Änderungsgrund als schwerwiegend anzusehen. Zwar hätte die Klägerin den Vorbehalt einer Leistungsänderung vermeiden können, wenn sie mit den Beklagten einen Kaufpreis vereinbart hätte, der exakt dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Veräußerung entsprach. Diese Möglichkeit bestand aber tatsächlich nicht. Abgesehen von den kaum überwindbaren praktischen Schwierigkeiten, den Verkehrswert auch mit Verbindlichkeit gegenüber einem Restitutionsberechtigten genau zu bestimmen, mußte die Ermittlung des Verkehrswertes unter den hier gegebenen Umständen schon daran scheitern, daß es einen funktionsfähigen Grundstücksmarkt im Beitrittsgebiet zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien noch nicht gab (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 336). Der Klägerin blieb mithin kein anderer Weg, als in der geschehenen Weise durch Aufnahme einer Freistellungsklausel Vorsorge für den Fall zu treffen, daß der Kaufpreis hinter dem Verkehrswert des Grundstücks zurückblieb. Wäre für die Klägerin gleichwohl eine Leistungsänderung verstellt, müßte sie sich also an dem einmal vereinbarten Kaufpreis festhalten lassen, so wäre wegen der - mit Blick auf die Unsicherheiten der Verkehrswertbestimmung - drohenden Verluste des Verfügungsberechtigten zu befürchten, daß investive Verkäufe unterblieben. Dies hätte aber dem Allgemeininteresse an einer Angleichung der Lebensverhältnisse in allen Teilen Deutschlands, das
durch die Erleichterung investiver Maßnahmen bereits durch das Investitionsgesetz gefördert werden sollte, widersprochen (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125).

c) Schließlich trägt die Vertragsklausel in ihren Voraussetzungen und Folgen auch erkennbar den Interessen der Beklagten angemessen Rechnung.
aa) Wie bereits ausgeführt, trifft die Beklagten eine weitergehende Leistungspflicht nur dann, wenn ein Restitutionsberechtigter von der Klägerin zu Recht die Zahlung des Verkehrswertes des Grundstücks verlangt. Durch dieses Erfordernis sind die Beklagten vor einer willkürlichen oder auch nur leichtfertigen Inanspruchnahme durch die Klägerin geschützt. Nichts anderes gilt für die vorgesehene Rechtsfolge, die ebenfalls in gebotener Weise Rücksicht auf die Belange der Beklagten nimmt. Sie trifft eine Freistellungsverpflichtung lediglich in dem Umfang, in denen ein Restitutionsberechtigter nicht bereits wegen der Auskehr des Kaufpreises durch die Klägerin hinsichtlich eines Teils des Verkehrswertes zufrieden gestellt ist. Durch die Freistellungsverpflichtung in diesem Umfang wird zugleich verhindert, daß die Klägerin zu Lasten der Beklagten Gewinne aus dem investiven Verkauf erlöst; erreicht wird lediglich, daß sie in diesem Zusammenhang keine Verluste hinnehmen muß.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision steht die Freistellungsverpflichtung zudem nicht in Widerspruch zu einer gesetzlichen Risikoverteilung, die den Veräußerer des restitutionsbelasteten Grundstücks mit der Gefahr belastet , daß der erzielte Erlös hinter dem Verkehrswert des Grundstücks zurückbleibt. Eine solche Verteilung des Risikos läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Zwar ist der Veräußerer im Verhältnis zum Restitutionsberechtigten mit
dem Bonitätsrisiko aus dem investiven Geschäft belastet (vgl. Senat, Urt. v. 6. Juli 2001, V ZR 82/00, VIZ 2001, 602, 604 für § 16 Abs. 1 InVorG), dies besagt jedoch nichts darüber, wer im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber das Risiko eines nicht auskömmlichen Kaufpreises zu tragen hat. Dem Umstand , daß das Gesetz auf eine gesamtschuldnerische Haftung von Veräußerer und Erwerber gegenüber dem Restitutionsberechtigten verzichtet, kann ebenfalls kein Hinweis auf eine bestimmte Risikoverteilung entnommen werden. Daß allein der Veräußerer verpflichtet ist, erklärt sich vielmehr daraus, daß der Zahlungsanspruch das Erfüllungssurrogat des infolge der investiven Veräußerung entfallenen (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 BInvG) Anspruchs auf Naturalrestitution ist (Senat, BGHZ 142, 111, 114 für § 16 Abs. 1 InVorG), der ebenfalls nur gegen den Verfügungsberechtigten gerichtet war. Schließlich rechtfertigt auch der mit dem Investitionsgesetz verfolgte Förderzweck nicht die von der Revision erstrebte Risikoverteilung. Dieser erschöpft sich nämlich darin, den Restitutionsanspruch zurückzudrängen und durch einen Entschädigungsanspruch zu ersetzen, um auf diese Weise ein Hindernis für dringend benötigte Investitionen im Beitrittsgebiet zu beseitigen (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125). Den Erwerbern bei einem den Verkehrswert nicht deckenden Kaufpreis Planungssicherheit durch Verzicht auf einen Rückgriff des Veräußerers zu geben, wäre ein darüber hinausgehender Förderzweck, der im Gesetz nicht angelegt ist und mit Blick auf das EG-Beihilferecht auch nicht unproblematisch erscheint.
cc) Die hier vereinbarte Regelung auch nicht etwa - wie die Revision meint - deshalb unangemessen, weil die Beklagten bei Erfüllung der Freistellungsverpflichtung für den Erwerb des Grundstücks nicht nur dessen Verkehrswert aufwenden mußten, sondern darüber hinaus auch noch mit den Kosten der übernommenen Arbeitsplatz- und Investitionszusagen belastet waren.
Abgesehen davon, daß ihnen ohnehin kein Recht auf Erwerb zum Verkehrswert zustand (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) und § 9 Abs. 2 AGBG schon deshalb nicht heranzuziehen ist, können die Aufwendungen der Beklagten für die genannten investiven Maßnahmen keine Unangemessenheit der Leistungsänderung begründen, weil sie erforderlich waren, um den Beklagten überhaupt erst den Erwerb des Grundstücks zu ermöglichen. Selbst dann, wenn der Kaufpreis in Höhe des tatsächlichen Verkehrswertes von Anfang an vereinbart worden wäre, hätten die Beklagten daneben noch die Kosten der investiven Maßnahmen getroffen; diese Aufwendungen haben lediglich im weiteren Sinne kaufpreisersetzende Funktion (vgl. Senat, Urt. v 6. Dezember 2002, V ZR 184/02, ZOV 2003, 96, 97). Die Beklagten lassen außer acht, daß sie das Anwesen nur deshalb von der Klägerin erwerben konnten, weil mit Blick auf die besonderen Investitionszwecke des § 1 Abs. 2 BInvG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Investitionsbescheinigung nach § 2 BInvG gegeben waren. Da andernfalls die Veräußerung des Grundstücks im Interesse der Restitution praktisch blockiert gewesen wäre (vgl. Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125), sind die investiven Maßnahmen der Beklagten gewissermaßen der Preis dafür, daß zu ihren Gunsten und zum Nachteil des Restitutionsberechtigten der in Art. 41 Abs. 1 des Einigungsvertrages niedergelegte Grundsatz "Rückgabe vor Entschädigung" durchbrochen wurde. Hierbei war die Aufnahme der geschuldeten investiven Maßnahmen in den Kaufvertrag wegen der entsprechenden Auflage in der Investitionsbescheinigung (§ 1 Abs. 3 Satz 3 BInvG) erforderlich (Schmidt-Räntsch, ZIP 1991, 125, 127 f).

d) Zu einem anderen Ergebnis führt es selbst dann nicht, wenn mit der Revision für den vorliegenden Fall die Grundsätze herangezogen werden, die
die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln entwickelt hat. Bei Freizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann es eine unangemessene Benachteiligung begründen, wenn der Verwender von ihm beherrschbare Risiken auf seinen Vertragspartner abwälzt (vgl. etwa BGHZ 103, 316, 330 f). Im vorliegenden Fall war das Risiko eines im Vergleich zum Verkehrswert geringeren Kaufpreises für die Beklagten aber in gleicher Weise wie für die Klägerin beherrschbar. Die Beklagten waren durch nichts gehindert, den Kaufpreis, den die Klägerin in Höhe des vermeintlichen Verkehrswerts forderte, durch einen von ihnen beauftragten Sachverständigen überprüfen zu lassen.
3. Die Beklagten können gegenüber dem Freistellungsverlangen nicht den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten. Diese Einwendung ergibt sich insbesondere nicht aus einem unredlichen Erwerb des Freistellungsanspruchs durch die Klägerin (vgl. BGHZ 57, 108, 111). Das gilt selbst dann, wenn der Klägerin bei der Ermittlung des Verkehrswerts aus Anlaß des investiven Verkaufs an die Beklagten ein Verschulden vorzuwerfen wäre. Eine fehlerfreie Bestimmung des Verkehrswerts hätte nach dem eigenen Vortrag der Beklagten zu einem höheren Betrag und damit zu einem Kaufpreis führen müssen, der sich auf die Summe ihrer Aufwendungen für den tatsächlich vereinbarten Preis und die Freistellung der Klägerin von dem weitergehenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BInvG beläuft. Es fehlt jeder Hinweis dafür , daß die Beklagten zu dem höheren, "korrekten" Preis nicht gekauft hätten; ihrem Vortrag ist lediglich zu entnehmen, daß ggf. ihre Investitionen in das Gebäude geringer ausgefallen wären. Unter diesen Umständen schulden die Beklagten trotz der zusätzlichen Freistellungsverpflichtung im Verhältnis zur Klägerin nichts, was sie nicht auch bei einem aus ihrer Sicht ordnungsmäßigen
Verhalten ihrer Vertragspartnerin geschuldet hätten. In einem solchen Fall, bei dem weder ein Vorteil für die eine noch ein Nachteil für die andere Seite festzustellen ist, scheitert der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (BGH, Urt. v. 10. Januar 1980, III ZR 116/78, LM § 242 Cd Nr. 226 m.w.N.).
4. Entgegen der Ansicht der Revision, die hierin eine Verletzung der Schadensminderungspflicht sehen will, führt schließlich auch die Ablehnung des Vergleichsvorschlages der Restitutionsberechtigten nicht zu einer Beschränkung des Freistellungsanspruchs auf die erörterte Vergleichssumme von ! " #%$ &' ' ( ) &' +* 80.000 DM (= 40.903,35 254 BGB, wohl aber auf Grund ihrer vertraglichen Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten (vgl. jetzt § 241 BGB n.F.), zumutbare Möglichkeiten zu einer Reduzierung des Entschädigungsanspruchs aus § 3 Abs. 1 Satz 2 BInvG und damit zu einer Reduzierung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten zu nutzen. Im vorliegenden Fall war es der Klägerin mit Blick auf das Verhalten der Beklagten indessen nicht zuzumuten, sich auf einen Vergleich mit der Restitutionsberechtigten einzulassen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts waren die - von dem Vergleichsangebot unterrichteten - Beklagten nicht bereit, der Klägerin den Vergleichsbetrag zu erstatten. Unter diesen Umständen mußte die Klägerin befürchten, ohne verbindliche Feststellung ihrer Entschädigungsverpflichtung mit Wirkung gegenüber den Beklagten (§§ 74, 68 ZPO) ihren Freistellungsanspruch nicht durchsetzen zu können.
5. Da die Klägerin die Entschädigungsforderung, die Gegenstand der Freistellungsverpflichtung ist, erfüllt hat, kann sie von den Beklagten insoweit Zahlung an sich selbst verlangen (vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl.,
Bd. 2a, § 257 Rdn. 5). Die weitergehenden Forderungen ergeben sich aus § 286 Abs. 2 BGB a.F., die zugesprochenen Verzugszinsen aus § 288 BGB a.F.

III.

Die Kostentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Am 25. März 1994 verkaufte die Klägerin dem Beklagten ein ehemals volkseigenes bebautes Grundstück, als dessen Rechtsträger der Rat der Gemeinde H. eingetragen war. Dem Beklagten stand an dem Grundstück ein Nutzungsrecht nach dem Nutzungsrechtsgesetz der DDR zu. Der Kaufpreis sollte durch eine Zahlung von 789 Mark/DDR abgegolten sein, die der Beklagte am 1. Juli 1990 aufgrund einer als Vorvertrag bezeichneten Erklärung der Klägerin über den Erwerb des Grundstücks nach dem Gesetz über den Verkauf volkseigener Gebäude an die Klägerin geleistet hatte.

2

Die Parteien gingen von der Zuordnung des Grundstücks an die Klägerin aus. Weil eine Zuordnung an die Bundesrepublik Deutschland jedoch nicht ausgeschlossen war, vereinbarten sie in § 11 des Kaufvertrags: „Sollte das Bundesvermögensamt von dem Verkäufer die Abfuhr eines höheren Kaufpreises verlangen, als in diesem Vertrag vereinbart, ist der Differenzbetrag allein vom Käufer zu tragen.“

3

Tatsächlich wurde das Grundstück der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet. Diese ließ den Wert des Grundstücks feststellen. Aufgrund der Feststellung verlangte und erhielt sie von der Klägerin einen Betrag von umgerechnet 2.723,01 €, der dem hälftigen Bodenwert entspricht. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Ausgleich dieses Betrags abzüglich des bereits gezahlten Kaufpreises von umgerechnet 201,70 €, also 2.521,31 €.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Revision, mit welcher der Beklagte die Abweisung der Klage anstrebt. Die Klägerin verteidigt das Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne nach § 11 des Vertrags Ersatz des an die Bundesrepublik Deutschland gezahlten Betrags verlangen, weil sie von dieser in Anspruch genommen worden sei. Diese Klausel sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie sei nicht überraschend und stelle auch keine unangemessene Benachteilung des Beklagten dar. Vielmehr habe die Klägerin dem Beklagten das Grundstück ohne diese Klausel nicht zu dem niedrigen Kaufpreis verkaufen können. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil zu den Dresdener Komplettierungskäufen klargestellt, dass solche Verkäufe nichtig seien, wenn sie nicht nur einen deutlich unterhalb des hälftigen Bodenwerts liegenden Kaufpreis vorsähen, sondern auch eine Nachzahlungspflicht der ver- äußernden Gemeinde auslösten. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin in früheren Verträgen eine solche Klausel nicht aufgenommen habe, sondern erst, nachdem sie auf das Nachzahlungsproblem aufmerksam geworden sei.

II.

6

Diese Erwägungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand.

7

1. Das Berufungsurteil ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht wegen eines Verstoßes gegen § 540 ZPO aufzuheben.

8

a) Richtig ist allerdings, dass ein Berufungsurteil die Berufungsanträge wiedergeben muss. Ihre Wiedergabe kann durch die nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mögliche und hier auch vorgenommene Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ersetzt werden (BGHZ 154, 99, 100; 156, 216, 217 f.; Senatsurt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJWRR 2003, 1290, 1291). Der Antrag des Berufungsklägers braucht zwar nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammenhang muss aber wenigstens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGHZ 154, 99, 101; 156, 216, 218). Dazu ist das Urteil insgesamt in den Blick zu nehmen (Senatsurt. v. 6. Juni 2003, aaO).

9

b) Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil noch. Es gibt die Berufungsanträge zwar nicht wörtlich wieder. Aus dem Tenor, der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils erster Instanz und der Begründung des Berufungsurteils ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass die Klägerin ihren Zahlungsanspruch im Berufungsverfahren weiterverfolgt und damit nach Ansicht des Berufungsgerichts auch Erfolg hat. Das offensichtliche Versehen, das dem Berufungsgericht in der Einleitung seiner Begründung unterlaufen ist, ändert daran nichts.

10

2. Das Berufungsurteil ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden.

11

a) Das Berufungsgericht leitet aus der in § 11 des Vertrags der Parteien bestimmten Pflicht des Beklagten, den Differenzbetrag aus einem Zahlungsverlangen des Bundesvermögensamts allein zu tragen, dessen weitere Pflicht ab, der Klägerin einen von ihr an das Bundesvermögensamt gezahlten Differenzbetrag zu ersetzen. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Sie wird von der Revision auch nicht angegriffen.

12

b) Diese Klausel ist wirksam.

13

aa) Da das Berufungsgericht insoweit keine abweichenden Feststellungen getroffen hat, ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass es sich bei der Vertragsklausel, die den Beklagten zur Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen eines Zuordnungsberechtigten verpflichtet, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG handelt, der hier nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB noch anzuwenden ist.

14

bb) Anders als die formularmäßigen Nachbewertungsvereinbarungen in Privatisierungsverträgen der früheren Treuhandanstalt (vgl. dazu Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437) ist die vorliegende Freistellungsklausel nicht durch § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle entzogen. In den erwähnten Nachbewertungsklauseln wurde wegen des Fehlens ei- nes funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises auf Grund einer Nachbewertung der verkauften Grundstücke vorgesehen. Im Unterschied dazu haben die Parteien hier, ähnlich wie bei Freistellungsklauseln im Hinblick auf § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG (dazu: Senatsurt. v. 14. November 2003, V ZR 144/03, NJW-RR 2004, 263, 264), den bezifferten Kaufpreis nicht etwa nur als "vorläufigen Wertansatz" gekennzeichnet (vgl. zu diesem Merkmal Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437, 438) und bei Vertragsschluss nicht auf eine Preisbestimmung (teilweise) verzichtet, sondern einen Kaufpreis abschließend vereinbart. § 11 des Vertrags ermöglicht der Klägerin jedoch, unter bestimmten Voraussetzungen neben dem Kaufpreis eine Freistellung und damit eine weitere Leistung von dem Beklagten zu verlangen.

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cc) Das ist jedoch nicht zu beanstanden.

16

(1) Mit dem Inhalt eines formularmäßigen einseitigen Leistungsänderungsrechts der Verwenderin ist die Klausel nur dann wirksam, wenn sie dem Transparenzgebot Rechnung trägt, an schwerwiegende Änderungsgründe anknüpft und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt. Das hat der Senat für eine Klausel zur Freistellung von der Entschädigungspflicht nach § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG entschieden (Urt. v. 14. November 2003, V ZR 144/03, aaO). Für eine Klausel, die auf eine Freistellung von der Ersatzpflicht nach § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG zielt, gilt nichts anderes. Diesen Anforderungen genügt die Klausel.

17

(2) Die Klausel ist zwar knapp gehalten. Aus dem Hinweis auf ein Zahlungsverlangen des Bundesvermögensamts einerseits und der Eingangsformel des Kaufvertrags andererseits wird aber auch für den hier maßgeblichen Inha- ber eines Nutzungsrechts, der das Grundstück hinzu erwirbt, erkennbar, dass die Klägerin vor einer förmlichen Zuordnung des Grundstücks aufgrund ihrer Verfügungsbefugnis nach § 8 VZOG (bis zum 25. Dezember 1993: § 6 VZOG) verkauft hatte und sich mit der vereinbarten Klausel dagegen absichern wollte, bei einer späteren anderweitigen Zuordnung dem wahren Zuordnungsberechtigten nicht nur den Kaufpreis auskehren, sondern auch die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert ersetzen zu müssen.

18

(3) Es liegt auch ein schwerwiegender Grund vor. Die zusätzliche Verpflichtung des Beklagten steht nicht im Belieben der Klägerin, sondern hängt nach Grund und Höhe von der begründeten Inanspruchnahme der Klägerin durch das Bundesvermögensamt auf Ersatz des durch den abzuführenden Kaufpreis nicht gedeckten Teil des Verkehrswerts ab. Damit wird eine von den Erwartungen der Parteien abweichende Zuordnungslage zur Voraussetzung der veränderten Leistungspflicht der Beklagten. Die Inanspruchnahme der Klägerin aufgrund von § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG stellt einen schwerwiegenden Änderungsgrund dar. Andernfalls würde die Klägerin doppelt belastet: Sie müsste nicht nur das aus dem Vertrag Erlangte herausgeben, sondern auch ihr sonstiges öffentlichen Zwecken gewidmetes Vermögen angreifen, um den Ersatzanspruch des wahren Zuordnungsberechtigten zu erfüllen. Dem darf sie durch eine Freistellungsklausel entgegenwirken (für § 16 Abs. 1 Satz 3 InVorG: Senatsurt. v. 14. November 2003, V ZR 144/03, NJW-RR 2004, 263, 265).

19

(4) Die Klausel nimmt auch angemessen Rücksicht auf die Interessen des Beklagten. Er wollte das Grundstück zu dem in dem – rechtlich allerdings nicht verbindlichen – Vorvertrag bestimmten sehr günstigen Kaufpreis erwerben. Dieser machte mit 789 Mark/DDR etwas weniger als 4% des Verkehrswerts des Grundstücks und etwas weniger als 8% des Ankaufspreises nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz aus. Das stand zwar unter den besonderen Bedingungen des Verkaufsgesetzes der DDR, die hier vorlagen, einem Verkauf nicht von vornherein entgegen (Senat BGHZ 160, 240, 247 ff.). Voraussetzung dafür war aber, was die Revision nicht berücksichtigt, dass der Verkauf keine zusätzlichen Ersatzpflichten der verkaufenden öffentlichen Stelle auslöste, die aus deren sonstigem Vermögen zu bestreiten waren (Senat, Urt. v. 17. September 2004, V ZR 339/03, ZfIR 2004, 998, 1004, insoweit in BGHZ 160, 240 nicht abgedruckt). Diesem Zweck dient die angegriffene Klausel. Ermöglicht sie aber einen von dem Beklagten gewollten und für ihn günstigen Verkauf, auf den er keinen Anspruch hat (Senat, BGHZ 160, 240, 247), nimmt sie auf die Interessen des Beklagten angemessen Rücksicht. Bei der Berechnung der Freistellungsforderung ist auch bedacht worden, dass der Beklagte aufgrund seines (in dem Vertrag aufgegebenen) Nutzungsrechts von dem Bundesvermögensamt den Ankauf des Grundstücks zum halben Bodenwert hätte verlangen können.

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(5) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Klägerin in früheren Komplettierungsverträgen, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist, eine entsprechende Klausel nicht aufgenommen hat. Im März 1994 hatte sich nämlich die Rechtslage grundlegend verändert. Während die verfügungsbefugten Stellen bis zum Inkrafttreten des Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182) nur den Erlös herauszugeben hatten, mussten sie von diesem Zeitpunkt (25. Dezember 1993) an auch die Differenz zum Verkehrswert dem Zuordnungsberechtigten erstatten. Das zwang sie zur Änderung ihrer Vertragspraxis und stellt keine Verletzung des Gleichheitssatzes dar. Falls die Klägerin zwischen dem 25. Dezember 1993 und dem 19. März 1994 noch ein Vertragsmuster ohne Freistellungsklausel verwandt haben sollte, diente das nicht einer legitimen öffentlichen Aufgabe und wäre (haushaltsrechtlich) unzulässig. Die Anwendung einer solchen Praxis kann aufgrund des Gleichbehandlungsgebots nicht verlangt werden (vgl. BVerfG NVwZ 1995, 475, 476; BVerwG NVwZ 1986, 758; Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, 4. Aufl., Art. 3 Rdn. 251) und nicht zur Unwirksamkeit einer sachlich gebotenen Klausel führen.

21

c) Die Klägerin ist aus diesem Grund auch nicht gehindert, sich auf die vereinbarte Klausel zu berufen, sondern im Gegenteil verpflichtet, von ihr Gebrauch zu machen, um unnötige Ausgaben zu vermeiden und den haushaltsrechtlichen Vorgaben zur Verwendung ihrer öffentlichen Mittel zu entsprechen.

III.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Klein Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Haldensleben, Entscheidung vom 13.01.2005 - 2 C 721/03 -
LG Magdeburg, Entscheidung vom 21.10.2005 - 1 S 132/05 -

Tatbestand:

Die Bundesrepublik Deutschland hatte der Beklagten auf einem ehemaligen Kasernengelände, das sie 1996 an den Kläger veräußerte, für die Zeit ab 1. Juni 1995 eine Halle als Gewerberaum zur Produktion von Folien auf unbestimmte Zeit zu einem monatlichen Mietzins vermietet, der sich ab 1. Januar 1997 auf 1.722 DM belief. Mit Schreiben vom 30. Juni 1997 kündigte der Kläger das Mietverhältnis zum 31. Dezember 1997, nachdem die Beklagte für 1997 lediglich 9.918,66 DM gezahlt hatte. Ende Juni 1998 gab die Beklagte das Mietobjekt zurück, ohne eine Nutzungsentschädigung gezahlt zu haben. Mit der Klage verlangt der Kläger nach Klagerücknahme im übrigen rückständigen Mietzins und Nutzungsentschädigung für die Zeit von Januar 1997 bis Juni 1998 in Höhe von nunmehr noch 1.653,11 DM x 18 = 29.755,98 DM abzüglich gezahlter 9.918,66 DM = 19.837,32 DM. Die Beklagte nutzte die Halle lediglich zu Lagerzwecken und Laborversuchen. Sie macht geltend, wegen einer gesundheitsgefährdenden Verseu-
chung des Hallenbodens mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) an der vertraglich vereinbarten Nutzung gehindert gewesen und deshalb von der Zahlungspflicht befreit zu sein. Der Kläger hält die Belastung für nicht erheblich und beruft sich im übrigen auf den in § 6 des Mietvertrages enthaltenen Gewährleistungsausschluß, der wie folgt lautet:
§ 6 Gewährleistung 1. Die Mietsache wird in dem Zustand überlassen, in dem sie sich bei Beginn des Vertragsverhältnisses befindet. Der Mieter kennt den Zustand. Etwa vorhandene Mängel sind bei der Bemessung des Entgelts berücksichtigt. 2. Für eine bestimmte Größe und Beschaffenheit sowie für sichtbare oder unsichtbare Mängel des Vertragsobjekts leistet der Bund keine Gewähr. 3. Der Bund übernimmt keine Gewährleistung für die Sicherheit der eingelagerten Gegenstände.
Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung des Klägers gab das Oberlandesgericht ihr in Höhe des zuletzt noch beantragten Betrages nebst Verzugszinsen statt. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten , mit der diese ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht läût dahinstehen, ob die Belastung der Halle mit PAK so hoch war, daû dies einen zur Mietminderung führenden Mangel darstellte , weil die Haftung des Klägers für einen derartigen Mangel durch § 6 Abs. 1 und 2 des Mietvertrages wirksam ausgeschlossen sei. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daû es sich bei dem abgeschlossenen Vertrag um von der Bundesrepublik gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, so daû seine Regelungen nach dem AGB-Gesetz zu prüfen sind. Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, daû der vereinbarte Gewährleistungsausschluû gemäû § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam wäre, wenn damit jegliche Gewährleistung sowohl für anfängliche wie auch für nachträglich auftretende Mängel ausgeschlossen wäre. Es hat § 6 Abs. 2 MV aber dahin ausgelegt, daû diese Klausel lediglich die Gewährleistung für bei Abschluû des Vertrages bereits vorhandene Mängel ausschlieût, und den formularmäûigen Ausschluû der verschuldensunabhängigen Haftung für anfängliche Sachmängel nach § 538 BGB a.F. in einem gewerblichen Mietvertrag zu Recht als zulässig angesehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rdn. 379). 2. Diese Auslegung hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen , § 6 des Mietvertrages bedürfe wegen weiterer Streitfälle einer abschlieûenden Auslegung. Das läût darauf schlieûen, daû es davon ausging, die Bu ndesrepublik verwende die fragliche Klausel auch auûerhalb seines Bezirks, denn andernfalls hätte es die Revision mit dieser Begründung nicht zulassen dürfen, sondern wäre selbst dazu berufen gewesen, die nur in seinem Bezirk verwendete Klausel zur Wahrung der Rechtseinheit abschlieûend auszulegen. Andererseits ist eine Verwendung dieser Klausel auûerhalb des Bezirks des Berufungsgerichts aber nicht festgestellt und auch dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen: Zwar befinden sich die §§ 1 bis 3 des Vertrages, welche die Vertragsparteien , das Mietobjekt, den zu zahlenden Mietzins sowie die Mietdauer bezeichnen , auf Formularbögen, die von der Bundesrepublik für Mietverträge im Bereich mehrerer Vermögensämter vorgesehen sind. Die im Schriftbild davon abweichenden detaillierten Regelungen der §§ 4 bis 11 MV sind aber ersichtlich für eine regional eingeschränkte Verwendung konzipiert, wie sich unter anderem daraus ergibt, daû § 4 MV auf die Gesamtliegenschaft "E. - Kaserne" und deren mögliche Übernahme durch den klagenden Zweckverband Bezug nimmt und § 7 MV auf eine einzuholende baurechtliche Genehmigung des Landratsamts R. hinweist, und zwar beides wortgleich auch in den drei weiteren Verträgen, die die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2000 zum Nachweis der mehrfachen Verwendung des Vertragsformulars zu den Akten gereicht hatte. Eine über den Bezirk des Berufungsgerichts hinausgehende Verwendung dieses Vertragsteils mit der hier maûgeblichen Gewährleistungsregelung hat keine der Parteien vorgetragen, und auch den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nur zu entnehmen, daû die Bundesrepublik das vorliegende Vertragsformular "im ehemaligen Kasernengelände" in einer Vielzahl von
Fällen verwendet hat. Allein der Umstand, daû das Berufungsgericht die Revision wegen der Auslegung dieser Klausel zugelassen hat, ist jedenfalls für sich allein nicht geeignet, diese uneingeschränkt revisibel zu machen.
b) Im Ergebnis kann jedoch dahinstehen, ob es sich um eine überregional verwendete Klausel handelt mit der Folge, daû das Revisionsgericht sie frei und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts selbst auslegen kann, oder ob die Verwendung der Klausel nicht über dessen Bezirk hinausgeht und das Revisionsgericht ihre Auslegung daher nur in demselben Umfang überprüfen kann, wie es bei Individualverträgen der Fall ist, nämlich auf die Verletzung von Auslegungsregeln, auf Denkfehler und auf Verstöûe gegen Erfahrungssätze (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 1976 - VIII ZR 84/75 - WM 1977, 112 f. und vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - BGHR ZPO § 549 Abs. 1 Vertragsauslegung 1). Auch die freie Auslegung der Klausel durch den Senat führt nämlich zu keinem anderen Ergebnis als jenem, das das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat: 3. Die Revision greift diese Auslegung zum einen mit dem Hinweis an, der Wortlaut des § 6 Abs. 2 MV enthalte keine Beschränkung auf vorhandene Mängel, und macht zum anderen geltend, der Kläger würde sich bei einem nachträglich auftretenden Mangel "mit Sicherheit" auch auf diese Gewährleistungsausschluûklausel berufen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. Richtig ist zwar, daû der Wortlaut des § 6 Abs. 2 MV bei isolierter Betrachtung als umfassender Ausschluû jeglicher Gewährleistung verstanden werden könnte, weil jeder Mangel, ob anfänglich oder nachträglich, entweder sichtbar oder unsichtbar ist. Dies würde jedoch der Stellung dieser Klausel im Gesamtzusammenhang des § 6 nicht gerecht. Die vom Berufungsgericht vor-
genommene einschränkende Auslegung ist nicht nur möglich, sondern auch naheliegend und richtig: § 6 Abs. 1 MV bezieht sich ausschlieûlich auf bei Mietbeginn vorhandene Mängel und dient in erster Linie der Festlegung des vertraglich geschuldeten Zustandes, was insbesondere aus dem Zusatz hervorgeht, daû die Höhe des Mietzinses mit Rücksicht auf den bei Mietbeginn vorhandenen Zustand der Mietsache bemessen worden ist. Ein ausdrücklicher Gewährleistungsausschluû findet sich demgegenüber erst in § 6 Abs. 2 MV. Soweit der Vermieter danach keine Gewähr für Gröûe und Beschaffenheit leistet, bezieht auch dies sich auf den ursprünglichen Zustand der Mietsache. Bereits das legt es nahe, mit dem Berufungsgericht auch den Ausschluû der Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Mängel allein auf ursprüngliche Mängel zu beziehen und dahin zu verstehen, daû der Ausschluû der Gewährleistung für sichtbare Mängel, der sich bereits als Folge der Regelung in § 6 Abs. 1 MV ergibt, ausdrücklich normiert und um den Ausschluû der Gewährleistung auch für solche Mängel erstreckt wird, die bei Mietbeginn vorhanden, aber noch nicht ohne weiteres erkennbar waren. Hätte hingegen mit der Regelung des § 6 Abs. 2 MV auch die Haftung für nachträgliche Mängel ausgeschlossen werden sollen, ergäbe die ausdrückliche Erwähnung sichtbarer und unsichtbarer Mängel wenig Sinn, da es bei der Haftung für nachträgliche Mängel auf deren Erkennbarkeit nicht ankommt. Vielmehr hätte es nahegelegen, einen umfassenden Haftungsausschluû entweder dahingehend zu formulieren, daû "jegliche" Gewährleistung ausgeschlossen wird, oder aber ausdrücklich sowohl die Haftung für anfängliche als auch für später auftretende Mängel auszuschlieûen. Hinzu kommt, daû sich der Ausschluû der Gewährleistung für die Sicherheit eingelagerter Gegenstände in § 6 Abs. 3 MV
als überflüssig erweisen würde, wenn der Haftungsausschluû in § 6 Abs. 2 MV auch später auftretende Mängel erfassen würde. 4. Soweit die Revision hilfsweise geltend macht, die Regelung des § 6 Abs. 2 MV sei unklar, so daû Zweifel bei ihrer Auslegung gemäû § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders gehen müûten, verhilft ihr auch das nicht zum Erfolg. Denn § 5 AGBG kommt nicht schon stets dann zur Anwendung, wenn unterschiedliche Auslegungen möglich sind, sondern erst dann, wenn von diesen nach den vorrangigen allgemeinen Auslegungsprinzipien keine den klaren Vorzug verdient (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. § 5 Rdn. 28). Hier aber liegt nach der Auffassung des erkennenden Senats die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung weitaus näher und verdient den klaren Vorzug vor der Auslegung im Sinne eines umfassenden Haftungsausschlusses. Demgegenüber vermag der Umstand, daû die Vorinstanzen die hier zu beurteilende Klausel unterschiedlich ausgelegt haben, für sich allein noch nicht den Schluû auf das Vorliegen einer nicht behebbaren Mehrdeutigkeit und damit Unklarheit im Sinne des § 5 AGBG zu rechtfertigen (vgl. Wolf/Horn/Lindacher aaO Rdn. 29). 5. Angesichts dieses Auslegungsergebnisses enthält § 6 Abs. 2 MV - entgegen der Auffassung der Revision - auch keine gegen § 11 Nr. 7 AGBG verstoûende Freizeichnung von einer Haftung des Vermieters für Vorsatz oder grobes Verschulden bei der Durchführung des Vertrages. Insoweit kann auch dahinstehen, ob der uneingeschränkte Ausschluû der Gewährleistung für die Sicherheit eingelagerter Gegenstände in § 6 Abs. 3 MV wirksam ist oder nicht, da es sich insoweit um eine eigenständige Klausel handelt, deren Unwirksamkeit sich auf die inhaltlich in sich geschlossene und vollständig bleibende Regelung der Absätze 1 und 2 des § 6 MV nicht auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom
30. September 1987 - VIII ZR 226/86 - MDR 1988, 224, 225; Wolf/Horn/ Lindacher aaO § 6 Rdn. 41). 6. Das Mietzahlungsverlangen des Klägers erweist sich auch nicht angesichts der revisionsrechtlich zu unterstellenden Gesundheitsgefährdung durch die Schadstoffbelastung der Mieträume als treuwidrig, § 242 BGB. Soweit die Revision geltend macht, bei Kenntnis dieser Gefahr hätte weder die Bundesrepublik die Halle vermieten dürfen noch die Beklagte sie angemietet, steht dieser Gesichtspunkt dem Verlangen des Klägers nach Erfüllung des Vertrages nicht entgegen. Die vorvertragliche Kenntnis der Vertragsparteien von der Belastung des Holzbodens der zuvor militärisch genutzten Halle durch Schmutz und Ölrückstände zeigt vielmehr, daû beide Vertragsparteien mit einer möglicherweise auch gesundheitsgefährdenden Schadstoffbelastung rechneten, zumal § 7 Abs. 2 MV Ölrückstände ausdrücklich als schädigende Stoffe bezeichnet, und daû sie den Vertrag in Kenntnis dieses Risikos gleichwohl zu einem dieses Risiko berücksichtigenden Mietzins schlieûen wollten. Daû eine gesundheitsgefährdende Schadstoffbelastung tatsächlich vorhanden war und sich dieses Risiko somit verwirklicht hat, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist, hindert den Kläger nicht, sich auf den darauf bezogenen Gewährleistungsausschluû zu berufen. Ein Verzicht des Mieters auf Gewährleistungsansprüche ist grundsätzlich auch im Hinblick auf Gesundheitsgefährdungen zulässig, wie sich bereits aus § 544 letzter Halbsatz BGB a.F. ergibt (vgl. auch RG JW 1936, 2706 m. Anm. Roquette). Die Berufung des Klägers auf den Haftungsausschluû verstöût hier auch nicht etwa deshalb gegen Treu und Glauben, weil das Ausmaû der Gesundheitsgefährdung die Tauglichkeit der Mieträume zum vertraglich vorgesehenen Gebrauch völlig ausschloû. Denn die Beklagte hätte sich von der weiteren
Zahlung des Mietzinses jederzeit durch fristlose Kündigung nach § 544 BGB a.F. befreien können. Sie kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, allein wegen der Ungewiûheit darüber, wie gravierend die Belastung war, an der Aufnahme der vorgesehenen Produktion gehindert gewesen zu sein. Sie hätte sich vielmehr sogleich - notfalls im Wege eines Beweissicherungsverfahrens - Gewiûheit verschaffen und sodann entscheiden können, ob sie ihr Kündigungsrecht nach § 544 BGB a.F. ausübt, oder ob es im Hinblick auf den ohnehin geringer bemessenen Mietzins wirtschaftlich sinnvoller erschien, die Kontaminierung durch Entfernung oder Versiegelung des verseuchten Holzfuûbodens selbst zu beseitigen. 7. Dem Zahlungsbegehren des Klägers steht schlieûlich auch nicht das in der Revisionsverhandlung vorgetragene Argument der Beklagten entgegen, in ihrer Einstellung der Mietzahlungen sei angesichts des Ausmaûes der Gesundheitsgefährdung und der dadurch bedingten Untauglichkeit des Mietobjekts zum vertragsgemäûen Gebrauch eine fristlose Kündigung nach § 544 BGB a.F. zu sehen. Denn noch mit Schreiben vom 7. August 1997 hatte die Beklagte dem Kläger Zahlung der ungeminderten Miete angeboten, sobald dieser eine Bescheinigung über die Einhaltung der zulässigen Grenzwerte vorlege, und mit Schriftsatz vom 28. Mai 1998 gegenüber dem Zahlungsbegehren des Klägers eine Mietminderung um 100 % eingewandt. Daraus ist zu ersehen, daû sie selbst vom Fortbestand des Mietverhältnisses bis zum Wirksamwerden der vom
Kläger ausgesprochenen Kündigung ausging. Um so weniger konnte und muûte der Kläger ihr Verhalten als konkludente Kündigungserklärung ihrerseits verstehen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Fuchs Vézina

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 29. Mai 1996 kaufte der Kläger von der Beklagten ein Hausgrundstück in V. zum Preis von 770.000 DM. Am gleichen Tag wurde in einer gesonderten Urkunde der Beklagten ein Wiederkaufsrecht eingeräumt, das innerhalb von drei Jahren nach Vertragsschluß jederzeit durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Kläger ausgeübt werden konnte. Diesem sollten in diesem Fall die Gebühren und Kosten, die entrichtete Grunderwerbsteuer und die mit der Finanzierung des Kaufpreises anfallenden Notar- und Grundbuchkosten ersetzt werden. Nach der Zahlung des unter Be-
rücksichtigung einer vereinbarten Anrechnung in Höhe von insgesamt 120.000 DM noch verbleibenden Kaufpreises von 650.000 DM durch den Kläger machte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Juli 1997 von ihrem Wiederkaufsrecht Gebrauch.
Der Kläger hat Klage auf Auflassung und Bewilligung seiner Eintragung in das Grundbuch erhoben. Während des auf Antrag beider Parteien vom Landgericht angeordneten Ruhens des Verfahrens hat der Kläger die Beklagte zur Zahlung des Wiederkaufpreises zuzüglich der entstandenen Kosten bis zum 9. Februar 1998 aufgefordert. Da die Beklagte keine Zahlung leistete, hat der Kläger schließlich mit Schreiben vom 10. Februar 1998 eine letzte Frist bis zum 20. Februar 1998 gesetzt und mitgeteilt, daß er nach Ablauf der Frist die "von ihm" zu erbringende Leistung ablehnen werde. Da die Beklagte auch auf diese Aufforderung hin nicht zahlte, hat der Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 1998 den Rücktritt vom Wiederkaufvertrag erklärt. Nach dem Wiedereintritt in das streitige Verfahren hat der Kläger sein Klageziel weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht der Ansicht, durch die Ausübung des der Beklagten vertraglich eingeräumten Wiederkaufsrechts habe sich zugleich der ursprünglich geschlossene Kaufvertrag in seiner Rechts-
wirkung erledigt. Auch wenn der Kläger später wirksam vom Wiederkaufvertrag zurückgetreten sei, habe die hierdurch bewirkte Umgestaltung des Wiederkaufvertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis nicht zum Wiederaufleben der vertraglichen Verpflichtungen der Parteien aus dem Kaufvertrag geführt.
Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur zum Teil stand.

II.

1. Rechtlich zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe durch die Ausübung des Wiederkaufsrechts den Eintritt des Wiederkaufsfalls wirksam herbeigeführt.

a) Die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts im Sinne von § 497 Abs. 1 BGB stellt eine neben den eigentlichen Kaufvertrag tretende Rückkaufabrede dar, die dem Verkäufer einen aufschiebend bedingten Anspruch auf (Rück-) Übereignung des Kaufgegenstands gewährt. Durch die Wiederkaufserklärung wird - unabhängig von ihrer Rechtsnatur (Staudinger/Mader, BGB [1995] Vorbem. zu §§ 497 ff Rdn. 7; Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. § 497 Rdn. 3) - der bereits bedingt abgeschlossene Wiederkaufvertrag mit dem Eintritt der Bedingung wirksam (BGHZ 29, 107, 110 ff; 38, 369, 371; 58, 78, 80; BGBRGRK /Mezger, 12. Aufl. § 497 Rdn. 2; Staudinger/Mader aaO; MünchKommBGB /Westermann, 3. Aufl. vor § 497 Rdn. 4; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 497 Rdn. 8, 9; Erman/Grunewald, BGB 9. Aufl. § 497 Rdn. 3; vgl. auch - allerdings ohne ausdrückliche Einordnung der Wiederkaufserklärung als Ausübung eines Gestaltungsrechts - RGZ 69, 281 ff; 121, 367, 369 ff; RGZ 126, 308, 312;
Palandt/Putzo, aaO). Eine solche vertragliche Abrede braucht nicht in der Kaufvertragsurkunde selbst enthalten sein, sondern kann - wie hier - auch Inhalt einer gesonderten, auf den Kaufvertrag Bezug nehmenden notariellen Urkunde sein (RGZ 126, 309, 311; BGH, Senatsurt. v. 2. Februar 1951, V ZR 15/50, LM BGB § 497 Nr. 1; Palandt/Putzo, aaO § 497 Rdn. 6).

b) Die Beklagte hat durch das Schreiben vom 14. Juli 1997 innerhalb der vereinbarten Dreijahresfrist von ihrem Wiederkaufsrecht Gebrauch gemacht und hierdurch wirksam den Wiederkaufsfall ausgelöst. Denn im Gegensatz zu der Vereinbarung des Wiederkaufsrechtes unterliegt die Wiederkaufserklärung im Hinblick auf den - auch nach der Ä nderung des § 313 BGB unverändert gebliebenen - eindeutigen Wortlaut des § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB und unter Berücksichtigung des Umstands, daß die wesentliche Bindung der Parteien schon mit dem der notariellen Beurkundungspflicht unterworfenen bedingten Abschluß des Wiederkaufvertrags begründet wird, nicht dem Formerfordernis des § 313 BGB (RGZ 121, 367, 369 ff; 126, 308, 312; BGB-RGRK/Mezger, aaO § 497 Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO § 497 Rdn. 10; Soergel /Huber, aaO § 497 Rdn. 14; Palandt/Putzo, aaO § 497 Rdn. 7; für den Fall gemeinderechtlicher Vorschriften vgl. BGHZ 29, 107, 111 ff; vgl. hierzu auch für den Fall eines Wiederverkaufsrechts BGHZ 140, 218, 221; a.A. Staudinger /Mader, aaO § 497 Rdn. 18; Staudinger/Wufka, BGB [1995] § 313 Rdn. 78; Wufka, DNotZ 1990, 339, 350 ff; Einsele, DNotZ 1996, 835, 859 ff).
2. Mit dem Berufungsgericht ist ferner davon auszugehen, daß die Rechte und Pflichten aus dem ursprünglichen Kaufvertrag im Wiederkaufsfall nicht mehr geltend gemacht werden können. Nicht gefolgt werden kann jedoch
der weiteren Annahme, daß dies auch im Fall eines Rücktritts vom Wiederkaufvertrag (weiter) gelten soll.

a) Der Senat hat zwar mit Urteil vom 17. Dezember 1958 (BGHZ 29, 107, 110) ausgeführt, daß mit dem Eintritt der der Wiederkaufsabrede anhaftenden aufschiebenden Bedingung der Wiederkaufvertrag wirksam und damit zugleich der ursprüngliche Kaufvertrag aufgelöst wird. Dieser rechtlichen Beurteilung hat sich auch die Literatur – soweit sie zu dieser Frage überhaupt Stellung bezieht – angeschlossen (Fikentscher, Schuldrecht 9. Aufl. § 70 Rdn. 745 a; BGB-RGRK/Mezger, aaO § 497 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Westermann , aaO § 497 Rdnr. 4, der insoweit von Erledigung spricht). Die genannte Entscheidung betrifft einen Fall, in dem es darum ging, ob nach wirksamer Ausübung des Wiederkaufsrechts noch ein Rücktritt vom Kaufvertrag möglich ist. Dies hat der Senat verneint, weil der Kaufvertrag hierfür keine Grundlage mehr bietet. Mit der hier maßgeblichen Frage, ob der Käufer nach einem Rücktritt vom Wiederkaufvertrag wieder die Rechte aus dem alten Kaufverhältnis beanspruchen kann, hatte sich der Senat damals nicht zu befassen. Dies ist jetzt zu bejahen.

b) In welchem Umfang sich das Wirksamwerden des Wiederkaufvertrages auf den Kaufvertrag auswirkt, ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Aus der Entstehungsgeschichte läßt sich nur entnehmen, daß die Regelungen über den Wiederkauf auf dem Gedanken beruhen, daß durch den Abschluß des Wiederkaufs der frühere Kauf für die Vergangenheit nicht außer Kraft tritt (Motive, Band 2 S. 342). Die Parteien können jedoch die Auswirkungen des Wiederkauffalles auf den Kaufvertrag regeln. Haben sie dies nicht getan, läßt sich aus dem auf Eingehung eines neuen Vertragsverhältnisses gerichteten Willen nur
schließen, daß die Rechtsbeziehungen mit Wirksamwerden des Wiederkaufs nach den Konditionen dieses Schuldverhältnisses zu beurteilen sind. Dagegen ist nicht anzunehmen, daß die Parteien den Kaufvertrag unabhängig vom Schicksal des Wiederkaufs für die Zukunft endgültig aufheben wollten. Denn Kauf und Wiederkauf ermöglichen durch ihre jeweils eigenständige gesetzliche Ausgestaltung ein Nebeneinander beider Rechtsverhältnisse unter Vorrang des Wiederkaufsrechts. Solange der Wiederkaufvertrag Geltung beansprucht, steht einem Rückgriff auf den ursprünglichen Kaufvertrag der Einwand des Wiederkaufs entgegen (so wohl auch MünchKomm-BGB/Westermann, aaO). Wird das Wiederkaufsverhältnis dagegen beendet, steht der Abwicklung des Kaufvertrags nichts mehr im Wege. Soweit der Entscheidung vom 17. Dezember 1958 etwas anderes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten.
3. Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, der Kläger sei wegen Zahlungsverzugs der Beklagten mit dem von ihr geschuldeten Wiederkaufpreis wirksam nach § 326 BGB vom Wiederkaufvertrag zurückgetreten.

a) Es ist allgemein anerkannt, daß der Wiederverkäufer nach § 326 BGB vorgehen kann, wenn der Wiederkäufer den ihm aus dem Wiederkaufvertrag obliegenden Pflichten nicht nachkommt (BGH, Urt. v. 23. September 1958, VIII ZR 125/57, WM 1958, 1366; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO § 498 Rdnr. 3).

b) Der Kläger hat mit Schreiben vom 23. Februar 1998 den Rücktritt vom Wiederkaufvertrag erklärt. Hierzu war er berechtigt, weil die Beklagte trotz Fälligkeit des Wiederkaufpreises sowohl die ihr im Schreiben vom 28. Januar 1998 gesetzte Zahlungsfrist als auch die ihr mit Schreiben vom 10. Februar
1998 bis 20. Februar gesetzte Nachfrist mit Ablehnungsandrohung hat verstreichen lassen, ohne Zahlung zu leisten. Auch wenn im letztgenannten Schreiben sowie im Rücktrittsschreiben davon die Rede ist, daß der Kläger die “von ihm” zu erbringende Leistung im Falle der Nichtzahlung ablehnen werde, war für die Beklagte bei der nach den §§ 133, 157, 242 BGB gebotenen Würdigung des Inhalts des Schreibens vom 10. Februar 1998 zweifelsfrei ersichtlich , daß der Kläger bei fruchtlosem Fristablauf am Wiederkaufvertrag nicht mehr festhalten und dessen Erfüllung insgesamt ablehnen wird. Dies genügt für eine wirksame Ablehnungsandrohung nach § 326 Abs. 1 BGB (vgl. MünchKomm-BGB/ Emmerich, aaO § 326 Rdn. 89; Erman/Battes, aaO § 326 Rdn. 24, 25).

c) Ob die Beklagte in Höhe eines Betrags von 153.684,18 DM zur Aufrechnung befugt war und sich damit hinsichtlich dieses Teilbetrags möglicherweise nicht in Verzug befand, kann hier dahin stehen. Da die vom Kläger zu erbringende Gegenleistung (Zustimmung zur Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung) nicht teilbar ist und der Kläger dementsprechend an einer Teilzahlung der Beklagten kein Interesse besitzt, erstrecken sich seine Rechte nach den §§ 326 Abs. 1 Satz 3, 325 Abs. 1 Satz 2 BGB auf das gesamte Schuldverhältnis. Der Kläger war also berechtigt, vom Wiederkaufvertrag insgesamt zurückzutreten (vgl. RGZ 50, 138, 143; Palandt/Heinrichs, aaO § 326 Rdn. 29; Erman/Battes, aaO § 326 Rdn. 44; vgl. auch für den Fall, daß die zu erbringende Leistung unteilbar ist, BGH, Urt. v. 27. Juni 1990, VII ZR 72/89, NJW-RR 1990, 1462, 1464 m. w. N.).

II.

Der Senat ist zu einer abschließenden Entscheidung selbst nicht in der Lage, weil es weiterer Feststellungen durch das Berufungsgericht bedarf. Dieses hat sich, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht mit der Frage befaßt , ob die Beklagte dem Auflassungsbegehren des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB im Hinblick auf die durch den Vollstreckungsbescheid vom 17. Juni 1998 titulierte Forderung über 153.684,18 DM entgegen setzen kann (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 10. September 1998 i. V. m. Schriftsatz vom 30. Juli 1998). Die Beklagte hat zwar mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen den Wiederkaufpreisanspruch erklärt. Mit dem Rücktritt vom Wiederkauf hat sie insoweit einen Anspruch auf Rückgewähr (§ 346 Satz 1 BGB). Deswegen kommt es darauf an, ob er besteht (rechtskräftig tituliert oder materiell-rechtlich begründet ist) und die nach § 273 BGB erforderliche Konnexität zum Auflassungsanspruch vorliegt. Daneben wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob sich die Beklagte trotz des Wortlauts der in § 5 des Kaufvertrags vom 29. Mai 1996 enthaltenen Klausel mit Erfolg gemäß § 320 BGB auf eine noch ausstehende Kaufpreisforderung in Höhe von 40.000 DM (angerechnete Kaution) berufen kann.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines 1930 begründeten und durch eine Rückauflassungsvormerkung gesicherten Wiederkaufsrechts zugunsten des Landes L. , dessen Rechtsnachfolger der Beklagte ist.

2

Mit Vertrag vom 11. Dezember 1930 verkaufte das Land L. ein in der Gemarkung K. belegenes Grundstück zum Preis von 0,20 Goldmark je qm, insgesamt 601 Goldmark, an den Ziegler W. R. . Dieser verpflichtete sich, auf dem Grundstück ein Wohnhaus mit mindestens sechs Zimmern zu errichten. Für das Land L. wurde ein durch Eintragung einer Vormerkung zu sicherndes Wiederkaufsrecht auf die Dauer von 90 Jahren vereinbart, und zwar hinsichtlich von Grund und Boden zum Erwerbspreis und hinsichtlich der Gebäude nach - näher bestimmter - Taxe. Das Wiederkaufsrecht kann unter anderem ausgeübt werden, wenn der Käufer oder sein Rechtsnachfolger das Wohnhaus seit mehr als drei Jahren nicht selbst bewohnt oder bewirtschaftet, das Grundstück ganz oder teilweise veräußert oder wenn über das Vermögen des Eigentümers das Konkursverfahren eröffnet wird.

3

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des Grundstückseigentümers und Rechtsnachfolgers des Käufers. Im Hinblick auf den beabsichtigten Verkauf einer Teilfläche des Grundstücks verlangt er von dem Beklagten die Abgabe einer Löschungsbewilligung für das Wiederkaufsrecht. Der Beklagte ist zu einem Verzicht auf das Wiederkaufsrecht an der Teilfläche nur gegen Zahlung von rund 38.500 € bereit.

4

Das Landgericht hat festgestellt, dass dem Beklagten bezüglich des Grundstücks kein Wiederkaufsrecht und kein Recht auf Rückauflassung zusteht. Ferner hat es den Beklagten verurteilt, auf die im Grundbuch eingetragene Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Wiederkauf zu verzichten und die Löschung dieses Rechts zu bewilligen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben.

5

Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Das Berufungsgericht hält das Wiederkaufsrecht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB für unwirksam. Die preisgünstige Abgabe von Bauland mit dem Ziel, auch weniger begüterten Kreisen das Bauen zu ermöglichen, rechtfertige zwar gewisse Bindungen des Erwerbers, nicht aber die mit dem hier vereinbarten Wiederkaufsrecht verbundenen langjährigen Beschränkungen. Dem Erwerber und seinen Rechtsnachfolgern sei es im Hinblick auf den geringen Wiederkaufpreis - dieser betrage heute für Grund und Boden bei einem Verkehrswert von mehr als 200.000 € lediglich 10.577,60 € - insbesondere nur sehr eingeschränkt möglich, das Grundstück zu beleihen; ferner sei ihnen für fast ein Jahrhundert die Möglichkeit genommen, mit dem Verkaufserlös ein gleichwertiges Objekt an einem anderen Ort zu erwerben. Jedenfalls verstoße die Bindungsdauer von 90 Jahren aus heutiger Sicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden; sie sei deshalb hilfsweise im Wege ergänzender Auslegung auf das noch zulässige Maß zu reduzieren. Einer genauen zeitlichen Festlegung bedürfe es insoweit nicht. Der Rechtsprechung zu den so genannten Einheimischen-Modellen lasse sich entnehmen, dass vergleichbare Bindungen für einen 25 Jahre übersteigenden Zeitraum als unvertretbar anzusehen seien. Folglich sei die angemessene Ausübungsfrist für das Wiederverkaufsrecht seit langem abgelaufen.

II.

7

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

8

1. Dahinstehen kann, ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, die vereinbarte Ausübungsfrist für das Wiederkaufsrecht sei nach den bei Abschluss des Kaufvertrags im Jahr 1930 herrschenden Wertvorstellungen sittenwidrig und schon aus diesem Grund auf das zulässige Maß zu reduzieren (vgl. zur Möglichkeit der Teilnichtigkeit: BGHZ 146, 37, 47).

9

2. Der Kläger kann die Löschung der im Grundbuch eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des bedingten Anspruchs aus einem Wiederkauf gemäß § 894 BGB jedenfalls deshalb verlangen, weil die Ausübung des Wiederkaufsrechts mehr als 70 Jahre nach dessen Begründung unverhältnismäßig ist, was zur Folge hat, dass der durch die Vormerkung gesicherte Rückauflassungsanspruch des Beklagten nicht mehr entstehen kann.

10

a) Der Beklagte ist Teil der mittelbaren Staatsverwaltung in Form der Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 1, § 2 des Gesetzes über den Landesverband L. vom 5. November 1948, GVBl NRW 1949, 269; vgl. auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 21 Rdn. 8 ff.) und damit grundsätzlich weitergehenden Bindungen unterworfen als eine Privatperson. Er hat nicht nur die Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB), sondern insbesondere auch die Einhaltung des Übermaßverbots zu beachten (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 106). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der öffentlichen Verwaltung, und zwar auch dann, wenn sie für ihre Aufgaben, wie hier, die Gestaltungsformen des Privatrechts wählt (Senat, aaO, S. 97 f). Der Beklagte ist daher verpflichtet, vor der Ausübung eines ihm aus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zustehenden Rechts im Wege einer Ermessensentscheidung zu prüfen , ob und inwieweit das Recht geltend gemacht werden soll (Senat, aaO, S. 106; Urt. v. 30. September 2005, V ZR 37/05, WM 2006, 300, 301).

11

b) Dieses Ermessen ist hier dahin reduziert, dass dem Übermaßverbot nur durch einen Verzicht auf die Ausübung des vereinbarten Wiederkaufsrechts Rechnung getragen werden kann.

12

aa) Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass der Staat einem Subventionsempfänger zur Sicherung der Zweckbindung der Subvention keine beliebigen Beschränkungen auferlegen darf. Die Beschränkungen müssen vielmehr geeignet und erforderlich sein, um den mit der Subvention zulässigerweise verfolgten Zweck für einen angemessenen Zeitraum sicherzustellen. Dient das in einem Grundstückskaufvertrag mit der öffentlichen Hand vereinbarte Wiederkaufsrecht der vertraglichen Absicherung von mit dem Verkauf verbundenen Zielen im Bereich der Wohnungsbau-, Siedlungs- oder Familienpolitik , müssen die Bindungen, denen der Käufer und seine Rechtsnachfolger hierdurch unterworfen werden, in einem angemessenen Verhältnis zu ihrem Zweck stehen (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 103 f.; Urt. v. 30. September 2005, V ZR 37/05, WM 2006, 300, 302; Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 102 ff.).

13

bb) Die Geltendmachung des Wiederkaufsrechts durch den Beklagten steht mit diesen Anforderungen nicht in Einklang.

14

Nach den - maßgeblich auf dem von dem L. Landespräsidium 1926 herausgegebenen „Merkblatt für die Förderung des Wohnungsbaus“ beruhenden und von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts diente der verbilligte Verkauf von Bauland durch das Land L. an W. R. im Jahr 1930 der Förderung des Wohnungsbaus. Zweck des zugunsten des Landes vereinbarten Wiederkaufsrechts war es, einer spekulativen Ausnutzung der günstigen Verkaufskonditionen entgegenzuwirken. Die Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen, die sich aus dem Wiederkaufsrecht ergaben - ein Verkauf des Grundstücks oder eine drei Jahre übersteigen- de Fremdnutzung des darauf befindlichen Hauses lösten das Recht des Landes aus, das Grundstück zu dem vereinbarten Wiederverkaufspreis zurückzuerwerben -, sollten mithin gewährleisten, dass der Käufer das von ihm errichtete Haus tatsächlich für sich und seine Familie nutzte, dass also die ihm aus staatlichen Mitteln gewährte Vergünstigung ihren Zweck erfüllte, den Bau eigengenutzter Einfamilienhäuser bei Vermeidung von Bodenspekulationen zu fördern.

15

Das Wiederkaufsrecht war grundsätzlich geeignet, diese Zweckbindung der Subvention sicherzustellen. Eine 90 Jahre dauernde Bindung des Käufers war allerdings nicht erforderlich. Spätestens nachdem seine Familie das Grundstück für die Dauer einer Generation, also für etwa 30 Jahre, selbst genutzt hatte , war das mit dem verbilligten Verkauf verbundene Ziel, einer Familie zu einem Eigenheim und damit zu einer Lebensgrundlage zu verhelfen, erreicht (vgl. auch Senat, Urt. v. 30. September 2005, V ZR 37/05, WM 2006, 300, 302). Insbesondere stellte sich ein Verkauf des Grundstücks nach einer solchen Zeitspanne nicht als eine dem Subventionszweck zuwiderlaufende Bodenspekulation auf Kosten der Allgemeinheit dar.

16

Die 30 Jahre übersteigende Bindungsdauer dient in der heutigen Zeit, in der kaum ein Eigenheim 90 Jahre von derselben Familie genutzt wird, letztlich nur noch dem Zweck, die gewährte Subvention und die zwischenzeitliche Steigerung des Bodenwerts bei den Rechtsnachfolgern des Begünstigten ganz oder teilweise wieder abzuschöpfen. Das mag aus Sicht des Beklagten nicht unbillig erscheinen, weil er auf diese Weise Mittel für neue Fördermaßnahmen erhält, rechtfertigt die Ausübung des Wiederkaufsrechts aber nicht. Nachdem die Subvention über einen längeren Zeitraum zweckentsprechend verwendet worden ist, ist der Grund für die Beschränkung der Eigentümerrechte des Gemeinschuldners entfallen.

17

cc) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass es dem Land L. möglich gewesen wäre, weitergehenden und grundsätzlich unbefristeten Einfluss auf Verfügungen über das Grundstück und auf dessen Nutzung zu nehmen , indem es den Bauplatz 1930 als Reichsheimstätte nach dem Reichsheimstättengesetz ausgegeben hätte.

18

Hierauf kann sich der Beklagte zum einen deshalb nicht berufen, weil den weitergehenden Verfügungsbeschränkungen bei einem Verkauf als Reichsheimstätte besondere Vorteile des Käufers, insbesondere der Vollstreckungsschutz (§ 20 RHeimstG) sowie Steuer- und Gebührenbefreiungen (§ 34 RHeimstG), gegenüber gestanden hätten. Nachdem der Käufer und seine Rechtsnachfolger von den Vorteilen nicht profitiert haben, kann ihnen nicht vorgehalten werden, dass es - hätte das Land L. diese Handlungsform gewählt - möglich gewesen wäre, ihnen zeitlich unbeschränkte Verfügungsbeschränkungen aufzuerlegen.

19

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Gemeinschuldner in der Verfügungsbefugnis über sein Grundstück heute selbst dann nicht mehr beschränkt wäre, wenn der Rechtsvorgänger des Beklagten das Grundstück 1930 als Reichsheimstätte ausgegeben hätte. Die - dem vereinbarten Wiederkaufsrecht vergleichbaren - unbefristeten Ausgeberbefugnisse nach § 11 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 RHeimstG i.V.m. § 17 Abs. 1 Nr. 3 u. 4 der Verordnung zur Ausführung des Reichsheimstättengesetzes (in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 2332-1-1, veröffentlichten bereinigten Fassung) sind nämlich mit der Aufhebung des Reichsheimstättengesetzes im Jahr 1993 (BGBl. I, S. 912) ersatzlos weggefallen (vgl. dazu BVerfG, NJW 1996, 584). Dabei war die - ebenfalls auf dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beruhende - Überlegung maßgeblich, dass es sich bei den Verfügungs- und Verwertungsbeschränkungen , denen die Heimstätter unterlagen, um - im Vergleich zu anderen Grundstückseigentümern - unbillige und nicht mehr zu rechtfertigende Sonderopfer handelte (vgl. BT-Drucks. 12/3977 S. 6).

20

dd) Schließlich kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten daraus herleiten , dass es seinem Rechtsvorgänger auch möglich gewesen wäre, den Bauplatz in Form eines auf 90 Jahre befristeten Erbbaurechts auszugeben.

21

Zwar wäre der Beklagte in diesem Fall noch Eigentümer des Grundstücks und damit alleiniger Nutznießer der Bodenwertsteigerungen. Sein Rechtsvorgänger hat aber nicht diese Form der Förderung gewählt, sondern ein Grundstück aus eigenen Beständen verkauft. Damit verbunden war die Entscheidung , dass das Grundstück nach einer angemessenen Zeit in das unbeschränkte Eigentum des Käufers bzw. dessen Rechtsnachfolger übergeht. Hätte der Rechtsvorgänger des Beklagten von Bodenwertsteigerungen unabhängig davon profitieren wollen, ob die dem Käufer gewährten Vergünstigungen zweckentsprechend verwendet worden sind, hätte er das Grundstück nicht verkaufen , sondern nur mit einem Erbbaurecht zugunsten des Rechtsvorgängers des Gemeinschuldners belasten dürfen.

22

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit der Erwerber - sei er Käufer oder Erbbauberechtigter - in der Verfügung über seine Siedlerstelle beschränkt werden kann, um zu verhindern, dass die aus öffentlichen Mitteln gewährten Vergünstigungen - insbesondere ein verbilligter Kaufpreis oder niedriger Erbbauzins - durch einen Weiterverkauf des Grundstücks oder des Erbbaurechts ihren Zweck verfehlen. Hätte das Land L. dem Rechtsvorgänger des Gemeinschuldners ein Erbbaurecht an dem streitgegenständlichen Grundstück eingeräumt, wären Verfügungs- und Nutzungsbeschränkungen, die zur Sicherung der Zweckbindung der verbilligten Abgabe des Bauplatzes vereinbart worden wären, ebenfalls an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen und hätten deshalb heute - mehr als 70 Jahre nach ihrer Begründung - ebenso wenig Bestand wie das vereinbarte Wiederkaufsrecht (vgl. Grziwotz, DNotZ 1999, 646, 650).

23

3. Da der Beklagte aus dem Wiederkaufsrecht heute keine Rechte mehr herleiten, insbesondere keine Rückauflassung des Grundstücks verlangen kann, hat das angefochtene Urteil auch Bestand, soweit die Berufung des Beklagten gegen die im erstinstanzlichen Urteil enthaltene entsprechende Feststellung zurückgewiesen worden ist.

III.

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Detmold, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 562/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.09.2005 - 5 U 57/05 -